REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL · O estabelecimento de novas atribuições que compensem a redução do poder legiferante e que ... delegação de competência,

V. 11 1981

DISTRITO FEDERAL

REVISTADO

TRIBUNAL DE CONTASDO

Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 11.

2SUMÁRIO

I - DOUTRINA___________________________________________________________________________ 4

AS FUNÇÕES DO CONTROLE EXTERNO __________________________________________________ 5Raimundo de Menezes Vieira __________________________________________________________________________ 5

UM MINISTÉRIO PÚBLICO CONSTITUCIONALIZADO E INDEPENDENTE COMO FATOR DEFORTALECIMENTO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS_________________________________________ 10

Élvia Lordello Castello Branco ________________________________________________________________________ 10

NOVAS REFLEXOES EM TORNO DA EFICÁCIA DO CONTROLE DOS CONTRATOS, VISANDO AOFORTALECIMENTO DOS TRIBUNAIS____________________________________________________ 23

José Guilherme Villela ______________________________________________________________________________ 23

O CONTROLE DA ATIVIDADE PÚBLICA PELO PODER LEGISLATIVO________________________ 33LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ ________________________________________________________ 33

A EXECUÇÃO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ________________________________ 56Mário Geraldo Braguim _____________________________________________________________________________ 56

AUDITORIA DE AMPLO ESCOPO _______________________________________________________ 61

OS TRIBUNAIS DE CONTAS ____________________________________________________________ 75Alexandre Demathey Camacho________________________________________________________________________ 75

A EXECUÇÃO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ________________________________ 79Roberto Rosas ____________________________________________________________________________________ 79

ÓRGÃOS AUTÔNOMOS________________________________________________________________ 81Roberto Rosas ____________________________________________________________________________________ 81

PROVENTOS. VALOR DO SOLDO. AGRAVAMENTO DE DOENÇA ____________________________ 84Rogério Nunes ____________________________________________________________________________________ 84

PROVENTOS. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. COMPLEMENTAÇÃO _________________________ 86Rogério Nunes ____________________________________________________________________________________ 86

PROJETO. SUBTRAÇÃO DE PARCELA ALOCADA _________________________________________ 89Raimundo de Menezes Vieira _________________________________________________________________________ 89

II - VOTOS E PARECERES_______________________________________________________________ 91

PROVENTOS. VALOR DO SOLDO. AGRAVAMENTO DE DOENÇA ____________________________ 92Rogério Nunes ____________________________________________________________________________________ 92

PROVENTOS. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. COMPLEMENTAÇÃO _________________________ 94Rogério Nunes ____________________________________________________________________________________ 94

PROJETO. SUBTRAÇÃO DE PARCELA ALOCADA _________________________________________ 96Raimundo de Menezes Vieira _________________________________________________________________________ 96

COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. SALARIO MÍNIMO _________________________________ 97Elvia Lordello Castello Branco ________________________________________________________________________ 97

REVISÃO DE PROVENTOS. ANISTIA. SALÁRIO-BASE. _____________________________________ 99Elvia Lordello Castello Branco ________________________________________________________________________ 99

EMPENHO. CREDOR. PERSONALIDADE._________________________________________________103José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 103

APOSENTADORIA POR, ALIENAÇÃO MENTAL ___________________________________________104José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 104

TEMPO DE SERVIÇO DA F.E.D.F. AVERBAÇÃO NO TCDF___________________________________107José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 107


3AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PúBLICO FEDERAL. REEMBOLSÁVEL DA AERONAUTICA_____________________________________________________________________________________110

José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 110

CONSULTA SOBRE A VANTAGEM DO ART. 180 DO ESTATUTO. _____________________________114José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 114

APOSENTADORIA VOLUNTARIA. PRÊMIO DO ART. 184 DO ESTATUTO ______________________115José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 115

REFORMA. CONTROLE DA LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS E PELO PODERJUDICIÁRIO _________________________________________________________________________117

José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 117

TOMADA DE CONTAS. ORDENADORES DE DESPESA. PRESIDENTES DO TCDF. _______________119José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 119

SALÁRIO-EDUCAÇÃO_________________________________________________________________123José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 123

MULTA. DESTINATÁRIO DA SANÇÃO. ___________________________________________________124José Guilherme Villela _____________________________________________________________________________ 124

DESFAZIMENTO DE ATO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA______________________________125Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz _________________________________________________________________ 125

DECLARAÇAO DE BENS NOS PROCESSOS DE APOSENTADORIA ____________________________126Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz _________________________________________________________________ 126

EXAME LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DE TODAS AS FASES DO PROCEDIMENTOADMINISTRATIVO____________________________________________________________________130

Roberto Rosas ___________________________________________________________________________________ 130

III - JURISPRUDÊNCIA DO TCDF _______________________________________________________ 133

APONSENTADORIA, REFORMAS E PENSÕES _____________________________________________134

ADIANTAMENTOS ____________________________________________________________________137

CONTRATOS E CONVÊNIOS____________________________________________________________138

NOTAS DE EMPENHO _________________________________________________________________139

PRESTAÇÃO E TOMADA DE CONTAS____________________________________________________140

DIVERSOS ___________________________________________________________________________141


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I - DOUTRINA


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AS FUNÇÕES DO CONTROLE EXTERNO

Raimundo de Menezes Vieira(*)

I - REGULAMENTAÇÃO DO ARTIGO 45 DA CONSTITUIÇÃO

O estabelecimento de novas atribuições que compensem a redução do poder legiferante e quereforcem o seu poder de controle na proporção do avanço intervencionista no domínio econômicopor parte do Executivo é assunto que vem preocupando o Legislativo desde 1965, tanto que, poriniciativa do Congresso Nacional, elaboraram-se estudos que resultaram na Emenda Constitucionalnº 17 à Constituição de 1946, promulgada em 26 de novembro de 1965, onde se lê a norma que hojese inscreve no artigo 4º da Carta de 1969 (artigo 48 da de 1967), do seguinte teor:

"A lei regulará o processo de fiscalização, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal,dos atos do Poder Executivo e da administração indireta."

De lá até esta data, e a propósito do tornar operante o preceito supramencionado, foramapresentadas, dentre outras, as proposições que se seguem:

Projetos de Lei da Câmara dos Deputados: n.°s 196/67, 1.635/68, 2.074/69, 1.212/73, 1.546/73,1.563/73, 8/75 (PLC), 1.681/75, 106/76 (PLC ), 1.889/76, 907/ 79, 1.253/79, 2.090/79 e 3.835/ 80.

Projetos de Lei do Senado Federal: nº 40/76, 221/77 e 34/79.

Não resta dúvida de que são tentativas válidas, sobretudo em matéria que oferece dificuldadespara perfeita adequação. Talvez por isso mesmo apresentam quase sempre defeitos incontornáveis,sendo que o mais freqüente é o de inconstitucionalidade.

Parece-me, no entanto, que a filosofia adotada pelo art. 2.° do Projeto de Lei n° 1.563, de 1973,da Câmara dos Deputados, é a que melhor se ajusta aos ditames constitucionais, tendo em vista quepreserva de interferência indébita as atribuições privativas dos Tribunais de Contas, fixadas no art.70 da Carta Política, consoante redação que abaixo se transcreve:

"Observadas, no tocante às matérias financeira e orçamentária, os procedimentos e acompetência dos Tribunais de Contas dos Estados estabelecidos em correspondentes dispositivosdas Constituições Estaduais, a fiscalização direta exercer-se-à sobre os demais atos administrativos,notadamente sobre os configurativos de crime de responsabilidade, assim definidos em lei."(Grifou-se).

A exceção de disposições superadas por legislação superveniente e de preceitos certamentepassíveis de aperfeiçoamentos, outras regras do Projeto também guardam conformidade com osprincípios constitucionais relativos à independência dos poderes constituídos, bem como em

(*)Auditor (Conselheiro Substituto) do TCDF.


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referência às competências privativas, na medida em que ora é acionado o Ministério Público para apromoção da ação cabível, ora se dá início a processo de apuração de crime de responsabilidade(Lei nº 1.079/50) e, finalmente, se encaminha ao órgão ou entidade cópia da Resolução,acompanhada do Relatório e das peças consideradas necessárias à adoção de providências comvistas ao resguardo do interesse público, tudo após procedimentos e trâmites que dificultamdecisões açodadas.

Aliás, as regras de prudência, de comedimento e de equilíbrio, assim como as de seriedade,justiça e firmeza devem ser preservadas em toda sua inteireza, pois o trato de um tal assunto deveabrigar-se nos desígnios dos altos interesses da Nação, eventualmente necessitados de cuidadosespeciais.

Na verdade essa Proposição nº 1.563 tem o mérito de reconhecer a diversidade do controle acargo do Poder Legislativo: o controle a que se reporta o art. 45, que é direto, realizando-se pelasCasas do Congresso Nacional; e o controle previsto no art. 70, que é indireto, porque se exercita porintermédio do Tribunal de Contas.

Também não obsta nem poderia elidir o poder de fiscalização ou de apuração das ComissõesParlamentares de Inquérito, ou de informações de que tratam os Pedidos de Informação, já queestes instrumentos de atuação parlamentar têm sede constitucional própria e finalidades específicas,que a lei ordinária não tem o condão de a eles sobrepor-se.

E como é óbvio, permaneceriam vigentes outras formas de controle, tais como o referendumdos Decretos-leis, aprovação de Planos Nacionais de Desenvolvimento, ratificação de acordosinternacionais, apreciação do veto presidencial, aprovação de nomes para o exercício de altasfunções públicas, aprovação de empréstimos, além de outras igualmente importantes, estatuídas naLei Maior.

II - O PROJETO DE LEI nº 34/79-SF

O projeto de lei em epígrafe é reprodução do de n° 40/76-SF, apresentado pelo mesmo autor,eminente Senador Mauro Benevides, na legislatura passada. Encontra-se atualmente em tramitaçãona Câmara dos Deputados, sob o n° 4.050/80, pendente de distribuição à Comissão de Constituiçãoe justiça e à Comissão de Fiscalização Financeira e Tomada de Contas.

Uma detida leitura dessa proposição deixa transparecer que ela não consegue traduzir overdadeiro sentido e alcance da norma constitucional que pretende operacionalizar. Diria que éexcelente como proposta, como intenção.

Ora, o controle interno tem uma abrangência, em extensão, em atribuições, muito maior do quecompete ao controle externo verificar, cotejar e contrastear, na versão das prerrogativas deferidaspelo art. 70 da CF, vale dizer, do controle orçamentário e financeiro.

Assim, por exemplo, o Decreto-lei n° 200, de 1967, dispõe que:

"Art. 25. A supervisão ministerial tem por principal objetivo:

I - assegurar a observância da legislação federal;

II - promover a execução dos programas do Governo;

III - fazer observar os princípios fundamentais enunciados no Título II (planejamento,descentralização, delegação de competência, coordenação e controle);

IV - coordenar as atividades dos órgãos supervisionados e

harmonizar sua atuação com a dos demais Ministérios;


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V - avaliar o comportamento administrativo dos órgãos supervisionados e diligenciar nosentido de que estejam confiados a dirigentes capacitados;

VI - proteger a administração dos órgãos supervisionados contra interferência e pressõesilegítimas;

VII - fortalecer o sistema do mérito;

VIII - fiscalizar a aplicação e utilização de dinheiros, valores e bens públicos;

IX - acompanhar os custos globais dos programas setoriais do Governo, a fim dealcançar uma prestação econômica de serviços;

X - fornecer ao órgão próprio os elementos necessários à prestação de contas doexercício financeiro; e

XI - transmitir ao Tribunal de Contas, sem prejuízo da fiscalização deste, informesrelativos à administração financeira e patrimonial dos órgãos do Ministério."

Desse elenco de encargos, os de n.º III, IV, V, VI e VII compreendem matérias que, sem amenor dúvida, escapam ao controle indireto, a cargo do Tribunal de Contas. Não há lei que dê aoTribunal competência para aferir a eficiência do controle interno nesses assuntos.

Só a atuação do Legislativo, com base no art. 45 da Constituição e em texto de lei reguladorabem feita, é que poderá exercer o poder de controle direto sobre os atos decorrentes daquelasdiretrizes legais transcritas, ou de apuração da regularidade da prestação de serviços públicos ou darealização dos objetivos fixados nos -atos de constituição das entidades paraestatais, dentre outrosexemplos.

Como é sabido, o controle interno não fiscaliza a alta administração, mas executa a função defiscalização para a alta administração. Numa empresa, por exemplo, a auditoria interna fiscalizatodos os atos praticados, exceto os da Direção.

Desse modo, e como a jurisdição do Tribunal de Contas se adstringe ao mundo dos atos comrepercussão orçamentária e financeira em conformidade com a lei, é evidente que subsiste uma áreaimensa no terreno dos atos de outra natureza, digamos atos políticos ou político-legais, imune a umefetivo controle, um controle liberto do temor reverencial, sem as peias naturais da subordinaçãohierárquica, de fora da órbita de produção de tais atos.

A necessidade do controle externo direto (art. 45 CF) está justamente no seu grau deindependência, de não subordinação, tal como ocorre com o controle externo indireto (art. 70 CF), einocorre com o controle interno, limitado, porque sob a tutela da Administração.

Para suprir a lacuna existente é que se idealizou e se materializou a regra do art. 45 daConstituição, segundo as palavras do ilustre ex-Senador Josaphat Marinho, in "A Função do Controledo Congresso Nacional", conferência realizada na Universidade de Brasília, e publicada na Revistade Informação Legislativa do Senado Federal n° 53, págs. 12/38.

Mas querer-se invadir outras áreas de controle já devidamente gizadas pela Lei Magna, decaráter privativo, é atitude que não condiz com a realidade jurídica.

Ademais, o Projeto em comento não consegue atingir o cerne da questão, pois, além degenérico, é inconstitucional, conquanto seus propósitos sejam do mais alto significado.

Neste passo, invoco a palavra do consagrado Procurador do Tribunal de Contas do DistritoFederal, Dr. Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz, que, ao se referir ao parágrafo único do art. 2º doProjeto aduz:


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"Afora aspectos secundários que, queremos crer, já receberam melhor tratamento noutrasproposições legislativas, o Projeto de Lei do Senado 119 34/79 falha por demasiada generalidade e,principalmente, incorre no vício capital de adscrever a fiscalização ao cangulo da legalidade dosatos, precisamente aquele para cujo criterioso exame se mostra o Parlamento técnica evocacionalmente menos aparelhado." (Item 122 da tese "O Controle de Atividade Pública pelo PoderLegislativo", apresentada ao XI Congresso dos Tribunais de Contas em 1981. )

A mesma autoridade, nas conclusões de sua brilhante tese, distingue com ar 'cia que "ocontrole técnico do Tribunal se prende à pauta vincula da atividade executiva, ao passo que ocontrole político do Congresso se volta, sobretudo, para os ângulos discricionários da ação estatal. Ocontrole político fica a meio caminho entre o controle jurídico e o controle moral, mais limitado que osegundo, menos circunscrito que o primeiro. E remata:

"Muitos dos projetos em tramitação, inclusive o já aprovado pelo Senado Federal (34/79),contentam-se com a investigação técnico-jurídica da ação do Governo, esquecendo-se asprimordiais finalidades desse controle, que se cifram à revisão, de base política, para o efeitode correções, parciais ou globais, no rumo da atividade executiva."

Extraio também para ilustrar estas notas, opinião do douto Procurador-Chefe da ProcuradoriaEspecial junto ao Tribunal de Contas do Município do Rio de janeiro, Dr. Fernando Antônio Corrêa deAraújo, a propósito de referido Projeto nº 34/79-SF.

Sua Excelência é incisivo: "A letra b do art. 29 dispõe que, quando se tratar da administraçãoindireta, que para os efeitos desta lei compreende as autarquias, as sociedades de economia mista,as empresas públicas e as fundações, a fiscalização será exercida sobre os atos da gestãoadministrativa, patrimonial e financeira." (Grifos do original.)

"Ora - conclui - nesse ponto o projeto invade matéria tratada na Constituição e nalegislação regulamentar, pretendendo invadir esfera de competência do Tribunal de Contas daUnião, que já exerce, como auxiliar do Congresso, o respectivo controle externo."

Peço vênia para trazer igualmente o pensar do nobre Deputado Djalma Marinho, relator doProjeto n° 196-A, de 1967, da Câmara dos Deputados, havido como inconstitucional pela suaComissão de Constituição e justiça, ao acolher o parecer do relator.

Diz lapidarmente o ilustre parlamentar:

"Entre uma etapa e outra do controle político há um controle técnico, que a Constituiçãoexpressa e privativamente entregou ao Tribunal de Contas da União, controle exercido direta epermanentemente sobre as contas dos órgãos, entidades ou pessoas dos três Poderes daUnião, acompanhando a execução do orçamento, julgando as contas dos responsáveis porbens e valores, e impugnando os atos irregulares de despesa. Finalmente, examinando ascontas do Presidente da República, encaminhando ao Congresso Nacional relatório minuciosoe circunstanciado do exercício financeiro encerrado e o parecer conclusivo sobre as referidascontas."

"Ora, essa competência sem dúvida é privativa. E sendo privativa, unicamente o Tribunala pode exercer. Diante dessa privatividade de competência não vemos como se possaentregar o seu exercício paralelo à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal."

Cabe, ademais - finaliza - ponderar que o exercício paralelo e separado do controle externo, naforma indicada, longe de atender a seus objetivos, só poderá tumultuar o controle externo, comenfraquecimento de sua atuação pela perplexidade que criaria para a Administração, que nãosaberia qual a orientação a adotar na hipótese de surgirem divergências de orientação dos trêsórgãos de controle externo.


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III - CONCLUSÕES

Primeira

As funções do controle externo são, portanto, de duas espécies: controle externo direto,exercido pelo próprio Legislativo, como nos casos de deliberação sobre as contas anuais doGoverno, autorização para abertura de créditos especiais e suplementares, ajuizamento sobre aregularidade de abertura de créditos extraordinários, deliberação sobre contratos a pedido doTribunal de Contas, e também das hipóteses que vierem a ser explicitadas pela regulamentação doart. 45 da CF; e controle externo indireto, de competência privativa do Tribunal de Contas, referenteàs auditorias financeiras e orçamentárias, ao julgamento da regularidade das contas dosadministradores e demais responsáveis, etc. "E sendo privativa, unicamente o Tribunal a podeexecer."

Segunda

É justa a preocupação do Legislativo em tentar recuperar prerrogativas e de procurarestabelecer novas atribuições que compensem a redução do poder legiferante e que reforcem o seupoder de controle.

Mas, ao reverso, infere-se também uma certa apreensão de que essa preocupação emrevigorar-se não termine por criar um paralelismo funcional em relação ao Tribunal de Contas, comsuperposição de atribuições que em nada beneficiaria. a eficácia do controle externo, mas, aocontrario, só serviria para gerar confusão e perplexidades, na medida em que a Câmara dosDeputados, o Senado Federal e o Tribunal atuassem concomitantemente sobre os mesmos fatos,atos e pessoas. É evidente que a ação de um deve obstar a de outro ou de outros, a não ser nashipóteses de atuação cooperativa ou complementar, a exemplo das impugnações de contrato ou daapreciação das contas anuais do Governo.


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UM MINISTÉRIO PÚBLICO CONSTITUCIONALIZADO EINDEPENDENTE COMO FATOR DE FORTALECIMENTO DOS

TRIBUNAIS DE CONTAS

Élvia Lordello Castello Branco(*)

I - APRESENTAÇÃO E JUSTIFICATIVA DA TESEII - PARTE I - CONSIDERAÇÕES TÓPICAS SOBRE O MINISTÉRIO PÚBLICO

- Introdução- Posição Institucional- Princípios que regem a instituição- Atribuições do Ministério PúblicoIII - PARTE II - POSIÇÃO INSTITUCIONAL DO ÓRGÃO JURIDICO QUE ATUAJUNTO AS CORTES DE CONTAS- Denominação constitucional- Oscilação e heterogeneidade do modo de provimento dos cargos do MinistérioPúblico junto aos Tribunais de Contas do Pais- Inadequação do provimento em comissão- Impropriedade do exercício das funções de Ministério Público pelos Procuradoresde outros órgãos jurídicos do Estado.IV - CONCLUSOES

APRESENTAÇAO E JUSTIFICATIVA DA TESE

O efetivo acatamento do sistema federal de fiscalização financeira e orçamentária, pelasconstituições estaduais, tem sido permanente preocupação dos conclaves dos Tribunais de Contas,sobretudo a partir da Carta de 67, que além de introduzir modificações subustanciais nesse sistema,determinou:

"Art. 188 - Os Estados reformarão suas constituições dentro em sessenta dias, paraadaptá-las, no que couber, às normas desta Constituição, as quais, findo esse prazo,considerar-se-ão incorporadas automaticamente às cartas estaduais."

2. Desde então os Estados ficaram obrigados a adotar Tribunais de Contas e a seguir, naslinhas básicas, não só as normas constitucionais sobre fiscalização financeira e orçamentária, mastambém as pertinentes à estrutura desses Tribunais, como claramente demonstrou o Dr. JoséGuilherme Villela na tese apresentada ao VIII Congresso dos Tribunais de Contas, "Limitaçõesconstitucionais à autonomia estadual em matéria de Tribunais de Contas".

3. Já em 1967 a obrigatoriedade do modelo federal fora objeto de debate no V Congresso, combase em manifestação do Conselheiro João Lyra Filho, lembrado pelo combativo e brilhante (*)Procuradora-Geral do TCDF.


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Conselheiro Nelson Siqueira na excelente tese sobre o tema apresentado ao VII Congresso: "Asvantagens de uma padronização de métodos, a partir dos dispositivos constitucionais.Institucionalização dos Tribunais de Contas na Constituição Federal."

4. Apesar da iniludível importância do Ministério Público para a realização plena dasatividades-fim das Cortes de Contas, nunca foi objeto de discussão específica nos seus conclaves aposição institucional do órgão, nem a obrigatoriedade da adoção, pelos Estados, do modelo federal,que denomina de Ministério Público o órgão jurídico incumbido de, junto aos Tribunais, zelar pelaobservância das leis e promover a defesa dos interesses da Administração e da Fazenda Pública.

5. A apresentação deste trabalho e seu enquadramento no Temário Básico desse XI Congressojustificam-se pelo firme convencimento de que um Ministério Público, independente e cercado dasgarantias com que a Constituição Federal guarnece a Instituição, é fator inequívoco dofortalecimento dos Tribunais de Contas.

PARTE I

CONSIDERAÇÕES TÓPICAS SOBRE O MINISTÉRIO PÚBLICO

Introdução

Não está nas lindes deste trabalho discorrer sobre o que obviamente conhece a assembléia àqual se dirige. Pretende-se apenas acentuar os traços básicos que distinguem o Ministério Públicodos demais corpos jurídicos estatais - quer pela posição no ordenamento jurídico do Estado, querpela natureza e finalidade da atuação de seus membros -, com o objetivo de fundamentar e justificaras proposições finais.

Posição Institucional

2. Sabido que o Ministério Público só com a República adquiriu autonomia e que a Constituiçãode 1891, com as emendas de 1926, referiu-se apenas ao Procurador-Geral da República (art. 58, §2°), pode-se afirmar que só a partir da Lei Maior de 1934 tornou-se verdadeiramente entidadeconstitucional.

3. A Constituição atual dedica-lhe os artigos 94 a 96 e faz obrigatórios para a União, DistritoFederal e Estados, os seguintes princípios: a organização do Ministério Público em carreira,mediante concurso público de provas e títulos; estabilidade de seus membros após dois anos deexercício, condicionada a demissão, a sentença judiciária ou a decisão em processo administrativo,no qual se lhes faculte ampla defesa; remoção apenas mediante representação do Procurador-Geral,com fundamento em conveniência de serviço. Nem mesmo a Lei Complementar, de iniciativa doPresidente da República, que vier a ser editada sobre a organização dos Ministérios Públicosestaduais, poderá afastar-se desses princípios (art. 96, parágrafo único).

4. Nos Estados, a Instituição é também de trato constitucional. Obedecidas as linhas mestrastraçadas pela CF, os textos básicos estaduais dispõem com maior ou menor amplitude sobre oMinistério Público. Dentre as que dele cuidam em pormenor estão, exemplificativamente: a daParaíba (arts. 79 a 85) ; a do Paraná (arts. 57 e 58 ); a do Rio Grande do Norte (arts. 56 a 58) ; a doRio Grande do Sul (arts. 75 a 85) e a de Santa Catarina (arts. 99 a 106) .

5. Na trilha do tratamento sucinto da CF, estão, também exemplificativamente, a de Alagoas(arts. 63 a 69) ; a do Acre (arts. 47 e 48) ; a do Amazonas (arts. 54 a 59) e a da Bahia (arts. 63 a 65).

6. já outros órgãos jurídicos do Estado inserem-se no texto constitucional apenas em algumasunidades federadas: Paraíba (arts. 86 e 87); Paraná (arts. 59 a 62) ; Rio Grande do Norte (arts. 51 e


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52 e 53 a 55) ; Rio de janeiro (art. 86) ; São Paulo (arts. 48 a 51) ; Espírito Santo (arts. 80 a 82) eMato Grosso (arts. 56 a 59).

Princípios que regeras a instituição

7. O Ministério Público repousa, doutrinária e legalmente, em quatro princípios fundamentais,além dos princípios estruturais constitucionalmente definidos: o da unidade, o da hierarquia, o daindependência funcional e o da legalidade.

8. Quando se diz que o Ministério Público é uno e indivisível quer-se significar que os seusagentes constituem um só órgão, sob uma única direção, podendo substituir-se uns aos outros nodesempenho das funções próprias de cada cargo. A unidade e indivisibilidade do Ministério Públicodecorre não só de sua organização hierarquizada, como dos princípios da substituição e dadevolução consagrados no direito positivo.

9. O Ministério Público é uma instituição hierarquizada pela subordinação de todos os membrosde cada parquet ao Procurador-Geral respectivo, que sobre eles exerce poderes de direção epoderes disciplinares. O Procurador-Geral é o chefe único de cada Ministério Público, cabendo. lhedirigir a instituição de acordo com a lei. Sua atuação independe de ordens dos Ministros ouSecretários de justiça, que não interferem na vida interna da organização, nem a orientam.

10. Na esfera federal, porém, consideradas certas funções políticas do Supremo TribunalFederal e dos Tribunais Federais Superiores e, ainda, a função do Ministério Público como advogadodo Estado, casos há em que, eventualmente, o Procurador-Geral da República e osProcuradores-Gerais terão seu comportamento subordinado a diretrizes traçadas pelo Ministro dajustiça.

11. Internamente, a subordinação hierárquica tem caráter puramente administrativo, pois osuperior hierárquico não pode orientar o subordinado na condução de determinada causa nemobrigá-lo, p. ex., a promover a ação penal.

12. É a independência funcional o traço mais distintivo da instituição. Subordinadohierarquicamente a seu chefe, o agente do Ministério Público mantém a total liberdade de suaconsciência profissional; sua atuação não está condicionada à orientação do superior hierárquico oude órgãos estranhos à instituição.

13. Frederico Marques situa magistralmente a questão:

"A submissão do órgão do parquet à disciplina interna da instituição não significa, poroutra parte, abdicação da liberdade de opinar. O funcionário da instituição orientará suaprópria conduta nos processos onde tenha de intervir. A sua discordância com as diretrizesditadas pelo Procurador-Geral podem levar este a designar outro funcionário para determinadocaso, nunca, porém, a censurar o subordinado ou a substituí-lo em caráter definitivo, e apretender impor-lhe uma norma de agir que contrarie seu modo de pensar." ("Instituições deDireito Processual Civil", Vol. I, pg. 247, Ed. Forense, Rio, 1958.)

14. Sobre o princípio da legalidade, nunca é demais lembrar o conceito do jurista portuguêsCavaleiro de Ferreira: "o direito é, para o Ministério Público, não o limite de sua atividadeadministrativa, mas o próprio fim de sua atividade". ("Curso de Processo Penal", pg. 83, Lisboa,1955. )

15. O Ministério Público atua sempre movido pela obrigatoriedade do ofício, pela necessidadede promover, onde e quando for necessário fazer valer a lei, a defesa da sociedade e das pessoas ebens especialmente tutelados pelo Estado. Não pode ser movido pelo critério da oportunidade deagir, nem subordinar seu comportamento a interesses de particulares ou do Governo.


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16. As exceções ao princípio - ação penal nos crimes privados, atuação como advogado doEstado - não chegam a invalidá-lo.

Atribuições do Ministério Público

17. Não será temerário afirmar que a nenhum outro órgão do Estado conferem as leis tãonumerosas e variadas atribuições como ao Ministério Público. Está presente em todos os juízosonde haja interesse público a defender e em todos os tribunais, atuando ora como parte principal,ora como substituto processual, quando assume a defesa de certos direitos merecedores de especialtutela judiciária e que não podem ficar à mercê da vontade dos seus titulares, ora como fiscal da lei ede sua fiel execução.

18. É nessa última qualidade que mais intensa se faz a atuação do Ministério Público, dirigiasempre ao exato cumprimento das normas legais e à defesa do interesse público em jogo noprocesso.

19. Guilherme Estelita, citado por quase todos aqueles que estudaram a atuação do MinistérioPúblico sintetiza, de modo admirável, esse elenco de atribuições:

"Para ter-se uma idéia da amplitude da ação do Ministério Público basta notar que porseus múltiplos órgãos intervém ele em todos os processos em que incapazes sãointeressados; onde se cumpra testamento ou se aplique a legislação relativa a menores eacidentes no trabalho; nos que disserem respeito aos direitos de família e à capacidade civil;nos de falências e concordatas; nos referentes aos registros públicos; nos recursos de revista;ações rescisórias; conflitos de jurisdição e argüições de inconstitucionalidade. Isso, para aludirtão-somente aos de maior importância e de ocorrência mais freqüente." ("O Ministério Públicoe o Processo Civil", Rev. Forense, vol. 168, pág. 17. )

20. É como fiscal da lei que intervém para requerer as medidas que entender necessárias aobom andamento do feito, para dizer de direito, ou para suprir as omissões das partes, velar pelaintegridade e celebridade do processo, além do cumprimento dos prazos.

21. Ao Ministério Público da União - e, nas comarcas do interior, ao Ministério Público estadual- é atribuída a função de advogado da União e da Fazenda Pública, ao lado da obrigação de velarpela execução da Constituição, das leis, dos tratados, regulamentos e atos do Poder Público emtodo o território nacional e das demais funções próprias do órgão.

2. Muito se tem criticado, e justamente, a atuação do Ministério Público como advogado doEstado por envolver certa incompatibilidade com sua função específica de defensor da lei e dosinteresses maiores da sociedade.

23. Desejável seria que essa atribuição fosse sempre conferida a um corpo de bacharéis,desvinculados da Instituição, ficando esta apenas com as funções típicas de promover a execuçãoda lei e fiscalizá-la, agindo sempre como órgão do Estado pro populo e não pro domo suo.

24. O grande Seabra Fagundes, em conferência pronunciada em São Paulo, em 1961,acentuou que a atribuição da função de advogado da Fazenda Pública aos membros do MinistérioPúblico, resultante sobretudo de razões de ordem prática - a onerosidade da manutenção deadvogados da Fazenda ao lado de titulares de promotorias e curadorias - é "incompatível, emqualidade, com o teor de neutralidade própria da função de defensor da lei. Essas funçõesprocuratórias não são do Ministério Público; não são institucionais".

25. Quando da discussão e votação da Constituição de 1946, Gabriel Passos salientava que"seria conveniente, em tese, que os membros do Ministério Público circunscrevessem sua atuaçãoao ofício de fiscal da lei e órgão de defesa social". Desde que nossa situação não permitia, porém,


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essa lídima definição de funções, forçoso era admitir que as funções precípuas do Ministério Públicosempre deveriam sobrepor-se às de advogados de entidades públicas, que lhe fossem afetas.

26. Pode-se, a essa altura da exposição, concluir que os traços básicos que distinguem oMinistério Público das Procuradorias e Consultorias-Gerais do Estado assim se delineiam: a)tratamento constitucional; b) unidade e indivisibilidade; c) hierarquia organizacional puramenteadministrativa; d) independência funcional; e) defesa da legalidade como razão de agir e comofinalidade precípua da atuação do Ministério Público.

PARTE II

POSIÇAO INSTITUCIONAL DO ÕRGAO JURÍDICO QUE ATUA JUNTO AS CORTES DECONTAS

Denominação constitucional

27. Ao órgão jurídico incumbido de zelar pelos interesses da Administração e da FazendaPública junto ao Tribunal de Contas deu-se, desde o Decreto n° 392, de 8-10-96, o nome deMinistério Público, com o qual passou à Constituição de 1967, a primeira a incluí-lo no seu texto:

"O Tribunal de Contas, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público..." (Art. 73, § 5°.)

28. As constituições estaduais emendadas para atender ao art. 188 da citada Constituiçãoseguiram, em sua esmagadora maioria, o modelo federal. Discrepantes estão ainda as dos Estadosdo Paraná (art. 41, §6°), São Paulo (art. 48, parágrafo único), Bahia (art. 66) e Maranhão (art. 50)que atribuem a representação da Fazenda junto aos Tribunais de Contas à Procuradoria-Geral doEstado. Vigora no Estado do Acre a Auditoria-Geral de Contas e a Fazenda do Estado é alirepresentada pelo Procurador-Geral do Estado ou Procurador por ele designado.

29. Algumas das Cartas Básicas estaduais chegam até a dedicar ao Ministério Público junto àsCortes de Contas normas específicas, como a do Rio Grande do Norte (art. 97) ; a do Rio de janeiro,que o denomina de Ministério Público Especial (art. 56, § 2° ); a de Alagoas (art. 51); a do antigoEstado de Mato Grosso (art. 113 e parágrafo único); e a de Minas Gerais (art. 89, § 1°) .

30. A denominação impôs-se pela natureza jurídica da função dos seus agentes: a de fiscal dalei e promotor de sua fiel execução, na defesa dos interesses da Administração, da Fazenda Pública,e de certos direitos individuais que se poderiam classificar entre os indisponíveis especialmentetutelados pelo Estado: o justo provento da inatividade e o justo valor das pensões devidas aos órfãose às viúvas. Não atuam nunca como advogado do Governo e não raro lhes cabe impugnar contas eatos dos administradores quando lesivos à Fazenda ou infringentes de lei.

31. A independência funcional do Ministério Público, aliás, foi consagrada no direito positivobrasileiro desde o Decreto n° 2.409, de 23-12-96, que aprovou o Regulamento do Tribunal deContas, nestes termos:

"Art. 81 - O Representante do Ministério Público é o guarda da observância das leisfiscais e dos interesses da Fazenda perante o Tribunal de Contas. Conquanto represente osinteresses da pública administração, não é todavia delegado especial e limitado desta, antestem personalidade própria e no interesse da lei, da justiça e da Fazenda Pública tem inteiraliberdade de ação."

32. Essa independência e liberdade de ação, e mais, a obrigatoriedade do ofício, continuaminteiras no direito atual. Basta frisar que o Ministério Público manifesta-se obrigatória e previamenteà própria Corte em certos tipos de processo e pode, a seu próprio requerimento, dizer de direito emqualquer assunto sujeito à deliberação do Plenário (cf. entre outras, as disposições das Leis


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Orgânicas dos Tribunais de Contas da União (Dec-lei n° 199/67, art. 20) e do Distrito Federal (Lei n°5.538/68, art. 21).

33. Tendo-se por induvidoso que os Procuradores junto aos Tribunais de Contas constituem,pela natureza do ofício e por tratamento constitucional e legal, um verdadeiro Ministério Públicoespecial, não podendo ser confundidos com os Procuradores das Fazendas Públicas ou com osProcuradores do Estado, e que o modelo federal da Corte de Contas é obrigatório no âmbitoestadual, segundo jurisprudência pacífica da Corte Suprema (Representação n° 770, GB, julgadapelo Plenário em 26-12-69; RE n° 78.568, julgado também pelo Plenário em 25-2-75, e muitas outrasdecisões do Supremo Tribunal Federal), propõe-se a discussão de dois temas fundamentais:

1) o modo de investidura nos cargos do Ministério Público; e

2) o exercício do ofício por agentes estranhos à instituição.

Oscilação e heterogeneidade do modo de provimento dos cargos do Ministério Público juntoaos Tribunais de Contas do País

34. A forma de investidura nos cargos do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas daUnião tem variado ao longo dos anos. Na primeira República os Decretos n°$ 392, de 8-10-96 (art.1°, § 2°, .5) e 2.409, de 23-12-96 (art. 80) dispunham que o representante do Ministério Público erademissível ad nutum e os Decretos n°s 3.421, de 12-12-17 (art. 2°) e 13.247, de 23-10-18 (art. 24)garantiam-lhe estabilidade após 10 anos de serviço, pela remissão de ambos os textos ao art. 125, §1º, da Lei n° 294, de 5-1-15. Em 1922, entretanto, o Decreto nº 15.77,0, de 1-11, ressalvados osdireitos dos então ocupantes dos cargos, revigorou a demissibilidade ad nutum.

35. Na segunda República prosseguiu a oscilação. A Lei n° 156, de 24-12-35 (art. 18) e oDec.-lei n° 426, de 12-5-38 (art. 16) , mantiveram a investidura precária. Com a Lei n° 830, de23-9-49, os cargos passaram a ser providos em caráter efetivo, solução que permaneceu durantequase um quarto de século, quando norma inserida no Dec.-lei n° 1.313, de 28-2-74, dispôs: "ocargo de Procurador-Geral junto ao Tribunal de Contas da União é provido em comissão" (art. 7° ).

36. Igual tratamento foi dado, cinco anos depois, aos cargos de Procurador, transformados emcargos de Subprocurador, e providos em comissão, ressalvados, entretanto, os direitos dos que osocupavam Dec.-lei n° 1.660, de 24-1-79, art. 3°, § 1°) ,

37. Da consulta a leis orgânicas editadas após a Constituição Federal de 67 ou á EmendaConstitucional n° 1/69, colhem-se os seguintes exemplos:

a) Espírito Santo: os que representam a Fazenda Pública junto ao Tribunal com função deMinistério Público, são do Quadro da Procuradoria-Geral do Estado e exercem cumulativamente asfunções de Procurador junto ao Tribunal e de Procurador da Fazenda. Os Procuradores sãodesignados pelo Procurador-Geral do Estado (Lei n° 2.485, de 30-12-69, arts. 3º, III, 17 e 70) .

b) Ceará: exercem as funções de Ministério Público integrantes do Ministério Público Estadual(arts. 40 e 44 da Lei n° 9.322, de 10-10-69);

c) Rio de janeiro: de acordo com o Dec.-lei n° 52, de 3-4-75, o Procurador-Geral é nomeado emcomissão e os Procuradores em caráter efetivo, após concurso público de provas e títulos (arts. 3°, §1°, e 49 );

d) Paraíba: o cargo de Procurador-Geral é provido em comissão e os dei Procurador em caráterefetivo, mediante concurso público de provas e de títulos (arts. 14 e 15, § 1°, da Lei n° 3.627, de31-8-70) ;


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e) Pará: o Procurador é nomeado, por acesso, pelo Governador do Estado, mediante escolhade um dos Subprocuradores efetivos. Esses são submetidos a concurso de títulos e provas (Dec.-lein° 20, de 18-6-69, arts. 21, 22 e 23, § § 1° e 29) ;

f) Sergipe: o Ministério Público compõe-se de Procuradores da Fazenda Pública, nomeados pormerecimento dentre os Procuradores da Fazenda Pública estadual ou Assistentes jurídicos efetivoslotados em órgão do Estado (arts. 21 e 22 do Dec.-lei nº 272, de 23-1-70, c/c. o a,1 160, § 39, daCE);

g) Alagoas: o Procurador e os Adjuntos de Procurador são nomeados em caráter efetivo,mediante concurso (Lei nº 2.932, de 17-9-68, arts. 13 e 14);

h) Minas: os Procuradores são nomeados pelo Governador, e o Procurador-Chefe é nomeadoem comissão (arts. 28 e 29 da Lei nº 5.511, de 2-9-70) ;

i) Pernambuco: o Procurador-Geral é nomeado em comissão e o Procurador medianteconcurso público de provas e títulos (Lei n° 6.070, de 12-12-67, arts. 18 e 19);

j) Antigo Estado de Mato Grosso: dispunha a Lei Orgânica do Tribunal que o Ministério Públicose compunha de 1 (um) Procurador-Geral e 1 (um) Subprocurador nomeados na forma prevista emlei (Lei nº 2.948, de 18-9-69) ;

k) Rio Grande do Sul: segundo a Lei nº 6.850, de 20-12-74, o Ministério Público é exercido porum Procurador do Estado e por dois Adjuntos de Procurador (art. 16). O Regimento Interno baixadoem 24-4-80, faz do Ministério Público órgão integrante do Tribunal;

1) Amazonas: os Procuradores são nomeados após concurso público de provas e títulos edentre eles será designado pelo Governador o Procurador-Chefe (Lei n° 1.066, de 16-12-72) .

38. Nos Tribunais de Contas do Paraná, São Paulo, Bahia e Maranhão, coerente com asrespectivas Constituições, os interesses da Administração junto aos Tribunais de Contas sãodefendidos pelas Procuradorias-Gerais do Estado. Do mesmo modo é na Auditoria-Geral de Contasno Estado do Acre. No Tribunal de Contas do Município de São Paulo são os Procuradores daFazenda que defendem seus interesses junto à Corte de Contas. Quanto aos demais Tribunais, nãose dispôs, ao correr da elaboração deste trabalho, de leis posteriores à Constituição Federal naforma de 67 ou da Emenda nº 1/69.

39. Esse quadro demonstra que o legislador ordinário não tem estado atento para a verdadeiraposição institucional do Ministério Público junto aos órgãos de fiscalização financeira e orçamentária.

40. No Tribunal de Contas do Distrito Federal, entretanto, desde a lei que o instituiu (Lei nº3.751, de 13-4-60) o cargo de Procurador-Geral é de provimento efetivo, bem como os dosProcuradores, que são nomeados após concurso público de provas e títulos, exigência da Lei quecriou o primeiro cargo do então Adjunto do Procurador (Lei nº 3.948/61, art. 5°, § 1°, c/c. art. 25, §19, da Lei n° 830, de 23-9-49)

Apesar do silêncio da lei, os concursos foram sempre públicos.

Inadequação do Provimento em Comissão

41. Sabe-se que a função das Cortes de Contas tem caráter eminentemente técnico, reservadoo controle político da execução orçamentária e dos atos dos Governantes aos órgãos legislativos.Não lhes cabe dizer da conveniência ou da oportunidade de qual ou tal ato da Administração, mas,tão-só, verificar se praticado de acordo com as normas jurídicas contábeis e administrativas quelimitam a atividade dos agentes sujeitos à sua jurisdição. Não restam dúvidas, por outro lado, sobresua autonomia, quer em face do Legislativo, quer em face do Executivo. Esses aspectos do órgão


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estão exemplarmente expostos no trabalho "O controle da atividade pública pelo Poder Legislativo"apresentado a este XI Congresso pelo sempre lúcido e profícuo Procurador Lincoln Teixeira MendesPinto da Luz.

42. Parece ainda imune a discussões a importância e amplitude da atuação do MinistérioPúblico, na sua tarefa de fiscal da lei e promotor de sua execução (cf. ainda uma vez, os arts. 20 doDec.-lei n° 199/87 e 19 da Lei n.° 5.538/68 e os dispositivos das Leis Orgânicas dos demaisTribunais que cuidam das atribuições do Ministério Público).

43. A conjugação desses dois fatores conduz à absoluta impropriedade de prover em comissãoos cargos do Ministério Público. Esse tipo de provimento implica uma relação de confiançanomeante-nomeado e, pois, a precariedade da investidura. Os agentes do Ministério Público nãoprecisam, entretanto, da confiança de quem os nomeie e nem podem dela depender. Não podemestar sujeitos a suspeição pela origem de seu ingresso nos cargos. Não convém, ademais, que suapermanência neles fique ao alvedrio do Executivo, que fiscalizam. Em contrapartida, devem impor-seao respeito do órgão junto ao qual atuam e das entidades fiscalizadas, pela exação no cumprimentodo dever.

44. A manter-se a tradição do direito brasileiro, que é a livre escolha, pelos chefes dosExecutivos, dos Procuradores-Gerais (que, com absoluto acerto, não vigora no Ministério Público doEstado de São Paulo), basta que o nomeado preencha as condições exigidas por lei para o exercíciodo cargo. Uma vez nele investido, deve ser-lhe assegurada a garantia da estabilidade,imprescindível ao livre e amplo desempenho das funções.

45. O provimento em comissão, em verdade, torna inviável a manutenção dos princípiosbásicos que regem o Ministério Público: o da legalidade, o da unidade e indivisibilidade, o dahierarquia e o da independência funcional, que só podem prosperar num corpo de agentestotalmente livres da interferência do Executivo. Assinale-se que a Constituição Federal (art. 95)atribui ao Procurador-Geral da República a chefia do Ministério Público e não grava a sua investiduracom a cláusula de demissibilidade ad nutum, como dispunha a C . F . de 1948 (art. 126), emboracerto que o cargo é da confiança do Presidente da República.

48. Não menos grave é o fato de tal tipo de investidura enfraquecer visceralmente as Cortes deContas, por representar permanente ingerência da unidade fiscalizada na sua organização e nosseus trabalhos.

Impropriedade do exercício das funções de Ministério Público pelos Procuradores de outrosórgãos jurídicos do Estado

47. Já se sublinhou a obrigatoriedade, para os Estados, de organizarem seus Tribunais deContas segundo as linhas básicas da Constituição Federal e já se demonstrou que o órgão jurídicoque funciona junto a essas Casas é, desde sua origem, Ministério Público, como consagrado notexto constitucional.

48. A mencionada obrigatoriedade foi objeto de discussão durante o VIII Congresso dosTribunais de Contas ao qual apresentou o Dr. José Guilherme Villela, com a argúcia e talento desempre, a tese "Limitações Constitucionais à Autonomia Estadual em Matéria de Tribunais deContas" (in Anais do VIII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, vol. II, págs. 537 a 547).

49. Ainda que relegado o aspecto constitucional da matéria, a atribuição da defesa dosinteresses da Administração e da Fazenda Pública junto aos Tribunais de Contas aos Procuradoresda Fazenda ou das Procuradorias Gerais do Estado é de todo inapropriada. Estão eles diretamentesubordinados ao Executivo, cujos atos têm o dever de fiscalizar e não raro impugnar, o que tornaextremamente delicada e juridicamente contraditória a posição desses altos agentes administrativos.


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50. O Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda e Professor de Direito da Universidade deSão Paulo, Carlos S. de Barros júnior, assim vê a matéria:

"Passemos a examinar as funções da Procuradoria da Fazenda entre nós.

Advirta-se que elas são, até certo ponto delicadas, porque participam, ao mesmo tempo,das funções de ministério público e de representação da Fazenda do Estado. É delicada estamissão porque ela representa o interesse permanente da fazenda pública, podendoeventualmente divorciar-se, afastar-se da linha do poder público, porque este se tenha posto àmargem da atuação indicada na lei. Mas, pelo geral, deve a Procuradoria procurar, quantopossível, funcionar como órgão que facilite o entendimento entre a ação administrativa e a decontrole, aparando arestas que possam surgir entre o órgão fiscalizador e o Governo.

"A delicadeza da ação da Procuradoria da Fazenda entra aqui, na dificuldade de agir atécerto ponto duplamente, como órgão com incumbência de representar os interesses dasociedade, na boa execução da despesa, e como órgão do governo, com a missão de, quantopossível, concorrer para facilitar a ação administrativa.

"O Governo tem, por conseguinte, os seus representantes para que colaborem na exataaplicação da lei, visto como um órgão fiscalizador pode eventualmente desbordar de suasatribuições, ampliar indevidamente as suas funções, e se faz preciso chie as instituiçõesfiscalizadas tenham conhecimento desde logo, destas circunstâncias para que possam velarpela observância da lei, em função dos interesses coletivos, dos interesses da fazendapública, da atuação administrativa a realizar" (A Procuradoria da Fazenda junto ao Tribunal deContas. Sua Posição e Funções - in R. Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (5) 39-52,out. 74) .

51. A meditação sobre esses textos seria suficiente para demonstrar a incontestávelinconveniência do sistema. E mais: na expressão do autor, consubstanciada nas linhas finais dosdois primeiros excertos, a Procuradoria da Fazenda atuando como Ministério Público junto à Cortede Contas, desempenha funções estranhas à instituição, "aparando arestas que possam surgir entreo órgão fiscalizador e o Governo", e, como órgão do Governo tem "a missão de quanto possível,concorrer para facilitar a ação administrativa".

52. No último trecho, a Procuradoria da Fazenda investe-se na qualidade de fiscal do Tribunalem proveito das instituições fiscalizadas. E certo, contudo, que essa função de fiscalização junto aosTribunais é o cerne do ofício do Ministério Público, órgão do Estado, simplesmente, e não do PoderExecutivo. ao qual não está subordinado.

53. O Procurador do Estado de São Paulo, Michel Temer, depois de discorrer sobre "Naturezajurídica dos Tribunais de Contas e de suas funções", sobre "As funções pelas quais se reparte aatividade do Estado" e sobre a 'Posição Constitucional da Procuradoria-Geral do Estado", assimconclui suas reflexões:

"Anoto, por fim, que o Executivo Estadual se faz representar junto ao Tribunal de Contas pormeio de procuradores designados. No Estado de São Paulo é expressão constitucional:

"Art. 48 - ............................................

Parágrafo único. A Fazenda do Estado será representada junto ao Tribunal de Contas porProcuradores designados pelo Procurador-Geral do Estado."

"Extraia-se daí que os Procuradores estão nos Tribunais de Contas para defender os interessesdo Executivo e não para representar ou servir a eles, Tribunais de Contas, órgãos do PoderLegislativo.


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Diante do que, em rápidas letras, se expôs, podemos chegar às seguintes

CONCLUSÕES:

I - Os Tribunais de Contas integram organicamente o Poder Legislativo, na qualidade de órgãosauxiliares;

II - A sua função é de natureza administrativa; não pratica atos de natureza jurisdicional nemlegislativa;

III - A Procuradoria do Estado é parte integrante do conjunto orgânico denominado PoderExecutivo; não tem arrimo constitucional a representação, por ela, de qualquer outro conjuntoorgânico;

IV - Quando a Procuradoria-Geral representa o Estado não o faz em razão de competênciaconferida diretamente pela Constituição Estadual, mas em nome do Poder Executivo, este sim,incumbido, por meio de seu chefe, da representação do Estado (O Procurador do Estado e osTribunais de Contas - in R. Proc.-Geral do Estado de São Paulo, (7) 273-282, dezembro de 1975 -Tese apresentada e aprovada no VII Congresso Nacional de Procuradores do Estado, Salvador,novembro de 1975).

54. Pronunciamentos deste teor indicam a confusão de conceitos emergentes da atribuição dadefesa dos interesses da Administração e da Fazenda Pública junto aos Tribunais de Contas a órgãoque não seja Ministério Público, segundo o comando da Constituição Federal. Com efeito, oMinistério Público não atua junto a eles na defesa dos interesses do Poder Executivo, nem comorepresentante ou em nome do seu chefe, mas na defesa dos interesses da Administração e daFazenda Pública, como fiscal da lei e promotor de sua execução. Tampouco serve aos Tribunais ouos representa.

55. Não é demais lembrar, finalmente, que na existência dos Tribunais de Contas está implícitaa prática de atos, pelos chefes dos Executivos ou seus delegados, contrários aos interesses daAdministração e da Fazenda Pública.

56. O Procurador do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, Aylton Rocha Bermudes,acoimando de inconstitucional a Lei Orgânica daquela Corte, que atribuiu a Representação daFazenda junto ao Tribunal a membros da Procuradoria-Geral do Estado, define bem a posiçãoconstitucional do Ministério Público e discorre, com acerto, sobre a diferença da atuação dosProcuradores junto aos Tribunais de Contas e dos Procuradores do Estado:

"A Emenda Constitucional n° 1, de 17-10-69, consagrou em definitivo a denominação deMinistério Público para a representação da Fazenda junto ao Tribunal de Contas, ao dispor no§ 5° do art. 72 "O Tribunal de Contas, de ofício ou mediante representação do MinistérioPúblico . . . ". Mas do que o nome, definiu, no dispositivo citado, a real e verdadeira função dosProcuradores que atuam nas Cortes de Contas. '.Vão são representantes do Poder Executivo,porém guardiães da lei, no que respeita ao correto emprego dos dinheiros públicos.Representam, isto sim, a Fazenda Pública, velando para que os gastos se façam conforme alei, de modo que o dinheiro arrecadado do povo seja empregado em benefício dacoletividade."

"Ora, a citada Lei Delegada nº 17, que "estrutura a Procuradoria-Geral do Estado, e dáoutras providências", estatui logo no art. 1°: "A Procuradoria-Geral do Estado, órgão integranteda Secretaria do Interior e Assuntos da justiça, tem por finalidade a representação do Estadoem qualquer juízo, instância ou Tribunal do País e também extrajudicialmente."


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"O próprio texto do artigo corrobora o nosso entendimento, que se afigura inconteste, deque diferem, essencialmente, os cargos de Procurador do Tribunal de Contas e de Procuradordo Estado."

"Com efeito, à Procuradoria-Geral do Estado, órgão do Poder Executivo, integrado naSecretaria do Interior e Assuntos da justiça, incumbe representar o Estado judicial eextrajudicialmente. Pode, sem dúvida, exercer representação do Estado perante o Tribunal deContas, na hipótese, rara, mas não impossível, de o Executivo querer sustentar, ali, ponto devista contrário ao Tribunal e mesmo da Procuradoria que junto a ele funciona" ( A Procuradoriajunto ao Tribunal de Contas. Rev. Inf. Leg. Senado Federal, vol. 30, págs. 131 a 136) .

57. Esta, sem dúvida, é a correta e possível atuação dos Procuradores da Fazenda não junto,mas perante os Tribunais de Contas.

58. Contrária ao exercício das funções próprias do Ministério Público pelas Procuradorias daFazenda é também a Assessoria Técnica do Tribunal de Contas do Município de São Paulo. OAssessor jurídico, Ruy César do Espírito Santo, depois de discorrer sobre o Ministério Público e asatribuições que a Lei n° 7.213, de 20-11-68, conferiu à Procuradoria da Fazenda Municipal junto aoTribunal de Contas, concluiu:

"53 - Como vemos o papel que lhe é atribuído pela Lei n° 7.213 é o papel característico doMinistério Público, mas sua infra-estrutura impede-lhe a ação nesse sentido, principiando, pelacircunstância das nomeações "em comissão."

54 - Assim, de um lado a questão é simples de ser resolvida, pois temos nitidamente a figura do"Ministério Público" perfeitamente configurada na Lei faltando-lhe, como acima aduzido. asprerrogativas próprias da função.

55 - Isto posto, a adoção de idêntico projeto àquele agora implantado no Estado do Rio deJaneiro viria, sem dúvida, aperfeiçoar os trabalhos desta Corte, colocando-a em nível de igualdadeàs similares já mencionadas.

56 - Não vejo qualquer impedimento legal para a instalação do Ministério Público junto a nossaCorte, ficando, apenas, na dependência de uma decisão do Poder Executivo.

57 - Seria, não tenho dúvida, a Lei áurea de nossa Procuradoria da Fazenda que cumpriria,melhor e mais perfeitamente do que hoje, seu papel tal como já definido em lei; tal afirmação é feita,obviamente, não por qualquer demérito dos atuais integrantes da Procuradoria da Fazenda - muitopelo contrário - mas, sim, pela infra-estrutura indispensável para o cabal desempenho da nobremissão" (Rev. Trib. Contas Mun. São Paulo. 4 (16), 17-24, junho de 1976).

CONCLUSÕES

1. As normas da Constituição Federal sobre a fiscalização orçamentária e organização doTribunal de Contas são obrigatórias para as unidades federadas.

2. O órgão jurídico incumbido de promover junto aos Tribunais de Contas, a defesa dosinteresses da Administração e da Fazenda Pública é, pela natureza jurídica das funções que exercee por definição legal e constitucional, Ministério Público.

3. Como Ministério Público, são aplicáveis aos seus membros as normas da ConstituiçãoFederal, sobre o modo de investidura nos cargos e garantia de permanência neles.

4. Não se justifica a nomeação em comissão do Procurador-Geral e dos Procuradores pelanatureza eminentemente técnica das funções das Cortes de Contas.


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Essa forma de provimento atenta contra os princípios que regem o Ministério Público e contra aneutralidade imperativa de suas funções.

6. A nomeação de Procuradores em comissão enfraquece as Cortes de Contas porquerepresenta ingerência do Executivo, na sua organização e nas suas atividades-fim.

7. A atribuição das funções do Ministério Público aos membros das Procuradorias-Gerais dosEstados ou das Fazendas Públicas, além de incompatível com a C.F., é mais apropriada einconveniente: mina a autonomia e autoridade constitucionais dos Tribunais de Contas.

8. Estando as normas relativas à organização do Tribunal de Contas incorporadas ao direitolegislado dos Estados, por força do disposto no art. 200 da C.F., devem os Tribunais de Contasdiscrepantes do modelo constitucional, promover a revisão de suas Leis Orgânicas para a instituiçãode um Ministério Público autônomo e independente do Executivo.

9. Um Ministério Público assim estruturado é incontestável fator de fortalecimento dos Tribunaisde Contas.

AUTORES CITADOS

1. JOSÉ GUILHERME VILLELA - Limitações Constitucionais à Autonomia Estadual em Matériade Tribunais de Contas - Anais do VIII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, vol. II, págs.537/547.

2. NELSON SIQUEIRA - As vantagens de uma Padronização de Métodos, a partir dosDispositivos Constitucionais. Institucionalização dos Tribunais de Contas na Constituição Federal -Anais do VII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, vol. 29, págs. 743/815.

3. FREDERICO MARQUES - Instituições de Direito Processual Civil, vol. I, págs. 247. Ed.Forense, Rio, 1958.

4. MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA - Curso de Processo Pena, pág. 83, Lisboa, 1955.

5. GUILHERME ESTELITA - O Ministério Público e o Processo Civil - Rev. Forense, vol. 168,pág. 17.

6. SEABRA FAGUNDES - Conferência pronunciada no 39 Seminário de Estudos jurídicos doMinistério Público do Estado de São Paulo - Justitia, 35/7.

7. CARLOS S. DE BARROS JONIOR - A Procuradoria da Fazenda junto ao Tribunal de Contas.Sua Posição e Funções - Rev. Proc.-Geral do Estado de São Paulo (5), 39-52, outubro de 1974.

8. MICHEL TEMER - O Procurador do Estado e os Tribunais de Contas - Rev. Proc.-Geral doEstado de São Paulo (7), 273-282, dezembro de 1975.

9. AYLTON ROCHA BERMUDES - A Procuradoria junto ao Tribunal de Contas - Rev. Inf.Legislativa. Senado Federal, vol. 30, págs. 131-136.

10. RUY CESAR DO ESPDRITO SANTO - Ministério Público Especial - Parecer publicado naRev. do Tribunal de Contas do Município de São Paulo, 4 (16 ), 17-24, junho de 1976.

11. LINCOLN T. M. PINTO DA LUZ - O Controle da Atividade Pública pelo Poder Legislativo -Tese apresentada ao XI Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil.

BIBLIOGRAFIA DE APOIO

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2. OTÁVIO DE SÁ LEITÃO FILHO - Uniformização das Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas- Anais do IX Congresso dos Tribunais de Consta do Brasil, vol. I, págs. 255/257.

3. ORLANDO MORAIS - Aspectos da Competência dos Tribunais de Contas Estaduais - Anaisdo IX Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, págs. 249/253.

4. MÁRCIO ANTÔNIO INACARATO - O Ministério Público na Ordem jurídico-constitucional -Rev. Inf. Legislativa nº 29, págs. 35/86.

5. JOSÉ FREDERICO MARQUES - Instituições de Direito Processual Civil - Rev. Forense, vol.1, págs. 237/255.

6. EURICO RODRIGUES - Tribunais de Contas - RDA, vol. 59, págs. 1/25.

7. MOCIO V. R. DANTAS - O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas - Rev. do Tribunalde Contas do Distrito Federal, vol. 7, págs. 91/ 100.

8. ELVIA L. CASTELLO BRANCO - Aspectos do Ministério Público de Portugal e do Brasil -Rev. Inf. Legislativa nº 39, págs. 51/112.

9. Acórdão do Supremo Tribunal Federal na Representação nº 770 - GB - RDP, vol. 14, págs.207/228.


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NOVAS REFLEXOES EM TORNO DA EFICÁCIA DO CONTROLEDOS CONTRATOS, VISANDO AO FORTALECIMENTO DOS

TRIBUNAIS

José Guilherme Villela(*)

I - INSERÇÃO DA MATÉRIA NO TEMÁRIO

No plano do direito constitucional brasileiro, o registro dos contratos da Administração Públicasurgiu com a Carta de 1934 (art. 101) e, depois do silêncio da Carta de 1937, foi revigorado pelo art.77, § 1°, da Constituição de 1946, verbis:

Os contratos que, por qualquer modo, interessarem à receita ou à despesa só se reputarãoperfeitos depois de registrados pelo Tribunal de Contas. A recusa do registro suspenderá a execuçãodo contrato até que se pronuncie o Congresso Nacional.

2. Com força de lei ordinária, essa norma jurídica já vigia entre nós desde 1922, porquanto oregistro dos contratos pelo Tribunal de Contas fora erigido à condição de validade deles, quer peloCódigo de Contabilidade Pública - Decreto Legislativo n° 4.536, de 28-1-22 - art. 54, alínea i, querpelo respectivo Regulamento - Decreto n° 15.783, de 8-11-22 - art. 767, alínea i.

3. A crença tão arraigada a tantos administradores - bons e maus - de que o registro prévioconstituía fator de emperramento da máquina burocrática levou à sua abolição pelo sistema atual,que resultou das Cartas de 1967 e 1969 e dos Decretos-Leis nº 199 e 200, de 25-2-67.

4. Eis o teor dos §§ 5° e 6° do art. 72 da Emenda n° 1/69, os quais, no particular do contrato,são praticamente idênticos aos §§ 5° e 6° do art. 73 da Carta de 1967:

§ 5° O Tribunal, de ofício ou mediante provocação do Ministério Público ou das auditoriasfinanceiras e orçamentárias e demais órgãos auxiliares, se verificar a ilegalidade de qualquerdespesa, inclusive as decorrentes de contratos, deverá:

a) assinar prazo razoável para que o órgão da administração pública adote as providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei;

b) sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado,

exceto com relação a contrato;

c) solicitar ao Congresso Nacional, em caso de contrato, que determine a medida prevista naalínea anterior ou outras necessárias ao resguardo dos objetivos legais.

(*)Procurador do TCDF.


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§ 6° O Congresso Nacional deliberará sobre a solicitação de que cogita a alínea c do parágrafoanterior, no prazo de trinta dias, findo o qual, sem pronunciamento do Poder Legislativo, seráconsiderada insubsistente a impugnação.

5. Está claro, pois, que a Carta Federal atribui ao simples silêncio ou omissão do PoderLegislativo o grave efeito de tornar insubsistente qualquer impugnação do Tribunal de Contas àjuridicidade de um contrato, por mais fundada e irrecusável que possa ser. Se o Legislativo, que éórgão eminentemente político, quase sempre age impelido por motivos políticos, pouco precisa elefazer para esvaziar a ação controladora da Corte de Contas. Basta não agir, não discutir, nãodeliberar, não votar, que o contrato ilegal ficará a salvo, a menos que o controle jurisdicional possaser instaurado por eventual prejudicado (C.F., art. 153, § 4º) ou pela via heróica da ação popular (art.153, § 31).

6. A crítica não provém apenas do autor nem se inspira nos vínculos que ele, há longos anos,mantém com a instituição de controle. Na doutrina ela e generalizada, a partir de PONTES DEMIRANDA que, de jure condendo, considera a regra constitucional erradíssima (Comentários àConstituição de 1967, ed. 1970, III/261). Outros comentários fazem também ao constituinte de 67/69a mesma censura, como se lê em MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO:

"Tal solução não merece aplauso. Quis, sem dúvida, o constituinte evitar que a execução doscontratos, em geral de grande importância para o desenvolvimento, fosse retardada ou perturbadapor exigências secundárias. Entretanto, esse não haverá de ser caso de uma impugnação levada aoCongresso Nacional pelo Tribunal de Contas da União, depois de ter assinado prazo para a correçãoda ilegalidade. Assim, não parece correto que a ausência de deliberação do Congresso Nacional, noprazo determinado, milite contra a impugnação" (Comentários à Constituição Brasileira, ed. 1974,2°/116).

7. Mais categórico ainda é JOSÉ AFONSO DA SILVA, que, depois de assinalar como ponto altoda instituição a Constituição de 1946, vislumbra no inconveniente § 6° do art. 72 "mais um signo defortalecimento do executivo, com enfraquecimento do legislativo e do órgão de contas" (Curso deDireito Constitucional, ed. 1976, 1/292 ).

8. Na adaptação que deviam fazer das Cartas estaduais à federal, os constituintes locais de1967 e 1969 se mostraram muito tímidos: ora repetiram, ipsis litteris, o texto federal, como ocorreuna Bahia (art. 47, § 1° ), no Maranhão (art. 91) ou em Sergipe (art. 70, § 69 ), ora receberamsimplesmente o direito federal ou relegaram o assunto à legislação ordinária, como fizeram osdemais, à honrosa exceção de São Paulo.

9. O constituinte paulista, sensível à necessidade de um controle eficaz sobre os contratos daAdministração Pública, acudiu com esse salutar preceito:

Art. 91. Verificada a ilegalidade de qualquer despesa do Estado, inclusive as decorrentesde contrato, o Tribunal de Contas deverá:

I - assinar prazo razoável para que o órgão competente adote as providênciasnecessárias ao exato cumprimento da lei e à regularização da despesa;

II - sustar a despesa do ato, quando não forem atendidas as providências previstas noinciso anterior, salvo no caso de contrato em que as irregularidades serão comunicadas àAssembléia para as medidas cabíveis inclusive a sustação da despesa;

III - cancelar a despesa e declarar insubsistente o contrato, se a Assembléia nãodeliberar sobre a comunicação a que se refere o inciso anterior, no prazo de trinta dias.


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Parágrafo único. O Governador poderá ordenar a execução do ato a que se refere oinciso V, ad referendum da Assembléia, no prazo de trinta dias. Se não houver deliberação daAssembléia, será considerada insubsistente a impugnação.

10. Que a disposição constitucional paulista preserve a dignidade da função das Cortes deContas no controle dos contratos não pode haver dúvida razoável. Aliás, em Congressos anteriores,inúmeras vozes se vêm levantando pela modificação do texto federal que permite ao PoderLegislativo, pelo silêncio ou pela omissão, ignorar as impugnações dos Tribunais à juridicidade doscontratos (com esse objetivo, por exemplo, as teses apresentadas ao VIII Congresso de JoãoPessoa (PB) pelo Conselheiro DJALMA FALCÃO e pelo Dr. JOSÉ AUGUSTO PEDROZA CUNHA -(Anais do VIII Congresso, vol. 11/625 e 591).

11. Resta, no entanto, indagar se a norma paulista ofende a Carta Federal. Se a resposta forafirmativa, o fortalecimento dos Tribunais de Contas, no que concerne ao controle dos contratos,ficaria na dependência de reforma do direito constitucional federal; se negativa, esse superiorobjetivo pode ser alcançado no próprio direito estadual, seja o constitucional, seja o da legislaçãoordinária.

12. Já tive ocasião de sustentar a tese da inconstitucionalidade (Anais do VIII Congresso, vol.I/193-196), mas, por mais paradoxal que isso possa parecer. doutos votos vencidos, na recentedecisão do Supremo Tribunal Federal que deu pela invalidade do art. 91 da Constituição de SãoPaulo, convenceram-me do ponto de vista contrário. Daí, a escolha do tema desta tese, que seinsere indiscutivelmente no temário básico do XI Congresso, que contempla, num de seus itens,"Fortalecimento dos Tribunais de Contas".

II. EXAME JUDICIAL DO ART. 91 DA CONSTITUIÇÃO DE SÃO PAULO

13. A norma constitucional paulista, que confere ao silêncio da Assembléia Legislativa o efeitojurídico de aprovar a impugnação do Tribunal de Cantas ao contrato, foi objeto de exame peloSupremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 86.292, julgado em 3-5-79, através desubstancioso aresta publicado na íntegra na Revista Trimestral de jurisprudência, vol. 93, págs.647/674, e também na Revista de Direito Administrativo, vol. 137, págs. 131/158.

14. Esse recurso teve origem em mandado de segurança impetrado pelo ex-Diretor Executivodo Fundo Estadual de Construções Escolares, órgão integrante da Secretaria da Educação de SãoPaulo, contra decisão da 1? Turma do Tribunal de Contas do Estado, que, considerando irregularesalguns contratos celebrados na gestão do impetrante com diversas sociedades construtoras,determinou o cancelamento das despesas correspondentes, declarou a insubsistência dos mesmoscontratos e levou os fatos ao conhecimento do Secretário da Educação, para apuração daresponsabilidade dos ordenadores das despesas.

15. Com apoio em parecer de CAIO TÁCITO (v. íntegra na R.D.A. 137/341-342 ), sustentou, oentão impetrante, que o dispositivo da Carta paulista seria inconstitucional, por se afastar, por inteiro,do paradigma federal, segundo o qual importa na insubsistência da impugnação do Tribunal deContas da União a falta de deliberação pelo Congresso Nacional sobre a mesma impugnação.

16. Perante o Tribunal de justiça de São Paulo tal argumentação não prevaleceu, porquanto aCorte se inclinou pelas razões ministradas por HELY LOPES MEIRELLES, noutro parecer sobre acontenda, trazido aos autos por iniciativa da Corte apontada como cantora. Depois de sumariar ainterpretação de CAIO TÁCITO, que mais se preocupou com a comparação isolada dos textos do §69 do art. 72 da Carta Federal e do inciso III do art. 91 da Constituição de São Paulo, o acórdão aduzessa longa e excelente fundamentação:


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"Todavia, um exame mais aprofundado da controvérsia, como fez o eminente Hely LopesMeirelles, mostra a perfeita conformidade do sistema adotado no controle das contas doEstado com os princípios fundamentais da Constituição Federal. Para tanto é preciso que seestabeleça uma distinção entre os princípios que a Constituição impõe observância aosEstados-membros (não apenas os do artigo 13, como todos os demais, implícitos ou explícitosna Carta Magna) e as normas dirigidas aos agentes e órgãos da União cuja reprodução ouadaptação nas Cartas estaduais só é impositiva quando importam na tradução de princípios,notadamente os classificados como princípios sensíveis.

"O poder central determina certas normas gerais de estruturação das unidadesfederadas" - observa Pinto Ferreira. Mas, citando Pedro Calmon, pondera que a uniformidadenão exige constituições copiadas umas às outras. Tolera divergências razoáveis; impõe, istosim, semelhanças necessárias (Princípios Gerais de Direito Constitucional Moderno, ed. RT,Tomo II, pág. 360). Não fosse assim, verbera o insigne Aliomar Baleeiro, "melhor seria que oCongresso Nacional incumbisse o Ministério da Justiça, ou do Interior, ou mesmo o DASP, deredigir e imprimir uma Constituição modelo ou padrão, que os Deputados Estaduaispreencheriam com o nome do Estado, datariam e assinariam" (Representação n° 864, daGuanabara, rel. Min. Thompson Flores, in Revista de Direito Administrativo, vol. 116, pág.299). "No caso dos Tribunais de Contas `órgãos independentes, mas auxiliares ecolaboradores dos Legislativos e Executivos (Hely Lopes Meirelles, Direito AdministrativoBrasileiro, 31 ed., pág. 640), o que se há de atender na reprodução do modelo federal, é oprincípio básico do controle externo das contas, que o inciso IV do art. 13 da ConstituiçãoFederal impõe aos Estados visando a comprovação da "probidade da Administração e aregularidade da guarda e do emprego de bens, valores e dinheiros públicos, bem como a fielexecução do orçamento" (art. ob. cits., págs. 639) . É o princípio da submissão das contas edos contratos do Executivo ao Legislativo, para o devido controle externo (art. 70). O princípio,portanto, é o controle das contas pelo Legislativo, após as verificações e impugnações doTribunal de Contas competente. A forma, o procedimento, o rito para o controle do Legislativonão é princípio constitucional extensível aos Estados-membros. E não o sendo, cadaEstado-membro pode estabelecer para sua Assembléia Legislativa "a forma de votação ouaprovação que reputar conveniente" (autor citado, parecer a f. 71).

"A regra estabelecida no art. 91, incisos II e III da Emenda Constitucional Estadual n°2/69 de modo algum fere aquele princípio. Antes lhe confere mais efetivo cumprimentoimpondo aos integrantes do órgão político, que é a Assembléia, o exame não apenaspresumido das ilegalidades ou irregularidades apontadas pelo Tribunal de Contas. Atendesuperiormente, além de tudo, ao princípio cardeal da moralidade administrativa, uma dasmolas mestras da Revolução e da nova ordem jurídico-constitucional.

"É preciso considerar, de outra parte, um outro postulado básico da Constituição daRepública, qual seja o da autonomia dos Estados-membros, "que constitui fulcro daorganização nacional fundada no federalismo", tão importante que o constituinte nacional `oerigiu em núcleo imutável por via de emenda constitucional' (art. 47, § 1°) . 'Os princípios queconstituem limitações à capacidade organizatória dos Estados' - ensina José Afonso da Silva -cedem àquele princípio fundamental, '1cerne e essência do princípio federativo', salvo osdemais enunciados no art. 10 da Constituição Federal. 'Admitir o contrário' - remata o eméritopublicista - 'seria superpor a vontade constituída à vontade constituinte' (O Estado-membro naConstituição Federal, in Revista de Direito Público, vol. 16, pág. 18) .

"Ora, dentro do mínimo de autonomia que se poderia conceder aos Estados-membroshavia de se facultar a estes a possibilidade de inovar o procedimento das decisões


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administrativas do Tribunal de Contas, envolvendo, inclusive, a forma de deliberação do órgãopolítico a seu respeito. "Diz o impetrante, citando o mesmo José Afonso da Silva e o ilustreparecerista consultado pelos impetrados, que ao Legislativo compete o controle político dascontas públicas e que a ele cabe a última palavra relativamente ao controle da execuçãoorçamentária e fiscalização financeira, a posteriori (fls. 19-20). Mas a forma de deliberaçãoestatuída na Carta Paulista de modo algum afasta tal prerrogativa da Assembléia posto quedentro do sistema instituído sempre dirá a última palavra, seja discordando das impugnaçõesdentro do prazo constitucional, seja as aprovando expressamente, seja ainda as admitindo emface de deliberado silêncio. O que não se pode pressupor é a omissão como resultado danegligência na apreciação das contas públicas. A possibilidade da ocorrência de tal hipótese,aliás, não poderia ser invocada em favor da tese do impetrante ante a incongruência de seassentar o seu direito, tido como líquido e certo, no descumprimento de um dever legal econstitucional." (RTJ 93/648-650).

17. Subindo o feito à Corte Suprema, em grau de recurso extraordinário, o relator do processo,Ministro Leitão de Abreu, desenvolveu raciocínio jurídico na mesma linha do Tribunal Paulista.Depois de acentuar a obrigatoriedade da pontual observância pelos Estados dos princípiosestabelecidos pela Carta da União acerca da fiscalização financeira e orçamentária, mostrou quenão podem os Estados ficar adstritos à simples transcrição das regras federais, sendo-lhes lícito, aocontrário, fazer uso da autonomia que o regime federativo lhes assegura, que só cessa "sobre a linhaque traça os contornos dos princípios cujo respeito lhes é imposto pelo Estatuto da União" (RTJ93/655).

18. Passa, então, o relator a examinar se o efeito do silêncio do Poder Legislativo (art. 72, 6°)reveste a condição de princípio inerente à fiscalização orçamentária e financeira (art. 13, inciso IV)ou é simples modus procedendi. Lembra que a regra de ouro, em matéria de controle externo, é a deque deve exercer-se a fiscalização financeira e orçamentária pelo Poder Legislativo, com auxílio doTribunal de Contas. Esse é o princípio federal inafastável pelos Estados e dele não se desviou oconstituinte paulista, porquanto nos dois casos a decisão final é deixada ao Poder Legislativo, cujosilêncio dentro do prazo de trinta dias, importa na insubsistência da impugnação, em se tratando doCongresso Nacional, ou subsistência dela, no caso da Assembléia Legislativa (RTJ 93/656).

19. Prossegue o douto voto acentuando que o Estado de São Paulo não deixou de acatarqualquer princípio federal cogente sobre fiscalização financeira e orçamentária pelo PoderLegislativo com auxílio do Tribunal de Contas, havendo inovado o modelo federal apenas no modode manifestar-se a vontade do legislativo estadual, sem sacrificar a prerrogativa assegurada àAssembléia de se pronunciar sobre a impugnação do Tribunal de Contas ao contrato, porque semantém íntegro "o poder jurídico de julgar procedente ou improcedente, a seu juízo, a impugnação,Se silenciar, no prazo de trinta dias, tem-se a impugnação como procedente. Mas, se julgar queimprocedente é a impugnação, bastar-lhe-á emitir juízo a esse respeito" (RTJ 93/657).

20. Depois, aceitando-a, transcreveu ele esta precisa lição de Hely Lopes Meirelles:

"Sobre o tema em debate, discorre o insigne publicista Hely Lopes Meirelles, em parecer que orecorrido fez juntar aos autos: "Nenhuma inconstitucionalidade ocorre nesta disposição daConstituição paulista (art. 91, inciso III), visto que não infringe qualquer princípio constitucionalfederal. Dispõe, tão-somente, sobre forma de deliberação da sua Assembléia Legislativa: inova oprocedimento e não o conteúdo ou o princípio do controle externo de contas e contratos; não retira asubmissão dessas contas e desses contratos ao Legislativo. Pelo contrário, reforça o princípio docontrole externo submetendo a impugnação técnica do Tribunal de Contas ao crivo da Assembléiaque poderá acolhê-la ou rejeitá-la ao seu alvedrio político e pelo modo que o seu regimentoestabelecer; apenas o que a Constituição estadual diz é que, na omissão da Assembléia, entende-se


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que acolheu a impugnação técnica do Tribunal de Contas. E compreende-se que assim seja porquea manifestação do Tribunal de Contas é um ato administrativo e como todo ato administrativo traz apresunção de legitimidade e de veracidade. No caso, essa presunção só é ilidida por deliberaçãocontrária e expressa do órgão competente do Poder Legislativo. Não havendo essa deliberaçãocontrária e expressa, há que prevalecer o ato oficial do Tribunal de Contas. Onde ainconstitucionalidade desse procedimento? Pois ele atende a todos os cânones do DireitoAdministrativo e não afronta qualquer princípio da nossa Constituição Federal" (f. 74) - RT J 93/ 657.

21. Assinala, finalmente, que até mesmo quanto ao efeito do silêncio o constituinte não está emconflito com a Constituição Federal, porquanto esta também conhece tal efeito para a aprovação dosprojetos de lei oriundos do Executivo e para o referendo dos decretos-leis, como se depreende dosarts. 51, § 3°, e 55, § 1°.

22. Concordaram com o notável pronunciamento do Ministro LEITÃO DE ABREU, os MinistrosCUNHA PEIXOTO e DÉCIO MIRANDA, esclarecendo este, depois de comparar as regras federal epaulista, que "em ambos os casos o Poder Legislativo é a voz final na deliberação. O silêncio, que éuma voz implícita, ora significa subsistência, ora significa insubsistência do ato; mas a clareza damanifestação, que é o que importa, tem igual intensidade" (RTJ 93/660).

23. A seu turno, lecionou o Ministro CUNHA PEIXOTO, após meditado estudo dos autos, queum pedido de vista lhe proporcionara:

"A orientação da Constituição de São Paulo, a nosso ver, sobre não ferir nenhumprincípio de fiscalização adotado pela Constituição Federal, ajusta-se mais às normas damoral e da razão. Não se justifica que o silêncio represente uma discordância, principalmentequando o ato impugnado é do Poder Executivo e sua desaprovação também partiu de umórgão que lhe é afeto.

Por estes motivos, data venia do eminente Ministro Soares Munoz, não conheço dorecurso, nos termos dos votos dos eminentes Ministros Leitão de Abreu e Décio Miranda" (RTJ93/ 666) .

24. Apesar da magnífica justificação dos três votos referidos, a doutrina neles expendida não foiacolhida pela maioria da Alta Corte. Votaram pela inconstitucionalidade do art. 91, inciso III, daConstituição de São Paulo, os Ministros SOARES MUIGOZ, MOREIRA ALVES, CORDEIROGUERRA, XAVIER DE ALBUQUERQUE, THOMPSON FLORES, DJACI FALCÃO e ANTÔNIONEDER, não tendo participado do julgamento o Ministro RAFAEL MAYER (RT] 93/ 674) .

25. A tese vitoriosa considera entre os princípios fundamentais da fiscalização financeira, aosquais os Estados devem obediência (art. 13, inciso IV), o previsto no art. 72, § 6°, isto é, o de que afalta de deliberação do Parlamento, no trintídio, sobre a impugnação do Tribunal de Contas deveimplicar a insubsistência desta (voto do Ministro SOARES MUNOZ, que se tornou relator para oacórdão, in RTJ 93/661).

26. Justificando seu ponto de vista, o Ministro MOREIRA ALVES partiu da premissa verdadeirade ser princípio basilar da fiscalização financeira e orçamentária, o de que é o Tribunal de Contas"mero órgão auxiliar do Congresso Nacional, a quem cabe dizer a última palavra a respeito dalegitimidade das contas ou da legitimidade dos contratos" (RTJ 93/667). Esse voto, porém, não levouem conta que o modelo paulista também reservou a última palavra ao Legislativo, porque acentuou:

"A Constituição do Estado de São Paulo, porém, inverteu os termos do problema, ecolocou a impugnação do Tribunal de Contas, que é órgão auxiliar, como o principal,estabelecendo que, no silêncio da Assembléia, a impugnação prevalecerá. Isso, a meu ver,coloca o órgão auxiliar em preeminência, quando, na realidade, pelo sistema constitucional


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federal, o controle de Legislativo não é sequer jurídico, mas eminentemente político" (RTJ93/667).

27. Respondendo a uma objeção do Ministro Leitão de Abreu, que assinalava ser o silêncioforma tão válida de manifestação de vontade quanto a declaração expressa, concluiu o MinistroMoreira Alves.

" Eu estaria de acordo, se o controle do Congresso não fosse político. Em o sendo, aConstituição Federal houve por bem, no silêncio do Congresso - e silêncio que pode terinspiração política -, manter o contrato. O que sustento é que, havendo um sistema de controlea que os Estados estão sujeitos, e sendo esse sistema um todo complexo, em que há oposicionamento exato dos Poderes - o Executivo e o Legislativo - e do órgão auxiliar de umdeles - o Tribunal de Contas -, não pode o Estado modificá-lo na sua essência" (R.T.J.93/667).

28. O Ministro CORDEIRO GUERRA, também voto vencedor, referindo-se a trabalhos do VIICongresso dos Tribunais de Contas, concluiu ser "flagrante a oposição entre a regra da ConstituiçãoPaulista e o modelo federal quanto ao significado da falta de deliberação do Legislativo" (R.T.J.93/668). Para o Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, também da corrente majoritária a "absolutaoposição entre a norma federal e a estadual, não se compadece com a subsistência da normaestadual. Aquilo a que a Constituição Federal, nas relações entre o Tribunal de Contas e asautoridades dos demais Poderes, atribui determinado efeito, a Constituição estadual afetaconseqüência precisamente oposta" (R.T.J. 93/674).

29. Foi então proclamada a inconstitucionalidade do art. 91, inciso III, da Carta Paulista,mediante acórdão lavrado com esta ementa:

- "Sistema de Fiscalização Orçamentária e Financeira instituído pela Constituição daRepública. Adoção obrigatória pelas Constituições Estaduais.

- Regra da Constituição do Estado de São Paulo que atribui ao Tribunal de Contascompetência para declarar a insubsistência de contratos, se a Assembléia Legislativa nãodeliberar sobre a comunicação de irregularidade, no prazo de trinta dias. Ofensas ao art. 13,IV, combinado com o art. 72, §§ 5° e 6° da Constituição da República. Recurso extraordinárioconhecido e proibido" (R.T. J. 93/647) .

IIl. SUPERIORIDADE DA DOUTRINA VENCIDA

30. Depois da longa exposição em torno dos argumentos das correntes doutrinárias em conflito- que poderá ser suplementada pela leitura completa do valioso aresto na R.T.J. 93/647-674 ou naR.D.A. 137/131-158 -, cabe ao autor desta tese tomar posição no debate.

31. Desde logo, julgo prudente recordar que a aparente antinomia entre o art. 72, § 6°, daConstituição Federal, e o art. 91, inciso III, da Constituição Paulista, já houvera produzido em mim aconvicção de que a norma local, apesar de sábia e necessária, seria flagrantemente inconstitucionalcomo foi declarado pela maioria da Corte Suprema no RE 86.292, de 3-5-79. Nesse sentido fora afundamentação de dois relatórios que elaborei no VIII Congresso reunido em João Pessoa (Anais,vol. I, págs. 193/194).

32. As razões dos magistrais votos dos Ministros LEITÃO 1?E ABREU, CUNHA PEIXOTO eDÉCIO MIRANDA, o douto parecer de HELY LOPES MEIRELLES e o primoroso acórdão paulista,que o STF reformou, compeliram-me a mudar meu entendimento pelos motivos que passo a expor,todos eles devidamente sopesados pelos referidos trabalhos jurídicos.


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33. Começo por acentuar que, obviamente, entendo estarem os Estados obrigatoriamentesujeitos ao princípio federal da fiscalização orçamentária e financeira, ponto que não tem sido objetode qualquer divergência. Em verdade, no atual estágio de nossa evolução constitucional, estamoslonge do dogma federalista da autonomia, como consagrado em 1891, ou até mesmo do modelomenos exigente concebido pelo constituinte de 1946. Sem violentar o art. 13, inciso IV, da Carta de69, ninguém poderia dispensar os Estados do pontual acolhimento desse princípio tão propício à boagestão dos dinheiros e negócios públicos.

34. Resta indagar - e aí o ponto controvertido - se o efeito do silêncio ou omissão parlamentardeve ser a insubsistência ou a subsistência da impugnação da Corte de Contas ou, por outraspalavras, se o efeito previsto na Carta Magna é princípio essencial ao modelo federal de fiscalizaçãofinanceira extensível aos Estados.

35. O sistema federal de fiscalização orçamentária e financeira está definido nos arts. 70, 71 e72 da Constituição, onde estão previstas numerosas regras que a legislação ordinária vemdesenvolvendo e explicitando. Alguns sustentam que todas essas regras devem ser transplantadaspara o direito estadual, servilmente copiadas, sem quaisquer alterações que pudessem ajustá-las àspeculiaridades locais; outros, no entanto, com melhor razão, advertem que só se impõem aosEstados os princípios essenciais, ficando as razões secundárias na dependência das opções dolegislador local, que pode utilizar para isso todo o campo constitucional reservado à autonomia doEstado-membro.

36. Creio que, preservando alguma margem de autonomia aos Estados, a segunda correntedoutrinária melhor se concilia com os ideais federativos, sem comprometer qualquer princípio demoralidade administrativa que o constituinte federal houvesse querido resguardar, quando exigiu dosEstados a observância do princípio da fiscalização financeira (art. 13, inciso IV).

37. Restringindo o exame das linhas básicas do modelo federal àquilo que é indispensável aoestudo do tema proposto, penso que os Estados não podem dispensar o controle externo daAdministração e os órgãos desse controle, que são a Assembléia Legislativa e o Tribunal de Contas,nem ignorar a supremacia do Poder Legislativo em relação àquela Corte, que é órgão auxiliar. Poroutro lado, a prerrogativa, do Tribunal de Contas de sustar a execução de atos ilegais de despesanão pelo Poder Legislativo, mediante provocação daquela Corte. Eis aí tudo o que é essencial emmatéria de controle dos contratos na Constituição Federal.

38. A norma do § 6° do art. 72, que atribui ao silêncio do Legislativo da União o efeito de tornarinsubsistente a impugnação, não tem a ver com o conteúdo da fiscalização financeira, mas com omodo de manifestação da vontade do órgão controlador.

39. O constituinte paulista, em boa hora, julgou inconveniente apurar-se a vontade doLegislativo pela forma prevista na Constituição Federal e inverteu o processo, exigindo ato positivoda Assembléia, não para manter, mas para afastar a impugnação da Corte ao contrato ilegal.

40. Consideradas isoladamente, as regras federal e paulista são opostas, antinômicas oucontrárias, daí a aparente inconstitucionalidade da última. Para reconhecer tal inconstitucionalidadeseria, porém, necessário que a norma local, no particular, não pudesse ser diferente da federal, oque, a toda evidência, não ocorre no caso.

41. Com efeito, o constituinte paulista acatou, como lhe cumpria, o princípio federal dafiscalização financeira em tudo que lhe é essencial, a saber: adotou o controle externo peloLegislativo com auxílio do Tribunal de Contas e não deu a este a prerrogativa de suspender aexecução de contrato, a qual continuou dependendo da manifestação da Assembléia, cujasupremacia em relação ao órgão auxiliar foi garantida, porque lhe cabe sempre a última palavra, seja


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para rejeitar expressamente a impugnação do Tribunal, seja para aprová-la, expressa ouimplicitamente.

42. A inovação ficou apenas na forma de manifestação do Legislativo para manter aimpugnação da Corte: enquanto a norma federal exigiu ato positivo e expresso, a norma local secontentou com ato negativo ou implícito. Ato negativo ou positivo, mas sempre ato da Assembléia, àqual, como órgão supremo do controle externo, cabe sempre a decisão final.

43. O tema do silêncio originador de direitos e obrigações é freqüentemente versado nadoutrina do Direito Privado, a qual, embora negue ao silêncio absoluto eficácia para a formação devínculos jurídicos, não pode deixar de admitir o silêncio qualificado ai circunstanciado "comosignificativo de manifestação de vontade (cf. OROSIMBO NONATO, in da Coação como Defeito doAto Jurídico, ed. 1957, p. 84).

44. Segundo EDUARDO ESPÍNOLA, citando FADDA e BENSA, "a doutrina e a jurisprudênciapropendem a admitir que existe uma norma geral, mas não muito segura, quanto ao seu alcance:prevalece, em regra, a opinião que o silêncio vale declaração quando há possibilidade e obrigaçãode pronunciar-se" (Sistema de Direito Civil Brasileiro, ed. 1977, p. 547) .

45. Vale reproduzir, a propósito do assunto, o que CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA escreveucom clareza didática em Instituições de Direito Civil (ed. 1961, 1/341-342)

"Neste passo, cabe indagar se o silêncio pode ser compreendido como manifestação devontade, e, pois, gerador de ato negocial. E a resposta é afirmativa. Normalmente, o silêncio é nada,e significa a abstenção de pronunciamento da pessoa em face de uma solicitação ambiente. Via deregra, o silêncio é a ausência de manifestação de vontade, e, como tal, cão produz efeitos. Mas, emdeterminadas circunstâncias, pode significar uma atitude ou um comportamento, e,conseqüentemente, produzir efeitos jurídicos. Assim, quando o Código Civil (art. 1.293), do silêncioinduz a aceitação do mandato, quando o negócio para que foi dado é da profissão do mandatário oudiz respeito à sua qualidade oficial; ou quando da falta de declaração no prazo fixado, conclui pelaaceitação da doação pura (art. 1.166), atribui efeitos ao mero silêncio do mandatário ou do donatário.Em circunstâncias dessa ordem, o silêncio implica manifestação de vontade e dá nascimento aonegócio jurídico. Era evidentemente neste sentido que o direito romano o equiparava à manifestaçãode consentimento, ao dizer que gui tacet consentire videtur, si loqui debuisset ac pottcisset.

46. Dir-se-á que invoco ensinamentos do Direito Privado para aplicar ao Direito Público, quedeve reger-se por outros e peculiares princípios. Não temo, entretanto, tal objeção, porque meparece muito mais difícil justificar essa doutrina no campo do Direito Privado do que no do DireitoPúblico. Naquele terreno, os vínculos jurídicos se estabelecem, quase sempre, por manifestação deuma vontade autônoma que decorro do interesse das partes, enquanto que, neste último, a vontadedo ente público se exterioriza como instrumento da lei, sempre vinculada ao interesse coletivo.

47. Se seria possível estranhar que, no âmbito do direito obrigacional, alguém se obrigassepelo silêncio, apenas porque podia e devia falar, ninguém se admiraria que fosse imposto a umórgão estatal o dever de manifestar-se dentro de certo prazo, sob pena de valer seu silêncio comoaprovação de um ato de outro órgão público. O Direito Privado é, por excelência, o domínio davontade, enquanto o Direito Público é dominado pela lei, e nada mais curial que esta exija de umagente público, singular ou coletivo, cumprimento do dever de manifestar sua vontade, que deveestar sempre dirigida à satisfação do interesse público.

48. Ora, nada tem de excessivo impor às Assembléias Estaduais - órgãos supremos docontrole externo das finanças locais - que elas se manifestem, expressa ou tacitamente, acerca daimpugnação do órgão auxiliar e a um contrato administrativo. Aberrante, nesse particular, é concluir,como quer a Constituição Federal, que a falta de manifestação expressa deva acarretar a


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insubsistência dessa impugnação. Quando a Constituição Paulista determina a subsistência dela,está apenas ditando conseqüência jurídica conforme à lógica e à boa razão.

49. A correção do legislador paulista é válida, porque não ofende o princípio federal dafiscalização financeira, no que ele tem de obrigatório para os Estados, limitando-se a alterar oprocesso de apuração da vontade do Legislativo, a fim de compatibilizá-lo com a lógica e osmelhores princípios de direito.

50. Não contém a Constituição de São Paulo originalidade maior, porquanto o silêncio é formade manifestação de vontade conhecida na órbita do direito privado, na do direito público e na própriaConstituição Federal. De fato, nesta última, o silêncio do Poder Legislativo vale, por exemplo, paraaprovar projeto de lei do Executivo e para referendar decreto-lei (arts. 51, § 3°, e 55, § 1°). Por quenão poderia valer, no âmbito do direito estadual, para a subsistência da impugnação do Tribunal deContas a um contrato ilegal?

51. Essas considerações, que trilham raciocínio jurídico idêntico ao desenvolvido pelos doutosvencidos no Supremo Tribunal Federal, convenceram-me da plena conformidade da norma paulistacom a Constituição Federal, pois, ao invés de relegar o princípio federal da fiscalização financeira aCarta de São Paulo procurou realizá-lo com maior eficiência, fazendo-se até merecedora de imitaçãopelos demais Estados.

IV. CONCLUSÕES

52. A orientação do art. 91, inciso III, da Constituição de São Paulo, como foi assinalado, nãoprevaleceu no Supremo Tribunal Federal, apesar de três excelentes votos divergentes. Se a questãohouvesse sido apreciada pela via da ação direta de inconstitucionalidade, isto é, através derepresentação, o reexame dela seria cabível por meio de embargos infringentes (Reg. S. T. F., art.333, inciso IV). Como o feito foi julgado pelo Plenário em grau de recurso extraordinário, tornaram-seinviáveis aqueles embargos, razão pela qual só numa outra oportunidade o assunto poderá vir a serreexaminado. O peso da autoridade da Suprema Corte não impede, contudo, que a presente tesesugira a generalização da norma paulista pelos vários Estados da Federação, seja porque a tenhacomo constitucional, seja pela sua imprescindibilidade à eficácia do controle do contrato e aofortalecimento dos Tribunais de Contas dos Estados.

53. Em suma, propõe esta tese que o XI Congresso recomende:

a) a adoção pelos Estados, na legislação constitucional ou ordinária, de norma que atribua aosilêncio da Assembléia Legislativa o efeito de tornar subsistente a impugnação do Tribunal deContas aos contratos da Administração Pública, propugnando ainda, se necessário, perante ojudiciário pela constitucionalidade dessa regra indispensável ao efetivo controle daquelesimportantes atos administrativos;

b) caso se consolide a jurisprudência contrária à constitucionalidade de tal disposição, que osTribunais de Contas promovam ampla mobilização de todos os meios disponíveis com o objetivo desensibilizar o poder constituinte federal para a necessidade de reformar o § 6º do art. 72, quecompromete a eficácia do controle dos contatos administrativos no País.


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O CONTROLE DA ATIVIDADE PÚBLICA PELO PODERLEGISLATIVO

LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ(*)

EXPLICAÇÃO CONVENIENTE

A definição jurídica do posicionamento do Tribunal de Contas no contexto das instituiçõesfundamentais do Estado constitui preliminar necessária à colimada ampliação de seus poderes,sobretudo quando, mediante estudo isento e sistemático da matéria, se revela a improcedência dasteorias que o apontam como órgão de segunda linha, ora vinculado ao Executivo, ora sujeito aoLegislativo por algum tipo de delegação ou subordinação.

Por outro lado, com a próxima discussão na Câmara dos Deputados de projeto já aprovado noSenado, que disciplina, no nível da lei ordinária, o controle dos atos do Executivo instituído no art. 45da Constituição, é de rara atualidade e importância identificar o preciso alcance desse dispositivoconstitucional, com o fim de conjurar concreta ameaça de degradação das funções dos Tribunais deContas, que desse diploma pode advir.

Daí pensarmos que esta tese, a despeito do título, se encaixa, à perfeição, no tema"Fortalecimento dos Poderes do Tribunal de Contas".

O CONTROLE DA ATIVIDADE PÚBLICA PELO PODER LEGISLATIVO TEMA PRELIMINAR

O ENQUADRAMENTO INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS

I - Considerações Introdutórias

II - órgão Interposto aos Poderes da União

III - órgão Administrativo, Auxiliar do Legislativo

IV - órgão Sui Generis do Legislativo e do Judiciário

V - órgão do judiciário

VI - Quarto Poder

VII - Delegação Fiscalizadora do Congresso Nacional

VIII - Exegese Constitucional do Tribunal de Contas

1) Nota vestibular

(*)Procurador do TCDF.


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2) Leitura da Constituição

3) Disposição da matéria na estrutura constitucional

4) Indicações históricas

a) Raízes

b) Retrospectiva das Constituições brasileiras

5) Finalidade atual do controle

6) Integração do Tribunal num sistema de controle legislativo

7) Órgão autônomo do Poder Legislativo

TEMA PRINCIPAL

O CONTROLE EXTERNO E O CONTROLE DO ARTIGO 45 DA CONSTITUIÇÃO

1 - Controle Externo

1) Dicotomia: controle político - controle técnico

2) Equilíbrio entre as modalidades de controle externo

3) Objetivos e limitações

4) Uma relevante conclusão

II - Regulação Legislativa do Artigo 45

1) Advertência necessária

2) Alcance jurídico do controle do Executivo

a) Propósito deste estudo

b) Origens da regra

c) Um equívoco desfeito

d) Objetivos colimados

e) Limites constitucionais

f) Tratamento legislativo da matéria

g) O projeto em curso de aprovação

h) A impositividade de estudos complementares

CONCLUSÕES

O CONTROLE DA ATIVIDADE PÚBLICA PELO PODER LEGISLATIVO TEMA PRELIMINAR

O ENQUADRAMENTO INSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DE CONTAS

I - Considerações Introdutórias

A despeito de constituir-se um dos pontos que mais freqüentemente têm convocado a atençãodos publicistas aplicados ao estudo do controle das finanças públicas, segue em franca discussão aposição institucional do Tribunal de Contas no quadro constitucional brasileiro.

2. No curso de abrangente pesquisa, foi-nos possível aquilatar quão díspares e variadas seapresentam as convicções dos estudiosos do tema.


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3. Praticamente, esgotaram-se as possibilidades de enquadramento do órgão na moldura dosPoderes do Estado, ou fora dela, sem esquecer sutis filigranas, artifícios engenhosos e até sofismasjurídicos de que Dançam mão certos autores no intento de evidenciar o caráter misto ou eclético denossas Cortes de Contas.

II - órgão Interposto aos Poderes do Estado

4. Em meio ás várias correntes que, genericamente, se podem identificar, parece prevaleceraquela que - embasada na clássica definição de RUI BARBOSA, para quem, o Tribunal era "corpode magistratura intermediária á Administração e à Legislatura" (1) - o aponta como órgão situado foradas lindes de qualquer dos Poderes do Estado. Elevam-se, nesse grupo, as vozes do festejadoMinistro CASTRO NUNES, que o define como "instrumento sui generis posto de permeio entre ospoderes políticos da Nação, o Legislativo e o Executivo, sem sujeição, porém, a qualquer deles" (2) edo proveito Ministro RUBEM ROSA, que atestava tratar-se de um. dos "órgãos da República, postode permeio entre os Poderes da União, dotado de independência, o qual, em nome do Congresso,acompanha e fiscaliza a administração financeira, especialmente a execução do orçamento". (3 )

5. LEOPOLDO CUNHA MELO, Procurador emérito, do TCU, após ressalvar a função de darparecer prévio sobre as contas do Presidente da República, garantia:

"No mais, em toda a órbita de sua competência, o Tribunal de Contas é um órgão autônomo,situado entre os três Podereis, com autoridade que não deriva de qualquer deles, exercidadiretamente nos termos da Constituição". (4)

6. Ainda recentemente, profundo e lúcido estudo de HERÁCLIO SALLES, então Conselheiro doTribunal de Contas do Distrito Federal, concluía ser o Tribunal "um órgão que não integra qualquerdos poderes, mas entre eles situa-se" (5 ), para o exercício da fiscalização financeira e orçamentáriano nível do acompanhamento sistemático da execução do Orçamento.

III - Órgão Administrativo, Auxiliar do Legislativo

7. Querem outros classifica-lo como órgão que, ao lado das funções de preposto e auxiliar doLegislativo, exerce também atribuições, de controle, materialmente administrativas. ALFREDOBUZAID, por exemplo, pensa que "quando acompanha e fiscaliza a execução do orçamento equando julga da legalidade dos contratos, aposentadorias, reformas e pensões, é órgão auxiliar doCongresso. Mas quando julga as contas dos responsáveis por dinheiros e outros bens públicos e asdos administradores de entes autárquicos é corporação administrativa autônoma. " (6)

8. Muito próximo é o conceito do ilustre CARLOS S. DE BARROS JÚNIOR, que qualifica oTribunal como "instrumento técnico do Poder Legislativo" quando se pronuncia com relação àscontas do Governo e às operações de despesa relativas á execução orçamentária, embora entendaque, ao julgar da regularidade das contas dos responsáveis por bens e valores públicos é um "órgãode fiscalização administrativa, com funções de jurisdição especial." (7)

9. Em 1947, o já clássico ALFREDO CECILIO LOPES, defendia ponto de vista até certo pontosemelhante, ao dizer que o "Tribunal de Contas é no Brasil... um órgão da administração pública,especial, externo, colegiado e independente, que... exerce função prevalecentemente fiscalizadorados atos de administração financeira do Poder Executivo, como auxiliar permanente do PoderLegislativo. (8)

10. E o conceituado Conselheiro VIVALDI MOREIRA, do Tribunal de Contas de Minas Gerais,teve ocasião de tomar similar partido na controvérsia ao escrever: "Em face pois da Constituição,não há tergiversar: é órgão auxiliar de funções delegadas, embora sejam elas diversificadas pelanatureza do órgão, ou o vinculando ao Legislativo, ou ao Executivo e com características materiaisdo judiciário." (9)


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IV - órgão Sui Generis do Legislativo e do judiciário

11. Terceira corrente interpretativa, mencionada pelo insigne Ministro PEREIRA LIRA, distingueno Tribunal dupla função, a de "auxiliar do Poder Legislativo, para a administração financeira eexecução do orçamento" e de "Tribunal de justiça, prolator de decisões definitivas com força desentença judicial, notadamente quando julga as contas dos responsáveis, administradores deentidades descentralizadas e a legalidade das concessões". (10) Participaria o Tribunal, a um tempo,dos Poderes Legislativo e Judiciário.

12. Desponta, nessa vertente, a figura ímpar de PONTES DE MIRANDA, que, ao enfrentar taldificuldade, raciocina:

"órgão do Poder Executivo. Não. Fiscaliza o Poder Executivo... órgão do Poder judiciário. Sim,se bem que de modo especial, como função. Como órgão, não, embora de semelhante composição.órgão do Poder Legislativo? Em parte. órgão do Poder Judiciário, sui generis; órgão também suigeneris do Poder Legislativo. Criação posterior á teoria da separação dos poderes e fruto da prática,destoa das linhas rígidas da tripartição." (11)

V - Órgão do Judiciário

13. Não faltou, ademais, quem, impressionado pela exterioridade de suas funções, oenxergasse, ao menos no desempenho de determinadas atribuições, como órgão do Poderjudiciário. Aqui, entre outros, NEMO PINHEIRO, JOÃO MENDES JCNIOR e UCHOABITTENCOURT, sem falar na pioneira opinião de MANOEL PEDRO VILLABOIM.

14. Desse grupo é ilustrativa a opinião de AGNELO UCHOA BITTENCOURT que comenta:

"Poder-se-á, talvez, dar-lhe, também, a qualificação de órgão auxiliar do Poder judiciário, umavez que funciona, em matéria de contas, como instância necessária, cujas decisões se tornamindispensáveis, constituindo prejudicial para o início de certas ações... Não se integra, muito menos,no Poder Executivo, a que deve fiscalizar... Não é também Poder Legislativo, embora certasubordinação funcional, não hierárquica. Não o é materialmente, visto que não legisla; não o éformalmente, porque assim não o considerou a Constituição." (12)

VI - Quarto Poder

15. Mais recentemente, surgiram, afinal, certas vozes a proclamar, ao menos de lege ferenda, aposição do Poder autônomo, de Quarto Poder, para a Corte de Contas.

16. De fato, assim se posiciona, quanto ao tema, o ilustrado Ministro IBERÊ GILSON:

"Tribunal - órgão máximo de controle que, já pela autonomia, inteligência e profundidade de suaação onipresente e onisciente alicerçada no Direito e na Contabilidade, já pela magnitude de suamissão medianeira - entre o Executivo e o Legislativo, se erige como um quarto poder: ocontrolador." (13 )

17. Partindo de premissas diversas, também MARQUES DE OLIVEIRA (14) preconiza,filosoficamente, a colocação do Tribunal de Contas num quarto poder, a que chama PoderModerador.

VII - Delegação Fiscalizadora do Congresso Nacional

18. Resta referir que inúmeros e prestigiosos publicistas, ainda que dissentindo num que outropormenor, se põem de acordo em que o Tribunal de Contas é órgão preposto, delegado doCongresso Nacional, ou a ele subordinado.

19. Encabeça esta corrente, por precedência histórica, o luminoso jurista FRANCISCOCAMPOS, que classificava o Tribunal como "órgão com funções de controle, exercidas em nome,


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por autoridade e com a sanção do Parlamento", para adiante frisar: "São conseguintemente, pelasua natureza e seus efeitos, funções congressuais ou parlamentares. Não é seu controle um controleadministrativo, mas constitucional". ( 15)

20. Ainda FRANCISCO CAMPOS explicita que o "Tribunal de Contas é órgão de naturezaparlamentar, órgão auxiliar do Parlamento, e exerce, por delegação ou extensão constitucional defunções, funções clara, evidente e manifestamente congressuais". (16)

21. O não menos sábio MILTON CAMPOS, quando constituinte, teve oportunidade de sublinharque o Tribunal de Contas é uma "delegação fiscalizadora do Congresso junto ao Poder Executivo",entendimento respaldado pela inconteste autoridade de SEABRA FAGUNDES. (17 e 18)

22. Idêntico é o parecer do acatado GUIMARÃES MENEGALE, ao asserir:

"O que torna mais manifesta a natureza parlamentar ou congressual das funções do Tribunalde Contas é o fato de que a lei o coloca em relação direta com o Congresso, cominando-lhe aobrigação de a ele referir imediatamente os conflitos ocorridos entre o Tribunal e o Executivo." (19)

23. Não por último, devemos recordar a defesa desse ponto de vista pelo saudoso MinistroALIOMAR BALEEIRO quando, ainda faz poucos anos, proferia, no VII Congresso de Tribunais deContas, viva e aplaudida conferência onde, sem rebuços, apontava o Tribunal como órgão do PoderLegislativo, em frases deste teor: "Na sistemática jurídica da Constituição, o Tribunal de Contasintegra o Poder Legislativo. É integrante essencial deste". "Se entretanto, o Tribunal de Contas nãofor esse órgão do Poder Legislativo, não for o instrumento que completa a ação do Poder Legislativo- instrumento imprescindível, porque tecnicamente só ele pode fazer, em pormenor, o exame daaplicação dos dinheiros públicos - será ele um órgão do Poder Executivo. Então, ele passa a não terqualquer expressão política, ou mesmo prática". "O Tribunal de Contas é e deve ser instrumentocomplementar do Congresso". (20)

VIII - Exegese Constitucional do Tribunal de Contas

1) Nota vestibular

24. A pura contemplação dos conceitos supra enumerados, as divergências e antinomia dasposturas teóricas dos estudiosos apontam para a manifesta impossibilidade de, na matéria,demonstrar-se tese de geral agrado e aceitação.

25. Ainda assim, animamo-nos a expor nosso ponto de vista, calcado na detida exegese dotexto da Constituição Federal, base primeira de qualquer estudo do assunto.

2) Leitura da Constituição

26. Dispõe o art. 70, § 1º, da Constituição, que o "controle externo do Congresso Nacional seráexercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União". Trecho seguinte do mesmo parágrafo indicao "desempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária" como uma das três grandesatribuições peculiares ao controle externo e, pouco adiante, no § 39 do mesmo artigo, vê-se que é aoTribunal de Contas que se atribui o direto exercício dessa auditoria: "A auditoria financeira eorçamentária será exercida sobre as contas das unidades administrativas dos três Poderes daUnião, que, para esse fim, deverão remeter demonstrações contábeis ao Tribunal de Contas daUnião, a que caberá realizar as inspeções necessárias".

27. Quer da literalidade do § 1°, quer a leitura do aludido trecho do § 1º em combinação com o§ 3º do mesmo art. 70 ressai inequívoca. a natural filiação do Tribunal de Contas ao PoderLegislativo e suas íntimas ligações com o Congresso Nacional.


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28. A inferência de tais laços encontra ainda corroboração eloqüente noutras passagensconstitucionais, onde se prevê que o Tribunal:

a) apresentará anualmente ao Congresso relatório e parecer sobre as contas prestadas peloPresidente da República (art. 70, § 2°);

b) fará comunicação ao Congresso, para os fins de direito, sobre eventual descumprimento,pelo Presidente da República, do dever de prestar contas - a qual se fará acompanhar, tambémnessa hipótese, de minucioso relatório sobre o exercício financeiro encerrado (art. 70, § 2º );

c) solicitará ao Congresso que determine a sustação de despesa ilegal decorrente de contrato(art. 72, § 5°, c).

29. Advirta-se, ademais, que, na hipótese de o Presidente da República, contra expressadeliberação do Tribunal, ordenar a execução de despesa ou o registro de concessão inicial deaposentadoria, reforma ou pensão caberá ao Congresso Nacional dirimir, em última instância, o lícitoconflito entre a Administração ativa e o órgão de controle, ao Zerendar, ou não, a ordem deexecução ou registro do Chefe do Executivo (art. 72, § 8º) .

3) Disposição da matéria na estrutura constitucional

30. A vista dum índice esquemático da Constituição, apura-se, de pronto, que a apresentaçãodos temas, longe de dar-se de forma caótica ou aleatória, segue bem ordenado plano lógico, em queos assuntos se agrupam por afinidade e conexão. Em estrito acatamento à boa técnica legislativa,abre-se a Carta Política em grandes Títulos, dos quais o primeiro se endereça à OrganizaçãoNacional. Esse, à sua vez, reparte-se em Capítulos. Concentram-se no primeiro as genéricasdisposições preliminares. Versam os seguintes, sobre a União, os Estados e Municípios, o DistritoFederal e Territórios e o Sistema Tributário. Os últimos três cogitam, enfim, de forma sucessiva eisolada, dos três Poderes da União: o Legislativo, o Executivo e o judiciário.

31. Havendo o legislador constituinte introduzido o Tribunal de Contas da União, de misturacom o orçamento e a fiscalização financeira e orçamentária, no capítulo dedicado ao PoderLegislativo, forçoso é convir, sob pena de increpar-lhe grosseiro erro de técnica, que a esse Poderpertença nosso órgão superior de controle das finanças públicas.

32. Vale lembrar aqui vigorosa expressão de que se utilizou o eminente Conselheiro VIVALDIMOREIRA, do Tribunal de Contas de Minas Gerais, ao sublinhar que a "disposição topográfica" doTribunal de Contas da União na Carta Política o afasta do Poder judiciário, incluindo-o no capítulo doPoder Legislativo (21) .

4) Indicações históricas

a) Raízes

33. Sabemos todos que a fiscalização das finanças e do orçamento públicos, como hojeconcebida, germinou a partir dos movimentos políticos que em reação ao poder absoluto desoberanos europeus, notadamente da Inglaterra e da França, acabaram por contingenciar olançamento de tributos à prévia concordância dos Parlamentos. O cerceamento do arbítrio real,iniciado na Inglaterra no século XIII, vai progressivamente amadurecendo e se difundindo, atéreceber definitiva consagração, em 1789, na Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão e naimediata Constituição francesa de 1793, que sacramenta a matriz do atual controle da execuçãoorçamentária, nestes termos textuais: "Tous les citoyens ont droit de concourir à l'établissement decontributions, d'en surviller l'emploi et de s'en faire rendre compte".


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34. As origens do controle das finanças públicas se entrelaçam, assim, manifestamente, nasvertentes históricas de que defluíram as modernas instituições parlamentares, de tal arte que, emlarga medida, chegam a confundir-se com as do próprio Parlamento.

35. Deixamos de nos estender na demonstração desse ponto, por tratar-se de um dos poucos,senão o único, a cujo respeito se põe de acordo a unanimidade dos autores que versaram o temagenérico em exame.

b) Retrospectiva das Constituições brasileiras

36. Na pesquisa ainda do elemento histórico, uma visão de conjunto de nossas sucessivasConstituições revela que, focalizado na Constituição de 1891, sob o neutro Título V, onde seenfeixavam as "Disposições Gerais", - em perfeita correspondência, pois, com a posição de órgãoeqüidistante dos Poderes Legislativo e judiciário com que o idealizara o insigne Rui Barbosa -continuava o Tribunal de Contas da União, na Carta de 1934, a figurar, juntamente com o MinistérioPúblico e os Conselhos Técnicos e Conselhos Gerais, então instituídos, em Capítulo distinto, alusivoaos "órgãos de cooperação nas atividades governamentais". Seguia, assim, ao menos em tese, fielao modelo originário da Constituição de 1891.

37. Embora a Carta de 1937 se tenha desgarrado da tradicional subdivisão em compartimentosgenéricos, agregados em títulos e capítulos, cingindo-se a epigrafar grupos de assuntos específicos,a conferência da tábua de matérias constitucionais indica ter prevalecido, ainda então, a concepçãooriginal de um Tribunal formalmente posicionado fora das linhas dos três Poderes federais.

38. A começar da Constituição de 1946, entretanto, dá-se a inserção da Corte de Contas nocapítulo próprio do Poder Legislativo, em seção onde se aloja a disciplina da lei do orçamento.Simultaneamente, ao dispor sobre a Organização Federal, estatuía o constituinte, no art. 22: "AAdministração financeira, especialmente a execução do orçamento, será fiscalizada na União peloCongresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas".

39. O vigente Estatuto Político, tal como sua primitiva versão de 1967, além de conservar,reforça as ligações entre a Corte de Contas e o Congresso Nacional, vincando fortemente oposicionamento do Tribunal entre os órgãos do Poder Legislativo.

40. Resta salientar que a recente Emenda Constitucional nº 7, de 1977 - ao deslocar doTribunal para o Congresso a palavra final sobre a legalidade das concessões de aposentadoria,reforma e pensão - veio, ainda uma vez, apertar os laços jurídicos que associam o Tribunal aoLegislativo.

41. Infere-se, assim, dessa digressão histórica, que a manifesta opção da Constituinte de 46pelo reconhecimento da natureza legislativa de nossa Corte de Contas, mais que chancelada, foiprogressiva e vigorosamente substanciada com a reforma de 1967 e as emendas constitucionaisulteriores.

5) Finalidade atual do controle

42. Segundo os clássicos procedimentos da hermenêutica, pesquisemos a ratio juris doTribunal de Contas, enquanto instituição jurídica, sem deslembrar a lição do insuperável CARLOSMAXIMILIANO, para quem a "pesquisa não fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatória,descobre também o fundamento hodierno da mesma". (22).

43. Com a adoção, entre nós, do Orçamento-programa, explica o profundo JOSÉ AFONSO DASILVA, deixa de ser a Lei Orçamentaria "apenas uma peça financeira", para ganhar a envergadurade "um instrumento de execução de planos e projetos de realização de obras e serviços, visando aodesenvolvimento da comunidade", (2.1) um documento onde os recursos financeiros são apropriados


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á execução dos programas e atividades que traduzem os objetivos da ação do Governo. Adquire,portanto, nova dimensão a faceta política do controle, o que, mais do nunca, remarca a naturezaparlamentar das funções do Tribunal de Contas.

44. Ainda na lembrada conferência em Belém do Pará, asseverava ALIOMAR BALEEIRO que a"função mais importante do Tribunal de Contas não é, pois, garantir a seriedade dos pagadores,ordenadores, nesse sentido de que ninguém furte, ninguém se locuplete com o dinheiro público, masevitar que o Executivo realize um plano de governo diferente daquele pelo qual obteve asautorizações de gastar. E, logo adiante repisava a idéia: "Não é lícito ao Poder Executivo, nem numregime presidencial como o nosso, apresentar um plano ao Parlamento e realizar outro" (24).

45. Descontados os excessos naturais do improviso e da candente personalidade do orador,podemos convir que, com nossa adesão ao sistema do performance budget, a fiscalização dacompetência do Tribunal se carregou ainda mais das tintas e matizes que peculiarizam o controleparlamentar, aproximando, destarte, os objetivos das atividades da Corte de Contas e do Congresso.

6) Integração do Tribunal num sistema de controle legislativo

46. Sob os critérios da interpretação sistemática, não se alcançará resultado diverso.Verdadeiramente, a Constituição atual institui, ex-novo, complexo sistema de fiscalização, pelo qualpassam as finanças públicas a sujeitar-se ao que, com precisão técnica, se denominaria de doissubsistemas de controle: o externo, a cargo do Poder Legislativo, e o interno, mantido pelo próprioExecutivo. Somente a conjugação harmônica de ambos é que produzirá os efeitos colimados, tantoque, no art. 71, I, se pretende que o controle interno crie condições indispensáveis, à eficácia docontrole externo.

47. Tocando o controle interno ao Executivo, e o externo, ao Legislativo, e sendo o Tribunal deContas o órgão constitucionalmente designado para o efetivo e cotidiano exercício desse controle,apenas potencial ou intermitentemente deferido ao Congresso, parece imperativo concluir quetambém o processo sistemático revela o Tribunal de Contas como órgão integrante do PoderLegislativo.

7) órgão autônomo do Poder Legislativo

48. A conclusão que ora advogamos - não obstante pareça aproximar-se do entendimento queaponta o Tribunal de Contas como órgão do Congresso Nacional, na condição ora de auxiliar, depreposto, de delegado, ou de subordinado - dela se extrema em verdade, radicalmente. Os queadmitem o Tribunal no ambiente do Legislativo acabam por proclamar, ou conceder, que, nessa tela,a Corte de Contas assume posição de inferioridade hierárquica, de subordinação, ou, no mínimo, osforos de órgão subsidiário, auxiliar, em relação às Casas Legislativas típicas: Congresso Nacional,Senado, Assembléia Legislativa ou Câmara Municipal.

49. Para nós, ao revés, tanto quanto os corpos legiferantes e no mesmo patamar deimportância, colocam-se os Tribunais de Contas como órgãos primários, constitucionais eautônomos do Poder Legislativo.

50. Diante do texto supremo, há que distinguir, assim, os conceitos de Poder Legislativo eCongresso Nacional, não se observando, entre ambos, exata correspondência. O Legislativo, comoPoder, ultrapassa os contornos menos amplos do Congresso Nacional.

51. Compõe-se, assim, o Poder Legislativo do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e doTribunal de Contas, cada um deles com a feição de órgão independente, que vai haurir competênciadiretamente da fonte constitucional.


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52. Isso porque - em contraste com o que se passa no círculo do Executivo, onde os órgãos seestruturam por cadeias de subordinação, ao longo das rígidas linhas hierárquicas - na dimensão doLegislativo, como de resto na do judiciário, prepondera uma organização composta por coordenação;não á pensar em instituições superiores ou inferiores, nem em órgãos principais ou auxiliares.

53. Destarte, quando a Lei Maior preceitua, no artigo 70, § 1º, que o "controle externo doCongresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União", não é dado aointérprete deduzir que o Tribunal seja mero preposto do Congresso ou que exerça suas funções emnome, por autoridade ou com a sanção do Parlamento; tampouco é admissível que, perante o direitopositivo, não passe o Tribunal de simples delegação fiscalizadora ou que seja apenas uminstrumento complementar do Congresso Nacional.

54. O entendimento, bastante difundido, de que seria o Tribunal de Contas uma delegação doCongresso não resiste a análise mais séria, dado que somente do ângulo filosófico, no domíniopré-jurídico da ciência política, é possível reconhecer essa delegação de parcela do originário poderde controle do Parlamento ao Tribunal de Contas.

55. Encarada sob a ótica do Direito, mostra-se a tese tecnicamente destituída de fundamentona medida que o Tribunal, tal qual o Congresso, é criação direta da Constituição. A atribuição desuas funções precede teoricamente a própria instalação e o funcionamento do Congresso, sendo apretendida delegação juridicamente impossível.

56. A própria designação de órgão auxiliar do Congresso adotada pelo Decreto-lei nº 199/67deve ser repelida. Embora o verbo "auxiliar" e o substantivo "auxílio" não impliquem,necessariamente, a capits diminutio do agente, daquele que presta auxílio, ajuda ou socorro; e, bemao contrário, comuniquem, por vezes uma impressão de superioridade desse agente - possui ovocábulo "auxiliar" enquanto adjetivo, a conotação de eventualidade ou subsidiariedade, e, enquantosubstantivo, a acepção de ajudante, acólito, assessor, abrigando, portanto, uma conotação desubordinação ou subalternidade.

57. E, como já vimos, a subordinação não tem lugar na organização do Poder Legislativo.

58. Cabe aqui, como uma luva, esta esclarecedora advertência do renomado CRETELLAJÚNIOR:

"Por outro lado, cumpre frisar, a hierarquia é peculiar do Poder Executivo, não existindono âmbito do Poder judiciário, nem no Poder Legislativo.

No Poder judiciário, o que existe é gradação de autoridade, estabelecida por meio dasinstâncias, ou graus de jurisdição... A tal ponto a incomunicabilidade de instância é observadano campo judiciário que, quando o legislador entende que é caso de reexame, manda quehaja recurso por parte do próprio juiz (recurso ex oficio) .

No Poder Legislativo, também, não existe hierarquia, mesmo quando o sistema ébicameral, onde a câmara alta não é superior à câmara baixa, pois nesses casos o que há édiscriminação de funções". (25)

59. Aplicada a preciosa lição ao tema em foco, segue-se que -longe de pautar-se por linhas desubordinação ou de assentar-se em delegação do Congresso por via constitucional ou em delegaçãode extensão constitucional, como chegaram a sustentar autores do porte de Alfredo Valadão eFrancisco Campos - o relacionamento entre Tribunal de Contas e o Congresso é regido peladiscriminação de competências para o exercício do controle externo, clara e objetivamente formuladana Constituição.


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60. Retornando ao primoroso estudo de HERACLIO SALLES, nota-se que seu agudo autorpraticamente tocou o cerne da questão, ao raciocinar com lógica segura:

"Dir-se-á que o constituinte não estaria, então, delegando, senão atribuindo à Corte de Contasessa função (de acompanhamento sistemático da execução do Orçamento). Ora, é da tradição doDireito Constitucional atribuí-Ia ao Poder Legislativo." (28 ).

61. Firme, pois, com a tradição, outorgou o constituinte ao Tribunal de Contas, por inteiro e comexclusividade, as atribuições de exercer não só, pela via da auditoria, o permanente e sistematizadoacompanhamento da execução financeira e orçamentária, mas o julgamento terminativo sobre aregularidade das contas dos administradores e demais responsáveis e a realização de inspeções inloco.

62. Desempenha, assim, a Corte de Contas tais atribuições constitucionais com a"exclusividade, plenitude e independência" de que nos fala o já lembrado CUNHA MELLO:

"No estudo da legislação de diversos países, se vê que a jurisdição de suas Cortes de Contastem como traços característicos, a exclusividade, a plenitude e a independência." (2' )

63. As relações entre o Tribunal e o Congresso se orientam pelas normas da coordenação,cooperação e articulação que moldam e peculiarizam o relacionamento dos corpos legiferantestípicos: o Senado Federal e a Câmara dos Deputados.

64. Da paritária posição do Tribunal de Contas com o Congresso Nacional advêm, como énossa intenção demonstrar, importantes conseqüências práticas e jurídicas.

TEMA PRINCIPAL

O CONTROLE EXTERNO E O CONTROLE INSTITUIDO NO ARTIGO 45 DA CONSTITUIÇÃO

I - Controle Externo

1) Dicotomia: controle político - controle técnico

65. Descendo a um exame de profundidade da partilha constitucional da competênciafiscalizadora entre os órgãos do controle parlamentar, que, na Lei Magna, se confunde com ocontrole externo, vai o intérprete, primeiramente, deparar-se com a inevitável inferência de que,nesse campo, a discriminação de atribuições - em lugar de efetuar-se, ratione materie, conforme aregra geral - se dá, com efeito, em razão da natureza e da perspectiva do controle.

66. É a luz dessa circunstância que, a nosso ver, se explica e aclara a natureza do auxílio queao Tribunal cabe prestar ao Congresso. A mesma luz ilumina os contornos de delicado mecanismoque equilibra o relacionamento entre os órgãos constitucionais do controle externo.

67. Sob o prisma teórico, depreende-se, nesse passo, não poderia prevalecer princípio darepartição de competência em razão da matéria.

68. Ao contrário do que ocorre com os órgãos dos Poderes Executivo e judiciário e mesmo comos órgãos legiferantes do Legislativo, que, em cada caso, têm natureza e característica semelhantes,quando não idênticas, o Congresso Nacional e o Tribunal de Contas são organismos de naturezadesigual: o primeiro, visceralmente político; o segundo, eminentemente técnico.

69. O controle que executam traz, necessariamente, o selo dessa diversidade de perspectiva efinalidade, não sendo tecnicamente aceitável falar aqui, como no judiciário, em duplo grau dejurisdição.


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70. Bem analisado o subsistema constitucional do controle externo, nota-se que o aspectopolítico e o técnico se colocam em equilíbrio estável, com a predominância, ora relativa, oraabsoluta, de um ou de outro.

2) Equilíbrio entre as modalidades de controle externo

71. Segundo o conteúdo preponderantemente político ou técnico dos atos a fiscalizar, implícitae discricionariamente avaliado pelo constituinte, armou-se esta engenhosa gradação do controleexterno:

1ª) Predomínio absoluto do controle político, no julgamento das contas anuais do Governo, que,na forma do art. 44, inciso VIII, da Constituição, é da competência exclusiva do Congresso Nacional.Ao Tribunal de Contas, no caso, toca apenas a elaboração do relatório sobre o exercício financeiroencerrado e do parecer prévio sobre as contas, peças que, conquanto pretendam orientar ojulgamento do Congresso Nacional, não vinculam, de forma alguma, sua decisão. Pode-se atéafirmar que, somente nesta ocasião se manifesta o auxílio a ser prestado pelo Tribunal de Contas aoCongresso, como penetrantemente proclamou o ilustre Ministro RUBEM ROSA, um desveladoestudioso de nossa Corte de Contas:

"Nessa única circunstância a ação do Tribunal é meramente instrutiva, não reveste ascaracterísticas de julgamento, aprovação ou decisão, controle puramente material. Cabeexclusivamente ao Congresso Nacional conhecer e julgar em definitivo essas contas,aprovando-as ou não." (28 )

2ª) Predomínio relativo do controle político, na sustação por ilegalidade das despesasdecorrentes de contratos, a qual, segundo o art. 72, § 59, c, e § 6° da Constituição, depende desolicitação do Tribunal ao Congresso, incumbindo a esse deliberar conclusivamente sobre o pedidono prazo de trinta dias. Não ocorrendo a tempo a deliberação, haver-se-á a impugnação comoinsubsistente.

3ª) Predomínio relativo do controle técnico, na sustação das demais despesas ilegaisdesvinculadas de contrato e, bem assim, na apreciação da legalidade das concessões deaposentadoria, reforma e pensão. Nos dois casos, a regra quase absoluta é o prevalecimento dadecisão técnica do Tribunal. Por exceção, ordena o Presidente da República a execução de despesaimpugnada ou o registro de concessão (Const. art. 72, § 8°).

Aí incide, então, o temperamento do controle político: a palavra final passará ao Congresso,convocado a dar, ou negar, seu referendum à decisão do Executivo.

4ª) Predomínio absoluto do controle técnico, no julgamento da regularidade das contas dosadministradores e demais responsáveis (Const. art. 72, § 4°), bem como no contínuo e sistemáticoexercício da auditoria financeira e orçamentária sobre as contas das unidades administrativas dostrês Poderes da União, tarefas atribuídas, de forma absoluta, ao Tribunal de Contas, a que, ademais,compete, privativamente, o recebimento das demonstrações contábeis e a realização das inspeçõesque entender necessárias (Const. art. 72, § 3°) .

72. Convém rematar esse tópico com elucidativa reflexão do mestre SEABRA FAGUNDES:

"E se é certo ficarem na dependência de atos decisórios do Poder Legislativo algumas de suasmanifestações (dos Tribunais de Contas) ... é certo, igualmente, que elas repercutem, por si mesmasno plano da moralidade, valendo como sanções perante a opinião pública, ainda quando o desatepolítico dos assuntos leve a desprezar as observações formuladas pelos tribunais." (29)

3) Objetivos e limitações


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73. O controle técnico do Tribunal se orienta para a consideração dos aspectos da atividadeestatal regidos por normas jurídicas, contábeis e administrativas, sem deslembrar dos critériostécnicos e científicos cuja "utilização obrigatória", na penetrante observação do notável LUIZZAIDMAN, "diminui, quando não suprime, as possibilidades de opção". Desse modo, ainda que àapreciação do Tribunal de Contas estejam defesos os aspectos discricionários da açãoadministrativa, compete-lhe apurar "a desobediência a cânones técnicos, pelo administrador, apenascompelido a escolher um deles", o que "também torna ilegítimo o procedimento. O vício, no caso, é oexcesso de poder, caracterizado não só por erro de fato, como por disparidade de tratamento,incoerência manifesta ou defeito de motivação." (30)

74. A seu turno, o controle político, deixando em plano de fundo os critérios objetivosvinculantes, volta-se, de preferência, para as facetas discricionárias atinentes à conveniência, àoportunidade e à utilidade dos atos sob exame, guiando-se, sobremaneira, pelas razões que, a bemdo interesse público, da harmonia social, da tranqüilidade coletiva, da continuidade do serviçopúblico, da segurança nacional, hajam, na circunstância, motivado ou contingenciado a açãoadministrativa. Em síntese, levam-se em precípua conta as chamadas razões de Estado.

75. Aquela liberdade relativa de que desfrutam os agentes administrativos e os agentespolíticos para a prática de atos discricionários preside, também, ao exercício do controle político doCongresso Nacional.

76. Aplicando à espécie lapidar conceito de GUISEPE UGO RESCIGNO (31), citado ainda porLuiz Zaidman, diríamos que o controle político se detém a meio caminho entre o controle de fundojurídico e o de fundo moral, sendo mais determinado e circunscrito que o segundo e menosvinculado que o primeiro.

77. Conforme magistral lição de RUI BARBOSA, recolhida por CASTRO NUNES:

"Todas as questões puramente políticas têm por objeto a apreciação de conveniências,transitórias ou permanentes, mas sempre de natureza geral. São considerações de interessecomum, de utilidade pública ou vantagem nacional, requerendo uma autoridade mais oumenos arbitrária, subordinada à competência dos que a exercem aos freios da opinião populare da moral social, mas autônoma numa vasta órbita de ação, dentro da qual a discrição dolegislador e do administrador se move livremente." (32)

78. A respeito preleciona, com farta razão, CARLOS MAXIMILIANO que "ao Tribunal de Contasnenhuma inspeção compete sobre o mérito de tais atos, por envolverem responsabilidade política, aser politicamente apreciada pelo Poder Legislativo. A este é que compete corrigir as demasias doPresidente da República..."

79. Proverbial diretriz doutrinária e jurisprudencial interdita aos órgãos e tribunais do judiciário arevisão do mérito dos atos administrativos, sob a fundada razão de que, ultima ratio, equivaleria ainvestir-se o juiz nas funções do administrador, para, indevidamente, substituir por seus critériospessoais de avaliação os da autoridade administrativa competente. O efeito seria positivamenteindesejável, por configurar, bem examinado, invasão da esfera de competência legalmentediscriminada ao agente público.

80. Como esclarece HELY MEIRELLES, haveria no caso, "pronunciamento de administração enão de jurisdição." (34) O mérito administrativo, explana com autoridade SEABRA FAGUNDES,"refoge do âmbito do Poder judiciário, cuja missão é de aferir a conformação do ato com a lei escrita,ou, na sua falta, com os princípios gerais de direito." (35)

81. Revestindo-se a fiscalização a cargo do Tribunal de Contas idênticas características decontrole de legalidade ou legitimidade - com base singular na lei escrita -, aplica-se por extensão a


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suas decisões e atividades essa consagrada diretiva. Não penetra o Tribunal na apreciação daessência discricionária dos atos fiscalizados.

82. A tal fronteira não se confina, porém, a competência do Congresso Nacional, que, em facemesmo de sua vocação política, está capacitado para, com propriedade e pertinência, ajuizar dacorreção e contrastear, quanto ao mérito, as opções em que, discricionariamente, tenha recaído apreferência do administrador.

4) Uma relevante conclusão

83. Nessa ordem de idéias, não é temerário avançar a conclusão de que - assim como à Cortede Contas e ao judiciário fica defesa a apreciação do merecimento dos atos administrativos comogênero, e, particularmente, dos atos de gestão financeira, patrimonial e orçamentária - a índoleessencialmente política da competência fiscalizadora do Congresso não quadra com o examedesses atos sob um enfoque técnico, jurídico-contábil.

84. De modo tácito mas injuntivo, a Constituição reserva, com exclusividade, ao Congresso ocontrole político, e ao Tribunal, o controle técnico. A atribuição outorgada ao primeiro acarretaautomática vedação ao segundo, e vice-versa.

85. Daí, que o campo aberto à fiscalização do Tribunal constitui, ipso facto, área interdita,barrada ao controle direto do Congresso.

86. Da cisão do controle externo, ratione muneris, como da partilha constitucional dacompetência fiscalizadora deflui relevantíssima conseqüência jurídica: à lei ordinária não cabe, sobpena de inconstitucionalidade manifesta, passar ao Congresso Nacional qualquer das atribuiçõesexpressa ou subjacentemente cometidas ao Tribunal de Contas

87. Não sendo o Tribunal órgão auxiliar do Congresso, nem muito menos mera delegaçãofiscalizadora desse, mas órgão primário do Poder Legislativo, com feixe de atribuiçõescategoricamente estabelecido na Lei Magna, vemos o legislador ordinário adstrito á observânciadessa bifurcação da competência para o exercício do controle externo. Injurídico é, por exemplo,arrogar-se o Congresso, mesmo por força de lei, o direto exercício da auditoriafinanceiro-orçamentária, ou instituir fiscalização própria sobre as finanças do Executivo, como apretexto de "regulamentação" do art. 45 da Constituição, tendo sido, irrefletidamente, proposto emdiversos projetos legislativos.

II - A Regulamentação Legislativa do Artigo 45 da Constituição.

1) Advertência necessária

88. Nesta quadra em que os Tribunais de Contas brasileiros levam avante decidida iniciativaem prol do fortalecimento de suas funções e da

garantia de superior eficácia às suas decisões, é inevitável que o tema alusivo ao"Fortalecimento dos Poderes dos Tribunais de Contas" venha ocupar o centro das atenções nesteconclave.

89. Admitindo o relevo da matéria, estamos, no entanto, persuadido de que, sem descurar dosestudos e providências endereçadas à concretização daquela meta, aparece como mais urgente,nesta hora, a mobilização de esforços para afastar potencial ameaça de atrofiamento e degradaçãoque cerca os Tribunais de Contas.

90. É que se encontra em fase final de tramitação legislativa, aprovado na Câmara Alta emnovembro último, projeto de lei que regula a fiscalização dos atos do Poder Executivo pelo Senado epela Câmara na forma do art. 45 da Constituição. E o assunto se tem prestado a intensa


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especulação política e á freqüente pregação de um controle direto do Congresso, que, em algunspontos, viria sobrepor-se à atuação do Tribunal de Contas, duplicando funções e, em considerávelmedida, implicando o esvaziamento de suas atividades.

91. Afortunadamente, embora equivocado quanto à índole desse controle parlamentar, oprojeto-de-lei do Senado recém-aprovado parece conter-se nos limites da competência doCongresso, o que, todavia, não minimiza a necessidade de se manterem alerta nossas Cortes deContas, especialmente a da União, quanto aos destinos do projeto na Câmara dos Deputados, onde,por sinal, tramitam numerosos projetos correlatos ou afins, que, atropelando a discriminaçãoconstitucional de competências, contêm preceitos deste teor:

"O controle e fiscalização financeira da União e o acompanhamento da execução doOrçamento será exercido pelo Congresso Nacional, através da Comissão Mista doPlanejamento e das Comissões de Fiscalização Financeira e de Orçamento da Câmara dosDeputados e do Senado Federal, separadamente, assessoradas pelo Tribunal de Contas daUnião."

(Projeto CD nº 2.074, de 1969)..

"As Comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, mediante resoluções, poderãodeterminar ao Tribunal de Contas da União que promova inspeções, diligências ou investigaçõessobre atos sujeitos ao controle externo."

§ A resolução deverá . . . marcar o prazo de dez a noventa dias para sua realização.

§ A resolução será transmitida ao Presidente do Tribunal de Contas..."

(Projeto CD nº 1.546, de 1973).

"A fiscalização estabelecida nesta Lei será exercida sobre todos os atos de gestãoadministrativa, patrimonial e financeira e examinará também os desvios de finalidade, abusos dedireito e fraude à Lei."

(Projeto-de-lei complementar CD n° 106/76).

"A fiscalização (pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal) exercer-se-á sobre osatos administrativos pertinentes

I - à execução do orçamento."

(Projeto-de-lei CD nº 1.212/73).

92. Aí fica pequena amostra dos riscos ora pendentes sobre as atribuições básicas do Tribunale sobre sua autonomia.

2) Alcance jurídico do controle do Executivo

a) Propósito deste estudo

93. Atingimos, afinal, o núcleo dessa sustentação, em que buscaremos precisar finalidade,alcance, limites e virtualidades do controle previsto no art. 45 da Carta Política, com o desejo de,pela agitação desses temas, favorecer sua melhor compreensão e facilitar, destarte, a tarefa de seudisciplinamento legislativo. Sobretudo, anima-nos, obviamente, o desejo de proteger o espaçojuridicamente reservado à ação dos Tribunais de Contas.

b) Origens do preceito

94. O controle dos atos do Executivo e de sua administração descentralizada, nos moldes doart. 45 da Carta Política, é de criação bastante recente do Direito Constitucional pátrio.


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95. Sua instituição data de 1965 e derivou de estudos e sugestões de Grupo de Trabalhodesignado pelo Presidente do Congresso, Senador Moura Andrade, com o apoio do Presidente daCâmara, Deputado Bilac Pinto, para indicar medidas que promovessem o fortalecimento da ação doCongresso.

96. Uma das sugestões então apresentadas foi, justamente, o controle em pauta, que, segundoa comissão, visaria a "garantir objetividade à função de controle do Congresso Nacional" e apropiciar-lhe "ao lado da tarefa crítica, a apuração criteriosa de fatos, por meiostécnico-administrativos, com as conseqüências devidas" e, ainda, o "exercício de uma de suasfunções eminentes e a que ainda agora emprestaram singular importância François Coguel e AlfredGrosser (La Politique en France, 1964, pp. 170/173)" (36)

97. Estudado por Comissão Mista do Congresso, de que foi de novo Relator o SenadorJosaphat Marinho, terminou o projeto por converter-se na Emenda Constitucional n° 17, de 26 denovembro de 1965.

98. No contexto dos diversos preceitos aprovados estava um parágrafo único do seguinte teor,que se aditava ao art. 65 da Constituição de 46, então vigorante:

"A lei regulará o processo de fiscalização, pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal,dos atos de Poder Executivo e da Administração descentralizada."

99. Quando da Reforma Constitucional de 1967, embora não constante da mensagem doExecutivo, o preceito acabou preservado graças ainda a proposta do Senador JOSAPHATMARINHO, que sustentou as virtudes e conveniência do dispositivo e, notadamente, suaoportunidade no instante em que se via o Congresso reduzido em sua capacidade legislativa.Adiantava o Senador que, assim, poderia o Congresso "definir com objetividade o alcance de suafunção de controle", visto que a fiscalização financeira e orçamentária não abrange, notoriamente,todos os ângulos do poder de controle que detém o Congresso Nacional. (37)

100. Nossa maior autoridade no assunto reconhecia, pois, que o artigo cuidava de controlediferente da fiscalização financeira e orçamentária.

101. Aceita a emenda, consubstanciou-se no art. 48 da Carta de 67, de conteúdo literalmenteidêntico ao preceito da Constituição de 46.

102. A Emenda n° 1/ 69, mantendo a regra, agora no art. 45, fez, no entanto, trocar aexpressão "administração descentralizada", por "administração indireta", a bem da uniformidadeterminológica com a Lei de Reforma Administrativa.

c) Um equívoco desfeito

103. Como por largo período se discutiu a constitucionalidade da extensão do controle externoàs entidades da administração indireta e às fundações públicas, não faltou, quando da aprovação daLei n° 6.223/75, quem julgasse tratar-se da tão falada "regulamentação" do art. 45, onde,cristalinamente se determinava o controle da Administração Indireta.

104. Na introdução ao Relatório e Parecer Prévio sobre as Contas do Governo do DistritoFederal, de 1975, o devotado Conselheiro RAIMUNDO VIEIRA esclarece, a toda luz, o "equívocorelativamente generalizado sobre o fundamento constitucional desta lei, que se encontra não no art.45, mas no art. 70 da Carta Magna", ponderando:

"A conclusão decorre não só da definição contida no art. 19 desta Lei, como, acima detudo, da matéria exclusivamente financeira, orçamentária e patrimonial que traz em seucontexto." (38 )


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105. Lembra, em seguida, que o art. 45 "chegou a ser invocado, e não poucas vezes, como afonte donde se originava a competência dos Tribunais de Contas para o julgamento das prestaçõesde contas dos administradores das empresas públicas e sociedades de economia mista,independentemente de legislação especial que estabelecesse tal obrigatoriedade." (39 )

106. É bem de ver que, à simples leitura do art. 1° desta lei, se esfuma, em definitivo, qualquerdúvida, porquanto expressamente se cogita ali de "fiscalização financeira e orçamentária da União,mediante o controle externo, com o auxílio, do Tribunal de Contas, na forma do art. 70 daConstituição Federal".

d) Objetivos colimados

107. Quais as finalidades do controle instituído no art. 45? Antes de tudo, o objetivo político deexpandir a função de controle do Legislativo, até como compensação para o fenômeno, geralmenteaceito, da progressiva atrofia da função precípua dos Parlamentos, que, em toda a parte se assinala,mas que mais agudo se tornou entre nós nesse período de autoritarismo do Executivo de que sóagora vamos emergindo.

108. Ao Poder Executivo têm passado, contemporaneamente, quer a genérica iniciativa dasleis, quer a elaboração básica das proposições legislativas, sobretudo nos setores em que se fezmais técnica e complexa a atividade governamental, como, v. g., no campo da economia e dasfinanças públicas.

109. Descobre-se como que um retorno dos Parlamentos ao modelo de sua proto-história, nomomento que seu papel de controle do Poder Administrativo, embora por razões diversas, vaivoltando a preponderar sobre a função de instituir e inovar a ordem jurídica.

110. Importa ter presente que "o poder financeiro das câmaras é historicamente anterior aoexercício pelas mesmas da função legislativa" e que o "poder de votar regras jurídicas - as leis - foi,em realidade, conquistado por essas câmaras, na Inglaterra, a "mãe dos Parlamentos", através deuma barganha: o consentimento em impostos em troca de extensão de sua influência na funçãolegislativa. Assim desenvolveram uma atitude de controle em relação aos órgãos deste (o Governo)de que iria resultar no princípio da responsabilidade política". (39) Essa a lição do abalizadoMANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO.

111. Logo adiante, detém-se o publicista especificamente no tema que nos ocupa: "Essecontrole político é talvez hoje a principal contribuição dos parlamentos para o processo político. Defato, a prática das delegações, o leadership exercido pelo Executivo, fenômenos que, mais ou menospronunciados ou disfarçados, se observam em toda parte, vêm deixando as câmaras como meroórgão de fiscalização, onde debatem, criticam e justificam as opções governamentais para edificaçãoda opinião pública." (39)

112. Afora esse alvo político, diríamos até de autopreservação do Legislativo, também razõesde talho técnico justificam o alargamento da função fiscalizadora parlamentar.

113. É que, na outra face do atrofiamento do Legislativo, está a hipertrofia do Executivo, que,por si ou por sua inumerável corte de entidades e serviços personalizados, expandegeometricamente suas atividades. Estudo oficial recém-divulgado acusa que os entesdescentralizados, apenas no nível federal, já vão pela casa dos 560!

114. A liberdade quase incontrastável alcançada por essas entidades, que só agora começa asofrer superficiais limitações bem como a multifária atuação do próprio Governo central demandam,de fato, a ampliação, em extensão e profundidade, do controle parlamentar, cuja natureza informal epolítica lhe favorece a tarefa de cobrar a eficiência, a justiça, a moralidade, a oportunidade, autilidade social e outros aspectos da ação do Governo menos regulados por padrões objetivos.


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115. Ao cabo dessa longa explanação, pelo recolhimento e análise de estudos e sugestõesveiculadas por doutrinadores, conferencistas, parlamentares, órgãos da imprensa e à contraluz dosprojetos de lei postos à consideração de ambas as casas do Congresso, pudemos formar claraconvicção, já quanto aos limites constitucionais desse controle, já quanto à natureza das medidasem que conviria consolidar-se.

e) Limites constitucionais

116. Sinteticamente, diríamos que o controle estatuído no art. 45 não poderá substituir-se nemsuperar-se às atividades do controle externo, tal como reguladas nos arts. 70, 71 e 72 daConstituição, mas que, acima de tudo, deverá deter-se ante a competência, ostensiva ouimplicitamente, atribuída ao Tribunal de Contas da União para o exercício da faceta técnica dafiscalização financeira e orçamentária.

117. Em teoria, é de conceder possa até o Congresso inaugurar um sistema de controle, que,fundado simultaneamente nos arts. 45 e 70 da Lei Maior, conheça igualmente da atividade financeirae orçamentária do Governo. Nessa hipótese, todavia, seu exame terá de ater-se aos aspectosdiscricionários desses atos, ou seja, os que escapam à competência do Tribunal.

f) Tratamento legislativo da matéria

118. Focalizando, sob visão de conjunto, os projetos de lei já submetidos ao Senado ou àCâmara, repara-se que, embora se desenhe crescente tomada de consciência quanto às divisasdemarcatórias desse controle, principalmente no que respeita à observância da competência doTribunal de Contas, algumas das mais recentes proposições insistem ainda no equívoco depretenderem o controle direto, pelo Congresso, sob o prisma da legalidade, dos atos financeiros doExecutivo.

119. Pecam, ainda, por inconstitucionais, ao pretenderem a extensão de controle, jurídico, aatos da competência privativa do Presidente da República, como a aprovação e nomeação dosPrefeitos de Municípios do interesse da segurança nacional ou a concessão de indulto e acomutação de penas.

120. Por outro ângulo, afiguram-se bastante acanhados e deficientes, por não exibirem claracompreensão desse controle, no tocante às matérias que pode abranger e às providências objetivasque deve ensejar. Freqüentemente lhes falta, o que é pior, a apreensão da natureza essencial docontrole parlamentar; contentam-se com a investigação, de fundo técnico-jurídico, da açãogovernamental, omitindo, por completo, a revisão crítica da inspiração e motivação políticas de talatividade e, mesmo, a avaliação do desempenho e da eficácia do Executivo, o controle damoralidade administrativa, inclusive com vistas à responsabilização política de autoridades na formada Lei n° 1.079/50. Esse último tópico, focalizado num ou dois projetos antigos, parece ter caído noesquecimento e não está contemplado nos mais atuais.

121. Na pauta das providências à mão do Legislativo, passa ainda despercebida toda umagama de medidas, de feitio cautelar ou construtivo, materializáveis em recomendações dirigidas aautoridades administrativas e em projetos de lei tendentes a atalhar práticas danosas ao interessepúblico.

g) O projeto em curso de aprovação

122. Afora aspectos secundários que, queremos crer, já receberam melhor tratamento noutrasproposições legislativas, o Projeto de Lei do Senado nº 34/ 7q falha por demasiada generalidade e,principalmente, incorre no vício capital de adscrever a fiscalização ao ângulo da LEGALIDADE DOSATOS, precisamente aquele para cujo criterioso exame se mostra o Parlamento técnica evocacionalmente menos aparelhado (cf. Parágrafo único do art. 2º).


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h) A impossibilidade de estudos complementares

123. Tiramos, assim, que o Legislativo - no instante em que luta por reafirmar-se como Poderforte e atuante e por abrandar sua relativa inferioridade no confronto com o Executivo - vaidesperdiçando privilegiada oportunidade de, modernizando-se, ocupar o vasto território que,juridicamente, se espraia ante sua função fiscalizadora. É de grifar, com o acreditado MANOELGONÇALVES FERREIRA FILHO, que essa função parece ser, no Estado contemporâneo, "o poderpor excelência dos Parlamentos, o único que estes estão em condições de exercer eficientemente."(40).

124. Deitando vistas às exemplares democracias inglesa e norte-americana, fácil seria para oCongresso brasileiro edificar um modelo de controle adaptado à nossa realidade sócio-política.

125. O exemplo americano nos indicaria, de um lado, a exeqüível dimensão desse controle, deoutro, fundamentais equívocos a evitar, como a indesejável desconcentração ali adotada, quedistribui a fiscalização por comissões e subcomissões autônomas e descoordenadas, cujasatividades a cada passo se duplicam e sobrepõem, assim como a multiplicidade de pedidos deinformações que atulham as repartições do Governo e lhes embaraçam sobremodo o normaldesempenho.

126. Doutrinadores americanos distinguem o controle legislativo (legislative control) dasupervisão legislativa (legislative oversight). O primeiro dá lugar a resoluções legislativasconcernentes à política e às atividades de setores do Governo e a instruções impositivas destinadasa balizar determinada função administrativa. Tende, a seu turno, o legislative oversight à revisãoposterior dos fatos e se expressa por sindicâncias sobre programas postos em prática, pelainvestigação de atos administrativos já aperfeiçoados, além de intimações a funcionários eautoridades do Executivo para darem conta de sua atuação em determinado negócio ou operaçãofinanceira.

127. Já o modelo inglês, bem que de fundo parlamentarista, parece de imitar em suasobriedade e eficiência. De fato, ali se procede a criteriosa seleção dos temas que serãoinvestigados por duas grandes comissões, com funções bem demarcadas. E o mais importante -conforme dá notícia JOSEPH P. HARRIS, (41) em cuja lição, por sinal, se baseia a essência daanálise aqui desenvolvida - é que, embora se concentrando em poucas investigações, a Câmara dosComuns possui outros meios de pôr-se ao corrente do que vai pelos vários departamentos daAdministração, recorrendo às "parliamentary questions", ora para a apuração de atos que tenhamdado azo a reclamações ou denúncias públicas, ora para compelir a Administração a corrigi-los.

128. A pesquisa em profundidade do controle legislativo tal como se apresenta noutros paísesé tarefa que, por todos os títulos, não cabe no porte nem nos desígnios desse trabalho. Com estaprimeira aproximação, sobre evidenciar a transcendência da matéria, queremos despertar a atençãodo Legislativo para novos matizes do problema, cuja apropriada disquisição deveria ser obra deGrupo de Estudos do próprio Congresso, que, adrede designado, possa assenhorear-se, a fundo e asério, de todos os escaninhos da matéria.

129. A afoiteza e superficialidade com que amiúde se conduzem as coisas entre nós nãoquadra, de todo em todo, com a magnitude e complexidade dessa questão.

130. Em boa verdade, numa perspectiva de maior ângulo, o colimado avigoramento doCongresso não passaria afinal de subproduto, de mera vantagem marginal desse relevantíssimocontrole. Parece, de fato, imprescindível que - também na ordem administrativa, econômica e social -se institucionalize um sistema de contenção política, que contraste, modere e contrabalance osexcessos a que comumente conduz a discricionaridade semi-absoluta prevalente em largos


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segmentos da atividade executiva, e, especificamente, nos ramos descentralizados da AdministraçãoPública.

CONCLUSÕES

131. A essência deste trabalho pode ser revista nas seguintes conclusões:

1º) A velha controvérsia sobre o real posicionamento do Tribunal de Contas na tela dosPoderes do Estado encontra-se ainda longe de pacificada.

2º) A análise exegética do texto constitucional, à luz dos diversos critérios de interpretação, debase filológica, histórica, sistemática e teleológica, favorece a conclusão de que a primitivaconcepção de um Tribunal posto de permeio aos Poderes da União, mas deles desvinculados, sóprevaleceu, com nitidez maior ou menor, até a Carta de 37. A partir da Constituição de 46, dá-se, noentanto, a declarada inserção da Corte de Contas no âmbito do Poder Legislativo; opção que aConstituição de 67 e as reformas e emendas posteriores vieram pregressiva e vigorosamentereforçar, apertando os laços jurídicos que ligam o Tribunal ao Legislativo.

3°) Vistas de per si ou combinadas, freqüentes passagens do texto constitucional indicam anatural filiação do Tribunal ao Legislativo e suas íntimas ligações com o Congresso Nacional,inferência, de resto, confirmada pela disposição dessa matéria no bem ordenado plano esquemáticoda Lei Maior.

4º) Com a adoção entre nós do orçamento-programa, em que os recursos financeiros passam adestinar-se à execução dos programas e atividades em que se resumem os objetivos da ação doGoverno, ganharam nova dimensão os ângulos políticos do controle, grifando-se assim a índolelegislativa das funções do Tribunal.

5º) Em perfeita sintonia com as raízes históricas e com a natureza eminentemente parlamentarda fiscalização a cargo dos Tribunais de Contas, o subsistema de controle externo sobre as finançase o orçamento púb1ico cabe, entre nós, ao Poder Legislativo como um todo. O Tribunal de Contasda União é o órgão constitucionalmente designado para o efetivo e cotidiano exercício dessecontrole, apenas potencial ou intermitentemente reservado ao Congresso Nacional.

6°) No Poder Executivo os órgãos se estruturam por subordinação, ao longo das rígidas linhasda hierarquia funcional. No Poder Legislativo e no judiciário não há cogitar de hierarquia ousubordinação. No judiciário, a autoridade se gradua por instâncias incomunicáveis ou níveis dejurisdição. No Legislativo, onde os órgãos se compõem por coordenação, cooperação e articulação,prevalece o critério da discriminação de funções.

7º) O Tribunal de Contas, tanto como o Congresso Nacional, é criação direta da Constituição,de sorte que a atribuição de suas funções é, em tese, anterior ao funcionamento do Congresso. Daíque, juridicamente não prospera o entendimento de que o Tribunal seja delegação do Congresso.Tal noção é pré-jurídica e pertence ao campo da filosofia e da ciência políticas.

8º) Em posição de perfeita paridade com as Casas do Congresso Nacional, é o Tribunal deContas, no Brasil, órgão constitucional, primário e autônomo do Poder Legislativo. Sua competênciadecorre de expressa atribuição do texto constitucional. Não é, portanto, órgão auxiliar, preposto,delegação, nem instrumento complementar do Congresso.

9°) Por serem o Tribunal de Contas e o Congresso organismos de desigual natureza efinalidade, o primeiro técnico, o segundo político, a partilha constitucional da competência para oexercício do controle externo não se opera ratione materiae, como a regra geral, mas rationemuneris. A luz dessa circunstância, aclara-se a espécie de auxílio que o Tribunal presta aoCongresso. Desvela-se, também, um engenhoso mecanismo que equilibra o relacionamento desses


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órgãos, com a predominância, ora relativa, ora absoluta, do aspecto técnico ou do aspecto políticodo controle.

10) Prende-se o controle técnico do Tribunal à pauta vinculada da atividade executiva, aopasso que o controle político do Congresso se volta, sobretudo, para os ângulos discricionários daação estatal. O controle político fica a meio caminho entre o controle jurídico e o controle moral, maislimitado que o segundo, menos circunscrito que o primeiro.

11) A Constituição, por cometer com exclusividade ao Tribunal o controle técnico do orçamentoe das finanças públicas, impede que o legislador ordinário - a pretexto de disciplinamento do art. 45 -reconheça ao Congresso o direto exercício desse controle, ao menos quanto aos aspectos regradosdessas matérias.

12) Urge que os Tribunais de Contas se ponham em guarda contra eventual invasão de suaesfera de atribuições por ocasião da iminente aprovação do Projeto que regula o controle doExecutivo instituído no art. 45 da Lei Fundamental.

13) Não há confundir esse controle com o controle externo de que trata o artigo 70 daConstituição, já por abranger apenas os atos da Administração Federal, já por dirigir-se depreferência, para outros aspectos desses atos que não os de índole financeira e orçamentária.

14) Razões de ordem política, como a compensação da progressiva atrofia da funçãolegiferente, e razões de ordem técnica, como a contenção dos excessos de liberdade na atividadeexecutiva, especificamente quando descentralizada, justificam a expansão da função de controle dosParlamentos. Numa volta às origens, vai-se tornando preponderante o papel fiscalizador doLegislativo, com vistas ao debate e à crítica das opções governamentais.

15) Embora já se delineie, no Congresso, crescente tomada de consciência quanto ao alcancedo art. 45 da Constituição e quanto ao respeito à área de competência do Tribunal de Contas, háainda recentes proposições que pretendem o direto controle jurídico, pela Câmara e pelo Senado,dos atos de administração financeira do Executivo.

16) Muitos dos projetos em tramitação, inclusive o já aprovado pelo Senado Federal,contentam-se com a investigação, técnico-jurídica, da ação do Governo, esquecendo as primordiaisfinalidades desse controle, que se cifram à revisão, de base política, para o efeito de correções,parciais ou globais, no rumo da atividade executiva.

17) Indica-se a conveniência de consulta aos moldes do controle congressual praticadosnoutros países, no bojo de estudos específicos que, a fundo e a sério, capacitem o Congresso pararegular esse relevantíssimo controle.

Brasília, dezembro de 1980.

AUTORES CITADOS

1) RUI BARBOSA - Relatório do Ministro da Fazenda - 1891 -p. 450.

2) CASTRO NUNES - Teoria e Prática do Poder judiciário, p. 25.

3) RUBEM ROSA - Prestação de Contas do Presidente da República - Parecer Prévio, RDA,vol. 53, p. 343.

4) LEOPOLDO CUNHA MELO - Parecer, RDA, vol. 42, p . 280.

5) HERÁCLIO SALLES - Natureza, Autonomia e Duplicidade da Função dos Tribunais deContas, Rev. TCU, vol. 14, p. 19.

6) ALFREDO BUZAID - Tribunal de Contas no Brasil, Rev. Fac. Dir. SP, 1967, p. 62.


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7) CARLOS S. BARROS JONIOR - Fiscalização Financeira e Orçamentária - Tribunais deContas, RDP, vol. 4, p. 161.

8) ALFREDO CECÍLIO LOPES - Ensaio Sobre o Tribunal de Contas, p. 283.

9) VIVALDI MOREIRA - Competência dos Tribunais de Contas, RDA, vol. 84, p. 424.

10) J. PEREIRA LYRA - Informações prestadas ao STF - MS nº 2.278, RDA, vol. 42, p. 290.

11) PONTES DE MIRANDA - Comentários á Constituição de 1967.

12) AGNELO UCHOA BITTENCOURT - apud Jarbas Maranhão, RIL n° 37, p. 64.

13) IBERÊ GILSON - Relatório das Contas do Governo da República, 1966, p. 130.

14) MARQUES DE OLIVEIRA - Concepção Tetraédrica ou Estereognóstica do Direito e doEstado: O Estado Puro e Integral, RIL nº 65, p. 114.

15) FRANCISCO CAMPOS - Pareceres, p. 77.

16) FRANCISCO CAMPOS - Direito Constitucional, 2° vol., p. 134.

17) MILTON CAMPOS - apud Seabra Fagundes, ob. cit. sob n° 18.

18) SEABRA FAGUNDES - Posição Institucional e Competência dos Tribunais de Contas -Rev. TCDF, n° 4, p. 22.

19) GUIMARÃES MENEGALE - Direito Administrativo e Ciência da Administração, vol. I, p. 321.

20) ALIOMAR BALEEIRO - Anais do VII Congresso de Tribunais, p. 576.

21) VIVALDI MOREIRA - Competência dos Tribunais de Contas, RDA, vol. 84, p . 423 .

22) CARLOS MAXIMILIANO - Hermenêutica e Aplicação do Direito, p . 195 .

23) JOSÉ AFONSO DA SILVA - Orçamento-Programa no Brasil, p. 41.

24) ALIOMAR BALEEIRO - Ob. cit., p. 563.

25) JOSÉ CRETELLA JÚNIOR - Tratado de Direito Administrativo, vol. I, pp. 98/99.

26) HERÁCLIO SALLES - Ob. cit., p . 19.

27) LEOPOLDO DE CUNHA MELO - Ob. cit., p. 277.

28) RUBEM ROSA - Ob. cit., p. 345.

29) SEABRA FAGUNDES - Os Tribunais de Contas e a Moralidade Administrativa, Rev. TCDF,n° 2, p. 10.

30) LUIZ ZAIDMAN - As Funções das Cortes de Contas Brasileiras à Luz da Teoria do Controlejurídico, pp. 893/894.

31) GIUSEPE UGO RESCIGNO - La Responsabilitá Política, p. 150.

32) RUI BARBOSA - apud Teoria e Prática do Poder judiciário de Castro Nunes.

33) CARLOS MAXIMILIANO - Comentários à Constituição Brasileira de 1946, vol. I, p . 405 .

34) HELY MEIRELLES - Direito Administrativo Brasileiro, p. 666.

35) SEABRA FAGUNDES - O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder judiciário, p. 167.

36) JOSAPHAT MARINHO - Relatório da Comissão de Deputados e Senadores, DCN, de6-11-65, p. 804.


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37) JOSAPHAT MARINHO - Justificação da Emenda n° 470 no Projeto da Constituição de1967.

38) RAIMUNDO VIEIRA - Fiscalização das Entidades Descentralizadas pelo Poder Público,Rev. TCDF, n° 5, pp. 12/ 13.

39) MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO - Curso de Direito Constitucional, pp. 96/97.

40) MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO - Comentários à Constituição Brasileira, vol. I,p. 276.

41) JOSEPH P. HARRIS - Congressional Control of Administration, p . 293 .

BIBLIOGRAFIA DE APOIO

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ANTONIO JOSÉ BRANDÃO - Moralidade Administrativa, RDA, XXV, p . 454 .

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JOSÉ ROBERTO DROMI - Controle Público: Tipologias, Rev. TCDF, vol. 9, p . 171.

LUCIANO BENÉVOLO DE ANDRADE - Curso Moderno de Direito Administrativo.


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LUIZ ZAIDMAN - O Controle Externo das Corporações Legislativas e judiciárias, Segundo asNovas Normas de Direito Público - Tese apresentada ao V Congresso de Tribunais de Contas doBrasil.

MARCELO CAETANO - Princípios Fundamentais de Direito Administrativo.

PAULO BONAVIDES - Ciência Política.

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VICTOR AMARAL FREIRE - Os Novos Rumos do Controle Externo e as Medidas Para SuaExecução, Anais do VII Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil, p . 914 .

VICTOR NUNES LEAL - Valor das Decisões do Tribunal de Contas, Problemas de DireitoPúblico, Forense, p. 223.

WILSON ACCIOLI DE VASCONCELOS - O Tribunal de Contas e o Problema daConstitucionalidade das Leis e Atos, Rev. Inf. Leg. n° 18, p . 75 .


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A EXECUÇÃO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Mário Geraldo Braguim(*)

A EFICÁCIA DA EXECUÇÃO NAS PRESTAÇÔES DE CONTAS

Ao tratar das execuções desta Corte, a Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Município deSão Paulo, recentemente promulgada, de nº 9.167, de 1980, assim tratou da cobrança dos valoresdevidos por decorrência de condenações impostas:

"Art. 49 - A execução far-se-á:

......................................................................................................................

IV - Por desconto, nos vencimentos, do montante a que for o funcionário condenado apagar como multa ou a repor, nos casos de alcance, de desfalque ou de responsabilidade pordespesa ilegal."

Cremos que a simplificação trazida pelo dispositivo legal supratranscrito colabora também comas dificuldades doutrinárias que sempre nos impressionaram, relativas á distinção entre o alcancepropriamente dito e, por exemplo, a glosa levada a efeito numa prestação de contas.

A distinção feita pelo mandamento legal invocado permite a constatação de que, quatrodiferentes ordens de condenação podem se distinguir:

a) o pagamento de multas impostas, o que não oferece maior dificuldade de apreciação;

b) a reposição nos casos de alcance, o que da mesma forma não incide em conflitosdoutrinários;

c) a reposição nos casos de desfalque, matéria similar aos alcances e também sem maioresdúvidas;

d) finalmente, a reposição decorrente de responsabilidade por despesa ilegal.

Esta última hipótese é que nos leva ao fulcro de todas as dificuldades pretéritas, provavelmenteenfrentadas por todas as Cortes de Contas.

Trata-se mais exatamente do problema das glosas levadas a efeito nas prestações de contas,dentre outras despesas que possam ser apreciadas pelo Tribunal.

(*) Assessor-Chefe do TC do Município de São Paulo.


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É bom lembrar, de início, a competência constitucional clara dos Tribunais de Contas, conferidapelo § 1° do art. 70 da Constituição Federal, para decidir a respeito dos gestores de valores e benspúblicos, e que foi repetido em nossa Lei Orgânica, referida em seu art. 23. Dispõem as leisreferidas:

"Art. 70 - A fiscalização financeira e orçamentária da União será exercida pelo CongressoNacional mediante controle externo e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo,instituído por lei.

§ 1º - O controle externo do Congresso Nacional será exercido com o auxílio do Tribunalde Contas da União e compreenderá a apreciação das contas do Presidente da República, odesempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária, bem como o julgamento dascontas dos administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos."

"Art. 23 - O Tribunal tem jurisdição sobre pessoas e matérias sujeitas à sua competência,abrangendo todo aquele que arrecadar ou gerir dinheiro, valores e bens do Município ou pelosquais responda, bem como os administradores das entidades da Administração Indireta e dasFundações instituídas pelo Município."

Fundado, pois, na Lei pode a Corte decidir a respeito de todo aquele que, de alguma forma,administra bens e valores públicos, podendo, na medula em que assim ficar assente em suasdecisões, determinar a reposição daquilo que for malversado ou gasto ilegalmente.

A figura da chamada glosa sempre encontrou obstáculos a seu enquadramento jurídico,especialmente no que tange ao momento da execução de uma glosa não respeitada peloadministrador que presta as contas.

Deparam-se freqüentemente as Cortes de Contas com situações de difícil solução, quando odesrespeito a uma glosa é levado às últimas conseqüências. Para uma corrente a glosa configurariaum alcance sui generis, outra, distingue as duas figuras, entendendo mais, que os Tribunais nãopodem exigir a reposição in totum do valor glosado quando há para o Estado, benefício inseridodefinitivamente em seu patrimônio.

Dessa última colocação, há ainda os que defendem o recolhimento da diferença entre o que foiincorporado ao Estado e aquilo que realmente poderia ser economizado. Finalmente, nossaProcuradoria da Fazenda, nessa linha de raciocínio, argüi recentemente a figura do enriquecimentoilícito para evitar o recolhimento de valores glosados.

Cremos que parte de todo esse debate fica simplificado, dado o teor de nossa atual LeiOrgânica. De fato, na medida em que define o inciso IV do art. 49, já transcrito, a reposição, emcasos de responsabilidade por despesas ilegais, clarifica-se a figura da glosa, sem qualquerconfusão com alcance.

Não se pode, na verdade, ignorar que toda despesa feita ao arrepio da Lei, é passível dereposição e a competência para sua determinação é inequivocamente dos Tribunais de Contas, pelosucedâneo legal já mencionado e transcrito.

Acreditamos que os Tribunais de Contas, por sua situação constitucional oscilante entre oPoder Legislativo - por força de origem - e o Poder judiciário - por força de suas funções - terão quebuscar sua própria sistemática executória, criando e inovando a fim de que sua ação não permaneçaaquém da imensa destinação que lhes coube.

É freqüente o analista menos conhecedor da sistemática dos Tribunais de Contas imaginar queas decisões tomadas têm um sentido meramente declaratório. Contribui para isso o disposto naConstituição Federal, relativamente aos contratos, e que impede aos Tribunais a execução última


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daquilo que impugnou, no caso das avenças. Porém, se isto é verdade em relação aos contratos -embora entendemos que "de lege ferenda" tal aspecto deveria ser revisto - já não o é em relação àsdemais decisões dos Tribunais.

Assim, nas prestações de contas - capítulo que estamos especialmente enfocando - osTribunais devem completar sua ação com a final execução do julgado.

Acrescente-se que se é um "julgamento" mi generis, por não ser o Tribunal de Contas um órgãodo Poder judiciário, nada impede, pelo contrário, que haja uma execução sui generis e não menoseficaz.

Retomando a questão já aventada da glosa apontada numa prestação de contas, temos que osimples anúncio da glosa não terá o condão de resolver o quadro irregular denunciado se aautoridade glosada não atender ao determinado pela Corte.

É o inciso III do art. 115 combinado com o art. 72, § 1°, da Carta Magna que defere aosTribunais, exatamente, sua instrumentalização para o exercício pleno de suas atividades. Dispõe omandamento citado:

"Art. 72 - O Tribunal de Contas da União, com sede no Distrito Federal e quadro própriode pessoal, tem jurisdição em todo o País.

§ 1° - O Tribunal exerce, no que couber, as atribuições previstas no art. 115."

"Art. 115 - Compete aos Tribunais:

I - ..................................................

II - ..................................................

III - elaborar seus regimentos internos e neles estabelecer, respeitado o que preceituar aLei Orgânica da Magistratura Nacional, a competência de suas câmaras ou turmas isoladas,grupos, seções ou outros órgãos, com funções jurisdicionais ou administrativas."

Isto é, devem os Tribunais se organizarem para que as diversas fases de suas atividadespermitam a plenitude do cumprimento daquilo que é sua missão.

Assim, se no caso dos contratos o mandamento supremo determina a remessa à Câmara parao cumprimento da fase final, que seria a executória, nos demais casos fica a presunção clara que aprópria Corte deverá velar para que sua ação não seja inócua!

E assim deve fazê-lo estribada no inciso III, retrotranscrito do art. 115 da Constituição Federal.

Com tal sucedâneo é que o Tribunal de Contas do Município de São Paulo, em sua nova LeiOrgânica, buscou disciplinar suas execuções de forma a permitir a eficácia de sua ação fiscalizadoraque culminará com a execução ou cumprimento de sua ação julgadora.

Cremos que não .podem prevalecer os aspectos doutrinários retroreferidos conducentes asituar a glosa num terreno neutro, como que num limbo jurídico.

Em sua recente obra "Dispensa de Licitação", nossa ilustre ex-assessora jurídica, Lúcia ValleFigueiredo, que escreveu. em conjunto com o não menos ilustre Sérgio Ferraz, assim aprecia amatéria aqui versada:

"2.1 A "glosa" do Tribunal de Contas será um "não", parcial ou total, à ilegalidade.

Na Enciclopédia Saraiva, vol. 40, págs. 16/17, no verbete relativo à glosa, temos nasacepções 7 e 8.

"7. Glosa: parecer contrário do chanceler."


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"8. Glosa: supressão total ou .parcial."

E, mais adiante, os seguintes comentários:

"Glosa, no sentido de supressão, anulação ou cancelamento é expressão de direito.

O verbo glosar, com o significado de suprimir, anular, cancelar, não é novo no foro"...

Como se verifica dos textos transcritos, a glosa importa na eliminação ou mera reduçãode despesa e se aplica, em matéria de custas e de prestação de contas.

Esta última acepção de glosa é um alargamento do sentido de "parecer contrário doschanceleres".

Ainda, em De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, pág. 741, encontramos:

"Glosa - Mas, em sentido próprio e antigo já usado pelas Ordenações Filipinas ou leisanteriores, entende-se o parecer contrário ou desaprovação do documento ou papel, em quese faz o pedido ou se toma uma deliberação, porque não estejam eles de acordo com a lei oucom o estilo. Daí a formação do verbo glosar no sentido de não concordar, não aprovar."

Trouxemos a cotejo as definições de "glosa" para extrairmos as conseqüênciasnecessariamente emergentes.

É, pois, a glosa, o oposto á homologação. Por esta última diz-se sim à despesa. Pela glosarejeita-se a despesa, ou, por outra, diz-se "não".

O seu primeiro efeito é, sem dúvida, a sustação da despesa ilegal, nos termos do art. 71, § 5°,"b", após a assinatura de prazo razoável para que a Administração legalize o executado emdescumprimento dos mandamentos.

"Trazemos à colação o emérito Batista Ramos quando, ao se referir à apreciação dascontas dos responsáveis pelos dinheiros públicos, e ao comentar o art. 93 do Decreto-lei200/67, assim averbou: "Lembraria aos meus eminentes conselheiros, para bem focalizar oproblema e não nos expandirmos muito, o art. 93 do Decreto-lei nº 200/67, que trata damatéria e onde se cristaliza o princípio da legalidade administrativa: "Quem quer que utilizedinheiros públicos terá de verificar seu bom e regular emprego, na conformidade das leis,regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes", ou sejaquem gastar, tem de gastar de acordo com a lei". Isto quer dizer: quem gastar em desacordocom a lei, há de fazê-lo por sua conta, riscos e perigos. Pois, impugnada a despesa, a quantiagasta irregularmente terá de retornar ao Erário Público.

Não são tais construções, por, sem dúvida, aplicáveis ao agente público, a quem se podeimputar sempre, pelo menos, culpa. Caso circunstâncias completamente alheias á suavontade possam ter surgido a uma análise casuística resta-lhe, a "actio in rem verso". Porém,todos os ônus da prova caberão ao mau ordenador da despesa. Em âmbito administrativo, apresunção há de ser de lesão ao Erário e, por via de conseqüência, a imposição da reposiçãoà coletividade atingida será incontornável.

Em suma: se atenuantes existirem, caberá ao ordenador o ônus de prova. ÀAdministração impende invalidar o ato e, em decorrência, a pagar os efeitos anômalos desseato, exigindo reparação aos provocadores da lesividade."

Esse longo trecho citado e que se refere à doutrina corrente nos meios administrativistas, coma qual nos afinamos, patenteia a legitimidade dos Tribunais de Contas, à semelhança do TCMSP, deinserirem em suas Leis Orgânicas, os meios próprios para a execução das importâncias glosadasem prestações de contas julgadas pela Corte, e, por outro lado, como já anteriormente afirmado o


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sucedâneo constitucional claro para tal ordenamento jurídico. A única observação pertinente emrelação a posição doutrinária referida, é que os Professores Lúcia Figueiredo e Sérgio Ferraz,entendem, que uma vez caracterizada uma glosa, devidamente apontada em julgamento peloTribunal de Contas, e nem assim corrigida a situação, a figura emergente é a do alcance. Nessesentido assim afirmam à pág. 119.

"Na hipótese de a despesa ilegal ser impossível de saneamento, surge a figura do alcance. Éde se ressaltar, todavia, que sua conotação mais comum é assemelhada ao peculato. Este seria, porsem dúvida, o alcance doloso. Não é a ele, necessariamente que nos referimos."

Não cremos que a aceitação dessa posição doutrinária altere substancialmente o que vimosafirmando, pois, independentemente, de entendermos se se configura, ou não, um "alcance", nessemomento, o fundamental é que a situação decorrente do julgamento feito pela Corte de Contas setorne passível de uma execução autônoma, no caso de nosso Tribunal, pelo desconto em folha depagamento do funcionário responsável, conforme já transcrito e referido.

Restaria assinalar que, quer na Lei Orgânica dos diversos Tribunais, quer em seus respectivosregimentos há que se assegurar o processo contraditório ao prestador de contas, antes da decisãofinal da Corte, nos casos em que os órgãos técnicos apontem irregularidades conducentes aimpugnação das contas.

Concluindo este breve trabalho afirmamos: a execução das decisões oriundas dos Tribunais deContas, que não os contratos, devem encontrar respaldo em suas próprias Leis Orgânicas, queassim consumarão a ação fiscalizatória das Cortes.

janeiro 1981


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AUDITORIA DE AMPLO ESCOPO

José Borba Pedreira Lapa e Antônio Lins Freire(*)

Para a mais clara compreensão das Normas de Fiscalização Financeira e Orçamentáriainsertas na Constituição vigente, necessário se faz o conhecimento dos trabalhos, dos objetivos edos princípios (filosofia) que orientaram a Reforma Administrativa de 1967.

O Governo Castello Branco, nos albores de 1964, incluiu a Reforma Administrativa no rol dasreformas básicas que se propunha a realizar. E desde o início, a Comissão Especial encarregadados trabalhos de reforma administrativa, sob a presidência do Ministro Extraordinário para oPlanejamento e Coordenação Econômica,

"sustentou a necessidade de emendar-se a Constituição Federal no que respeita aoTribunal de Contas, e de se expedirem duas leis, uma dispondo sobre a nova Lei Orgânica doTribunal de Contas e outra sobre a reorganização da Administração Federal. Como ver-se-áno capitulo seguinte, essa posição acabou logrando êxito".1

Como este trabalho se atém exclusivamente aos aspectos relativos ao Controle Externoexercido pelo Tribunal de Contas, a nossa preocupação, aqui, é situar esses mesmos aspectoscomo o foram sob a ótica da Comissão Especial, ao considerar como essenciais as medidas quesituassem

"o Tribunal de Contas no plano decisório que lhe cabe, sem interferir, retardar ouburocratizar as decisões das autoridades administrativas (Presidente, Ministros e principaisChefes de Serviço)", de modo a "reconhecer que as autoridades administrativas devem serresponsáveis pelos atos que praticarem sem a cobertura do Tribunal através de inócuasformalidades, geradoras e alimentadoras do papelório".

Acrescentava o Memorando:

"Por exemplo: os documentos de comprovação de despesas devem ser arquivados juntoao órgão de contabilidade que os apropria e escritura; ao Tribunal podem ir balancetes,balanços, relatórios de auditagem (devidamente certificados), para a verificação que lhecompete dar regular aplicação dos dinheiros públicos; cabe ao Tribunal, através de seuspróprios auditores ou dos que contratar, mandar fazer suas próprias auditagens, onde equando entender, eliminando-se de vez o regime atual de trânsito de papéis, que só faz diluirresponsabilidades e, afinal, enfraquecer a autoridade do Tribunal.

(*)Assessores do TC da Bahia.1 Dias, J. de Nazaré T. A reforma administrativa - 2ª ed. - Rio, FGV, 1989.


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O Tribunal deve acompanhar a execução orçamentária descentralizadamente, mantendoDelegados seus junto aos grandes Departamentos ou órgãos centrais (Ministérios), pararapidez das decisões e desconcentração de suas atividades, permitindo-lhe dedicar-se commais vigor e presteza ao julgamento das contas dos responsáveis pelos dinheiros públicos e,assim, agir com a eficácia que até agora não logrou obter na defesa da boa aplicação dosrecursos públicos.

A competência do Tribunal não deve invalidar ou sobrepor-se à competência daautoridade administrativa para exercer, sob sua responsabilidade, atos de pagamento,distribuição de crédito etc. O tabu da eficiência do Registro a priori das despesas precisa sersuperado."2

Como resultado de estudos e análise que realizou, a Comissão Especial entendeu

"ser indispensável uma redefinição das atribuições do Tribunal, com o objetivo decolocá-lo na posição de órgão de controle externo do Poder Executivo e não, como atualmenteocorre, de órgão que interfere a todo momento em atos de responsabilidade do Presidente daRepública, dos Ministros de Estado e autoridades delegadas, enfraquecendo, assim, aatuação das autoridades administrativas, sem que disso resulte proveito algum para o ServiçoPúblico Federal, antes contribuindo para diluir responsabilidades, estimular a burocracia eaumentar os custos operacionais".3

A filosofia básica da reforma, dessarte, era a de

"desconcentrar a autoridade executiva, através de uma vigorosa política de descentralização,capaz de restituir aos órgãos centrais sua função diretora, orientadora e normativa, e transferir aosórgãos locais - que estão em contato direto com o público e com os problemas - a autoridadenecessária à solução de questões da administração ordinária."

Considerava-se indispensável a ação eficiente e coordenada do Governo:

"1º - Programação Governamental, que oriente a ação da Administração Pública emtodos os setores.

2º - Orçamento-Programa, que sirva de roteiro à execução coordenada pelo programaanual, no que respeita à receita, à despesa e à ação administrativa.

3º - Programação Financeira, que ajuste o ritmo de trabalho da Administração Federal,em geral, e de cada setor de trabalho, em particular, à disponibilidade do Erário, criando aconfiança de que os recursos financeiros fluirão a tempo de serem aplicados nos serviços quea Administração manterá para a coletividade social."

Dar realce, entre outros, aos seguintes princípios:

"1. supressão dos controles meramente formais ou cujo custo seja superior ao risco,assim como quaisquer centralizações de caráter normativo que correspondam à meraformalidade burocrática ou a estéreis preocupações de padronização ou uniformidade;

2. criação de um sistema de efetivo controle dos dispêndios públicos e deresponsabilidade de seus agentes, compreendendo, entre outras medas, a organização daContabilidade, a disciplina dos Relatórios Financeiros, a Auditoria e a Inspeção Administrativa;

2 Dias, op. cit., págs. 8 e 9.3 Dias, op. cit., pág. 19.


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3. instituição de sistema de acompanhamento da execução dos programas de trabalho,que habilite os Ministros de Estado e o Presidente da República a se manterem informadossobre o seu andamento;

4. normas financeiras que se ajustem aos objetivos visados;

5. incentivo à intercomunicação administrativa, mediante entendimentos e contatos quepermitam referir às autoridades superiores soluções devidamente coordenadas entre ossetores interessados;

6. valorizar a função pública: dignificar o serviço público, profissionalizá-lo, conferir-lheautoridade e responsabilidade, observar o sistema do mérito, combater o empreguismo e opistolão; dar ao serviço público o sentido de uma carreira capaz de remunerarsatisfatoriamente o servidor e satisfazer suas aspirações de auto-realização, assegurando-lhetranqüilidade quanto ao futuro." 4

Na Reforma Administrativa, o controle foi o tema de mais difícil fixação, porém eraindispensável modernizá-lo, porque os existentes Controles eram aparentes e ineficazes, apesar demuitos, a pretexto de controlar-se o funcionamento da Administração.

No Serviço Público Federal, possuíam os Controles pouca credibilidade, pois eram tidos comofruto de concepções especiosas e antiquadas, ditadas pela presunção de que, em sua maior parte,os administradores sempre agem mal, sendo de vigiar-se todos os seus atos, a partir dos maissimples.

Era tarefa da Reforma Administrativa, portanto, fazer desaparecer a imagem negativa dosControles, consciente de que nenhum instrumento moderno de controle é um freio milagroso naprática da gestão administrativa, malgrado os planos existentes e em que se exercem:

"De fato, nenhum instrumento de controle moderno visa a frear o administrador na práticade gestão administrativa que lhe incumbe naquela condição. O que o controle deseja é que oadministrador - agindo em termos de flexibilidade e autonomia - se comporte em consonânciacom os lineamentos e as regras previamente traçadas para enquadrar sua conduta. Parte-sedo pressuposto de que o administrador vai respeitar essas normas e, por isso mesmo,dá-se-lhe autonomia bastante para praticar os atos de gestão com a rapidez indispensávelpara garantir-lhe a eficiência de ação e, por conseguinte, estimular o dinamismo dos serviçosque dirige; mas verificar-se-á, rigorosamente, se as regras . do jogo previamente traçadasforam respeitadas, definindo-se, por esse modo, as responsabilidades de cada um. Em outraspalavras, não se empece a atuação do administrador, mas se verifica se sua açãoadministrativa se exercitou em condições compatíveis com as regras de conduta previamenteaprovadas".5

Entendeu a Reforma que era falaciosa a opção entre controle a priori e controle a posteriori.Isto é, não se reduzia a preocupação à complexidade e à relevância do problema. Daí ter aComissão se inclinado por uma nova formulação, bem mais ampla e de sentido de finalidade maisprofundo, capaz de "conduzir a construções úteis e operativas".

A preocupação da Comissão sensibilizou o Senhor Ministro do Planejamento, o qual

"postulou por que se distinguissem quatro tipos principais de controle, a saber:

1º - o acompanhamento e verificação da execução do Plano e do Orçamento-Programa,ou seja, o controle programático;

4 Dias, op. cit., págs. 12 e 13.5 Dias, op. Cit., págs. 62-63.


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2° - o acompanhamento e a verificação da regularidade das despesas efetuadas, ouseja, o controle financeiro;

3° - o acompanhamento e a verificação da observância das normas administrativas emgeral, ou seja, o controle administrativo;

4° - a verificação dos resultados alcançados ou que deixaram de o ser peloadministrador, ou seja, o controle de resultados". (Conferência pronunciada em 11 dedezembro de 1966, no TCE-SP. )6

Naquela oportunidade destacou-se mais

"que o controle de resultados, considerado o mais importante por resumir o objetivo primordialdo controle, vinha sendo exatamente aquele a que se teimava em não dar relevo. No entanto, afinalidade última de todo controle exercido na Administração Federal deve consistir na verificaçãodos resultados, medindo-se a eficiência do administrador e da organização que dirige, com o sentidode saber se prestaram, efetivamente, os serviços que a coletividade aguarda e para cujamanutenção contribuiu através do pagamento de impostos. E quando resultados satisfatórios nãohajam sido alcançados, impõe-se identificar as razões que a isso conduziram e procurar os meios deque se poderá lançar mão para sua pronta correção." 7

Acreditou-se, então, que com isso havia se consolidado a necessidade de, em razão daorganização da contabilidade e da instituição do regime de auditoria, cuidar-se da disciplina doControle Interno da Administração Federal.

Desse modo, acreditava-se, ainda, ter sido atendida a condição indispensável a que o PoderExecutivo exercesse, em toda plenitude, a tarefa da

"realização dos programas e da aplicação dos dinheiros públicos, ensejando a eficáciado controle externo, de competência do Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal deContas. Alcançava-se, finalmente, um dos primeiros objetivos delineados para a ReformaAdministrativa, dando-se, nesse particular, atualidade às regras constitucionais." 8

Assim colocado o problema do Controle na Reforma Administrativa, em seus termos exatos,disto resultaram, em síntese, os seguintes benefícios:

Veio à mostra o imenso atraso na organização da contabilidade no Serviço Público Federal;

O convencimento da total inexistência dos serviços de auditoria.

Compreendeu-se, então, com maior nitidez, a validade de que

"Num complexo organizacional do imenso porte da Administração Federal, não sepoderá, decisivamente, falar sequer em gestão eficiente, em termos gerenciais atualizados, senão se dispõe de contabilidade adequada e se não se realizam auditagens. Somente odesinteresse e, muitas vezes, o desconhecimento -pelos administradores brasileiros dosentido e da finalidade desses instrumento, seu arraigado hábito de praticar ato por ato,autorizar despesa por despesa, despachar processo por processo, e o seu refúgio tradicionalno controle aparente a cargo do Tribunal de Contas - também desarmado, como se sabe, para

6 Dias, op. cit., pág. 63.7 Dias, op. dit., págs. 63-64.8 Dias, op. cit., pág. 64.


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atender àquele encargo - possam talvez explicar a persistência e o conformismo com essagravíssima lacuna." 9

Nem por isso, entretanto, "a Reforma Administrativa visou, em momento algum, à extinção doTribunal de Contas":

"Sua preocupação consistia em eliminar as ilusões de tantos anos e partir da constatação daexistência de um sistema aceitável de controle na Administração Federal; reconhecida essarealidade, estabelecer um sistema racional abrangendo, articuladamente, os controles externo einterno - que nada têm de antagônicos, antes se completam - criando, assim, condições propíciaspara que se efetivem os procedimentos de descentralização administrativa.

" Em outras palavras, a Reforma Administrativa, ao procurar criar as bases de um eficazsistema de controle, sentiu a necessidade e a conveniência de bem caracterizar as áreas externa einterna, de modo a reconhecer-se que tanto quanto a primeira - e até mais do que ela - a últimaestava a exigir imediata reformulação." 10

Os trabalhos de Reforma Administrativa deram origem ao texto constitucional vigente, -aoDecreto-lei n° 199/67, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, e dá outrasprovidências e ao Decreto-lei n° 200 de 25-2-67, que dispõe sobre a organização da AdministraçãoFederal, estabelece diretrizes para a Reforma Administrativa, e dá outras providências.

Ficou assente que graças às providências levadas a termo e de que resultaram a simplificaçãoe racionalização do sistema de controle, com definição precisa das condições do seu exercíciointerno e externamente, e, desse modo, fortalecendo, sobremaneira, o controle externo e reparada alacuna do controle interno, o Tribunal de Contas ficou armado de autoridade e instrumental antesnunca possuídos. Enfim, passou o Tribunal de Contas a ter condições de

"beneficiando-se dos efeitos da Reforma Administrativa - exercer legítima pressão nosentido de que se organize e seja atuante o sistema de controle interno, do mesmo modo emque facultado lhe será fazer sentir sua ação fiscalizadora externa onde e quando se façanecessária, liberado que ficou de uma massa inoperante de papéis desprovidos de maiorsignificado para a fiscalização dos dinheiros públicos." 11

A Constituição de 1967 alterou, fundamentalmente, a orientação então reinante, com referênciaà fiscalização financeira e orçamentária. Adotando nova conceituação de controle e modificandosuas técnicas de execução, acabou com o sistema de Registro prévio e a posteriori, ou, maissimplesmente, pôs fim a um arremedo de controle, desprezando o formalismo:

"Cada medida tem sua razão de ser, cada órgão tem sua participação definida, cadaresponsabilidade - seja pela aplicação dos recursos, seja pela fiscalização de seu emprego -ficou explicitada, a autoridade administrativa superior não mais poderá refugiar-se na omissão,o Tribunal de Contas acha-se armado para uma ação atuante.

O que se quer é que haja controle de fato, real; que o formal ceda lugar ao substancial.

A simplificação e a racionalização empreendidas parecem ter sido bem aceitas por todos,pois, em verdade, todos as desejavam. Mas, é preciso implantar as normas com muitodiscernimento e entrosamento, treinando-se, ativamente, o pessoal e criando-se entre osadministradores a mentalidade de que precisam pensar e cuidar da administração financeira,

9 Dias, op. cit., pág. 65.10 Dias, op. cit., pág. 67.11 Dias, op. cit., pág. 150.


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dado que a Reforma Administrativa erigiu-se em uma de suas peças fundamentais, o que atéagora não ocorria.

É necessário dar seqüência ordenada às providências, articulá-las, cuidadosamente,entre si, ter a coragem de fugir às improvisações, pois há toda uma dinâmica, inteiramentenova, a regular, e ela só poderá produzir os resultados colimados se as peças essenciaisforem devida e competentemente ajustadas.

Uma das realidades a ter, permanentemente em vista é que o Serviço Público Federaldesconhece, a rigor, esses mecanismos e essas técnicas. O fato de serem simples e racionaisnão significa que deixem de requerer a presença de pessoas dotadas de alta competência eseguro conhecimento da matéria.

Impõe-se evitar que se desvirtue um sistema - que a Constituição consagra - pelaincompetência em aplicá-lo."12

É de intuir-se, à evidência, que a Reforma Administrativa sobrevinda, no plano das atribuiçõesafetadas ao Tribunal de Contas, apenas inovou ao cometer-lhe o Desempenho das Funções deAuditoria Financeira e Orçamentária. As outras funções, bem ou mal, já as possuía, como fácil deidentificar nas Constituições pretéritas. Entretanto, foi na forma de ser da execução do controle quese operou profunda modificação na sistemática anterior, com a substituição do sistema de registropelo sistema de Auditoria simbolizado no Poder de Inspeção.

Porque até agora essa nova atribuição conferida ao Tribunal de Contas não haja sidoassimilada de modo mais profundo, inobstante já decorridos quase três lustros de sua introdução nasistemática constitucional, não nos parece a destempo a análise do tema ao propósito dedeterminarmos, em síntese, o sentido e alcance precisos da expressão Auditoria Financeira eOrçamentária, no texto da Lei Maior, como fator básico de fortalecimento do Tribunal de Contas.

Pode-se dizer que a noção de Auditoria nasceu com o avanço da civilização, intimamenteligada à tendência de pesquisar a finalidade de quantos se tornarem responsáveis por bensconfiados à sua guarda.

Os primeiros indícios de Auditoria datam de muitos séculos, desde as priscas eras dacivilização sumérica, no Antigo Oriente. Todavia, é na Inglaterra, no reinado de Eduardo I, em 1285,que o termo Auditores aparece mencionada em pronunciamento oficial, anotando-se que., secontratados por proprietários para exame de seus bens ou contas, e quando estas não refletissem arealidade, o seu testemunho era motivo para a punição dos infratores.

A partir de quando Lucca Pacciolo, depois de 1494, revolucionou as técnicas de contabilidadeaplicando o método de partidas dobradas para registrar em livros os atos e fatos relativos a negócioscomerciais e associações profissionais se incumbiam de executar as funções de Auditoria, aexemplo os Conselhos Londrinos, em 1310, o Tribunal de Contas, em Paris, em 1640, ao tempo deColbert, o Colégio Dei Raxonati, de Veneza, em 1581, e a Academia Dei Ragioneri em Milão eBolonha, em 1658 - a Auditoria, pelo menos até 1940, era considerada sob o enfoqueeminentemente contábil, ou seja, como um processo para examinar a documentação comprobatóriadas transações registradas nos livros e para verificar sua classificação nas demonstraçõesfinanceiras, quando evoluiu para Auditoria Financeira.

As profundas modificações operadas no mundo econômico, a partir de 1950, com frontalincidência no território da gestão dos negócios, não poderiam deixar de repercutir, como assaz

12 Dias, op. cit., pág. 150-151.


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repercutiram, de modo significativo, nos métodos relacionados com as atividades de planejamento,controle e tomada de decisões nas esferas privadas e públicas.

Na década de 1950, indicativos de surgimento de outra era de Auditoria eram registrados demodo expressivo.

Esses sintomas refletiam-se no aparecimento de livros e artigos sobre Auditoria de operaçõesou Administrativa.

A Auditoria Administrativa veio de constituir, então, um alargamento do campo da AuditoriaFinanceira, esta voltada, exclusivamente, para o segmento financeiro.

Enquanto isso, a Auditoria Administrativa é uma auditoria completa, examina todos os aspectosinter-relacionados de um problema.

Caracteriza-se como um exame amplo e construtivo de estrutura organizacional de umaempresa, instituição ou departamento governamental ou de qualquer de seus planos e objetivos,seus métodos de controle, seus meios operacionais e sua utilização dos recursos humanos e físicos.A significar exames de amplo escopo, isto é, exame, análise e avaliação totais do desempenho da.Administração.13

Na área pública, a Auditoria, nos Estados Unidos, desenvolveu-se, historicamente, ampliandoseu campo de atuação. A contabilidade deixou de ser simples instrumento de escrituração passandoa ser utilizada como elemento de controle administrativo. As auditorias eram realizadas para verificarse as entidades apropriavam e controlavam seus recursos como deviam e se seguiam as Leis eRegulamentos estabelecidos, isso nas décadas de 1930 e 1940.

Na década de 1950, informações sobre o desempenho de Administração passaram a serexigidas pelo Congresso (USA), tendo o "UNITED STATES GENERAL ACCOUNTING OFFICE"(GAO) sido levado a avaliar as deficiências da Administração com o objetivo de verificar se

ela estava usando propriedades, fundos, pessoal e outros recursos de j

maneira eficaz e econômica. Contudo, essas avaliações e revisões, embora trazendo a lumefalhas no processo administrativo, não chegaram a importar numa avaliação de programas, comvistas e determinar sua eficácia em atingir os objetivos visualizados.

No início da década de 1970, o GAO, em face das necessidades do Congresso e dos dirigentesdas entidades, ampliou o seu escopo de Auditoria, ao incluir a avaliação da eficácia do programatotal.

Atualmente a auditoria governamental nos Estados Unidos é executada atendendo ásStandards of Audit of Governamental Organizations, Programas, Activities Functions" (Normas paraAuditoria de Organizações, Programas, Atividades e Funções Governamentais), baixadas pelo GAOem 1972, as quais no item 1 de suas NORMAS GERAIS enuncia que o escopo total de umaauditoria de programa, função, atividade ou organização Governamental deve englobar:

a) um exame das transações, contas e relatórios financeiros, inclusive uma avaliação daobservância da legislação e regulamentos pertinentes;

b) uma revisão da eficiência e economia na utilização dos recursos;

c) uma revisão a fim de determinar se se atingiram, efetivamente, os resultados esperados.

13 Veja-se Willlam P. Leonard. The management audit. N. J. Prentice-Hall 1982; Edward F. Norbeck et all. Operational auditing formanagement control. New York, American Management Association, 1989; Auditing operational-compendium I. Arlington, AGA, 1976;John Cook & Gary Wincle. Auditoria: filosofia e técnica. S. Paulo, Saraiva, 1979.


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Do quanto até aqui foi exposto, há de concluir-se que a auditoria, tanto nas áreas pública eprivada de sua abrangência, por já haver ampliado o seu escopo está a significar comoinsatisfatórios os resultados obtidos por exames baseados apenas nos tradicionais enfoquescontábeis e financeiros.

Passemos, então, à análise do conceito do ORÇAMENTO, através dos tempos, ao fito detambém identificar com maior segurança o seu exato sentido no texto da vigente ConstituiçãoFederal.

Houve uma época em que os reis absolutistas, assim chamados porque detinham todos ospoderes, decretavam impostos e taxas sem ouvir o povo, de quem exigiam, despoticamente, opagamento. A esse tempo, o povo, oprimido e humilhado, sustentava com os tributos que por elenão eram votados, a opulência da Corte.

O agravamento, cada vez maior, dessa s4tuação, acabou por torná-la insustentável e apósmuitos anos de opressão, de sucessivos movimentos multitudinários e cruentos, é que veio o povode ver reconhecido o seu direito de discutir as receitas e despesas então decretadas sem a suamenor ingerência.

Já no início do século XIII, a Inglaterra dava o primeiro passo nesse sentido, porque frutificarauma aliança do povo com a nobreza, ao contrário do que ocorria na França, na mesma época,quando a nobreza aliara-se à Coroa contra o povo.

Não se podia ainda falar, entretanto, do surgimento de uma verdadeira e própria representaçãopopular. E sim, de grandes vassalos, barões e prelados, os quais, depois de prometerem umsubsídio ao rei, se incumbiam e cobrá-lo de seus próprios súditos. Todavia, operava-se umamudança importante, em que uma classe de alta representatividade, no interesse próprio, seresguardava contra as arbitrariedades do monarca: era o alvorecer do Direito Orçamentário.

Quando, mais adiante, o povo passou a exercer o direito do voto, aprovando pelos seusrepresentantes as Receitas e Despesas Públicas, com participação no complexo estatal, nasceu oOrçamento como entendido na sua concepção clássica. Identificada essa sua origem com a dasinstituições democráticas representativas, podia-se dizer que se tratava de um instrumento deprevisão das receitas e de autorização das despesas, onde estas apareciam classificadas porOBJETO (pessoal, material, serviços de terceiros, etc.) alheio à indagação das reais necessidadesda administração e da população e aos objetivos econômico-sociais perseguidos com a suaexecução.

O orçamento clássico teve sempre como precípua e fundamental função a de assegurar ocontrole político das atividades governamentais, através dos órgãos legislativos incidindo sobre asatividades financeiras dos órgãos executivos. Daí dizer-se que não passava de um orçamentopolítico, contábil e financeiro. Nunca operou como instrumento de ação direta na economia. Como talconcebido, já não se mostrava ser eficiente à finalidade moderna que as funções públicas sepropõem a cumprir no campo da economia.

Teria, então, o orçamento, de encarnar novas funções, como instrumento básico da atividadedo Estado, de sorte a poder exercitar finalidades de destaque nos cruciais momentos de crise ou deprosperidade econômica. Conseqüentemente, bem apercebidos essa problemática e o crescenteexpansionismo das atividades estatais, após a crise de 1929, tratou-se de fazer operar areformulação das teorias e técnicas orçamentárias.

Prosseguindo-se nessa busca incessante e recolhidos os contributos das concepções doorçamento cíclico, do orçamento compensatório, do orçamento funcional ou de desempenho, etc., e


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em conseqüência da generalização do planejamento econômico e social pelos Estados Modernos,difundiu-se a utilização do "orçamento por programas".

Vem a propósito a primeira e segunda conclusões gerais do magnífico Estudo de José Affonsoda Silva, "ORÇAMENTO PROGRAMA NO BRASIL", verbis:

"deve-se distinguir ORÇAMENTO POR PROGRAMAS e ORÇAMENTO-PROGRAMA. Aquelepode ser tido como gênero que comporta várias espécies, desde a programação orçamentária maissimples até a mais requintada. O orçamento-programa é espécie de orçamento por programas.Distingue-se dos demais por sua integração no sistema de planejamento econômico e social. Oorçamento-programa constitui elemento do sistema de planejamento estrutura É, pois, um elementoda estrutura de planejamento. É a etapa operativa do processo de planejamento a longo e médioprazo, sendo, portanto, o aspecto do processo de planejamento a curto prazo. Constitui instrumentoeconômico e social de médio e longo prazo. Como tal, essa técnica orçamentária nasceu,desenvolveu-se e começou a ser implantada na década de 1960-1970." 14

Ainda no magistério de José Affonso da Silva, foi em 1964 que veio a efetivar-se

"a adoção legal do Orçamento-programa, consubstanciado primeiro em suas linhas mestras naLei n° 4.320, de 17-3-64, depois com a reformulação do direito orçamentário constitucional incluídano texto da Constituição do Brasil de 1967, mantido no texto de 1969, desenvolvido na LeiComplementar nº 3/67, que dispôs sobre Plano Nacional e sobre Orçamentos Plurianuais deInvestimentos, revogada, mais tarde, pelo Ato Complementar nº 43, de 29-1-1969, que hoje regula amatéria, e o Decreto-lei nº 200, de 25-2-1967, que disciplina também aspectos orçamentários,referindo-se, expressamente, ao ORÇAMENTO-PROGRAMA." 15

Desse modo e como ele próprio elucida na nona conclusão geral do seu estudo a que vimos denos referir,

"o direito orçamentário brasileiro sufraga a técnica do orçamento-programa, encontrando estefundamento nas normas constitucionais sobre orçamento. No Ato Complementar nº 43 e noDecreto-lei nº 200, de 23-2-1967, especialmente nos arts. 79, 15 a 18 deste último diploma legal." 16

É de aceitar-se, por conseguinte, que a AUDITORIA ORÇAMENTÁRIA, agasalhada no textoconstitucional refere-se à AUDITORIA DO ORÇAMENTO-PROGRAMA, ou seja de:

- programas

- sub-programas

- funções

- projetos

- atividades

Principalmente de PROJETO, um instrumento de programação para alcançar os objetivos deum programa, envolvendo um conjunto de operações limitadas no tempo, dos quais resulta umproduto final que concorre para a expansão ou o aperfeiçoamento da ação do Governo; e deATIVIDADE, um instrumento de programação para alcançar os objetivos de um programa,envolvendo um conjunto de operações que se realizam de modo contínuo e permanente,necessárias à manutenção da ação do Governo.

14 São Paulo, RT, pág. 377.15 Op. cit., José Affonso da Silva, pág. 36.16 Op. cit., José Affonso da Silva, pág. 379.


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Conceituações essas constantes da Portaria nº 9, de 28 de janeiro de 1974, que atualiza adiscriminação da despesa por função, de que tratam o inciso I do parágrafo 1º do art. 2º e parágrafo29 do art. 89, ambos da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, baixada pelo Ministro de Estado doPlanejamento e Coordenação Geral, no uso de suas atribuições e tendo em vista o que dispõe o art.180 do Decreto-lei n° 200, de 25 de fevereiro de 1967, combinado com o art. 113, da Lei n° 4.320,supracitada.

Não se tenha por desvaliosa a observação de que a Auditoria Orçamentária há de exercitar-setanto sobre o Orçamento anual de que trata o art. 62 da Constituição Federal vigente, como sobre oORÇAMENTO PLURIANUAL DE INVESTIMENTO, cuidado no parágrafo 3º do art. 62 e art. 63 daLei Maior.

Sem dúvida, de fundamental importância será a Auditoria Orçamentária realizada nos projetosconstantes do Orçamento Plurianual de Investimento, considerando a duração de sua implantação,os vultosos recursos envolvidos e seus efeitos econômicos e sociais.

Este estudo conduz, pois, à compreensão de que a AUDITORIA ORÇAMENTARIA não podeconfundir-se com AUDITORIA FINANCEIRA, esta também referida no texto constitucional -("desempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária" - parágrafo 1° do art. 70 e na Lein° 6.223, de 14-7-1975 (art. 2º, II) .

Ora, se a auditoria financeira já se mostrou INSUFICIENTE no atendimento das necessidadesdo setor privado, com melhor razão não pode deixar de vir a ser considerada INCOMPLETA nafiscalização do orçamento-programa (anual e plurianual) que necessita AVALIAÇÃO de:

a) economia e eficiência

b) resultado ou execução do programa.

O desempenho, pelos Tribunais de Contas, de auditoria de amplo escopo, de organizaçõesgovernamentais, programas, atividades, projetos e funções, que engloba os elementos

- FINANCEIRO E DE OBSERVÂNCIA

- DE ECONOMIA E EFICIÊNCIA

- RESULTADOS DO PROGRAMA

à semelhança de como procede o UNITED STATES GENERAL ACCOUNTING OFFICE (GAO)e organismos idênticos de outros países, que possuem modernos sistemas de administração eauditoria, encontra suporte na Lei nº 4.320, de 17-3-1964.

Esse diploma legal, art. 75, capítulo do Controle Interno, estabelece que o controle daexecução orçamentária compreenderá:

I - A legalidade dos atos de que resultem a arrecadação de receita ou a realização da despesa,o nascimento ou a extinção de direitos e obrigações;

II - A fidelidade funcional dos agentes da administração, responsáveis por bens e valorespúblicos;

III - O cumprimento do programa de trabalho, expresso em termos monetários e em termos derealização de obras e prestação de serviços.

Ao dispor, por outro lado, o art. 76, que o Poder Executivo exercerá os três tipos de controle aque se refere o art. 75, em seguida logo ajuntou o legislador a oportuna RESSALVA:

"SEM PREJUIZO DAS ATRIBUIÇÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS ou "órgão equivalente".


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Em seguida, no Cap. III - DO CONTROLE EXTERNO - art. 81, lê-se:

"O controle da execução orçamentária pelo Poder Legislativo terá por objetivo verificar aprobidade da Administração, a guarda e legal emprego dos dinheiros públicos e ocumprimento da Lei do Orçamento." (Verbis.)

Controle que o Legislativo exerce, com o auxílio do Tribunal de Contas, por imperativoconstitucional (§ 1° - art. 70, CF).

O auxílio do Tribunal de Contas, inafastável, na prática, para que se torne realidade o controleda execução orçamentária pelo Poder Legislativo, só colimará sua finalidade com o desempenho deAuditoria, ampla, haja vista os objetivos

- probidade da administração

- guarda e legal emprego dos dinheiros públicos

- cumprimento da lei de orçamento.

O termo PROBIDADE da administração está, no texto legal, portanto, a significarMORALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO, no sentido de pressuposto de validade dos atos daAdministração:

"MORALIDADE - A MORALIDADE ADMINISTRATIVA constitui, hoje em dia, pressupostoda validade de todo ato da Administração Pública. Não se trata - diz Hauriou, o sistematizadorde tal conceito - da MORAL COMUM, mas sim, de uma MORAL JURIDICA, entendida como"o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração." 17

"A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito de "bom administrador"que, no dizer autorizado de Franco Sobrinho, "é aquele que, usando de sua competêncialegal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum". Há queconhecer, assim, ias fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto NOS SEUS EFEITOS.E explica o mesmo autor: Quando usamos da expressão NOS SEUS EFEITOS, é para admitira lei como regra comum e medida ajustada. Falando, contudo, de BOA ADMINISTRAÇÃO,referimo-nos, subjetivamente, a CRITÉRIOS MORAIS que, de uma forma ou de outra, dãovalor jurídico à vontade psicológica do administrador".18

"O inegável é que a MORALIDADE ADMINISTRATIVA INTEGRA O DIREITO comoelemento indissociável na sua aplicação e na sua finalidade, erigindo-se em fator delegalidade. Daí por que o Tribunal de justiça de São Paulo decidiu com inegável acerto que "ocontrole jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas, porlegalidade ou legitimidade se entende, não só a conformação do ato com a lei, como tambémcom a moral administrativa e com o interesse coletivo".19

"Com esse julgado pioneiro, a MORALIDADE ADMINISTRATIVA ficou consagrada pelajustiça, como necessária à validade da conduta do administrador público".20

Por sua vez, na monografia "O CONTROLE DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA", o Prof.Manoel de Oliveira Franco Sobrinho sustenta até a viabilidade do controle judicial da MoralidadeAdministrativa, via do Remédio heróico do Mandado de Segurança, por se afigurar liquido e certo odireito de fazer respeitado e cumprido esse princípio no ato lesivo. (S . P . 1974, págs. 213 e segs. )

17 (Maurice Hauriou, Précis Élementaire de Droit Administratif, Paris, 1ª. ed., págs. 197 e sega.) apud Meirelles, Hely Lopes. DireitoAdministrativo Brasileiro, 7 ed., S. Paulo, RT, pág. 71.18 Franco Sobrinho, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa.19 ) TJSP. RDA 89/134. Apud Meirelles, pág. 73. S. Paulo, 1974, pág. 11, apud Meirelles, op. cit., pág. 73.20 Meirelles, op. cit. pág. 73.


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No que entende com a GUARDA E LEGAL EMPREGO DOS DINHEIROS POBLICOS, ématéria a dispensar comentários, porquanto do Surrado conhecimento - objeto de auditoriafinanceira - e de tradicional atuação dos órgãos de fiscalização financeira e orçamentária.

Derredor o CUMPRIMENTO DA LEI DE ORÇAMENTO, o fundamental é entender-se que setrata de Orçamento-Programa, exigindo a sua fiscalização, avaliação de economia e eficiência eavaliação de resultar dos do programa, envolvendo, por conseguinte, desempenho de Auditoria

Orçamentária, como antes exaustivamente estudado neste trabalho..

A Constituição Federal, art. 71, impõe que o Poder Executivo mantenha sistema de controleinterno, a fim de

I - criar condições indispensáveis para assegurar eficácia ao controle externo e regularidade àrealização de receita e de despesa;

II - acompanhar a execução de programas de trabalho e a do orçamento; e

III - avaliar os resultados alcançados pelos administradores e verificar a execução doscontratos.

Deixando de lado a tarefa da conceituação e análise do que seja Controle nas suas diversasacepções técnico-jurídicas e administrativa e a sua evolução histórica, por transbordantes da ordemespecífica do tema aqui enfrentado, basta o registro de que, modernamente, inadmite-se trabalhosde AUDITORIA EXTERNA sem bom e apropriado estudo e avaliação dos controles internos.21

Do estabelecimento, pela Constituição Federal, na Secção VII - da Fiscalização Financeira eOrçamentária - e tão-somente nela, dos objetivos e dos campos de incidência dos sistemas decontroles internos

- regularidade à realização da receita e da despesa

- verificar a execução dos Contratos

- acompanhar a execução dos programas de trabalho

- acompanhar a execução do orçamento

- avaliar os resultados alcançados pelos administradores

resulta a interpretação de que a Fiscalização Financeira e Orçamentária realizada através dodesempenho das funções de Auditoria Financeira e Orçamentária, a cargo dos Tribunais de Contas,não poderá deixar de observar tais objetivos e áreas de atuação.

Confirma este entendimento haver a Constituição Federal, no mesmo art. 71, inciso I, daSecção VII, explicitado que os sistemas de Controle interno do Executivo têm a finalidade de criarcondições indispensáveis para assegurar a eficácia do Controle Externo.

O Estudo ora levado a termo sugere as OBSERVAÇÕES:

1. - As denominações "FINANCEIRA e ORÇAMENTÁRIA", aglutinadas e precedidas, dapalavra AUDITORIA no texto constitucional e da Lei no 6.223/ 75, alijaram o entendimento detratar-se da tradicional AUDITORIA exclusivamente FINANCEIRA para indicar que se cuida deAUDITORIA DE AMPLO ESCOPO, envolvendo os elementos: FINANCEIRO, ECONOMIA EEFICIÊNCIA e RESULTADOS do Programa. 21 John Cook & Gary Wincle. Auditoria: Filosófica e Técnica. Trad. Sonia Schwartz. S. Paulo, Saraiva, 1979, págs. 32-33; págs.131-58; Audits of States and local governmental units . New York, AICPA, 1974, pág. 41; 43; Codification of statementa on suditingstandards. New York, AICPA, 1977, pág. 41-95; The auditor's study and evaluation of internal control in EDP systems. New York,AICPA, 1977.


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2. - A execução de Auditoria de amplo escopo envolvendo avaliação de economia e eficiência eavaliação de resultados do programa prescinde de emenda constitucional e de leis complementaresou ordinárias, mais não exigindo do que a simples compreensão do sentido moderno dasmultireferidas disposições constitucionais e das leis, também multicitadas, 4.320/64, 6.223/5.

3. - O efetivo desempenho das funções de auditoria financeira e orçamentária - nova atribuiçãoimposta aos Tribunais de Contas pela Constituição Federal de 1967 - possibilitará a obtenção dasinformações necessárias à apreciação das Contas do Poder Executivo (outra atribuiçãoconstitucional dos Tribunais de Contas) dando condições ao Legislativo de efetuar o seu julgamentopolítico embasado em informações técnicas.

4. - Embora discutível e polêmico o julgamento da regularidade das contas dosadministradores, levando-se em apreço aspectos de avaliação de economia e eficiência e deavaliação de resultados, nem por isso deixam de constituir valiosos subsídios para o julgamento deregularidade de contas.

5. - O exercício dessa função em análise consiste na mais importante colaboração que osTribunais de Contas podem oferecer ao Poder Executivo e a seus administradores para melhorar odesempenho da administração pública; para verificar se os recursos públicos estão sendo utilizadosde forma econômica e eficiente e se para os fins previstos; avaliar os desvios doorçamento-programa; melhorar o planejamento governamental; manter elevado padrão demoralidade administrativa e, de resto, outras preocupações que podem alcançar, até mesmo, aineficiência dos administradores.

6. - O exercício de auditoria de amplo escopo não repugna; antes se adequa à filosofia queorientou e presidiu a Reforma Administrativa de 1967.

CONCLUSÃO

O mais realístico veículo de fortalecimento dos Tribunais de Contas é o efetivo e dinâmicodesempenho das funções de AUDITORIA FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA (AUDITORIA DEAMPLO ESCOPO), na trilha de moderna interpretação do texto constitucional e das Leis n°s4.320/64 e 6.223/75.


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OS TRIBUNAIS DE CONTAS

Alexandre Demathey Camacho(*)

O Tribunal de Contas da União caminha, neste ano, para os 91 anos de existência. Emnovembro último comemorou os seus 90 anos. A imprescindibilidade da sua presença no cenárionacional, que põe em relevo a austeridade e a probidade administrativa, através da natureza e dafinalidade da sua atuação, inspirou os legisladores estaduais para a criação dos Tribunais dasdiversas unidades federativas. Assim é que todas as Cortes de Contas do País, pugnam e trabalhamcom os mesmos objetivos que presidem as atividades do paradigma.

Embora cada Estado possua o seu Tribunal de Contas, cada qual estruturado por estatutos eregimentos próprios, nem sempre coincidentes, o fato predominante é que, a cada qual incumbe omesmo destino, no plano em que se movimenta e circula o sangue da vida civil da nossa gente.

Santo Agostinho, o notável filósofo moral, costumava dizer que o dinheiro era o sangue da vidacivil, e contava que, por isso mesmo, quando algum patrão repreendia o seu servidor, usava destafórmula: "Não sabes, mau servo, que contei por ti o meu sangue?" Quando o sangue é do povo, fácilé o imaginar-se como cresce de importância a imagem aventada.

As origens do Tribunal de Contas no Brasil remontam á época do Brasil colonial. Antes mesmoque a Constituição Política do Império - Pedro I - de 25 de março de 1824, cuidasse da matéria,através a proposição do estadista que foi Felisberto Caldeira Brant Pontes de Oliveira, Marquês deBarbacena, o alvará de 28 de junho de 1808, do então príncipe regente, D. João, futuro D. João VI,criou o Conselho de Fazenda, embrião do Tribunal de Contas, em nosso país.

Foi, porém, no alvorecer da República, menos de ano após a sua proclamação, com o Decretonº 966-A, de 7 de novembro de 1890, que o país teve o seu departamento administrativo autônomocom funções judicantes, destinado ao exame e revisão "dos atos concernentes á receita e despesada República".

O grande Rui Barbosa foi o seu inspirador; e, de como o grande brasileiro, então Ministro daFazenda, no governo provisório do Marechal Deodoro da Fonseca, viu o fruto de sua obra, fácil éajuizar-se, lendo-se-lhe esta parte da notável exposição de motivos, que então apresentou:

"... um Tribunal de Contas, corpo de magistratura intermediária à Administração e aLegislatura, que, colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e julgamento,cercado de garantias contra quaisquer ameaças, possa exercer às suas funções vitais, noorganismo constitucional. . . "

(*)Alexandre Demathey Camacho é professor de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense.


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A instituição foi adotada, posteriormente, pela Carta Constitucional de 1891, que dispôs no seuartigo 89, nestes termos:

"É instituído um Tribunal de Contas, para liquidar as contas da receita e despesa everificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Os membros desteTribunal serão nomeados pelo Presidente da República, com aprovação do Senado, esomente perderão os seus lugares por sentença."

Adquiriu, assim, o novo órgão, a sua estabilidade constitucional, que o imporia, em seguida, àsConstituições Estaduais. No Estado do Rio de janeiro, anterior à fusão, o Tribunal de Contas foiinstituído em 20 de janeiro de 1947, pela Constituição Estadual, no seu artigo 12 - das DisposiçõesTransitórias.

De acordo com a Constituição de 1891, o Tribunal de Contas foi criado para liquidar as contasda Receita e Despesa e verificar a sua legalidade.

A Constituição de 1934 considerou-o como um dos elementos de cooperação das atividadesgovernamentais. Mestre Helly1p es Meirelles - Direito Administrativo Brasileiro - o define "comosendo um órgão administrativo de cooperação com o Poder Legislativo na fiscalização da despesapública, consoante as suas atribuições constitucionais".

Para nós, o Tribunal de Contas não é órgão auxiliar do Legislativo, em sentido estrito, mas umórgão autônomo, situado entre os três Poderes, com autoridade derivada da Constituição, e comorganização e garantias de uma verdadeira magistratura, e seu objetivo principal é o de fiscalizar aadministração financeira, principalmente a execução orçamentária, e verificar, também, a legalidadedos atos que dela promanam.

Os Tribunais de Contas surgiram como uma necessidade histórica. O Estado Constitucionalreconheceu que o Congresso, que faz as leis e vota o orçamento, não dispõe de aparelhagemtécnica para efetuar a pormenorizada e contínua supervisão da execução orçamentária. E, em razãodisso, para não sacrificar a atividade precípua do Legislativo, que deve ser a do processo daelaboração das leis, o direito moderno dos povos civilizados criou e instituiu o Tribunal de Contascom a atribuição de exercer, permanentemente, aquele procedimento fiscalizador, que é a açãotípica do Legislativo que tem o direito de saber, em nome do povo, como são empregados osdinheiros públicos.

Funcionando na vida administrativa do País, como órgão indispensável ao seu metabolismopolítico, é fácil apurar-se que o instituto do Tribunal de Contas cresceu de prestígio e de significação,através das diversas fases e das várias transformações por que tem passado o regime, até avigência da Carta Magna de 1946.

Todas as Constituições republicanas, em especial a de 1946, deram-lhe posição de órgãoautônomo e de destacada atividade na conjuntura administrativa nacional. Até a Constituição de1946, o Tribunal de Contas exerceu o controle prévio ou direto sobre todos os atos da administraçãoque, de qualquer forma, gerassem despesas. A validade dos mesmos se condicionava ou vinculavaà obrigatoriedade do Registro ou da aprovação pelo Tribunal de Contas. Ele era o órgão controladore fiscalizador das Finanças e Orçamentos.

As suas funções, então, classificavam-se como jurisdicionais propriamente ditas ou de naturezajudicante e funções meramente administrativas.

As primeiras - jurisdicionais - consistiam em "julgar as contas dos responsáveis pelos dinheirose outros bens públicos e as dos administradores das entidades autárquicas" (Artigo 77, nº XI daConstituição Federal de 1946) .


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As segundas, consideradas meramente administrativas, consistiam em "julgar da legalidadedos contratos, aposentadorias, reformas, disponibilidades e pensões" (Artigo 77, n° 11 daConstituição Federal de 1946).

As conseqüências desta distinção são da maior importância, porque:

- no primeiro caso, as decisões dos Tribunais de Contas valiam como coisa julgada, sendoinsusceptíveis de alterações, mesmo pelo Poder judiciário;

- no segundo caso, as decisões do órgão não passavam em julgado podiam ser alteradas pelaprópria administração pública, em determinadas hipóteses, através de atos retificatórios ouanulatórios, que deveriam vir a novo exame do Tribunal de Contas.

A atual sistemática constitucional revolucionária, mercê do entendimento dos tecnocratasatuantes, sob a regência do Ministro Roberto Campos, com grande influência na implantação danova ordem financeira do país, alterou, profundamente, o modo de trabalhar dos Tribunais deContas. Por ignorância ou r conveniência, à guisa de agilizar os negócios públicos, os Tribunais deContas foram considerados órgãos obsoletos e emperradores da administração pública. E, nãoobstante as tentativas realizadas pelos melhores nomes do Instituto dos Tribunais de Contas paraexplicar àquelas autoridades o terrível engano que cometiam, baldados foram os seus esforços. Aação dos Tribunais de Contas passou a ser feita a posteriori; foi abolido o Registro Prévio. Com essadecisão constitucional revolucionária, instituiu-se a fiscalização indireta, isto é, sobre os fatosconsumados. Os tecnocratas estabeleceram e impuseram autoritariamente (Const. de 1967) osistema do Controle Interno ou Direto, a cargo da Administração, e o Controle Externo ou Indireto, acargo dos Tribunais de Contas.

A suspensão dos Contratos e o julgamento da legalidade das concessões iniciais deaposentadoria, reformas e pensões, que eram atividades controladoras atribuídas ao Tribunal deContas, já não fazem parte do seu elenco de competências. A suspensão é reservada ao Congressoe o julgamento foi substituído por mera apreciação. Nos idos da República Velha, as suas grandesfiguras afirmavam: - "Sem Tribunal de Contas não existirá certeza de que tiveram, têm ou terão fielemprego as rendas arrecadadas pelo erário". Esta assertiva, numa síntese mais rígida, significa,certamente, que, em tal hipótese, a moralidade administrativa está sempre sob a eiva de suspeita.

Esse sentido novo, que a sistemática constitucional revolucionária impôs ás atuações dasCortes de Contas neutralizou, substancialmente, as suas participações no processo nacional dafiscalização financeira. Pois, se a função do Tribunal, no espírito constitucional vigente, é apenas ade liquidar as contas e verificar a sua legalidade, de is de feitas, o Tribunal passou a ser mais ummeio de aumentar o funcionalismo, de avolumar a despesa, sem vantagem para a moralidade daadministração, e menos "um órgão imprescindível à boa marcha de nosso sistema administrativo",como assegurava ser o Ministro Rubem Rosa.

Esse atual sistema de controle representa, induvidosamente, um retrocesso na tradição doDireito brasileiro, sob o aspecto constitucional e financeiro, e dele se geraram órgãos os maisestapafúrdios e paralelos, caricatos modelos das Cortes de Contas, que exercem naquela áreaatividade burocrática administrativa de controle...

A culpa de tal coisa cabe aos tecnocratas do início da revolução, ávidos de liberdade parafazerem suas experiências e, obviamente, aplicar seus conhecimentos sobre administração efinanças, na debilitada situação em que o país se encontrava. Eles passaram de contrabando, aoslegisladores da época, observações e conceitos que não correspondem ao direito e à realidade dosnossos Tribunais de Contas, pois a função judicante e o controle prévio das Cortes de Contassofreava e impedia o ímpeto e o elan velocíssimo das suas atividades reformadoras, e por isso foramsacrificadas.


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O Governo atual da República, que quotidianamente assevera estar interessado na contençãode gastos e no combate à corrupção, deveria rever a sua posição e conferir aos Tribunais de Contas,o quanto antes, poderes novos, de que eles não dispõem atualmente, a fim de tornar exeqüível eperfeita a execução de seus onímodos misteres.

O instituto do Tribunal de Contas é, ainda, para honra do regime em que vivemos, uma dascoisas sérias e venerandas do país. Urge, de conseguinte, dotá-lo de todos os elementos capazesde garantir-lhe a eficiência e de manter-lhe íntegra a autoridade, no plano de sua ação reguladora.

Rui Barbosa tinha-o como "instituição de natureza em grande parte judiciária e política,destinada, por sua índole essencial, a sentenciar sobre assuntos da mais alta gravidade e a servirsolidamente de dique aos abusos administrativos em negócios financeiros".


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A EXECUÇÃO DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Roberto Rosas(*)

A Lei nº 6.822, de 22 de setembro de 1980 dispôs:

"Art. 1º - As decisões do Tribunal de Contas da União condenatórias de responsáveis emdébito para com a Fazenda Pública tornam a dívida líquida e certa e têm força executiva,cumprindo ao Ministério Público Federal, ou, nos Estados e Municípios, a quem dele as vezesfizer, ou aos procuradores das entidades da administração indireta, promover a sua cobrançaexecutiva, independentemente de quaisquer outras formalidades, na forma do disposto naalínea c do art. 50 do Decreto-lei nº 199, de 25 de fevereiro de 1967."

2. Com essa providência legislativa revestiu-se o Tribunal de Contas de mais um ins trumentode prestígio de suas decisões, atendido no desejo constante de reforçar a sua importância nocontexto do controle da Administração Pública.

3. Em termos técnicos, esse diploma legal considerou título executivo extrajudicial, a decisão doTribunal de Contas que fixa o débito. Diz o Código de Processo Civil, ao elencar esses títulosexecutivos, que são todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir forçaexecutiva (CPC - art. 585, VII).

4. O título executivo extrajudicial é o instrumento hábil para executar-se uma dívida, que, nocaso especial, é afirmada pelo Tribunal de Contas ao julgar os responsáveis por dinheiros públicos.De nada adiantava a afirmação da Corte, de que o gestor estava em alcance, em débito com aAdministração, ou dera tal prejuízo, se não era possível a imediata execução da dívida, comoanteriormente. Cessava aí a atuação da Corte, que remetia ao órgão de defesa do Estado em juízo -Procuradoria-Geral da República (federal), Procuradoria-Geral do Estado, etc. -, os elementos para acobrança do débito. Como não podia ser cobrado executivamente, e sim por meio de ação ordinária,propiciava-se delonga nessa cobrança. Hoje, proposta a execução, o devedor é citado para pagarem 5 dias (Lei nº 6.830), ao passo que, na ação ordinária, após a citação, teria 15 dias paracontestar.

5. O Decreto-lei nº 199/67 (Lei Orgânica do TCU) já facultava ao Tribunal de Contas da União,determinar a cobrança judicial pela via executiva (art. 50, c). Como a lei não considerava a liquidezda dívida, consistente no valor do débito fixado, aquela disposição era praticamente inócua. A Lei nº6.822, que ora se discute, deu efetividade à cobrança judicial.

(*) Procurador do TODF.


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6. A Lei em apreço é fruto da iniciativa exclusiva da União Federal para legislar sobre DireitoProcessual (Constituição Federal - art. 89, XVII, b), pois trata de matéria processual, isto é,considerada título executivo para a execução judicial a decisão do Tribunal de Contas da Uniãocondenatória de responsáveis em débito para com a Fazenda Pública.

7. Diante disso pergunta-se:

- Essa disposição legal é aplicável aos Estados e ao Distrito Federal? Em outras palavras: asdecisões dos Tribunais de Contas estaduais e do Distrito Federal são títulos executivos e a dívida élíquida e certa para cobrança executiva judicial?

Responde-se afirmativamente.

8. A lei processual é federal na origem legislativa e nacional na aplicação. Não se admite oalvitre local, de forma supletiva, nessa matéria. Aos Estados não se dá legislar supletivamente nessamatéria, porque é da exclusiva competência da União Federal. Por isso, aos iguais tratam-seigualmente, sem qualquer distinção. Assim expressa a Constituição Federal ao assegurar aigualdade de todos perante a lei. Não poderia a União Federal legislar sobre processo dando-lhenorma exclusiva, em detrimento dos Estados. Daí a afirmação de Pontes de Miranda:

"Ainda quanto a parte ou alguma ou algumas das partes estatais, o direito processualcivil trata-se igualmente, sem que tenha qualquer importância a diferença entre direitos,pretensões, ações e exceções, que tenham nascido no direito privado, e direitos, pretensões,ações e exceções, que tenham nascido no direito público." (Comentários ao Código deProcesso Civil, Vol. 1/46).

9. O exame ilustrativo corrobora a assertiva, no Código de Processo Civil, que trata igualmentetodas as Fazendas Públicas - União, Estados, Municípios e Distrito Federal - (vide art. 475, IIl - duplograu de jurisdição; art. 585, VI - Certidão da Dívida Ativa; art. 188 - prazos especiais; art. 20, § 4º -honorários; art. 27 - despesas; art. 511 - dispensa de preparo dos recursos). Portanto, a regraprocessual inserida na Lei nº 6.822, destina-se às decisões dos Tribunais de Contas, porque ela énacional e não somente uma lei federal direcionada às decisões, da Corte de Contas federal. Ainterpretação restritiva seria incompatível com a natureza das normas processuais. Basta invocar-sea recente Lei n° 6.830, que trata da execução fiscal, que será aplicada pelos Estados e Municípios,porque é lei de Direito Processual.

10. A Lei n° 6.822 está, na verdade, jungida à Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União(Decreto-lei n° 199/67 ), aliás mencionada em seu art. 1° O Supremo Tribunal Federal, ao julgar aRepresentação nº 939, relativa a artigos da Constituição do Estado do Rio de Janeiro, considerouconstitucional determinado artigo da Carta estadual re4rente ao Tribunal de Contas porque fincadoem norma do Decreto-lei nº 199, portanto, seguindo o modelo federal (Voto do Ministro Moreira Alves- Revista Trimestral de jurisprudência, nº 88/23).

11. Sendo a Lei n° 6.822, lei processual, cogente para todas as esferas, não há como negar-sea sua aplicação aos Estados e ao Distrito Federal. A aparente restrição cede com a natureza danorma, de caráter geral.

12. Conclusão:

a) A Lei nº 6.822 é aplicável aos Estados e ao Distrito Federal.

b) As decisões dos Tribunais de Contas Estaduais e do Distrito Federal têm liquidez e certeza,e, como tal, constituem título executivo para a cobrança judicial.


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ÓRGÃOS AUTÔNOMOS

Roberto Rosas(*)

A diretriz principal do Decreto-lei nº 200 foi a descentralização administrativa, e nesta adesconcentração, chegando aos órgãos autônomos.

Com a Reforma Administrativa empreendida pelo Decreto-lei nº 200, deu-se forma ao chamadoórgão autônomo, segundo o art. 172, § 1º desse diploma legal, considerando-o:

"O Poder Executivo assegurará autonomia administrativa e financeira, no grau conveniente, aosserviços, institutos e estabelecimentos incumbidos da execução de atividades de pesquisa ou ensinoou de caráter industrial, comercial ou agrícola, que, por suas peculiaridades de organização efuncionamento, exijam tratamento diverso do aplicável aos demais órgãos da administração direta,observada sempre a previsão ministerial."

Sobre essa correção é importante buscar-se a origem histórica, ou a ratio legislatoris, na faltade trabalhos legislativos, na palavra de um dos elaboradores do Decreto-lei nº 200, José de NazaréTeixeira Dias (A reforma Administrativa de 1!967, FGV, 1968 pág. 104):

Além dos órgãos anteriormente mencionados (nota-Gabinete do Ministro, Consultoria jurídica,Divisão de Segurança), cada Ministério dispõe, na Administração Direta, de uma estruturaoperacional ajustada às suas necessidades. A Reforma Administrativa entendeu que suaexplicitação caberia no Regulamento de cada Ministério, a ser expedido após a promulgação da Leie em harmonia com os seus preceitos. Alguns desses órgãos operacionais, apesar de incluídos naAdministração Direta, podem classificar-se, em razão da peculiaridade de suas atribuições, como"órgãos Autônomos" e, em conseqüência gozar do máximo grau de flexibilidade possível."

Apesar do tempo decorrido, o órgão autônomo não obteve os estudos doutrinários essenciais aseu entendimento.

Se fizermos a comparação entre os conceitos de órgão e órgão autônomo chegaremos àconclusão de que os órgãos autônomos, no direito brasileiro, seriam os órgãos subordinados aoChefe do Poder Executivo, ainda que com independência (Ministérios, DASP, SEPLAN, SNI, CGR).No entanto, o art. 172 deu outra diretriz a esse conceito para abranger os serviços técnicos eatividades especializadas. No entanto, se levarmos em conta que o órgão público exercecompetência no desempenho da função à qual liga-se a pessoa jurídica subordinante, apenas o DL200 inovou, ampliando a atuação do órgão público autônomo, buscando-se a origem do conceito deórgão em Gierke, como parcela da entidade, expressada a vontade por meio dos órgãos. A

(*) Procurador do TCDF.


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concepção de Gierke aceita pelos doutrinadores com algumas variações, não está prejudicada pelaorientação do Decreto-lei n° 200. Aliás, um dos seguidores da concepção de Gierke Santi Romanounifica a função e o agente, constituindo a instituição.

O órgão autônomo assim é classificado em razão de sua posição na ordem estatal, naclassificação que tem o órgão independente, como o mais expressivo, ou sejam, os órgãos indicadosna Constituição representados pelos Poderes (Executivo, Legislativo e judiciário). Necessário,portanto, verificar-se a atuação do órgão autônomo na realização dos interesses coletivos comatividade essencial à missão atribuída. Necessário distinguir-se o órgão de seus agentes. O órgãodefine-se pela função. O agente é o colaborador do órgão (Marcelo Caetano - PrincípiosFundamentais do Direito Administrativo, Forense, 1977, pág. 85). Como acentuou maisrecentemente Agustin Gordillo - órgão é o em]unto de atribuições ou de competência que édesempenhado ou exercido por pessoa física. Distingue-se de órgão jurídico (conjunto decompetências) e órgão físico (pessoa chamada a exercer essas competências) Tratado de DerechoAdministrativo, 1974, v. 1, cap. IX).

O órgão autônomo é independente, não chegando à independência obtida pela autarquia, masa independência necessária à instrumentação da atividade. Por isso, não lhe falta capacidade dedecisão e competência na execução, autonomia administrativa, financeira e técnica, como observaGiannini: come si vede, talune di queste ammistrazioni autonome agiscono come delle personegiuridiche, apparentemente distinte dall'ente (stato o ente locale) di cui sono organo (M.S. Gianini -Diritto Amministrativo, 1/229, 1970).

O órgão autônomo não tem personalidade jurídica, mas seus agentes praticam atos, quepodem ser atacados pela via do mandado de segurança (Hely Lopes Meirelles - Mandado deSegurança, pág. 11), portanto tem capacidade processual, ao passo que os outros órgãos sãorepresentados pela pessoa jurídica maior (União, Estados, Municípios). A legitimidade ativa oupassiva é da pessoa jurídica ou do órgão (CPC - art. 12 ), e a representação a seus agentes.

Caso típico de órgão autônomo é a Superintendência das Empresas Incorporadas aoPatrimônio da União, no qual não há personalidade jurídica nem patrimônio com titularidade diversada União. Em alentado estudo sobre a matéria, o então Consultor-Geral da República - Dr. LuizRafael Mayer -, hoje abrilhantando o Supremo Tribunal Federal, situou-se a natureza jurídica dessaSuperintendência como órgão colocado no plano da Administração Direta, competindo ao PoderExecutivo, ex vi do art. 81, V da Constituição dispor sobre a estruturação, atribuições efuncionamento dessa Superintendência (Parecer L-061 - Pareceres do Consultor-Geral da República- vol. 86/24).

Na mesma oportunidade, suscitaram-se duas questões importantes. A primeira sobre asubordinação do órgão, que poderá ser feita por decreto, isto é, a jurisdição administrativaadequada, por força do art. 39 do DL n° 200. A segunda diz com o patrimônio a constituir o órgãoautônomo. Se a transferência ocorresse entre órgãos da mesma Administração (direta ou indireta),essa translação poderia ocorrer por decreto, o mesmo não ocorrendo se a transferência operasseentre órgãos de administrações diversas. Nesta hipótese, significativa da transferência de umpatrimônio para outro patrimônio, dependeria de prévia autorização legislativa (Pareceres doConsultor-Geral da República - vol. 85/252). Por isso, chegamos ao cerne da criação do órgãoautônomo pela exigência legislativa, para indicar as faculdades, que somente a lei poderá outorgarao órgão autônomo (Manoel de Oliveira Franco Sobrinho) - Comentários à Reforma AdministrativaFederal, pág. 316).

Outro aspecto concerne à autonomia financeira, que poderá ser concedida ou não segundo sedepreende do art. 172, § 2º, do DL n° 200:


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"Nos casos de concessão de autonomia financeira, fica o Poder Executivo autorizado ainstituir fundos especiais de natureza contábil, a cujo crédito se levarão todos os recursosvinculados às atividades do órgão autônomo, orçamentários e extraorçamentários, inclusive areceita própria."

Nos casos concretos de órgãos autônomos existentes no direito positivo brasileiro no âmbito doMinistério da Agricultura (Centro Nacional de Engenharia - Decreto nº 76.895 - 23-10-75); Decreto n°69.358 -14-10-71 - Coordenação de Assessoria Internacional de Agricultura) houve a concessão deautonomia financeira, bem como assim ocorreu com outros órgãos autônomos (Centro Nacional deEducação Especial - Decreto nº 72.425 - 3-7-73; Centro Brasileiro de Construções e EquipamentosEscolares - Decreto n° 72.532 - 26-7-73; Agência Nacional (antiga) -Decreto nº 62.989 - 15-7-68;Hospital das Forças Armadas - Decreto nº 69.846 - 28-12-71), na área do Distrito Federal (DETUR);DEFER; Administrações Regionais; Instituto de Desenvolvimento de Recursos Humanos; Instituto deSaúde; Serviço Autônomo de Limpeza Urbana; Administração da Estação Rodoviária; Polícia Militardo Distrito Federal; Corpo de Bombeiros do Distrito Federal), donde se conclui da prática de outorgade autonomia financeira.

Outro ponto importante em relação ao órgão autônomo refere-se às licitações. A elasobrigam-se os órgãos autônomos, por força do art. 125 do Decreto-lei n° 200. No entanto, têmpeculiaridades, por isso, a recente Lei nº 6.946, de 17-9-81 (art. 8°, III) mandou que o PoderExecutivo ajustasse as normas relativas a licitações às peculiaridades do órgão autônomo.Entretanto, não os excluiu do processo imposto pelo DL nº 200.

Diante dessas colocações ficamos na alternativa da centralização ou descentralizaçãoadministrativa. Como observa Georges Vedel a escolha é problema da boa administração, mesmoporque os argumentos técnicos não são decisivos na controvérsia sobre a descentralização, porqueexistem problemas políticos (Droit Administratif, 7ª ed. 1980, pág. 826). Pior o dilema, na opção entrea empresa pública ou o órgão autônomo. A empresa pública tem autonomia administrativa efinanceira e não é abrangida pelo art. 125 do Decreto-lei nº 200, no referente às licitações. Écontrolada pelo Tribunal de Contas (Lei nº 6.223) , no entanto, com os abrandamentos impostos peloart. 170 da Constituição Federal, pois, rege-se pelo Direito as Obrigações e pelo Direito do Trabalho.Já o órgão autônomo tem muito mais limitações do que a empresa pública. Daí a dificuldade daimplantação do órgão autônomo, e sua consolidação no direito positivo brasileiro.


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PROVENTOS. VALOR DO SOLDO. AGRAVAMENTO DEDOENÇA

Rogério Nunes(*)

Trata-se de alteração de reforma, concedida por força de decisão judicial, com vistas a ajustá-laaos termos de legislação vigente á época do ato concessório, para assegurar ao interessadoproventos integrais e auxílio invalidez ou diária de asilado, em virtude de haver sido julgado, total epermanentemente inválido para o serviço da Corporação e não ter meios de prover a própriasubsistência, por achar-se incapacitado para qualquer trabalho.

2. Não só no presente processo como em outros de que dão notícia os autos, o direito àpercepção dessas vantagens pecuniárias, pelo militar que, ma situação de inatividade, acometido dedoença, moléstia ou enfermidade, venha a ser considerado incapaz para exercer qualquer outraatividade laborativa, em decorrência de agravamento do seu estado mórbido, tem sido reconhecidona esfera judicial.

3. Atenta a esse aspecto, a ilustrada titular da 3?1 ISCE, Dra. ELZA DA SILVA GUIMARÃES,cuidou de bem examinar a matéria, cujo relatório recebeu o endosso do Sr. Inspetor-Geral, e na suaincensurável conclusão mostra a necessidade de ser firmado por este Tribunal entendimento acercado assunto, para deslinde de casos semelhantes, pendentes de solução.

4. O Ministério Público, por um de seus ilustres representantes, no parecer de fls. 156/8, aoopinar no sentido de que esta Corte deveria abster-se de julgar o ato sobre o qual já havia a justiçase pronunciado, reservou-se para dizer, depois, quanto aos problemas suscitados pela instrução.

5. Em sessão de 9-12-80, o Egrégio Plenário deixou de julgar a legalidade da reforma de quetrata o processo, face à respeitável sentença a que não se pode negar eficácia, entendendo, todavia,que a sugestão da 3ª ISCE merecia estudo, no tocante aos efeitos da decisão jurisdicional nos casosdependentes da apreciação desta Corte, e houve por bem recomendar que a esse respeito semanifestasse a douta Procuradoria-Geral.

6. Volta o processo com novo parecer, firmado pelo emérito Procurador, Dr. JOSÉGUILHERME VILLELA, em que considera defensável a fundamentação jurídica da 3á ISCE eentende "recomendável adotá-la para solução dos casos sob o império da Lei n° 5.619/70, sejaporque está afinada com a jurisprudência, seja porque a dúvida ficou resolvida e superada pelalegislação posterior".

(*)Conselheiro do TCDF.


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7. A nós também convenceu o excelente trabalho da instrução. Reputamos procedente aexegese empreendida pela signatária do relatório de fls. 123 casque 153.

Em face do exposto, dado que este processo encerra caráter de paradigma, por haver outrosem iguais condições, acolhemos a proposta da instrução e da douta Procuradoria-Geral e votamospor que seja estabelecido:

a) o militar faz jus a proventos referidos ao soldo integral do posto ou graduação em que foireformado, quando a doença que o invalidou para o serviço ativo agravar-se a ponto de torná-lo totale permanentemente inválido para todo e qualquer trabalho, segundo declaração firmada por juntaMédica, em inspeção posterior ao ato de reforma;

b) a percepção de proventos referidos ao soldo integral verificar-se-á, sempre, ex nunc da datado laudo médico declaratório de invalidez absoluta.

____________________Processo nº 779/75.


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PROVENTOS. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO.COMPLEMENTAÇÃO

Rogério Nunes(*)

A indagação constante do expediente assinado pelo Excelentíssimo Senhor Governador doDistrito Federal tem por objetivo o esclarecimento da situação de servidores que, aposentados comfundamento na Lei Complementar n° 30, de 1977, recebem proventos inferiores ao salário mínimoregional, quando esta Corte de Contas, acolhendo voto do eminente Conselheiro Heráclio Salles, emsessão do dia 20 de setembro de 1979, recomendou a complementação do estipêndio, até o nível damenor remuneração por lei instituída para o trabalhador brasileiro, para os que passaram àinatividade em decorrência de invalidez simples, implemento de idade ou punição (aplicação do AI-5,já revogado).

Segundo se esclarece no expediente, a dúvida surgiu em razão de decisão, por maioria, doTribunal de justiça do Distrito Federal, mandando a administração local pagar aos aposentados pelaLC nº 30/77 o equivalente ao salário mínimo (fls. 37) .

Estabeleceu-se, então, a discordância entre a decisão jurisdicional, que beneficia osaposentados a pedido, e o entendimento desta Egrégia Corte, inteiramente pacífico, de que acomplementação dos proventos ao nível do salário mínimo restringe-se aos casos de inativaçãoobrigatória.

A douta Procuradoria-Geral também entende inaplicável o julgado deste Tribunal aosfavorecidos pela legislação complementar, isto porque, para a sua incidência, é necessário que aaposentação se fundamente na obrigatoriedade do afastamento do servidor, conforme claramenteexpresso no voto do ilustre Conselheiro Heráclio Salles.

- II -

Tem inteira pertinência a conclusão a que chegou a ilustrada Procuradora-Geral, com a qualestou de pleno acordo. Permito-me tão-somente tecer algumas considerações, a título apenasilustrativo.

A Lei Complementar n° 30/77, autorizando a passagem do servidor público para a inatividade,antes de completar o seu tempo normal de serviço, não lhe outorgou outro benefício senão osproventos proporcionais. Conferiu-lhe, por isso mesmo, a faculdade de escolha, com o fim de obter,por vontade exclusiva, independentemente da intervenção ou obrigação de outrem, a desvinculaçãodo serviço ativo, nas condições estabelecidas naquele diploma legal.

(*) Conselheiro do TCDF.


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Não se deve portanto confundir, como bem esclarece a douta Procuradora-Geral, em termos depossibilidades futuras, a situação desses servidores desligados do exercício dos cargos a pedidocom a daqueles obrigatoriamente afastados do serviço público pelos motivos indicados no voto doConselheiro Heráclio Salles. Explica-se a distinção: enquanto os aposentados voluntariamenteficaram livres para o exercício de outra atividade laborativa, desimpedidos para a volta ao mercadode trabalho, inclusive, agora, com possibilidade de ingresso em nova função oficial (LC nº 36, § 3°,que revoga o art. 29 da LC n° 29), o mesmo já não ocorre com os outros, que só podem contar comos seus proventos para subsistência, seja porque incapacitados fisicamente para a ocupação denovos empregos, seja pela avançada idade.

Com respeito à decisão jurisdicional, sendo ela casuística, só obrigando as partes em litígio,não está a administração adstrita a tomá-la como norma de aplicação extensiva aos casos ainda quesemelhantes, mormente tendo em conta que o Pretório Excelso, através de sua 1Q1 Turma, aodecidir do RE n9 92.368, relatado pelo Ministro Xavier de Albuquerque, colocou-se em posiçãocontrária ao decidido pelo Tribunal de justiça desta Capital. Além do mais, a manifestaçãojurisdicional só teria força, normativa, para as situações que escaparam a sua apreciação, ainda queidênticas, se iterativa, sem possibilidade de alteração, o que não é o caso.

Em face do exposto, voto por que se responda de modo negativo à consulta sobre apossibilidade de complementação, ao nível do salário mínimo, dos proventos dos servidoresaposentados com fundamento na LC nº 30/77, mas que, no entanto, farão jus a urna revisão, combase nos Planos de Classificação de Cargos instituídos pelas Leis nº 5.6415, de 1970, e 5.920, de1973, ex vi do art. 2° da Lei Complementar nº 36, de 31 de outubro de 1979.

__________________Processo nº 391/80.


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PROJETO. SUBTRAÇÃO DE PARCELA ALOCADA


Egrégio Plenário

Observo neste processo pequena dúvida quanto ao fato de que se oferece, comocompensação, parte de recursos de um projeto para suplementação de dotações de uma atividade.,

Este procedimento é correto, regra geral, como adiante se demonstra.

Como todos sabem, o orçamento se divide em duas grandes partes: receita e despesa.

A despesa é esquematizada basicamente em termos de Programas de Trabalho e da Naturezada Despesa.

O Programa de Trabalho indica "um conjunto de ações integradas e com objetivos gerais,idênticos e definidos, dentro do complexo político, econômico e social, e se desdobra emsubprogramas e estes, por sua vez, em Projetos e Atividades".

O Projeto é "um instrumento de programação para alcançar os objetivos de um programa,envolvendo um conjunto de operações, limitadas no tampo, dos quais resulta um produto final, queconcorre para a expansão ou o aperfeiçoamento da ação do Governo", enquanto que a atividade étambém instrumento de programação para alcançar os objetivos de um programa, envolvendo,porém, operações que se realizam de modo contínuo e permanente, necessários á manutenção daação governamental".

E a Natureza da Despesa, em que consiste? Consiste na discriminação dos créditos, segundoos objetos de gasto, decorrente do princípio constitucional da especificação, isto é, de que asdespesas orçamentárias devem ser autorizadas pelo Legislativo em parcelas discriminadas, excetoquanto aos órgãos da administração indireta.

Assim, tanto os projetos quanto as atividades têm seus recursos orçamentários discriminadosem dotações específicas, segundo a natureza de cada despesa, já que é vedada a concessão decréditos ilimitados ou em aberto.

Como um programa de trabalho quase sempre consigna mais de um projeto ou atividade, ecomo o orçamento é uma autorização de gasto e não uma determinação inexorável de dispêndio,pode o Administrador promover a transposição de recursos de uma dotação orçamentária vinculadaa um projeto para outra referente a uma atividade e vice-versa, porque, no rigor técnico, "não sesuplementa programa e suas subdivisões (projetos e atividades) e sim os meios de conduzi-los a (*)Conselheiro Substituto do TCDF.


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cabo". Para tanto, basta que se obtenha autorização legal, que tanto pode provir da lei específica oude regra geral consignada na Lei Ânua.

De modo que não há proibição jurídica para a subtração de recursos de dotação de um projetopara reforço de dotação de custeio de uma atividade, salvo quando se tratar de recursos vinculados,oriundos da receita de certos tributos que a lei poderá determinar que o produto de sua arrecadaçãoconstitua fonte de despesa de Capital, o que não é o caso vertente, pois são ordinários os recursosconsignados ao Tribunal pela Lei nº 6.737, de 5-12-79.

Todavia, tal possibilidade não pode ser encarada de modo absoluto e indiscutível. OAdministrador está sempre vinculado ao princípio do bom e regular emprego dos dinheiros públicos,de sorte que só poderá utilizar-se dessa faculdade quando certificar-se de que a retirada de dotaçãode um projeto não vá afetá-lo a ponto de prejudicar a parte já iniciada, ou que o retardamentoimplique em prejuízo para uma coletividade carente.

Assim, por exemplo, não seria legítima a supressão de recursos de uma obra cuja paralisaçãoculminasse com a perda da etapa já construída pela ação deletéria dos elementos da natureza,como chuva, corrosão, etc. Como também não se justificaria a retirada de recursos de uma atividadepara um projeto com prejuízos irreparáveis à manutenção de serviços essenciais.

Como demonstrado que do ponto de vista do Direito Financeiro a proposta está correta, e comoa subtração de parcela alocada ao projeto não traduz prejuízo direta ou indiretamente ao Erário,deve ser solicitada a abertura de crédito pretendida, reformulando-se a minuta de decreto paraajustá-la á alternativa a do item 9 da representação do Sr. Diretor-Geral, preferida pelo Exmo. Sr.Presidente da Egrégia Corte.

__________________Processo nº 1.520/79.


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II - VOTOS E PARECERES


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PROVENTOS. VALOR DO SOLDO. AGRAVAMENTO DEDOENÇA

Rogério Nunes(*)

Trata-se de alteração de reforma, concedida por força de decisão judicial, com vistas a ajustá-laaos termos de legislação vigente à época do ato concessório, para assegurar ao interessadoproventos integrais e auxílio invalidez ou diária de asilado, em virtude de haver sido julgado, total epermanentemente inválido para o serviço da Corporação e não ter meios de prover a própriasubsistência, por achar-se incapacitado para qualquer trabalho.

2. Não só no presente processo como em outros de que dão notícia os autos, o direito àpercepção dessas vantagens pecuniárias, pelo militar que, ma situação de inatividade, acometido dedoença, moléstia ou enfermidade, venha a ser considerado incapaz para exercer qualquer outraatividade laborativa, em decorrência de agravamento do seu estado mórbido, tem sido reconhecidona esfera judicial.

3. Atenta a esse aspecto, a ilustrada titular da 3?1 ISCE, Dra. ELZA DA SILVA GUIMARÃES,cuidou de bem examinar a matéria, cujo relatório recebeu o endosso do Sr. Inspetor-Geral, e na suaincensurável conclusão mostra a necessidade de ser firmado por este Tribunal entendimento acercado assunto, para deslinde de casos semelhantes, pendentes de solução.

4. O Ministério Público, por um de seus ilustres representantes, no parecer de fls. 156/8, aoopinar no sentido de que esta Corte deveria abster-se de julgar o ato sobre o qual já havia a justiçase pronunciado, reservou-se para dizer, depois, quanto aos problemas suscitados pela instrução.

5. Em sessão de 9-12-80, o Egrégio Plenário deixou de julgar a legalidade da reforma de quetrata o processo, face à respeitável sentença a que não se pode negar eficácia, entendendo, todavia,que a sugestão da 3ª ISCE merecia estudo, no tocante aos efeitos da decisão jurisdicional nos casosdependentes da apreciação desta Corte, e houve por bem recomendar que a esse respeito semanifestasse a douta Procuradoria-Geral.

6. Volta o processo com novo parecer, firmado pelo emérito Procurador, Dr. JOSÉGUILHERME VILLELA, em que considera defensável a fundamentação jurídica da 3á ISCE eentende "recomendável adotá-la para solução dos casos sob o império da Lei n° 5.619/70, sejaporque está afinada com a jurisprudência, seja porque a dúvida ficou resolvida e superada pelalegislação posterior".

(*)Conselheiro do TCDF.


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7. A nós também convenceu o excelente trabalho da instrução. Reputamos procedente aexegese empreendida pela signatária do relatório de fls. 123 casque 153.

Em face do exposto, dado que este processo encerra caráter de paradigma, por haver outrosem iguais condições, acolhemos a proposta da instrução e da douta Procuradoria-Geral e votamospor que seja estabelecido:

a) o militar faz jus a proventos referidos ao soldo integral do posto ou graduação em que foireformado, quando a doença que o invalidou para o serviço ativo agravar-se a ponto de torná-lo totale permanentemente inválido para todo e qualquer trabalho, segundo declaração firmada por juntaMédica, em inspeção posterior ao ato de reforma;

b) a percepção de proventos referidos ao soldo integral verificar-se-á, sempre, ex nunc da datado laudo médico declaratório de invalidez absoluta.

____________________Processo nº 779/75.


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PROVENTOS. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO.COMPLEMENTAÇÃO

Rogério Nunes(*)

A indagação constante do expediente assinado pelo Excelentíssimo Senhor Governador doDistrito Federal tem por objetivo o esclarecimento da situação de servidores que, aposentados comfundamento na Lei Complementar n° 30, de 1977, recebem proventos inferiores ao salário mínimoregional, quando esta Corte de Contas, acolhendo voto do eminente Conselheiro Heráclio Salles, emsessão do dia 20 de setembro de 1979, recomendou a complementação do estipêndio, até o nível damenor remuneração por lei instituída para o trabalhador brasileiro, para os que passaram àinatividade em decorrência de invalidez simples, implemento de idade ou punição (aplicação do AI-5,já revogado).

Segundo se esclarece no expediente, a dúvida surgiu em razão de decisão, por maioria, doTribunal de justiça do Distrito Federal, mandando a administração local pagar aos aposentados pelaLC nº 30/77 o equivalente ao salário mínimo (fls. 37) .

Estabeleceu-se, então, a discordância entre a decisão jurisdicional, que beneficia osaposentados a pedido, e o entendimento desta Egrégia Corte, inteiramente pacífico, de que acomplementação dos proventos ao nível do salário mínimo restringe-se aos casos de inativaçãoobrigatória.

A douta Procuradoria-Geral também entende inaplicável o julgado deste Tribunal aosfavorecidos pela legislação complementar, isto porque, para a sua incidência, é necessário que aaposentação se fundamente na obrigatoriedade do afastamento do servidor, conforme claramenteexpresso no voto do ilustre Conselheiro Heráclio Salles.

- II -

Tem inteira pertinência a conclusão a que chegou a ilustrada Procuradora-Geral, com a qualestou de pleno acordo. Permito-me tão-somente tecer algumas considerações, a título apenasilustrativo.

A Lei Complementar n° 30/77, autorizando a passagem do servidor público para a inatividade,antes de completar o seu tempo normal de serviço, não lhe outorgou outro benefício senão osproventos proporcionais. Conferiu-lhe, por isso mesmo, a faculdade de escolha, com o fim de obter,por vontade exclusiva, independentemente da intervenção ou obrigação de outrem, a desvinculaçãodo serviço ativo, nas condições estabelecidas naquele diploma legal.

(*) Conselheiro do TCDF.


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Não se deve portanto confundir, como bem esclarece a douta Procuradora-Geral, em termos depossibilidades futuras, a situação desses servidores desligados do exercício dos cargos a pedidocom a daqueles obrigatoriamente afastados do serviço público pelos motivos indicados no voto doConselheiro Heráclio Salles. Explica-se a distinção: enquanto os aposentados voluntariamenteficaram livres para o exercício de outra atividade laborativa, desimpedidos para a volta ao mercadode trabalho, inclusive, agora, com possibilidade de ingresso em nova função oficial (LC nº 36, § 3°,que revoga o art. 2º da LC n° 29), o mesmo já não ocorre com os outros, que só podem contar comos seus proventos para subsistência, seja porque incapacitados fisicamente para a ocupação denovos empregos, seja pela avançada idade.

Com respeito à decisão jurisdicional, sendo ela casuística, só obrigando as partes em litígio,não está a administração adstrita a tomá-la como norma de aplicação extensiva aos casos ainda quesemelhantes, mormente tendo em conta que o Pretório Excelso, através de sua 1ª Turma, ao decidirdo RE nº 92.368, relatado pelo Ministro Xavier de Albuquerque, colocou-se em posição contrária aodecidido pelo Tribunal de justiça desta Capital. Além do mais, a manifestação jurisdicional só teriaforça, normativa, para as situações que escaparam a sua apreciação, ainda que idênticas, seiterativa, sem possibilidade de alteração, o que não é o caso.

Em face do exposto, voto por que se responda de modo negativo à consulta sobre apossibilidade de complementação, ao nível do salário mínimo, dos proventos dos servidoresaposentados com fundamento na LC nº 30/77, mas que, no entanto, farão jus a urna revisão, combase nos Planos de Classificação de Cargos instituídos pelas Leis nº 5.6415, de 1970, e 5.920, de1973, ex vi do art. 2° da Lei Complementar nº 36, de 31 de outubro de 1979.

__________________Processo nº 391/80.


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PROJETO. SUBTRAÇÃO DE PARCELA ALOCADA


Egrégio Plenário

Observo neste processo pequena dúvida quanto ao fato de que se oferece, comocompensação, parte de recursos de um projeto para suplementação de dotações de uma atividade.,

Este procedimento é correto, regra geral, como adiante se demonstra.

Como todos sabem, o orçamento se divide em duas grandes partes: receita e despesa.

A despesa é esquematizada basicamente em termos de Programas de Trabalho e da Naturezada Despesa.

O Programa de Trabalho indica "um conjunto de ações integradas e com objetivos gerais,idênticos e definidos, dentro do complexo político, econômico e social, e se desdobra emsubprogramas e estes, por sua vez, em Projetos e Atividades".

O Projeto é "um instrumento de programação para alcançar os objetivos de um programa,envolvendo um conjunto de operações, limitadas no tampo, dos quais resulta um produto final, queconcorre para a expansão ou o aperfeiçoamento da ação do Governo", enquanto que a atividade étambém instrumento de programação para alcançar os objetivos de um programa, envolvendo,porém, operações que se realizam de modo contínuo e permanente, necessários à manutenção daação governamental".

E a Natureza da Despesa, em que consiste? Consiste na discriminação dos créditos, segundoos objetos de gasto, decorrente do princípio constitucional da especificação, isto é, de que asdespesas orçamentárias devem ser autorizadas pelo Legislativo em parcelas discriminadas, excetoquanto aos órgãos da administração indireta.

Assim, tanto os projetos quanto as atividades têm seus recursos orçamentários discriminadosem dotações específicas, segundo a natureza de cada despesa, já que é vedada a concessão decréditos ilimitados ou em aberto.

Como um programa de trabalho quase sempre consigna mais de um projeto ou atividade, ecomo o orçamento é uma autorização de gasto e não uma determinação inexorável de dispêndio,pode o Administrador promover a transposição de recursos de uma dotação orçamentária vinculadaa um projeto para outra referente a uma atividade e vice-versa, porque, no rigor técnico, "não sesuplementa programa e suas subdivisões (projetos e atividades) e sim os meios de conduzi-los a (*)Conselheiro Substituto do TCDF.


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cabo". Para tanto, basta que se obtenha autorização legal, que tanto pode provir da lei específica oude regra geral consignada na Lei Ânua.

De modo que não há proibição jurídica para a subtração de recursos de dotação de um projetopara reforço de dotação de custeio de uma atividade, salvo quando se tratar de recursos vinculados,oriundos da receita de certos tributos que a lei poderá determinar que o produto de sua arrecadaçãoconstitua fonte de despesa de Capital, o que não é o caso vertente, pois são ordinários os recursosconsignados ao Tribunal pela Lei nº 6.737, de 5-12-79.

Todavia, tal possibilidade não pode ser encarada de modo absoluto e indiscutível. OAdministrador está sempre vinculado ao princípio do bom e regular emprego dos dinheiros públicos,de sorte que só poderá utilizar-se dessa faculdade quando certificar-se de que a retirada de dotaçãode um projeto não vá afetá-lo a ponto de prejudicar a parte já iniciada, ou que o retardamentoimplique em prejuízo para uma coletividade carente.

Assim, por exemplo, não seria legítima a supressão de recursos de uma obra cuja paralisaçãoculminasse com a perda da etapa já construída pela ação deletéria dos elementos da natureza,como chuva, corrosão, etc. Como também não se justificaria a retirada de recursos de uma atividadepara um projeto com prejuízos irreparáveis à manutenção de serviços essenciais.

Como demonstrado que do ponto de vista do Direito Financeiro a proposta está correta, e comoa subtração de parcela alocada ao projeto não traduz prejuízo direta ou indiretamente ao Erário,deve ser solicitada a abertura de crédito pretendida, reformulando-se a minuta de decreto paraajustá-la à alternativa a do item 9 da representação do Sr. Diretor-Geral, preferida pelo Exmo. Sr.Presidente da Egrégia Corte.

__________________Processo nº 1.520/79.

COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. SALARIO MÍNIMO

Elvia Lordello Castello Branco(*)

EMENTA: 1. Consulta formulada pelo Exm° Senhor Governador do DistritoFederal sobre possibilidade de complementação dos proventos dos aposentadosnos termos da Lei Complementar nº 30/77, até atingirem o salário mínimo.

(*) Procuradora-Geral do TCDF.


982. Distintas, em essência, as aposentadorias compulsória e por invalidez

simples, das aposentadorias voluntárias especiais, distinto é também o critério dafixação dos proventos, não cabendo, quanto às últimas, a complementação dosestipêndios até atingirem o salário mínimo.

3. Cabe, entretanto, aos inativados nos termos da L.C. nº 30/77, revisão deproventos com base no Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n.°5.920, de 19-10-73.

PARECER

A resposta à presente consulta está contida na decisão proferida por esta Corte no Processo n°293/80, de acordo com parecer que então emiti. Manteve o Tribunal sua jurisprudência sobre o pisosalarial mínimo dos proventos de inatividade.

2. O teor do voto do ilustre Desembargador Duarte de Azevedo (fl. 64) e a LC n° 36, de1°-10-79, levam-me, entretanto, a tecer algumas considerações.

3. A decisão desta Corte de Contas conferindo aos aposentados compulsoriamente ou pordoença não especificada em lei proventos iguais ao salário mínimo, foi constituída com base naeqüidade, na realidade social, na política salarial do Governo, no postulado do art. 5º da Lei deIntrodução ao Código Civil e na jurisprudência da justiça Local.

4. No exame do tema, nas oportunidades em que foi estudado em profundidade, procurou-seinvestigar a razão teleológica dos institutos da aposentadoria, dos proventos e do salário mínimo;atentou-se na obrigação que tem o Estado de preservar a dignidade do trabalhador e de seusex-servidores; atendeu-se, no caso das aposentadorias voluntárias especiais, a sua ratio essendi.

5. Das causas acima apontadas resultou tratamento distinto para situações distintas: aquela emque o servidor é compelido a deixar o serviço público, sem nenhuma expectativa de engajar-se emoutra atividade que lhe permita complementar os ínfimos proventos proporcionais, e aquela em que alei faculta ao servidor desvincular-se obrigacionalntente da Administração, com plena capacidadefísica e intelectual, e, portanto, em condições normais de trabalho.

6. Por estas razões não posso concordar com as decisões do Tribunal de justiça do DistritoFederal que, por maioria de votos, vem garantindo aos aposentados nos termos da LC nº 30/77,proventos pelo menos iguais ao salário mínimo.

7. A LC nº 36, de 31-10-79, aplicável aos servidores do Distrito Federal - conformeentendimento do DASP e do Ministro Chefe do Gabinete Civil da Presidência da República, baseadono Parecer nº N-10, de 10-9-79, do Consultor-Geral da República (fls. 4 a 8) - veio, por outro lado,garantir aos funcionários aposentados com base na LC nº 29/76 e, extensivamente, aos inativadosnos termos da LC nº 30/77, revisão dos proventos com base nos Planos de Classificação de Cargosinstituídos pelas Leis nº 5.645, de 10-12-70 e 5.920, de 19-9-73, com efeitos financeiros a partir de1º-12-79 e respeitada em cada caso, a proporcionalidade dos proventos (art. 2º e parágrafo único eart. 3º da LC nº 36/79).

8. Cabe ressaltar, ainda, que o art. 39 da lei retrocitada revogou a proibição dos aposentadosvoluntariamente com o mínimo de 10 anos de serviço público contraírem vínculo empregatício com aAdministração Pública.

____________________Processo nº 391/80.


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REVISÃO DE PROVENTOS. ANISTIA. SALÁRIO-BASE.

Elvia Lordello Castello Branco(*)

EMENTA: 1. Revisão de proventos de aposentado anistiado que teveindeferido o seu pedido de reversão.

2. O salário-base para o novo calculo é o do cargo que seria ocupado peloservidor se tivesse sido deferido o pedido de reversão.

3. Computa-se, para efeito da revisão, o período compreendido entre a datado ato de afastamento do serviço ativo e a do despacho denegatório da reversão(art. 21, § 1 °, II c/c art. 1 ° do Decreto nº 84 .143, de 31-10-79. )

4. A anistia desconstitui o caráter excepcional da aposentadoria jáconcedida ao anistiado, sendo aplicáveis, na revisão dos proventos, as normas doEstatuto e demais leis que regulem a matéria à data do indeferimento da reversão.

5. Conversão do julgamento em diligência para os fins indicados nesteparecer.

PARECER

Relatório

O ex-servidor a que se refere o presente processo, aposentado em 5 de maio de 1970 comfundamento no AI nº 10, de 16-5-69 (art. 1º, b, § 2º), tão logo sancionada a Lei nº 6.683, de 28-8-79,requereu ao Ex.mo Sr. Governador do Distrito Federal seu "retorno aos quadros do funcionalismoativo do Governo do Distrito Federal".

2. O Presidente da Comissão Especial a que se refere o § 1° do art. º9 da lei supra-referida,mandou ouvir o Procurador-Geral do GDF, que despachou à fl. 21 (TCDF), manifestando suaaquiescência à reversão do requerente ao serviço ativo, após verificada a existência de vaga pelaSecretaria de Administração.

3. Ouvido, o Sr. Secretário de Administração manifestou-se contrariamente à reversão porentender que o número de Procuradores existentes no momento era suficiente para atender asnecessidades da Procuradoria-Geral (fl. 22v., TCDF).

4. Com base nessa informação, propôs o relator da Comissão o indeferimento do pedido,estribado na falta de interesse da Administração, bem como, o encaminhamento do processo à SEApara as providências concernentes ao cumprimento no disposto no art. 4° da Lei n° 6.683/79 e seuregulamento (fl. 24, TCDF).

(*) Procuradora-Geral do TCDF.


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5. A proposta do relator foi endossada pela comissão, que opinou pelo indeferimento do pedidocom fundamento no art. 3° da Lei n° 6.683, de 28-8-79, c/c o art. 17 do Decreto n° 84.143, de31-10-79.

6. Submetida a matéria ao Governador, despachou S. Exª à fl. 26, acompanhando o parecer daComissão e assegurando ao requerente o cômputo do período de afastamento para efeito de revisãodo cálculo de sua aposentadoria, nos termos do art. 21 do Decreto nº 84.143/79 (fl. 27).

7. Deu-se seguimento ao processo e procedeu-se a novo cálculo dos proventos, que passarama integrais; mas o tempo computado para acréscimo dos adicionais foi apenas o da aposentadoriapunitiva, e a base de cálculo para a revisão, o vencimento de Procurador de 3ª Categoria (fl. 117) .

8. Veio a matéria a julgamento do Tribunal, exclusivamente na parte relativa aos proventos, e ointeressado dirigiu ao Presidente desta Casa pedido de sustação do julgamento até ser decididorecurso que dirigira ao Ex.- Sr. Governador, inconformado que estava não só com o indeferimento dareversão como com a situação funcional que lhe fora reconhecida. Pretendia, ainda, as vantagens doart. 180 da Lei nº 1.711/52. Tal requerimento foi autuado nesta Casa em 22 de junho de 1981,acompanhado de memorial ao relator do processo, no qual, partindo do princípio que o Ex.- Sr.Governador indeferiria seu recurso, pede ao Tribunal determine diligências conducentes à corretafixação dos seus proventos.

9. Em virtude da Lei de Anistia, o estabelecimento dos novos proventos envolve, no caso, trêsaspectos: vencimento-base para o novo cálculo, cômputo do tempo de serviço e vantagensestatutárias e legais.

Vencimento-base para o novo cálculo

10. Teve o ex-servidor seu pedido de reversão ao Serviço Público indeferido por desinteresseda Administração, e não por falta de vaga, como pensou a nossa Inspetoria na informação a fl. 118.O parecer que embasou a decisão da Comissão Especial, endossado pelo Governador, grifou, à fl.24, ao transcrever o art. 3° da Lei n° 6.683/79, a expressão condicionado, necessariamente, aointeresse da Administração.

11. A extinção dos cargos de Procurador de 31 Categoria a que alude o nosso informante nãoseria obstáculo ao retorno do inativo, pois o Decreto n° 84.143/79, ao definir, para efeito de retornoou reversão, o que seja "o mesmo cargo ou emprego", explicita, no parágrafo único do art. 15:

"Para fim de aplicação do disposto neste artigo, entende-se como mesmo cargo ouemprego, o de igual nível de vencimento ou salário, semelhança de remuneração e deconjunto de atribuições, pertencente ao mesmo sistema de classificação."

12. Não houvesse essa disposição regulamentar, seria praticamente impossível o retorno dosservidores civis, em vista das modificações introduzidas pelo Novo Plano de Classificação de Cargosnas esferas federal e local. Tivesse o aposentado seu pedido de reversão deferido, passaria aintegrar Quadro Suplementar, no cargo inicial da carreira de Procurador, com as vantagens a eleinerentes na data do deferimento do pedido.

13. Denegada sua pretensão e assegurado, expressamente, no despacho do Governador,como manda a lei, o cômputo do tempo de afastamento para revisão dos proventos, a nova base decálculo há de ser o vencimento do cargo inicial da carreira de Procurador.

Cômputo do Tempo de Serviço

14. A Lei nº 683, de 28-8-79, concedeu anistia a todos quantos, no período compreendido entre2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, tenham sido punidos com fundamento em AtosInstitucionais e Complementares, ao mesmo tempo que lhes assegurou o direito de requerer o


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retorno ou a reversão ao serviço ativo, excetuados os condenados pela prática de crimes deterrorismo, assalto, seqüestro e atentado pessoal (art. 1º, §§ 2º e 3°). Excluiu, ainda, da reversão ouretorno os afastados por improbidade (art. 3º, § 4º) .

15. No art. 4º dispôs que os servidores cujo pedido de retorno ou reversão fosse indeferidoseriam considerados aposentados, contando-se o tempo de afastamento do serviço ativo para efeitode cálculo dos proventos da inatividade ou pensão.

16. O Decreto nº 84.143, de 31 de outubro de 1979, ao se referir, no art. 21, ao cômputo dotempo de afastamento, explicita:

§ 1º O tempo de afastamento do serviço a que se refere o presente artigo será considerado:

..............................................................................................

II - para os que tiverem o pedido indeferido, o período compreendido entre a data do ato deafastamento e a do despacho provisório.

17. Entre os atingidos pela Lei de Anistia encontram-se servidores que sofreram sucessivaspunições: disponibilidade, perda de direitos políticos, demissão, aposentadoria, etc. O tempo cujocômputo a lei garante é, portanto, todo aquele resultante dos afastamentos compulsórios sucessivos,compreendidos entre 2 de setembro de 1961 e - no caso específico do indeferimento do pedido deretorno ou reversão - a data do despacho decisório.

18. Só não será computável o tempo de serviço para aqueles anistiados que, à data da puniçãofundada em atos de exceção, já se encontravam regularmente na inatividade (art. 21, § 3°) .

19. No caso em exame, houve, primeiro, a colocação do servidor em disponibilidade provisória,a partir de 13 de abril de 1964, até a realização da investigação sumária a que alude o art. 79 do AtoInstitucional, em virtude de ter tido suspensos por 10 anos seus direitos políticos (fl. 13) e, depois, aaposentadoria, com proventos proporcionais ao tempo de serviço com fundamento no art. 1°, b, e §2°, do A.I. nº 10/69, conforme Decreto publicado no DOU de 6-8-70 (fl. 32).

20. Para cumprir com exatidão a Lei e o despacho do Sr. Governador, há que refazer-se acontagem do tempo de serviço, discriminando-se, inclusive, em relação ao tempo anterior àdisponibilidade, o que seria válido também para adicionais. Com efeito, apesar de, ao seraposentado, ter averbado no GDF 23 anos, 7 meses e 16 dias, que somados ao tempo localperfizeram 30 anos, 1 mês e 19 dias (fl. 62) , teve o servidor, quando da ação dos proventos, apenas15% de gratificação adicional por tempo de serviço (fl. 65 ).

Vantagens estatutárias

21. A Lei de Anistia constitui e desconstitui ao mesmo tempo para os seus destinatários - oEstado, em sentido amplo, de um lado, e o indivíduo, do outro - direitos e obrigações.Desconstituindo pelo esquecimento a falta ou o crime por acaso cometido pelo particular, constituipara o Estado a obrigação de dar-lhe emprego, de aposentá-lo ou de rever-lhe o provento daaposentadoria. Desconstituindo, por exemplo, a obrigação, para o demitido que for aposentado, derecolher as contribuições previdenciárias, cria para o Estado a obrigação de recompor o sistemafinanceiro da Previdência (Parecer n° 59, de 19-1-81, da Consultoria-Geral da República, DO de23-1-81).

22. Desconstitui, do mesmo modo, a excepcionalidade da aposentadoria, já decretada, para oefeito da revisão dos proventos; e estes hão de ser recalculados de acordo com as leis em vigor àdata do indeferimento da reversão.


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23. Fica, assim, evidente serem aplicáveis, no ato revisório, as disposições pertinentes da Lein° 1.711/52 e as das leis que mandam incorporar aos proventos certas vantagens inerentes adeterminados cargos.

24. Quer o interessado o benefício do art. 180 do Estatuto, mas não há no processo prova dasatisfação dos requisitos ali exigidos. Não se lhe pode negar, entretanto, o benefício do art. 184, I,com a redação resultante da Lei n° 6.701, de 24-10-79, por ter passado a contar, em virtude dodisposto no art. 21, § 1°, II, do Decreto n° 84.143, de 31-10-79, mais de 35 anos de serviço: proventocorrespondente ao vencimento da classe imediatamente superior, contanto que o total do dispêndionão exceda "a remuneração percebida no serviço ativo pelo exercício de cargo ou funçãocorrespondente àquele em que se aposentou".

25. Há, todavia, como já assinalado, pedido de reconsideração ao Exm° Sr. Governador,datado de 5 de junho de 81, cuja cópia se encontra às fls. 27 e seguintes do processo em apenso. Éde todo provável que S. Exª., no prazo previsto no art. 166 e seu parágrafo único da Lei nº 1.711/52,já o tenha decidido, inclusive com eventual deferimento da reversão, o que tornaria inócua a revisãodos proventos da aposentadoria.

26. Sou, pois, de parecer que o Tribunal decida devolver o processo ao GDF para:,

1) ser-lhe anexada cópia da decisão do Sr. Governador;

2) no caso de se haver mantido o indeferimento da reversão:

a) juntar-se ao processo nova certidão do tempo de serviço, com discriminação quanto aoperíodo anterior aos atos punitivos, do não computável para gratificação adicional pro labore facto;

b) refazer-se o cálculo dos proventos segundo os critérios deste parecer._______________________Processo nº 3.335/80.


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EMPENHO. CREDOR. PERSONALIDADE.


EMENTA: Empenho. Credor. Personalidade.

1. Em princípio, o credor do empenho deve ser uma pessoa natural oujurídica, porque só elas podem exercer direitos e contrair obrigações.

2. A prática administrativa, todavia, vem impondo a descentralizaçãofinanceira quanto a algumas repartições dotadas de relativa autonomiaoperacional.

3. Risco de que o rigor formal comprometa a eficiente prestação dosserviços contratados com o órgão não personalizado.

PARECER

A questão jurídica que este processo submete à consideração da Procuradoria diz respeito àpossibilidade de figurar como credor de empenho um órgão administrativo que não seja dotado depersonalidade jurídica.

2. Discorrendo sobre o tema a Inspetoria Seccional sustenta que, não tendo a Diretoria-Geralde Saúde da Polícia Militar da Guanabara tal personalidade, o credor pelos serviços prestados, quedeveria constar na nota de empenho, seria o Estado da Guanabara, hoje Rio de janeiro (fl. 17).Recomenda, além disso, que a PMDF siga idêntica orientação nos casos semelhantes.

3. No plano dos princípios, não há dúvida de que só a pessoa pode exercer direitos ou contrairobrigações (C. Civ., art. 2°) e que toda receita de cada uma das pessoas jurídicas estatais (União,Estados, Distrito Federal e Municípios) deve ser recolhida ao respectivo Tesouro. A conjugaçãodessas regras seria bastante para concluir pela ortodoxia da tese da ilustre Inspetora. Apesar decorreta, não me parecem convenientes a retificação e a recomendação sugeridas pelas razõesadiante, que sumariamente passo a alinhavar.

4. A Lei n° 4.320/64, tratando da despesa pública, estabeleceu o conceito de unidadeorçamentária, de modo a permitir que qualquer repartição pública, mesmo não personalizada, possater dotações próprias e realizar diretamente sua aplicação (art. 14) . Aliás, é por constituir umaunidade orçamentária que a PMDF pode empenhar dotações e realizar despesas.

5. Essa utilíssima norma descentralizadora do sistema financeiro não encontroucorrespondente no campo da receita, porquanto exigiu a lei (art. 61) que do empenho constasse onome do credor, vale dizer, da pessoa titular do futuro pagamento, a qual, para exercer seu direito dereceber, deverá ter capacidade de praticar o ato jurídico da quitação. (*) Procurador do TCDF.


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6. A descentralização operacional no serviço público é uma tendência irreversível e na práticase vem admitindo que a quitação seja dada pela repartição dotada de relativa autonomiaoperacional, ainda que não personalizada. Embora, em matéria de serviço público, os usos ecostumes devessem sempre marchar no mesmo passo das leis e dos regulamentos, creio que arígida recomendação sugerida pela Inspetoria viria a criar, em nome de frívolo formalismo,obstáculos graves à efetiva assistência médica aos militares da PMDF no Rio de janeiro. Daí, pensoque o Egrégio Tribunal deva tolerar a falha formal apontada.

_____________________Processo nº 1.021/75 - STC.

APOSENTADORIA POR, ALIENAÇÃO MENTAL


EMENTA: Aposentadoria por alienação mental.

A incapacidade resultante de alienação mental, mesmo antes da respectivadeclaração judicial, leva à invalidade dos atos jurídicos praticados diretamente pelopróprio servidor. A chamada declaração de bens e a quitação mensal dosproventos só podem emanar do representante legal do incapaz.

PARECER

Submetido a inspeção médica, foi o servidor aposentado considerado alienado mental, tendoos peritos assim redigido a conclusão do laudo de fl. 2:

"É definitivamente incapaz para o serviço público e, em virtude da incapacidade situar-sedevidamente em relação às pessoas e ao ambiente, é alienado mental" (sic).

2. Processada a aposentadoria, veio ao processo declaração de bens subscrita pelo próprioservidor aposentado (f. 9), posteriormente ratificada por sua mulher Ana Pires Camilo (fls. 43 e 46) .

3. A condição de alienado mental mereceu especial consideração a partir do parecer de fls.27/28, que alvitrou fosse complementado o laudo médico com a resposta de quesitos acerca danatureza da incapacidade e da necessidade da interdição do aposentado. Esse parecer refere umoutro, também da douta Procuradoria do Distrito Federal, carreado aos autos por cópia (fls. 30/34 ),no qual se sustentou ser inválida a declaração de bens firmada por servidor considerado incapaz emrazão de alienação mental. Com apoio na lição de especialistas, assinalou ainda o parecerista que



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esse mal comporta graus, seno de conveniência novo pronunciamento dos médicos para aquelesmesmos fins, de modo a regularizar a representação do incapaz.

4. Depois de incidentes vários acerca da competência de médicos da Secretaria de SegurançaPública e da Administração, um deles subscreveu o parecer de fl. 40, esclarecendo que a alienaçãomental incapacita o servidor para "reger sua pessoa e bens, devendo ser requerida a sua interdição".

5. Falando novamente sobre o assunto, a douta Procuradoria propugna pela "validade dadeclaração de bens firmada pela esposa meeira em substituição ao funcionário consideradoabsolutamente incapaz", aduzindo que, sendo o regime do matrimônio o da comunhão universal "sea esposa não possuir bens, conforme consta da declaração, é porque seu marido nada tem" (fls.49/50) .

6. Feita essa recapitulação da matéria em debate, julgo oportunas algumas considerações emtorno do tema da invalidade das declarações de vontade prestadas por incapazes, inclusive dachamada declaração de bens.

7. Essas declarações obrigatórias prestadas diretamente pelos servidores à repartição,especialmente as oferecidas por ocasião da posse e da aposentadoria, destinam-se a integrar oregistro público dos valores e bens pertencentes ao patrimônio privado desses servidores, nostermos da Lei nº 3.164, de 1°-6-57. A finalidade precípua da exigência é pré-constituir prova, emfavor do Estado, acerca de eventuais atos de improbidade cometidos pelos funcionários no exercíciode seus cargos ou funções.

8. Em regra, as declarações de vontade emitidas por alienado mental não são juridicamenteválidas, mas nulas ou anuláveis conforme se trate de absoluta ou relativamente incapaz, alternativacuja verificação depende de reconhecimento judicial, ut art. 27 do Dec. nº 24.559, de 3-7-34. Sendoa declaração de bens uma espécie do genes declarações de vontade, são aplicáveis a ela,naturalmente, os mesmos princípios.

9. Disso resulta que o servidor aposentado por alienação mental, isto é, um incapaz, não podedeclarar validamente seus bens. Tal declaração, que só pode ser prestada pelo seu representanteconstituído no processo regular de interdição, não pode ser substituída por outra emanada dequalquer outra pessoa, mesmo que seja do cônjuge ou de algum parente próximo. Não havendocurador regularmente nomeado, o Estado ficará privado da prova pré-constituída relacionada com adeclaração de bens, justificando-se a dispensa do ato como imperativo da velha regra ad impossibilianemo tenetur.

10. Na hipótese, que talvez não ocorra neste processo, de já existir processo judicial paradeterminar a natureza absoluta ou relativa da incapacidade e de já ter sido nomeado curador ouadministrador provisório dos bens do incapaz, esses representantes farão a declaração de bens, quetambém poderia ser prestada pelo relativamente incapaz, se devidamente assistido.

11. É claro que, na impossibilidade de pré-constituir a prova de eventual ato de improbidade,pela incapacidade do servidor e pela falta do procedimento judicial para nomear-lhe representante, oEstado não ficará privado de promover a responsabilidade administrativa ou penal pelos meiosordinários (inquérito administrativo ou policial).

12. A título de obiter dictum, vale acentuar finalmente que a incapacidade do alienado mental,mesmo antes da declaração judicial, impede que ele dê ao Tesouro quitação válida do recebimentodos proventos. Para a validade desse outro ato jurídico, seria necessária a presença do curador ouadministrador provisório dos bens do incapaz ou, nos casos de incapacidade relativa, a intervençãoda pessoa encarregada de assisti-lo. Por isso mesmo, é disposição expressa do art. 270, do velhoRGCP que "as ordens de pagamento a menores, interditos ou ausentes serão expedidas em favor


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de seus representantes legais, provada a representação por meio de documentos". Para evitar,portanto, a invalidade do pagamento dos proventos, deve ser observada a regra do citado art. 270,que constitui preceito de ordem geral, instituída até mesmo como medi de proteção ao patrimônio e àfamília do incapaz.,

13. As considerações acima expendidas, que traduzem a orientação dominante nestaProcuradoria e no Eg. Tribunal, não impedem que meu parecer conclua pela aprovação do ato emjulgamento, feita, segundo sugestão da Inspetoria-Geral (fls. 67/68v.), a correção a posteriori nocômputo do tempo de serviço, a qual, no entanto, não repercutirá sobre a fixação dos proventos.

________________Processo nº 875/73.


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TEMPO DE SERVIÇO DA F.E.D.F. AVERBAÇÃO NO TCDF


EMENTA: Tempo de serviço da RE.D.F. Averbação no TCDF. Embora odecurso do prazo de decadência do art. 5 ° da Lei n.° 3.841/80 pudesse impedir aaverbação, a pretensão encontra apoio na legislação superveniente (Lei nº 8.228,de 14-7-75 ), que tem aplicação aos servidores locais, enquanto estiverem regidospelas normas transitórias que estendem a eles o regime jurídico dos servidoresfederais (Lei n.° 3.751/60, art. 30, e Decreto-lei n.° 274, de 1967, arts. 63 e 51).

PARECER

O tema jurídico em exame neste processo é o da possibilidade de ser averbado, como tempode serviço público local, o prestado d Fundação Educacional do Distrito Federal antes da estatizaçãodos respectivos empregados.

2. Examinando o problema em face da Lei nº 3.841, de 15-12-80, a informação de fls. 3/5,endossada pela Diretoria-Geral de Administração, concluiu com exatidão que a averbação pleiteadapoderia ser deferida, se a interessada houvesse requerido no biênio do art. 59 o favor com que suasituação fora contemplada pelo art. 19, ao consagrar o princípio da contagem recíproca do tempo deserviço abrangente da União, das Autarquias, das Sociedades de Economia Mista e das Fundaçõesinstituídas pelo Poder Público.

3. Se não houvesse sobrevindo legislação derrogatória da Lei nº 3.841/80, não me seria lícitopropor solução diversa, porquanto o art. 59 da citada Lei estabeleceu prazo nitidamente decadencialque extinguiu não só a possibilidade de exercer o direito à contagem como fez caducar o própriodireito. O exame do art. 54 não deixa dúvida de que se trata mesmo de prazo de decadência, pois,como proclama a conceituação doutrinária corrente e moente, os prazos extintivos "são aqueles pormeio dos quais a possibilidade de fazer valer determinados direitos fica dependente de um prazoprefixo".

4. A prática da Lei nº 3.841/60 está afinada com tal conceituação, consoante o atesta ABREUDE OLIVEIRA, que entende como computável para aposentadoria "o tempo de serviço anteriormenteprestado às autarquias, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo Poder Público,devendo a contagem ser requerida dentro de dois anos da data da publicação (15-12-60) da Lei nº3.841, de 15-12-60, ou da data de admissão ao trabalho, nos termos do art. 5° da Lei citada" (DaAposentadoria no Serviço Público, ed. 1970, fl. 129).



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5. Ocorre, todavia, que a pretensão ora examinada encontra apoio na legislação superveniente,que ampliou o favor da contagem recíproca, ao estabelecer no art. 1°, verbis:

"Os funcionários públicos civis de órgãos da Administração Federal Direta e dasAutarquias Federais que houverem completado 5 (cinco) anos de efetivo exercício terãocomputado, para efeito de aposentadoria por invalidez, por tempo de serviço e compulsória,na forma da Lei n° 1.711, de 28 de outubro de 1952, o tempo de serviço prestado em atividadevinculada ao regime da Lei n° 3.807, de 28 de agosto de 1960, e legislação subseqüente" (Lein° 6.226, de 14-7-75) .

6. Não ignoro que, per se, essa Lei n° 6.226, de 14-7-75, não se aplicaria aos servires doDistrito Federal. Aliás, em data recente, meu ilustre colega Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luzteve ocasião de recordar que o Governo opôs veto ao art. 3° do projeto da referida Lei, mediante oqual pretendia o legislador generalizar o preceito aos Estados, Distrito Federal e Municípios.

7. Não se pode perder de vista, no entanto, que os servidores do Distrito Federal, inclusive osda Secretaria desta Eg. Corte, não dispõem ainda de normas estatutárias próprias, aplicando-se-lheso regime jurídico dos funcionários federais, desde a disposição transitória do art. 30 da Lei nº 3.751,de 13-4-60, que foi revigorada pelo art. 63 do Decreto-lei n° 274, de 28-2-67, também aplicável aosservidores do TCDF, ex ui de disposição expressa (art. 51). Se não fora assim, jamais seriainvocável em nossa órbita o favor da derrogada Lei n° 3.841/60, que respeita também à esferafederal.

8. Venho sustentando há pelo menos 15 anos, e o que mais importa, com a honrosa acolhidadesse Eg. Tribunal, que se aplica aos servidores locais, em caráter transitório, "não só o Estatuto dosFuncionários Públicos Civis da União (Lei n° 1.711, de 1952 ), como também toda a legislaçãofederal que se ocupa com definir o regime jurídico geral dos servidores da União' (cf. Proc. n°258/62-STC, parecer de 27-2-63). Se a referência da Lei Orgânica a "Estatuto e leis que ocomplementam" era susceptível de gerar alguma perplexidade, a norma do art. 63 do Decreto-lei n°274/67, aludindo simplesmente a "legislação dos servidores civis da União", espanca qualquerdúvida.

9. Em suma, embora houvesse caducado o direito decorrente da Lei n° 3.841/60, a averbaçãopleiteada deve ser concedida nos termos da Lei n° 6.226/75, que sobreveio ao pedido inicial e àprópria instrução do processo.

_________________Processo nº 813/74 - STC.


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AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL.REEMBOLSÁVEL DA AERONAUTICA


EMENTA: Averbação de tempo de serviço público federal. Reembolsável daAeronáutica. 1. Não sendo órgão dotado de personalidade jurídica, oReembolsável da Aeronáutica se insere na administração direta da União,devendo ser qualificado como tempo de serviço público federal o prestado aoórgão por servidor submetido ao regime trabalhista.

2. Cômputo do tempo para efeito de aposentadoria e disponibilidade, emvirtude do art. 80, inciso III, do Estatuto, já que é inaplicável a regra transitória doart. 268, por não ser a requerente servidora quando do advento do Estatuto de 52.

3. Direito a adicional de tempo de serviço, ex vi do art. 7.°, inciso I, doDecreto n.° 31.922/52, que vem sendo aplicado ao pessoal do TCDF.

PARECER

A ilustre Procuradora-Geral Élvia Lordello Castello Branco pede a averbação do tempo deserviço prestado ao Ministério da Aeronáutica, na Base Aérea do Recife, no período de 19-1-47 a30-11-47. Instruiu a inicial com a certidão de fl. 2 que revela haver a requerente prestado seusserviços ao Reembolsável da referida Base Aérea, na qualidade de mensalista, pagandocontribuições previdenciárias ao antigo IAP dos Industriários.

2. Na informação de fls. 3/4, sugeriu-se diligência, a fim de esclarecer a natureza do vínculoempregatício da requerente, de modo a determinar se o art. 80, III, do Estatuto tem aplicação aocaso. Adiantou o informante que, segundo dados colhidos por ele, há duas categorias de servidoresnos Reembolsáveis da Aeronáutica, a saber: a) aqueles que são pagos com verbas do próprioReembolsável, sem vínculo empregatício com o Ministério; b) servidores regulares do Ministério.

3. Em resposta à diligência, o Sr. Comandante da Base Aérea do Recife esclareceu que arequerente

"à época em que prestava serviços ao Reembolsável desta Unidade, percebia seussalários pela "Verba Reembolsável" (sic) não tendo... qualquer vínculo empregatício com estaBase" (fl. 6).

4. Voltando a pronunciar-se sobre o assunto (fls. 8/9), aduziu a Secretaria, com apoio nasinformações acima reproduzidas, que o tempo em questão não pode ser considerado como deserviço público, opinando por que se denegue a averbação postulada. Nessa oportunidade,



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sustentou-se ser condição essencial, para qualificar como público o tempo de serviço, ser eleremunerado pelos cofres públicos (art. 80, III, do Estatuto). Por outro lado, não se aplicaria a normatransitória do art. 268 do mesmo Estatuto, porque

1º) o tempo não foi prestado em repartição pública, isto é, órgão da administração direta;

2º) provavelmente, a requerente não fosse servidora pública à data da vigência do atualEstatuto (1º-11-52 ), não sendo, portanto, destinatária da norma transitória em apreço, como recordaAbreu de Oliveira, in Aposentadoria no Serviço Público, 1970, p. 221.

5. O Egrégio Plenário, para melhor apreciar a segunda questão, requisitou esclarecimentossobre a situação funcional da requerente em 1º-11-52 (fl. 10), dos quais se colhe que ela não eraservidora na mencionada data (fl. 11).

6. Distribuído o processo ao eminente Conselheiro Geraldo Ferraz, foi o caso levado a sessãoespecial da Egrégia Corte, que solicitou ,parecer desta Procuradoria (fl. 12) .

7. Tenho como indispensável para resolver a questão proposta a determinação da naturezajurídica do órgão ao qual a requerente prestou serviços durante o tempo que pretende ver averbado.

8. Examinando a legislação vigente àquele tempo, verifiquei que a matéria, a princípio, estavadisciplinada pelas Portarias n.- 36, de 8-2-45, e 424, de 17-12-45, baixadas pelo Ministério daAeronáutica, com o objetivo de autorizar que os Armazéns Reembolsáveis e Cantinas existentes nasunidades da Aeronáutica pudessem funcionar como consignatárias de material de Intendência a seradquirido pelo pessoal vinculado à corporação, notadamente quanto a tecidos para fornecimento deuniformes militares.

9. Ampliando e aperfeiçoando a organização e funcionamento dos Reembolsáveis, o Ministérioda Aeronáutica editou a Portaria n° 264, de 25-10-47, que estabeleceu a seguinte estrutura básicapara os Reembolsáveis:

a) O Reembolsável Central de Intendência (RCI ), diretamente subordinado à Divisão deProvisões da Intendência, com a missão de suprir as diferentes Unidades da Aeronáutica e o seupessoal de artigos e utilidades que lhes forem necessários;

b) Os Reembolsáveis Regimentais de Intendência (RRI) subordinados à Administração dasBases ou órgãos em que estiverem instalados, com missão análoga à do RCI, adstrita, porém, aoâmbito local" (cf. Portaria n° 264/ 47, n° 2) .

10. Depois de regular com alguns pormenores a atividade desses órgãos, a mesma Portariapreviu que os Reembolsáveis disporiam do pessoal militar e civil necessário ao seu funcionamento(n° 23) e dispôs no nº 13:

O produto das vendas diárias será recolhido à Tesouraria da respectiva Unidade até o diaimediato, sendo escriturado em título próprio, para aplicação oportuna no interesse doReembolsável.

11. Aí certamente a origem da verba "Reembolsável", que serviu para pagamento de saláriosde civis, cujo recrutamento foi naturalmente imposto pelo desenvolvimento dos serviços dessesórgãos. Observo, desde logo, que, segundo se depreende do ofício de fl. 6, essa deve ter sido averba utilizada para remunerar os serviços prestados pela requerente.

12. Não se encontra nessas Portarias senão uma relativa autonomia operacional para osReembolsáveis, a qual não lhes atribui ou declara a categoria de entes personalizados, que tivessemsido desmembrados ou destacados do serviço público.


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13. Vale consultar, para melhor compreender a natureza de tais órgãos, o Decreto nº 25.832,de 12-11-48, que aprova o Regulamento do Serviço de Intendência da Aeronáutica. A esse Serviço,subordinado diretamente ao Ministério da Aeronáutica, incumbe tratar dos assuntos referentes amovimento financeiro, material de Intendência e material de suprimento, compreendendo órgãos dedireção, de direção e execução, e de execução. A enumeração dos órgãos de direção abrange umde natureza geral que é a Diretoria de Intendência, e três especializados, ou sejam, Subdiretoria deFinanças, Subdiretoria de Provisões e Subdiretoria de Intendência. Entre os órgãos de direção eexecução estão: Serviços de Intendência das Zonas Aéreas (Regional) e os órgãos de Intendênciada Alta Administração (especializados). No plano dos órgãos de execução, ficaram o DepartamentoCentral de Intendência, Departamento Especial de Intendência e o Reembolsável Central deIntendência. Vale ainda lembrar que integram a Diretoria de Intendência da Aeronáutica oDiretor-Geral, o Chefe de Gabinete, os Adjuntos, as Divisões de Orçamento, Legal e deReembolsáveis, além de uma Seção Auxiliar, cabendo à Divisão de Reembolsáveis a supervisão dasunidades reembolsáveis.

14. Para assinalar que o Reembolsável é um órgão da administração direta, não é preciso iralém da transcrição das normas regulamentares dos arts. 18 e 38, que definem a competência daDivisão de Reembolsáveis e do Reembolsável Central de Intendência, que são deste teor:

"Art. 18. A Divisão de Reembolsáveis compete:

1) superintender os Reembolsáveis e Fazendas a cargo do SI Aer;

2) tratar das questões referentes aos Reembolsáveis Regimentais, no ponto de vista dauniformidade dos artigos previstos no Plano de Uniformes e de processos;

3) cooperar com os Reembolsáveis Regimentais nas questões de provimentos,consignações e aquisições locais;

4) coordenar e orientar os trabalhos atinentes às necessidades de alimentação, vestuárioe manutenção de equipamentos domésticos, a título indenizável, do interesse do pessoal daFAB".

Art. 38. O Reembolsável Central de Intendência (RCI Aer.) é o órgão encarregado desuprir as diferentes unidades da Aeronáutica e o seu pessoal de artigos e utilidades que lhesforem necessários.

Parágrafo único. O RCI Aer. é constituído de duas Seções: Material (RCI 1) eSubsistência (RCI 2) . É subordinado diretamente à DI Aer.

15. Em suma, os Reembolsáveis pertencem à estrutura da administração direta, subordinadosà Divisão de Reembolsáveis, que faz parte da Diretoria de Intendência da Aeronáutica, que, a seuturno, é um órgão do importante Serviço de Intendência da Aeronáutica.

16. Parece-me, pois, irrefutável que o Reembolsável do Recife, ao qual a peticionária prestouserviços em 1947 era um órgão da administração direta da União, conquanto o lucro de suasoperações de vendas não revertesse ao Tesouro, sendo aplicado no interesse do próprio órgão,conforme autorização contida na Portaria Ministerial (Portaria nº 264/47, n° 13).

17. Assentado que o Reembolsável do Recife pertencia à administração direta .pessoal, cabeindagar em seguida se o fato de a requerente haver recebido salários de recursos movimentadospelo órgão local e não de recursos diretamente provenientes da União pode desqualificar comofederal o respectivo tempo de serviço no emprego.

18. Como é notório, o empregador, em princípio, é a pessoa natural ou jurídica que utiliza,dirige e assalaria os serviços de outrem, em virtude de contrato de trabalho. No caso, essa pessoa


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jurídica é a União Federal, que ficou vinculada às obrigações trabalhistas através de seus agentesencarregados da direção do Reembolsável. Se os recursos geridos diretamente pelo Reembolsávelpoderiam ser empregados em despesas de pessoal é um problema de direito financeiro que não mecompete resolver nesta oportunidade. O certo é que tais recursos só poderiam ter como titular aUnião Federal, ainda que um ato ministerial específico houvesse autorizado a aplicação pelo próprioórgão que os produziu, a qual, por motivo de conveniência, passou a ser feita no interesse dessemesmo órgão.

18. Não tenho dúvida assim de que a requerente foi empregada da administração direta daUnião, da qual recebeu salário, embora sob a aparência de empregada do Reembolsávelremunerada por recursos próprios do órgão.

19. Diante das premissas já adotadas, considero que a situação da peticionária é a do art. 80,inciso III, do Estatuto, que manda computar, para efeito de aposentadoria e disponibilidade, "o tempode serviço prestado como extranumerário ou sob qualquer outra forma de admissão, desde queremunerado pelos cofres públicos". Essa cláusula final quer dizer serviço não gratuito, como resultada interpretação sistemática do direito estatutário (Estatuto de 39, art. 102, Estatuto de 52, arts. 4º e80, inciso III).

20. Aliás, a esta altura de nossa evolução jurídica, não pode mais causar qualquer estranhezaque se fale em servidor público federal sob regime trabalhista comum. Ao contrário do que ocorria aotempo da elaboração do Estatuto de 1952, em que essa era uma forma anômala de prestação deserviço, hoje a subordinação ao regime da CLT ou a regime legal diverso do estatutário é fatoabsolutamente normal, aplicável a uma vasta categoria de servidores públicos, de existênciareconhecida até constitucionalmente (CF 67, art. 104, CF 69, arts. 106 e 99, § 4º) .

21. Portanto, a requerente pretende ver averbado tempo de serviço público federal não gratuito,o que é bastante para assegurar a incidência ao caso do art. 80, inciso III, do Estatuto. Não tem ela,é certo, o amparo da norma transitória do art. 268, que pressupõe a qualidade de servidor públicoquando o Estatuto passou a viger, hipótese que aqui não ocorre.

22. A diferença entre as duas regras, a permanente e a transitória, é apenas quanto aos efeitosdo cômputo do tempo de serviço. Enquanto uma só o admite para aposentadoria e disponibilidade(art. 80), a outra manda contá-lo para todos os efeitos (art. 268) .

23. Para prevenir eventual dúvida, esclareço, desde logo, no que concerne à gratificaçãoadicional por tempo de serviço, que continua a ser aplicado ao pessoal do TCDF o regulamento doart. 146 do Estatuto, isto é, o Decreto n° 31.922, de 15-12-52, cujo art. 7°, inciso I, considera tempode serviço público efetivo o prestado à União, Distrito Federal, Estados, Territórios e Municípios.Embora pelo art. 80, inciso III, o tempo em questão só devesse ser contado para aposentadoria edisponibilidade, a regulamentação do art. 146 do Estatuto, que tem sido observada por nós, semquaisquer objeções, assegura também a contagem para efeito de adicionais de tempo de serviço.

24. Concluo, pois, pelo deferimento da averbação pleiteada, para os efeitos de aposentadoria,disponibilidade e gratificação de tempo de serviço.

____________________Processo nº 35/71 - STC.


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CONSULTA SOBRE A VANTAGEM DO ART. 180 DO ESTATUTO.


EMENTA: Consulta sobre a vantagem do art. 180 do Estatuto. O servidorlocal, por haver ocupado cargo em comissão na União, não faz jus à vantagem doart. 180, quando pretende aposentar-se no Distrito Federal.

PARECER

Consulta a autoridade administrativa sobre a aplicação da vantagem do art. 180 do Estatuto afuncionária que, como servidora requisitada, vinha ultimamente prestando serviço à União Federal,numa função DAS-4.

2. Sustentam os órgãos do consulente que a vantagem é devida, mas fica limitada ao nívelDAS-2, que corresponderia, no plano local, à função federal ocupada pela funcionária (fls. 37-39).

3. A seu turno, a Inspetoria-Geral considerou devida a vantagem sem qualquer limitação, já queo regime jurídico dos servidores locais é idêntico ao dos federais, por força de disposição transitória.

4. Lamento divergir de ambas as conclusões acima. Se a finalidade da norma estatutária éassegurar que o comissionado continue a usufruir, depois de aposentado, a mesma remuneração daatividade, parece-me, no entanto, indisputável que o ônus só pode existir para a pessoa jurídica quese beneficiou diretamente desses serviços especiais do funcionário. Não seria curial que umapessoa jurídica, no caso o Distrito Federal, devesse pagar ao aposentado proventos maiores, porhaver ele exercido por tempo prolongado cargos em comissão nos quadros da União.

5. Entendo, pois, que a vantagem do art. 180 do Estatuto não pode ser Concedida pelo DistritoFederal como contraprestação de serviço prestado à União. A servidora interessada naaposentadoria só poderia receber da própria União, mas não é essa entidade que vai arcar com osproventos. Esses ônus serão do Distrito Federal, o que torna irrelevante a função ocupada na União.

_______________Processo nº 2.380/78.



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APOSENTADORIA VOLUNTARIA. PRÊMIO DO ART. 184 DOESTATUTO


EMENTA: Aposentadoria voluntária. Prêmio do art. 184 do Estatuto.

O art. 184 do Estatuto deixou de viger desde 1967, por frontal antinomia com a normaconstitucional que veda sejam os proventos superiores à remuneração da atividade.

PARECER

Com apoio na orientação dominante no Eg. Tribunal de Contas da União e na doutaConsultoria-Geral da República (cf. Proc. nº 11.025/77, in DO de 22-6-78, p. 9.444/9.448),funcionário do Distrito Federal requereu aposentadoria com as vantagens do art. 184, inciso I, doEstatuto.

2. Sustenta-se na instrução que a vantagem do art. 184, inciso I, concedida pelo ato deaposentadoria, seria devida, embora só até o teto de Cr; 25.458,00 - remuneração percebida naatividade - e não até Cr$ 28.159,00, que seria a remuneração decorrente da aplicação daquestionada norma estatutária (v. cálculo a fl. 43) .

3. Data venia, ouso divergir das doutas opiniões que socorrem o funcionário aposentado, pelasrazões adiante sumariadas.

4. Sob o regime constitucional de 1948, o Estatuto de 1952 assim concebeu o que algunsdenominam "aposentadoria-prêmio":

Art. 184. O funcionário que contar 35 anos de serviço será aposentado:

I. com provento correspondente ao vencimento ou remuneração da classe imediatamentesuperior;

II. com provento aumentado de 20%, quando ocupante da última classe da respectivacarreira;

III. com a vantagem do inciso II, quando ocupante de cargo isolado se tiver permanecidono mesmo durante três anos.

5. Vê-se, portanto, que o direito à aposentadoria voluntária - em si mesmo um prêmio aofuncionário - foi ainda premiado com uma vantagem pecuniária adicional, que estimulava o pedido de



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aposentadoria tão logo atingido o limite dos 35 anos, porque, se o funcionário continuasse noexercício, perceberia estipêndio inferior àquele que teria como provento de aposentado.

6. Para obviar esses inconvenientes, o constituinte de 67-69 estabeleceu a regra do art. 102, §2°, verbis:

"Ressalvado o disposto no parágrafo anterior" (refere-se à correção monetária dos proventos),"em caso nenhum os proventos da inatividade poderão exceder a remuneração percebida naatividade".

7. Parece-me irrefutável que as normas estatutárias do art. 184 - por assegurarem aos inativosproventos superiores à remuneração da atividade - tornaram-se absolutamente incompatíveis com omencionado dispositivo constitucional desde 1967. Lei ordinária incompatível com a Constituiçãotorna-se inválida, não mais podendo ser aplicada, vale dizer, perde sua vigência.

8. Como as normas jurídicas em tela são abstratas, impessoais e genéricas, o controle de suaconstitucionalidade há de ser feito sem levar em conta as diversas situações concretas que venhama surgir. Do contrário, o art. 184 seria inconstitucional em certos casos e constitucional sem outros, oque se me afigura um absurdo lógico.

9. Esse, d.v., o erro da interpretação favorável ao funcionário: ao invés de considerarobjetivamente as normas em causa, tomou-as subjetivamente, para afirmar sua constitucionalidadequando o funcionário, perdendo com a aposentadoria vantagens não incorporáveis aos proventos,não ultrapasse o limite do art. 102, § 2º.

10. Em suma, sou por que se determine a retificação do ato de aposentadoria, para excluir dosproventos a vantagem do art. 184, inciso I, que deixou de viger desde o advento da Carta de 1967.

____________________Processo nº 1.183/79.


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REFORMA. CONTROLE DA LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DECONTAS E PELO PODER JUDICIÁRIO


EMENTA: Reforma. Controle da legalidade pelo Tribunal de Contas e peloPoder Judiciário...

Tanto o Tribunal de Contas quanto o Poder Judiciário exercem controle delegalidade sobre o ato administrativo de reforma. Na hipótese, menos freqüente,de antecipar-se o judiciário ao Tribunal de Contas, esvazia-se a funçãocontroladora do último, porquanto a palavra final sobre a legalidade cabe sempreao Poder judiciário, ao qual não pode ser subtraída a apreciação de eventual lesãode direito individual.

PARECER

O problema jurídico ventilado neste processo ainda não foi abordado por mim, apesar dosquase 20 anos de exercício na Procuradoria desta Corte: diz ele com a possibilidade jurídica. deantecipar-se o Poder judiciário ao Tribunal de Contas no exercício do controle de legalidade do atoadministrativo, hipótese pouco freqüente na prática, embora perfeitamente admissível, tanto queocorreu no caso vertente - o militar reformado, não tendo obtido na via administrativa a diária deasilado, não esperou a palavra do Tribunal de Contas e conseguiu do Poder judiciário, em duplo graude jurisdição e com trânsito em julgado (fls. 70-79), a vantagem que lhe fora denegada.

2. Pergunta-se então se cabe ainda pronunciamento do Tribunal sobre o -mesmo ato, cujalegalidade já foi apreciada definitivamente pelo Poder judiciário. Respondo, desde logo, que não pelasingela razão de que a Corte de Contas não pode mais contrapor-se à decisão judicial nem precisaduplicá-la inutilmente. Como o controle jurisdicional do ato se exerce também no plano da legalidade,a antecipação do juiz esvazia a função da Corte de Contas.

3. Não penso necessário renovar a discussão sobre a pretensa jurisdicionalidade do julgamentoda aposentadoria pelo Tribunal de Contas. Além de teoricamente insustentável, a naturezajurisdicional do julgamento da legalidade da aposentadoria pelo Tribunal de Contas (desde a EC 7/77mal denominada apreciação para fins de registro, no art. 72, § 8º) é desmentida pela práticacotidiana dos Tribunais judiciários, onde são freqüentes julgamentos de atos de aposentadoria,provocados pelos interessados, depois do pronunciamento dos Tribunais de Contas da União e dosEstados.

4. A legitimidade da antecipação do controle jurisdicional de legalidade, que, a meu ver, impedea Corte de Contas de exercer sua competência normal, não passa de simples imposição de nossa (*) Procurador do TCDF.


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tradição judiciarista republicana, que dá ao Poder judiciário a última palavra sobre lesões de direitosindividuais (art. 153, § 4°, da Constituição Federal). Até mesmo a novidade do princípio da exaustãodas vias administrativas, introduzida pela referida EC 7/77, ficou sujeita ao prazo de 180 dias, que,sem dúvida, reforça a mencionada tradição judiciarista.

5. Entre nós, todos os Poderes, todas as autoridades, todos os órgãos devem cumprir a lei, epara bem aplicá-la terão de interpretá-la com inevitável possibilidade de conflitos entre eles.Havendo conflito, cabe a palavra final ao judiciário que pode proferi-Ia, desde o momento em que oato administrativo se completa e produz seus efeitos próprios.

6. Como o ato de controle da reforma pelo Tribunal de Contas não constitui etapa integradorade imaginário ato administrativo complexo, o administrado pode levá-lo à apreciação do judiciáriodesde o momento em que a Administração o complete, ou seja, com a respectiva publicação. Se aCorte de Contas não se pronunciou até a formação da coisa julgada, que pro veritate habetur, nãopoderá fazê-lo depois.

7. Em suma, opino no sentido de que esta Corte deixe de julgar da legalidade do ato dereforma sobre o qual a Justiça já se pronunciou em definitivo. Quanto aos demais problemassuscitados em conjunto no parecer de fls. 123-154, reservo-me para futura manifestação, caso aoportunidade para apreciá-los não seja obstada pela coisa julgada.

__________________Processo nº 779/75.


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TOMADA DE CONTAS. ORDENADORES DE DESPESA.PRESIDENTES DO TCDF.


EMENTA: Tomada de contas. Ordenadores de despesa. Presidentes doTCDF.

Mesmo quando funcionem como ordenadores de despesa, não se achamsujeitos a tomada de contas os Presidentes da Corte, por implícita decorrência daprerrogativa de função de que são titulares (art. 122, inciso I, alínea b, daConstituição Federal).

PARECER

Versa este processo sobre contas dos diversos ordenadores de despesas deste Tribunal, entreos quais figuram os Excelentíssimos Senhores Conselheiros José Parsifal Barroso e Raul Soares daSilveira, que, no exercício de 1979, a que tais contas se referem, ocuparam o alto cargo dePresidente, no qual tiveram ocasião de ordenar a realização de despesas.

2. Não se aponta, nestes autos, qualquer irregularidade que pudesse comprometer a lisura naaplicação dos dinheiros públicos, razão pela qual poderia simplesmente solidarizar-me com ainformação da Inspetoria Geral, opinando pela quitação de todos os responsáveis mencionados a fls.75 e 76. Ocorre, no entanto, que me parece estranho seja esta Procuradoria chamada a falar sobrecontas de autoridade máxima deste Tribunal que, a meu ver, deveria estar imune quer ao julgamentoopinativo do Ministério Público, quer ao julgamento conclusivo da própria Corte, de que é Presidente.

3. Esse tema não passou despercebido ao descortino do ilustre Auditor Luiz Zaidman, quesobre ele ministrou lúcida lição na tese "Do Controle Externo das Finanças das CorporaçõesLegislativas e judiciárias, segundo as Novas Normas de Direito Público, apresentada ao VCongresso de Tribunais de Contas do Brasil, que se reuniu no Rio em maio de 1967 (v. inteiro teordo texto in Revista da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, vol. 5, ps. 21/37).

4. Depois de sumariar as linhas gerais do novo sistema de controle de finanças, introduzidopela Constituição de 1967 e pelos Decretos-leis 199 e 200/67, aquele ilustre especialista deixouassinalado que a autonomia administrativa reconhecida às Casas Legislativas e aos Tribunais há deter reflexos no controle externo das respectivas finanças, senão para excluí-lo, pelo menos paralimitá-lo. Um dos pontos salientados pela análise critica do autor foi precisamente o da possívelsujeição dos ordenadores de despesas, quando parlamentares e magistrados, aos princípiosgenéricos das tomadas de contas.



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5. Examinando esse problema, a tese demonstrou que uma prerrogativa de função deve isentarda tomada de contas, a ser julga pela Corte especializada, os colégios legislativos e judiciários, ouseus membros, quando ordenadores de despesa, os quais não se sujeitam também ao julgamentode contas anuais pelo Congresso Nacional. Só devem mesmo responder por irregularidades daadministração financeira interna, quando essas constituam ilícito penal, de natureza comum ou deresponsabilidade, o que, aliás, recomenda a ampliação das hipóteses de crimes de responsabilidadeem que tais agentes possam incorrer.

6. Penso que as considerações e conclusões do ilustre jurista se harmonizam plenamente como sistema do D.L. 200/67, o qua4 embora sujeite o ordenador de despesa ao principio genérico datomada de contas (art. 80), deixou implícito que os ordenadores de que cogitou são autoridadesadministrativas de nível hierárquico inferior ao de Ministro de Estado (art. 82) , tanto que submetidosaos órgãos setoriais de controle interno (art. 81).

7. Em relação às autoridades da cúpula administrativa - o Presidente da República e osMinistros de Estado - não se estabeleceu o controle pela tomada de contas direta, contentando-se olegislador com a previsão dos crimes de responsabilidade, salvo quanto ao Chefe do Executivo quedeve prestar contas ao Congresso Nacional (art. 44, inciso VIII), sob parecer prévio do Tribunal deContas (art. 70, § 2° ). Certo é, contudo, que tal atribuição do Legislativo tem conteúdoeminentemente político, que lhe deve caber como órgão da representação popular. É também denatureza política o julgamento das contas do Governo pelo Congresso Nacional, ao contrário doparecer prévio da Corte de Contas, que é jurídico e não exprime qualquer julgamento do Chefe doGoverno ou das respectivas contas.

8. Ora, sendo autônomas as corporações legislativas e judiciárias, e não se achando integradasno Poder Executivo, os atos pertinentes à administração financeira e orçamentária interna, quepraticam, são semelhantes aos de responsabilidade do Presidente da República, autoridade que sófica sujeita ao julgamento anual do Congresso.

9. Apesar de semelhantes os atos financeiros da Chefia do Poder Executivo e os dos órgãosautônomos do Legislativo e do judiciário, o constituinte reservou apenas àquela Chefia o deverpolítico da prestação de contas ao Congresso Nacional, nada exigindo dos mencionados órgãos dosdois outros Poderes. Essa omissão, todavia, não pode servir para sujeitar os membros dessesPoderes independentes ao julgamento da Corte de Contas, como se se tratasse de agentesadministrativos de menor hierarquia. Em verdade, seria incompreensível que o Tribunal de Contasda União, cuja função constitucional é auxiliar o Legislativo, se arvorasse em juiz de suas Casas ouque os Ministros da Corte, que são julgados pelo Supremo Tribunal Federal nos crimes comuns e deresponsabilidade (art. 119, inciso I, alínea b), se transformassem em juízes de seus juízes.

10. É óbvio que o julgamento de uma tomada de contas pode evidenciar a prática de crimecomum ou de responsabilidade pelos quais os parlamentares e magistrados respondem em foroespecial, por serem titulares da prerrogativa de função. Seria, pois, de elementar cautela nãosujeitá-los ao julgamento de contas, porquanto é sabido que a opinião dominante propende porconferir às decisões da Corte de Contas, nessa matéria, verdadeiro caráter jurisdicional, que nãopermite reabrir qualquer discussão, em juízo cível ou criminal, sobre a regularidade intrínseca daconta. Como seria admissível sujeitar um responsável titular de prerrogativa de função a julgamentopor tribunal diverso daquele que lhe é assegurado pelo ordenamento jurídico?

11. A simples consideração em torno do foro especial dos membros dos órgãos legislativos ejudiciários e do caráter jurisdicional do julgamento das contas pelos Tribunais de Contas força aconclusão pela impossibilidade jurídica de submetê-los à tomada de contas, mesmo quando ajamcomo ordenadores de despesa.


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12. É certo que a exclusão da responsabilidade de prestar contas, quando ordenador dedespesas, deve recomendar às Casas Legislativas e Judiciárias que atribuam tais atos aosdirigentes de sua Secretaria, reservando às Mesas Diretoras apenas a supervisão deles. Se, todavia,as leis internas desses órgãos não acolherem essa diretriz, que favorece a eficácia do sistemabrasileiro de controle financeiro, parece-me injustificável subverter a hierarquia funcional para exigircontas daqueles que não podem estar na jurisdição de contas dos Tribunais especializados.

13. O que se disse em relação aos órgãos autônomos dos Poderes Legislativo e judiciário teminteira aplicação aos próprios Tribunais de Contas, cujas prerrogativas são as mesmas das Cortesjudiciárias (aliás, a exclusão da Corte de Contas também se legitimaria para evitar o caso,perfeitamente possível, de ela funcionar como juiz de si mesma, como ocorreria quando o própriocolegiado faz as vezes de coordenador de despesas).

14. Em suma, acerca dos fatos de que são responsáveis os Excelentíssimos SenhoresConselheiros José Parsifal Barroso e Raul Soares da Silveira, considero que não cabe qualquerjulgamento desta Corte, uma vez que S. Ex.as estão isentos de tomada de contas perante o TCDF,por implícita decorrência da prerrogativa de função (C.F., art. 122, inciso I, alínea b). Quanto àresponsabilidade dos funcionários da Secretaria, nada impede a respectiva quitação.

__________________Processo nº 1.445/80.


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SALÁRIO-EDUCAÇÃO


EMENTA: Salário-educação.

A isenção do dever de contribuir, segundo o art. 11, alínea b, do atualRegulamento, depende de contrato com instituição de ensino particular, o quetornou inviável anterior sugestão do TCDF, que a Administração se mostrarapropensa a acolher enquanto vigente o direito revogado.

PARECER

Em longo parecer emitido em 20-7-73, sustentei que o salário-educação, então disciplinadopela Lei nº 4.440/64 com as alterações da Lei nº 5.692/71, era uma contribuição inexigível do DistritoFederal e respectivas autarquias (fls. 6/35).

2. Na parte final do aludido parecer (fl. 35 ), sugeri à Administração fossem promovidos estudosno sentido de estabelecer convênios entre a Fundação Educacional do Distrito Federal e as demaisentidades da Administração indireta, sujeitas àquela contribuição especial (empresas públicas,sociedades de economia mista e fundações), por meio dos quais tais entidades se livrariam dosalário-educação e carreariam consideráveis recursos para a Fundação Educacional.

3. A idéia foi inicialmente acolhida pela douta Procuradoria-Geral do Distrito Federal e aprovadapelo Exm° Sr. Governador (fl. 40), até que sobreveio nova legislação sobre a matéria (DL nº 1. 422,de 23-10-75, e Decreto nº 76.923, de 26-12-75, textos integrais a fls. 53/J5).

4. Conquanto o Distrito Federal e suas autarquias continuem livres da contribuição em causa(art. 99 do atual Regulamento), o art. 11, alínea b, inviabilizou o convênio antes sugerido, entre aFEDF e empresas públicas locais, porquanto passou a exigir, para isentar do salário-educação, queo contribuinte contratasse com instituição de ensino particular, que não é, obviamente, o caso daFundação Educacional, enquadrável entre as instituições de ensino público ou oficial.

5. Diante disso, o convênio recomendado já não é mais meio hábil para que as empresaspúblicas locais possam cumprir, através de prestação substitutiva, o dever legal do salário-educação.

6. Registro, finalmente, que a matéria retornou a esta Corte por evidente deferência da ilustreProcuradoria-Geral, porquanto houve mera sugestão para a celebração do mencionado convênio,que ficou na dependência do juízo político da Administração, mesmo ao tempo em que ele erapermitido pela lei.



124____________________Processo nº 2.860/80.

MULTA. DESTINATÁRIO DA SANÇÃO.


EMENTA: Multa. Destinatário da sanção.

A multa pela violação do dever de prestar informações ao Tribunal deContas deve ser aplicada ao responsável pela falta e não à entidade daadministração indireta, a qual, se não fosse assim, arcaria com os efeitos nocivosdo irregular ato de gestão e com a multa que vem sancionar aquele ato irregular.

PARECER

Porque os dirigentes da Proflora S.A. - Florestamento e Reflorestamento retardaram a remessado balancete geral de dezembro de 1980 - a que estavam obrigados segundo o art. 11, inciso lI, doAto Regimental nº 9/80 -, o Egrégio Tribunal determinou a aplicação da multa pecuniária prevista noart. 60 do mesmo Ato.

2. Ao invés de individualizar o responsável ou os responsáveis pela irregularidade, a direção daProflora recolheu, ela própria, à Tesouraria do GDF a multa de Cr$ 4.793,76, para posterior rateiopelos responsáveis, que assim deveriam reembolsar a empresa.

3. A toda evidência, a sanção deve ser imposta a um responsável, que não geriu bem aempresa, e não a ela própria, que não pode ser dupla vítima: sofrer a má administração e sofrer amulta destinada a sancionar o ato de gestão irregular.

4. Até o momento, a direção da Proflora, competente para a imposição da multa (Ato nº 9/80,art. 61, inciso II), não aplicou a sanção ordenada pelo Tribunal no Oficio GP nº 164/81, de 26-3-81;penso, portanto, que a Corte deva reiterar a ordem para pronto e regular cumprimento por parte daempresa.

_________________Processo nº 408/81.



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DESFAZIMENTO DE ATO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA

Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz(*)

EMENTA: Desfazimento de ato de aposentadoria voluntária.

1. Injuricidade do decreto que homologa a renúncia à aposentadoriavoluntária já legalmente concedida.

2. Eficácia imediata da concessão de aposentadoria: passagem do servidorà inatividade e vacância do cargo.

3. Formas legais de reingresso na atividade do funcionário desligado doServiço Público.

4. Mesmo em tese, a renúncia ao direito à aposentadoria só se. ria eficazantes de formalizada a inativação.

5. Por que se cumpra a diligência ordenada.

PARECER

Na sessão de 11 de setembro de 1979, determinara o Egrégio Plenário, diligência preliminarcom o fito de completar-se o decreto de aposentadoria da Professora do Ensino Médio, nível 19, doQPDF, Josimira Ribeiro Alves, fazendo dele constar menção ao art. 29 da Lei nº 6.388, de 15-10-76e, bem assim, para efetuar-se a retificação do valor dos proventos iniciais devidos à inativa.

2. Retomam os autos, sem o cumprimento da diligência ordenada, à invocação de novo decretode S. Exª o Governador, visto por cópia a fl. 28, mediante o qual se homologa o pedido de renúncia àaposentadoria formulado pela, interessada. Daí considerar a Coordenação do Sistema. de Pessoaldo GDF prejudicada a diligência do Tribunal, conforme se lê no despacho de fl. 29.

3. Parece-me, no entanto, que, a rigor, não existe base jurídica para o decreto de fl. 28. O atode concessão da aposentadoria, uma vez emitido e publicado, tem eficácia imediata, passando oservidor à inatividade e operando a vacância do cargo.

4. Na forma da lei nº 1.711/52, o retorno ao serviço ativo de funcionário dele desligado somentepoderá dar-se por reintegração resultante de decisão administrativa ou judiciária, ou pela via dareversão, quando se apurem insubsistentes os motivos da aposentadoria.

5. Essa renúncia ao direito à aposentadoria oferecida como causa jurídica da volta da servidoraà atividade, além de não contar com expresso respaldo legal, não poderia, por principio, em qualquerhipótese, produzir efeitos após a correta formalização do ato de aposentadoria voluntária, que,



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constitutivo por natureza, determina o afastamento do servidor do Serviço Público e a conseqüente eautomática vacância do cargo que ocupava.

6. Muito embora escape à competência deste Tribunal o permanente controle de legalidadesobre o reingresso na atividade de funcionário aposentado, não vejo como reputar prejudicada adiligência requerida, porquanto, em verdade, o decreto de fl. 28 se apresenta juridicamente inidôneoà desconstituição da aposentadoria em exame. Faltando-lhe amparo legal, seu efeito é nenhum; aservidora continua aposentada, e seu eventual retomo ao serviço dependeria de estudos, pelosórgãos próprios da Administração do Distrito, quanto à viabilidade jurídica da reversão da inativa porinsubsistência do motivo da inativação.

7. Adiante-se que, segundo o entendimento administrativo dominante, a reversão só temcabimento induvidoso no caso de aposentadoria por invalidez, simples ou qualificada, quando, eminspeção de saúde, se comprove estar de novo o servidor apto ao exercício das funções do cargoque exercia.

8. Protesto, assim, por que o Tribunal mantenha a diligência determinada, dando, ao mesmotempo, pormenorizado conhecimento à Administração das razões que o impedem de julgarprejudicadas as exigências constantes do expediente de fl. 27.

________________Processo nº 1.690/79.

DECLARAÇAO DE BENS NOS PROCESSOS DEAPOSENTADORIA

Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz(*)

EMENTA: Declaração de bens nos processos de aposentadoria.

1. A Lei n.º 3.164/57 instituiu amplo e descentralizado controle do patrimôniodo servidor, com vistas à apuração de casos de enriquecimento por influência ouabuso da função pública.

2. O registro dos bens e valores integrantes do patrimônio privado dosservidores baseia-se, conforme essa lei, em declaração inicial do funcionário,atualizada obrigatoriamente a cada dois anos e renovada antes de seuafastamento do cargo ou função.



1273. A autoridade a que hierarquicamente se subordina o servidor é

competente para exigir a comprovação da legitimidade dos acréscimospatrimoniais observados.

4. Se não funciona adequadamente esse sistema de controle, opera-se, emcontrapartida, com eficácia, idêntica fiscalização por parte da Secretaria da ReceitaFederal.

5. No quadro atual, a exigência da declaração de bens na instrução dasconcessões assume a feição de mera formalidade, sem objetivo prático definido.

6. A apreciação da legalidade dos atos de inativação prescinde do examedesse documento, por não existir norma jurídica que expressamente cometa aosTribunais de Contas a verificação desse controle sobre o patrimônio dos agentespúblicos.

PARECER

Requer a Inspetoria-Geral a fls. 17/18, a baixa do processo em diligência para substituição dadeclaração de bens apresentada pelo inativo, que, vítima de alienação mental, não tem capacidadepara validamente firmar esse documento; para a exata instrução desta aposentadoria faz-se mister,ainda, que do laudo médico oficial conste o nomen juris da moléstia que deu causa à invalidezqualificada do servidor.

2. Parece-me oportuna a ocasião para suscitar, perante o Egrégio Plenário, o reexame dequestão que, talvez pela força da tradição e da inércia, tem sido pacífica na jurisprudência desteTribunal, como de resto na do Colendo Tribunal de Contas da União.

3. Após a edição da Lei n° 3.164, de 19 de junho de 1957, passou a Corte de Contas Federal aexigir como imprescindível, em todos os processos de inativação, a declaração de bens dofuncionário. Provavelmente calcado nesse entendimento que, quando de sua criação, já prevaleciano âmbito federal, acabou este Tribunal por adotar idêntica orientação.

4. Cumpre observar que a lei em referência - longe de estabelecer a singela exigência dadeclaração de bens passada pelo servidor antes de seu afastamento do cargo ou função pública -criou na verdade um completo sistema de controle do patrimônio dos servidores públicos; em que seenglobam as seguintes providências:

I - Um registro público obrigatório, a ser mantido no Serviço de Pessoal competente, para ainscrição dos valores e bens integrantes do patrimônio privado de quantos exerçam cargos oufunções públicas da União e entidades autárquicas, eletivas ou não.

II - Obrigatoriedade de o servidor público apresentar tal declaração.

III - Exigência de, a cada dois anos, atualizar-se a declaração.

IV - Necessidade de, quando do afastamento de cargo ou função pública, ser novamenteatualizada a declaração.

V - Faculdade deferida à autoridade a quem esteja subordinado o servidor de demandar acomprovação de legitimidade da procedência dos bens acrescidos ao seu patrimônio.

5. Todos esses procedimentos de controle estariam a serviço da finalidade precípua da lei: oseqüestro e a perda em favor da Fazenda Pública de bens adquiridos pelo servidor por influência ouabuso do cargo, função ou até de emprego em autarquia, sem prejuízo da responsabilidade criminal.

6. A verdade, porém, é que, na prática, esse controle não funciona adequadamente. De mais amais, o notável aperfeiçoamento que a máquina fiscal brasileira tem experimentado na última décadavai tornando em certa medida obsoleto esse gênero de controle administrativo descentralizado. Cominegável vantagem, essa bianual declaração de bens cedeu lugar, em eficiência prática, à ânua


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obrigação de os funcionários fazerem prova perante os respectivos órgãos de pessoal da entrega dadeclaração do imposto de renda, da qual consta, corno sabemos, além de minuciosa declaração debens, uma apuração em separado das variações patrimoniais ocorridas no exercício-base.

7. Notório é o rigoroso escrutínio de que são alvo esses números, à luz da renda declarada pelocontribuinte, precisamente com o objetivo de apurar a compatibilidade entre o crescimento dopatrimônio e a soma dos rendimentos auferidos.

8. Eis por que entendo que a pura e simples exigência da declaração de bens como elementoessencial à instrução -dos processos de inativação acaba assumindo, no quadro atual, o caráter demera formalidade, despida de eficácia. Ainda mais que, falecendo-lhe para tanto expressa compe-tência, se abstém o Tribunal de supervisionar o exercício desse controle por parte da Administração.

9. O raciocínio exposto não justifica se dê por dispensável o cumprimento do disposto no art.3°, § 4°, in fine, da citada Lei nº 3.164/57. Considerando-se, todavia., que o dever de zelarem osTribunais de Contas pelo cumprimento dessa exigência não está explicito, nem nessa lei nem emqualquer outro passo do ordenamento jurídico, creio haver fundamento suficiente para, alterando suajurisprudência, deixar esta Corte de condicionar a apreciação das concessões à apresentação dadeclaração de bens do funcionário que passa à inatividade.

10. Assim decidindo, estará o Tribunal abrindo mão de controle, em última análise, puramenteformal, visto como, não exigindo, como nunca se exigiram, as declarações de bens anteriores .para oindispensável confronto, se mostra de todo impraticável o substancial controle do enriquecimentoilícito na função pública.

11. A Administração Pública, que em verdade é a destinatária imediata das normas da Lei nº3.164/57, continuará, ainda assim, obrigada ao cumprimento da lei, deixando, todavia, este Tribunalde exercer a fiscalização desse ângulo específico da atividade administrativa.

12. Concordando a Corte com esses argumentos, deverá baixar os autos em diligência apenaspara que o Serviço Médico indique a moléstia que causou a invalidez qualificada do inativo.

____________________Processo nº 3.589/79.


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EXAME LEGALIDADE PELO TRIBUNAL DE CONTAS DE TODASAS FASES DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

Roberto Rosas(*)

EMENTA: 1. Decisão que considerou ilegal revisão de proventos. Pedido dereconsideração. Intempestividade.

2. Processo especial para apuração de acidente. Suas conclusões nãofazem coisa julgada administrativa para o Tribunal de Contas.

3. O Tribunal de Contas, para examinar a legalidade dos atos, podeexaminar todas as fases do procedimento administrativo.

4. Aposentadoria. Ato administrativo complexo. Exame de todas asmanifestações pelo Tribunal de Contas.

PARECER

1. Marleido Avelino da Nóbrega foi aposentado com proventos proporcionais (fl. 37 ), porqueportador de doença não especificada em lei. No laudo médico, registra-se informação do servidor deocorrência de acidente de trânsito, sugerindo a apuração, se ocorrido em serviço (fl. 35), donde ainstauração de processo especial. A Comissão concluiu pela ocorrência do acidente em serviço (fl.87) .

2. Neste Tribunal, a Procuradoria opinou pela ilegalidade do ato concessório de retificação daaposentadoria, porque (fls. 123/ 125)

a) o acidente ocorreu num domingo, às 20:30 horas;

b) não ficou expresso nos depoimentos que o servidor retornava do serviço, isto é, a ultimaçãodo balanço no almoxarifado da NOVACAP.

3. Finalmente, o Tribunal julgou ilegal o ato de retificação da aposentadoria, porém, mantida aaposentadoria com proventos proporcionais (fl. 128).

4. Lavrado o ato governamental, o servidor pediu reconsideração (fls. 133 e segs.), elongamente, tanto a Inspetoria como a Procuradoria examinaram o pedido (fls. 149/ 155) , tendo oTribunal negado provimento (fl. 156 ).

5. Novamente, o ex-servidor requer reconsideração da decisão do Tribunal, alegando (fls. 160 esegs.): que o indeferimento de fato à diligência solicitada pela Procuradoria, e que a decisãoapoiou-se em fato suscitado pela Inspetoria Seccional.



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6. A Inspetoria opina pelo indeferimento do novo pedido de reconsideração.

É O RELATÓRIO

7. O ex-servidor pretende desconstituir a decisão plenária deste Tribunal sob a alegação de quedois fatos foram ponderáveis para a decisão: na dúvida suscitada no parecer da Procuradoria, sobrea falta de prova e a análise do local do acidente com base na perícia policial.

8. Na declaração, no processo especial, não há expressa afirmação que a vítima retornava deseu serviço, no Almoxarifado da NOVACAP (fls. 67/ 68). A parte final da declaração, isto é, que eracostume sair após o expediente normal, não conduz à afirmação de que, naquele dia 21 de junho de1970, às 20:30 horas de um domingo, o servidor retornava do serviço extraordinário de ultimação dobalanço semestral. Ademais, no particular, parece elementar que o balanço semestral não poderiaser encerrado 9 dias antes do fim do semestre.

9. A segunda objeção do pedido de reconsideração insurge-se contra o exame do laudopericial. Vê-se nitidamente (fl. 80), no croquis elaborado pelos técnicos, que a colisão ocorreu após aentrada para a cidade do Gama onde mora o ex-servidor.

10. Naturalmente novo pedido de reconsideração parte do pressuposto de que a conclusão doprocesso especial faz coisa julgada administrativa perante o Tribunal de Contas.

11. O ato administrativo de aposentadoria é complexo, pois, forma-se pela conjugação devontades de mais de um órgão administrativo, isto é, o concurso de vontades de órgãos diferentes, aconcluir-se no ato final que é a aposentadoria propriamente dita, liberando o servidor da atividadepública. Na verdade, o ato administrativo de aposentadoria inicia-se com o despacho inicial deencaminhamento, integra-se com o ato formal de decretação, e se encerra com a apreciação peloTribunal de Contas. Em outras palavras, há um procedimento administrativo tendo como escopo aaposentadoria do servidor, ligando-se as vontades manifestadas. Invoca-se, por isso, a orientaçãoda Corte de Contas da França, no exame objetivo daqueles atos apresentados ao Tribunal:

"Lê rôle de Ia Cour dês Comptes n'est pas de porter un jugement sur Ia culpabilitésubjetive du comptable, mais uniquement d'examiner Ia régularité objetive du compte."

(Marcel Waline - Précis de Droit Administratif - 1969, p. 124).

Na Itália, de onde se buscam luzes para o controle financeiro, Giannini observa sobre asfunções de controle da Corte de Contas - un controllo preventivo di legittimità sugli attidell'amministrazione che comportano erogazione di spese o acquisizione di entrate (Giannini - DirittoAmministrativo - 1º vol. pág. 157). Tanto a legitimidade como a legalidade do ato estão assentes emfatos, que merecem o exame. A missão constitucional do Tribunal de Contas é o exame dalegalidade das concessões iniciais de aposentadoria (Constituição Federal - art. 72, § 7º) . Logo, nãose pode subtrair ao exame da Corte de Contas o exame dos fatos, para chegar à legalidade.

Não foi por outro motivo, na senda da consideração de que a aposentadoria encerra um atoadministrativo complexo, que o Supremo Tribunal editou a Súmula nº 6:

"A revogação ou anulação, pelo Poder Executivo, de aposentadoria ou qualquer atoaprovado pelo Tribunal de Contas, não produz efeitos antes de aprovada por aquele Tribunalressalvada a competência revisora do judiciário."

Em julgamento na Suprema Corte, o Ministro Nelson Hungria argumentava que julgar dalegalidade não é apenas apreciar a regularidade formal do ato administrativo, é julgar de todas ascondições intrínsecas e extrínsecas de sua legalidade: (RT 275/25).


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Nessas condições, sendo o exame do Tribunal de Contas a última manifestação da seqüênciaque fecha o ato administrativo complexo da aposentadoria, a Corte não fica impedida de examinaramplamente todas as provas, ainda que obtidas em processo especial.

12. Por essas razões, nosso parecer é pelo não conhecimento do pedido de reconsideração,por intempestivo, e se conhecido pelo não provimento, com a manutenção da decisão anterior.

____________________Processo nº 2.734/79.


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III - JURISPRUDÊNCIA DO TCDF


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APONSENTADORIA, REFORMAS E PENSÕES

Processo n.º Data Assunto: Aposentadoria, Reformas, Pensões1. 1.265/75 08-04-76 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Incorporação da gratificação de Raios X aos proventos da

inatividade. Incapacitação resultante de doença contraída em trabalhos com Raios X ousubstâncias radiotivas cria o direito à gratificação no valor integral de 40% dos vencimentos.Idem, quando após 35 anos de serviço público, tenha estado sujeito aos riscos daquelasatividades pelo período mínimo de 10 anos.

2. 1.183/79 12-02-80 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Licitude ou não do pagamento do acréscimo estipendiárioprevisto no art. 184 do Estatuto, incluído nos proventos do servidor.

3. 887/72 30-01-73 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Tempo de serviço completado com a contagem em dobrode licença especial não gozada, na forma do art. 117 do Estatuto. Concessão irregular doqüinqüênio derivado desse tempo. Licença especial não gozada não assume o caráter detempo efetivo.

4. 2.350/76 22-05-77 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Benefício previsto no art. 184, III, da Lei n.º 1.711/52,combinado com a norma do art. 177, § 1º, da Constituição de 1967.

5. 199/72 e59/72

09-05-72 APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. Necessidade de prova hábil de idade, mediantecertidão de nascimento, de casamento, certificado de reservista ou título eleitoral. Simplesdeclaração da autoridade jurisdicionada não possiblita o pleno controle da legalidade do ato.O controle deve existir tanto da aplicação da norma ao fato quanto da demonstração de suaocorrência

6. 845/72 e877/73

30-01-73 APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. Permanência no exercício do cargo, após atingir acompulsória, por erro da administração. Invalidez qualificada comprovada por junta médicaoficial, após completar setenta anos. Situação do servidor reconhecida com a de funcionáriode fato. Direito ao vencimento do cargo. Revisão de proventos com base no art. 182, b, doEstatuto, em razão de moléstia prevista no art. 178, III, da mesma norma legal.

7. 187/73 28-06-73 APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. Retroação do ato declaratório da aposentadoriacompulsória ao dia seguinte ao do implemento de idade-limite. Permanência do aposentadoem exercício, após os 70 anos, não repercute sobre a aposentadoria, ainda que nãoformalizada.

8. 1.143/75 08-04-76 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Possibilidade jurídica de aposentar-se servidor queresponde a processos administrativos e criminal. Alienação mental diagnosticada não impedea continuação do ato, mesmo quando existe o afastamento do cargo.

9. 835/72 01-02-73 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Incorporação da gratificação de função policial aoestipêndio do policial civil aposentado por moléstia prevista no art. 178, III, do Estatuto.

10. 843/72 27-03-73 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Aplicação do sistema estatutário federal aos servidoresdo Distrito Federal. Exclusão do provento da aposentadoria de parcelas não imanentes aoestipêndio na atividade. Gratificação de função fiscal, segundo o Decreto n.º 1.241/69,representa uma forma local de duas vantagens: a diferença de vencimentos aos exatores e agratificação de exercício aos agentes fiscais. Integração da vantagem ao provento daaposentadorial.

11. 1.844/77 03-07-79 APOSENTADORIA. Comprovação de acidente em serviço. Prazo para a instauração doprocesso especial. Exigência na constituição da prova material do acidente, no caso deincapacidade física não evidenciada de imediato.


13512. 1.540/73 -STC

09-09-74 APOSENTADORIA DE AUDITOR DO TCDF. Regime constitucional especial daaposentadoria dos magistrados. Obrigatoriedade do modelo federal de Corte de Contas.Eficácia meramente declarativa do art. 5º da Lei n.º 5.538/68. Necessidade de LeiComplementar para formulação de exceções ao sistema constitucional de aposentadoria.Natureza jurídica do cargo de Auditor do Tribunal de Contas. Aplicabilidade aos Auditores doTribunal de Contas do Distrito Federal do Estatuto jurídica da magistratura.

13. 449/80 29-05-80 APOSENTADORIA. Incidência da Lei número 6.226/75 sobre a inativação voluntária previstana Lei Complementar n.º 30/77. Requisito básico exigido pela Lei Complementar.

14. 873/77 04-03-80 APOSENTADORIA. Doenças profissionais e doenças do trabalho: a falta de definição exatano Estatuto e nas Leis Previdenciárias. Necessidade de rigorosa caracterização da moléstiainvalidante por parte da perícia médica.

15. 693/71 25-11-71 APOSENTADORIA. Contagem em dobro. Vigência do art. 117 da Lei n.º 1.711/52.Legalidade da contagem em dobro do tempo de licença especial "que o funcionário nãohouver gozado", a luz do art. 103 da Constituição. Aceitação da prática do arredondamento,de acordo com o § 2.º do art. 78 do Estatuto do Funcionário.

16. 377/71 11-05-72 APOSENTADORIA. Decreto de aposentação emanado do Presidente da República, baseadono Ato Institucional n.º 10/69. Pedido de incorporação aos proventos a vantagem concedidaaos Procuradores do Distrito Federal, pela Lei n.º 5.609/70.

17. 129/71(apenso Proc.N.º 852/69)

14-12-71 APOSENTADORIA. Revisão de proventos. É cabíbel, também, nos casos de moléstia"grave, contagiosa ou incurável especificada em lei" nos termos das Leis n.º 1.050/50 e2.332/54. O reajustamento deve ficar limitado "à remuneração percebida na atividade",segundo o art. 102, § 2º, da Constituição.

18. 1.514/79 22-11-79 APOSENTADORIA. Processo especial, posterior, para comprovar acidente em serviço.Contradição das provas apresentadas. Inaceitabilidade do laudo médico. Obrigatoriedade dacomunicação do acidente, em tempo oportuno, de todo e qualquer servidor a seu chfefedireto.

19. 464/73 23-08-73 APOSENTADORIA. Inconstitucionalidade no dispositivo de Lei de Estado-membro(Amazonas) que amplia as garantias administrativas da Lei Federal. Descabimento jurídicoda contagem de tempo de serviço com base em critérios de Lei Estadual mais favorável quea Federal.

20. 2.411/78 07-11-78 APOSENTADORIA. Aplicabilidade do art. 180, "a", da Lei n.º 1.711/52 a professora doquadro de pessoa do Distrito Federal comissionada na Fundação Educacional.

21. 370/74 e26/78

20-09-79 APOSENTADORIA. Revisão de proventos quando inferiores ao salário-mínimo. Nos casosde invalidez simples, implemento de idade ou punição pelo AI n.º 5, a regra deproporcionalidade, não obsta que os proventos sejam completados até o nível do saláriomínimo regional. Excluem-se desse critério as aposentadorias fundadas na LeiComplementar n.º 30/77.

22. 753/75 04-05-78 REFORMA. Incapacitação apenas para o Serviço Policial Militar. Proventos proporcionais.Modificação dos fundamentos da reforma. Interpretação do art. 104, 4, parágrafo único, daLei n.º 5.619/70. Vigência do novo provento. Inexigível reposição de quantias recebidas deboa fé e por errônea interpretação da Lei.

23. 577/74 31-08-78 REFORMA de policial militar. Aplicáveis aos policiais reformados entre 03 de novembro de1970 e 03 de janeiro de 1974 as disposições do Decreto n.º 41.095/57 e da Lei n.º 5.691/70.Incidência sobre esses servidores das leis especiais editadas para os militares e queintegram o sistema jurídico dos Policiais Militares do antigo DF. Constituicionalidade do art.137 da Lei n.º 5.619/70, ex vi do disposto no art. 93 § 8º, da Constituição Federal.

24. 1.763/76 09-08-77 PENSÃO. Morte por enfarte do miocárdio não caracteriza acidente em serviço, mesmo seocorrido no pleno exercício da função pública. Carência de amparo legal para a concessãode pensão especial.

25. 731/73 03-12-73 PENSÃO ESPECIAL por motivo de acidente "in itinere". Conceito de vencimento para efeitodo cálculo da pensão. Ilegalidade do regime do bloqueio. Prova do acidente em serviçomediante processo especial.

26. 1.519/79 04-10-79 PROVENTOS e PENSÕES. Incidência local do regime jurídico dos servidores federais.Reajuste de proventos por força da Lei n.º 1.050/50. Atualização das pensões previstas noart. 242 do Estatuto e nas Leis n.º 3738/60 e 5.057/66. Critérios para aplicação do art. 184 doEstatuto.

27. 391/80 01-07-80 PROVENTOS: Complementação. (Consulta do Governador) Possibilidade de se concederaos aposentados voluntários a complementação dos proventos da inatividade até o nível do


136salário-mínimo regional. Resposta negativa à consulta, face a inativação se conformar comos dispositivos da Lei Complementar n.º 30/77.

28. 3.589/79 04-11-80 APOSENTADORIA. Declaração de bens nos processos de aposentadoria. Mera formalidadetal exigência no quadro atual. Inexistência de norma jurídica expressa propondo aosTribunais a verificação desse controle. Em contrapartida, a eficácia da fiscalização por parteda Secretaria da Receita Federal.

29. 2.252/80 26-02-81 APOSENTADORIA (voluntária) - Aposentadoria com apoio na Lei Complementar n.º 36/79.Servidores dos quadros suplementares com tempo de serviço suficiente para aaposentadoria da Lei n.º 1.711/52 não serão beneficiados pelas Leis Complementares n.º 29e 30/77 e 36/79. Concessão do benefício sempre com proventos proporcionais.

30. 1.690/80 19-03-81 APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA. Desfazimento do ato. Injuridicidade do decreto quehomologa a renúncia à aposentadoria voluntária. Passagem imediata do servidor àinatividade e vacância do cargo. Só antes de formalizada a inativação é que será eficaz arenúncia ao direito à aposentadoria.

31. 779/75 19-03-81 REFORMA MILITAR - Revisão de proventos. Lei n.º 5.619/70, art. 104, parágrafo único.Dispensável a relação de causa e efeito entre a moléstia incapacitante e o antigo exercícioda função.


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ADIANTAMENTOS

Processo n.º Data Assunto: Adiantamentos1. 405/79 31-07-79 ADIANTAMENTOS: Recursos distintos concedidos em datas diferentes e aplicados

como se fora um único. Prestação de contas feita nessa condição. Falha noprocedimento adotado pelo responsável.

2. 2.532/76 03-03-77 ADIANTAMENTO ou SUPRIMENTO DE FUNDOS. Comprovação irregular.Transgressão à norma. Realização de despesas, da mesma espécie em valoressuperiores a 1/5 do valor de referência.


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CONTRATOS E CONVÊNIOS

Processo n.º Data Assunto: Contrato e Convênios1. 2.193/79 08-04-80 CONTRATO: Fundação Hospitalar do Distrito Federal e a firma SANOLI Indústria e

Comércio de Alimentação Ltda. Fornecimento de refeições. Inadimplemento docontrato por parte da firma. Caráter gravoso dos preços. Percentuais de lucroexcessivamente altos. Comportamento passivo da Administração. Base jurídicapara a rescisão unilateral do contrato.

2. 53/74 27-02-75 CONTRATO: Distrito Federal e Confederal S.A. Dever da Administração depropiciar segurança, pelos meios possíveis. Legalidade da delegação de serviçosde polícia ostensiva a empresas privadas por órgãos da administração direta.

3. 836/77 23-11-78 CONVÊNIO: Distrito Federal e TERRACAP. Ilegalidade do dispositivo estatutário daEmpresa com o texto das Leis n.º 5.861/72 e número 6.404/76 e da legislaçãotributária. Necessidade de medida legislativa adequada que permita a participaçãoda Empresa em outros empreendimentos não definidos na lei de sua instituição.

4. 1.220876 e2.287/78

26-02-80 CONVÊNIO: Distrito Federal e NOVACAP. Execução de serviços de conservação .Expirado o prazo de vigência do Contrato, extingue-se o ajuste. Prorrogaçãointempestiva, com inclusão de cláusula de efeito retroativo. Invalidade jurídica doTermo de Renovação.

5. 3.409/76 05-07-77 CONVÊNIO: DF e NOVACAP - Injuridicidade do art. II, § 1º, do Decreto n.º3.537/75. Exigência da aprovação de projetos de engenharia e arquitetura.

6. 2.732/77 01-03-79 CONVÊNIO : DF e NOVACAP - Despesa não autorizada na Lei Orçamentária.Crédito adicional inadequado. Falta de inclusão da despesa no OrçamentoPlurianual de Investimento.


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NOTAS DE EMPENHO

Processo n.º Data Assunto: Nota de Empenho1. 765/72 17-10-72 NOTA DE EMPENHO do Corpo de Bombeiros do Distrito Federal. Irregular o empenho

de despesa em favor de órgão da Administração Direta. Não pode ser credor quemnão possui personalidade de direito. Despesas superiores a cem vezes o valor domaior salário mínimo vigente no País. Competência do Governador do Distrito Federalpara dispensa da licitação. Aquisição de materiais e equipamentos de fornecimentoexclusivo do produtor.

2. 689/74 17-10-74 NOTA DE EMPENHO: Interpretação do art. 127 do Estatuto. Legalidade da despesaempenhada. Empresa de transportes incumbida da mudança doméstica de ex-chefedo Gabinete Civil do GDF.

3. 827/76 07-12-76 NOTA DE EMPENHO - SEC. Solicitação de pagamentos de honorários a servidor.Inciliável o exercício de certas funções públicas com a contratação de servidor pelaprópria Administração. Ilegalidade do pagamento pretendido. Lindes jurídico-constitucionais das decisões dos Tribunais de Contas.


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PRESTAÇÃO E TOMADA DE CONTAS

Processo n.º Data Assunto: Prestação e Tomada de Contas1. 2.005/77 26-09-78 PRESTAÇÃO DE CONTAS - CEB: Conta de movimentação mantida em Bancos

da rede particular sem a necessária autorização. Pronunciamento do Conselhode Administração de forma não expressa e nem conclusiva.

2. 1.650/77 10-08-78 PRESTAÇÃO DE CONTAS - TERRACAP: Necessidade de adoção do critériode depreciação e reavaliação do Ativo Imobilizado. Atualização do valor doscomponentes patrimoniais através da correção monetária.

3. 688/73 18-03-75 PRESTAÇÃO DE CONTAS - TERRACAP: Validade da norma que instituiu o 14ºsalário. Impropriedade do pagamento de vantagens não previstas na Lei n.º1.711/52 e outras que a complementam. Ausência de estatuto básico dasempresas públicas e sociedades de Economia Mista.

4. 860/64 28-03-74 PRESTAÇÃO DE CONTAS: TCB - exercício de 1963. Dolo e culpa:adiantamentos sucessivos entregues a curto prazo. Transgressão da normacontratual.

5. 752/72 08-07-76 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: Atribuição de erro de registro contábil.Apuração do fato irregular não feita por meio do inquérito administrativo.Inconsistência da defesa prévia apresentada pelo recorrente.

6. 1.113/75 10-10-78 TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: ex-servidor da FEDF. Desvio deimportâncias destinadas ao recolhimento de contribuições previdenciáriasdevidas pela entidade. Configurado o alcance. Utilização dos índices decorreção monetária para atualização dos valores desviados.

7. 546/72 08-03-73 TOMADA DE CONTAS: A responsabilidade dos dirigentes de órgãos centrais deadministração instrumental deve ser apurada em processo específico. Não épresumível que sejam responsáveis em conjunto nem solidariamente, osdirigentes, com os administradores de todas as unidades orçamentárias. Só nocaso de irregularidade poder-se-ia conjugar em uma tomada de contas aapreciação das responsabilidades.


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DIVERSOS

Processo n.º Data Assunto: Diversos1. 588/69 09-09-75 TEMPO DE SERVIÇO: Adicionais. Constitucionalidade da contagem de tempo

de desempenho de mandato eletivo, como efetivo exercício, para fins deadicionais. Crítica às formulações n.ºs 15 e 16 do DASP. Exegese proposta parao art. 104 da Constituição. Natureza jurídica dos adicionais por tempo deserviço.

2. 509/73 - STC 14-08-73 SALÁRIO-EDUCAÇÃO: encargo das empresas privadas. Distrito Federaldesobrigado dessa contribuição especial. Inconstitucionalidade da ampliação doâmbito de incidência da contribuição. Efeitos corretivos da novaregulamentação. Possibilidade jurídica de isenção em favor de outras entidadesdescentralizadas.

3. 1.757/74 12-12-74 ASCENSÃO FUNCIONAL: Servidor do Tribunal de Contas do Distrito Federal.Autogoverno. Interpretação do art. 7º da Lei n.º 6.011/73

4. 78/73 30-01-73 AJUDA A PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS para a participação em promoções.(consulta do DETUR). Despesa com promoções turísticas recreativas oudesportivas deriva de figura contratual mista, embora legalmente dispensávelcontrato formalizado. Características do contrato de prestação de serviços e dapromessa de recompensa. Conceito de auxílio.

5. 3.317/77 21-03-78 SEGURO DE VIDA EM GRUPO. Invalidez permanente total por acidente.Procedimento adotado pela empresa - SAB.

6. 691/77 13-07-78 CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO: Alteração. Recursos interposto peloDiretor do DETRAN. Adoção de formulários sem as especificações impostaspela legislação do trânsito. Alteração da cor e ausência do talho doce.Provimento do recurso. À luz do ordenamento positivo e da moderna doutrinaprocessual civil, não tem cabimento - reformatio in pejius; prevalece o princípiodo tantum devolutum quanto apellatum. Conceito da responsabilidade objetiva éinaplicável pelos Tribunais de Contas.

7. 587/74 - STC 08-08-74 IMPOSIÇÃO DE MULTA por inobservância de normas de administraçãofinanceira. Acepções jurídicas da expressão "impor pena". Ambiquidade da letrado art. 51 da Lei n.º 55.538/68. Competência do Tribunal para fixar o valor damulta a ser imposta pela autoridade administrativa.

8. 877/80 24-06-80 PERMUTA DE MÁQUINAS DE CALCULAR. A permuta de bens móveis doServiço Público não implica lesão ao princípio da universalidade, nem quebra daunidade de caixa. Trata-se de simples mutação patrimonial, que não repercuteno sistema financeiro-orçamentário. Indispensável, no caso, a prévia e formalavaliação das máquinas usadas e a realização do procedimento licitatório.

9. 858/73 - STC 02-05-74 PERMUTA DE IMÓVEIS entre a SHIS e a ENCOL S.A. Nulidade do ato porincompetência da Diretoria da entidade por autorizar alienação de projeções.Falta da formalidade da prévia licitação. Desvio de finalidade revelado por provaindiciária. Preço da alienação das projeções inferior ao corrente no mercado.

10. 336/75 27-05-75 LOCAÇÃO DE IMÓVEIS para residências oficiais. Consulta do Governador.Ausência de legislação específica sobre o assunto. A destinação de imóveispara residências de Secretários de Estado não se estende a autoridades denível inferior aos dos ocupantes desse cargo.


14211. 2.796/79 13-05-80 INSPEÇÃO ORDINÁRIA realizada na CAESB. Indícios de irregularidades. Burla

aos princípios de licitação e a pagamento de vantagens especiais a empregadosna modalidade de "indenização de transporte". Capciosa fragmentação dedespesa.

12. 352/72 - STC 27-04-72 EMPREGO DE DOTAÇÃO, decorrente de receita vinculada, em despesascongêneres. (Consulta do Secretário de Segurança Pública). Possibilidade deaplicação mais ampla da receita da taxa rodoviária única. Melhoraproveitamento da renda vinculada, mediante transposições de recursos, sob aforma de créditos suplementares.

13. 532/73 29-11-73 UNIVERSALIDADE ORÇAMENTÁRIA de recursos de salário-educação(consulta da SEC). Recursos oriundos de convênios e correspondentes à quotafederal do salário-educação devem integrar-se no sistema orçamentário doDistrito Federal.

14. 252/73 20-09-73 CONSTITUIÇÃO da PROFLORA SA: Florestamento e Reflorestamento.Natureza jurídica da entidade. Alcance do art. 5º da Lei da ReformaAdministrativa. Participação dos entes descentralizados como acionistas deoutras sociedades. Sujeição dessas entidades ao sistema de controle interno eexterno. Instituição e Constituição dos entes da Administração Indireta.

15. 764/76 13-03-76 CRIAÇÃO DE ÓRGÃO NA ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DO TRIBUNAL:Inserção de gabinete para o secretário do Centro de Coordenação dos Tribunaisde Contas, entre os Serviços Auxiliares da Corte. Caráter oficioso do Centro ede sua Secretaria Executiva. Ilegalidade da criação oficial de Gabinete doSecretário Executivo do Centro.

16. 395/75 01-07-75 DOAÇÃO: Legalidade do ato. Máquinas inservíveis doadas pelo GDF à FHDF.Consulta do Sr. Secretário de Agricultura e Produção.

17. 1.145/75 30-10-75 LICITAÇÃO: dispensas por notória especialização. Consulta do Presidente daFHDF. Curriculum Vitae comprova a qualificação profissional.

18. 3.114/76 08-03-77 CONTAS DO GOVERNO DO DF - exercícios de 1962, 1963 e 1965. Pedido deinformação à Corte, formulado pelo Senado Federal. Pareceres meramenteenunciativos, não conclusivos por força do direito vigente.

19. 2.256/78 15-02-79 PROGRESSÃO E ASCENSÃO FUNCIONAIS: Classe Especial. Servidores àdisposição de outros órgãos. Servidores matriculados em curso universitárioainda não concluído. Tratamento a ser dado no processo seletivo.

20. 3.190/78 06-05-80 TRANSFERÊNCIA PARA A RESERVA REMUNERADA de soldado da PM. Nãocabe ao Tribunal o julgamento da legalidade de transferência para a reservaremunerada. Não incluída no conceito de reformas e pensões a passagem paraa reserva remunerada. RESERVA E REFORMA, tratadas como situaçõesdistintas, pela Lei Fundamental.

21. 1.703/81 13-08-81 ABERTURA DE CRÉDITOS SUPLEMENTARES decorrentes de convênios.Procedimentos normativos a serem adotados pelas unidades orçamentárias doGoverno do Distrito Federal.

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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL · O estabelecimento de novas atribuições que compensem a redução do poder legiferante e que ... delegação de competência,