Revista - El Derecho de Los Consumidores y El Codigo de Consumo en La Experiencia Italiana - Guido Alpa

Contenido

DERECHO DE CONTRATOS

Guido AlpaEl derecho de los consumidores

y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 5

Fernando HinestrosaContratos preparatorios. El contrato de promesa 33

Emanuela NavarretaLas razones de la causa y el problema de los remedios.

Evolución histórica y perspectivas en el derecho europeo 57

Martha Lucía Neme VillarrealEl principio de buena fe en materia contractual

en el sistema jurídico colombiano 79

Diego Franco VictoriaInterpretación de los contratos.

Desde Roma hasta los inicios de la codificación.Verbas contra voluntas 127

REVISTA DEDERECHO PRIVADO

NÚMERO 11 • 2006

0. Previas 9/7/07, 10:31 AM1

DERECHO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Felipe Navia ArroyoConsentimiento informado y responsabilidad civil médica 157

Édgar CortésConstitución y responsabilidad civil.

Una relación ambivalente 171

DOCUMENTOS

La nueva ley española (14 de 2006)sobre técnicas de reproducción humana asistida 183

LOS AUTORES 207

Criterios para la redacción y presentación de artículosy otras colaboraciones en la Revista de Derecho Privado 209

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Derecho de contratos

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REVISTA DE DERECHO PRIVADO • N.º 11 • 2006

El derecho de losconsumidoresy el “Código del Consumo”en la experiencia italiana*

GUIDO ALPA

SUMARIO: I. Premisa.- II. Los “derechos” de los consumidores: de la naturaleza económica a la natura-leza jurídica.- III. Del consumidor individual al consumidor asociado.- IV. Las fases de la evolución delos derechos de los consumidores.- V. La adhesión de Italia a la Comunidad Europea y la incidencia delderecho comunitario.- VI. La globalización de los mercados.- VII. El surgimiento de los “derechos” de losconsumidores en el ámbito comunitario.- VIII. El Código Civil y la Ley 281 de 1998 sobre los derechosfundamentales de los consumidores.- IX. La dimensión constitucional de los derechos de los consumido-res en el ordenamiento de los Países Miembros de la Unión.- X. Los derechos de los consumidores en laCarta de los Derechos de la Unión Europea y en la Constitución europea.- XI. Los objetivos de la po-lítica comunitaria de los consumidores.- XII. Los códigos de sector y el “Código del Consumo”.- XIII.“Derecho de los consumidores”, derechos de la persona y tutela del mercado.- XIV. El debate sobre le derechode los consumidores.

I. PREMISA

El “Código del Consumo” (Dcto. legislativo del 6 septiembre 2005, n.º 206) cons-tituye una de las innovaciones más significativas del Parlamento y del Gobiernodurante esa legislatura. Creado según las normas y para alcanzar los objetivos es-tablecidos por la Ley 229 del 29 de julio de 2003, este corpus de reglas sustituyelas compilaciones que (a nivel doctrinal) se habían elaborado con la finalidad derecoger en un texto único todas las normas dispersas relativas a los consumido-res1. Su denominación refleja una concepción objetiva de la materia regulada, esdecir, normas que hacen referencia a un acto económico –el consumo– alrededordel cual se entrelazan las relaciones jurídicas instauradas por los individuos en sucondición de consumidores o de empresarios, o instauradas por sus respectivas

* Traducción del italiano PABLO ANDRÉS MORENO CRUZ.1 ALPA. Codice del consumo e del risparmio, Milano, 1999.

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asociaciones. Sin embargo, a pesar de ser formulada en modo objetivo, comosucedió con el homólogo Código en la experiencia francesa, o con los proyectosno aprobados en Bélgica, esta compilación se presenta como una especie de “ma-nifiesto” de los derechos de los consumidores, puesto que recoge todas (o casitodas) las reglas que reconocen derechos en cabeza del consumidor, así como losremedios reconocidos por el ordenamiento para hacerlos valer.Así, el Código está organizado por derechos y remedios, es decir, organizado segúnla técnica normativa propia de las experiencias continentales, que señalan el de-recho y posteriormente la técnica para tutelarlo (remedio), a diferencia del commonlaw, donde se piensa, se razona y se opera sobre la base de los remedios2.

Más allá de las novedades que contiene el texto –que más adelante referiré–me parece importante resaltar que son raras las experiencias en el ámbito comu-nitario que han alcanzado este estadio. En la gran mayoría de los casos, la disci-plina relativa a los derechos de los consumidores se encuentra contenida en leyesespeciales no coordinadas, o en los respectivos códigos civiles. En relación conestos últimos casos, la experiencia más reciente es dada por la reforma del libro IIde las obligaciones del Código Civil alemán (BGB) donde, capítulo por capítulo,las viejas disposiciones (principalmente relativas a la disciplina de los contratos)fueron sustituidas con las disposiciones del derecho comunitario relativas a losconsumidores.

El “Código del Consumo” constituye el último paso de una lenta y difícil cons-trucción del derecho de los consumidores en Italia. Para comprender en su tota-lidad el significado, es necesario retomar, con breves referencias, los momentosmás significativos de este proceso normativo.

II. LOS “DERECHOS” DE LOS CONSUMIDORES:

DE LA NATURALEZA ECONÓMICA A LA NATURALEZA JURÍDICA

La dimensión del consumidor y del mundo de los consumos llegó muy tarde allenguaje de los juristas. Cierto historiador del derecho francés3 y del derechoestadounidense4 regresó en el tiempo hasta finales del siglo XIX para “encontrar”las raíces del derecho del consumo en la legislación penal que sancionaba los frau-des alimentarios. Sin embargo, atribuir un origen tan noble a la materia deja unsabor anacrónico, puesto que aquellas disposiciones en realidad tenían el objeti-vo de tutelar la salud pública5.

2 DI MAJO. I rimedi, en Seminario di diritto privato europeo (8 de julio de 2005), Consiglio NazionaleForense (ed.), Milano, 2005.

3 HALPÉRIN. Introduction au droit civil, Paris, 2001.4 STEARNS. Consumerism in World History. The Global Transformation of Destre, London y New York,

2001.5 Para mayores detalles cfr. ALPA. Responsabilità dell’impresa e tutela del consumatore, Milano, 1975.

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El derecho de los consumidores y el “Código del Consumo” en la experiencia italiana 7

Ahora bien, tal vez una idea sobre le ingreso del consumidor en el mundo delderecho se puede encontrar en un aparte de la Relazione al Re (n.º 238) del libro Vdel Código Civil, el libro “del lavoro”, aprobado con el Real Decreto 17 del 30 deenero de 1941. En aquella ocasión –introducción del libro V (en parte una repro-ducción de las disposiciones contenidas en el Código de Comercio de 1882) enel nuevo Código Civil unitario– la Comisión encargada de la redacción del textoy del relativo comentario incluyó una disposición (art. 531, posteriormente art.2597) sobre la obligación “por parte de todas las empresas que se encuentren encondición de monopolio legal, de contratar, con paridad de tratamiento, con todoaquel que lo solicitase”. Y agregaba: “tal principio se impone en defensa del con-sumidor para contrarrestar la supresión de la competencia, tomando en cuenta queel régimen del monopolio legal, por diferentes razones, no del todo contingen-tes, se extiende más allá de los sectores individuales (como el transporte ferrovia-rio) en los que tradicionalmente se tiende a considerar dicho fenómeno”.

Esta es una disposición innovadora y de gran valor –incluso, respecto a loscódigos y las contribuciones jurídicas en ese entonces conocidas en Europa– que,sin embargo, no fue entendida en toda su complejidad y potencialidad. En efec-to, el libro V del Código Civil, orientado a la inclusión del homo oeconomicus, pro-tagonista del sistema corporativo, sólo podía dar importancia a quien, en esesistema, era digno de consideración en tanto empresario o trabajador. El destina-tario de los productos y servicios era sólo un eslabón final del sistema, era dignode atención únicamente como “metro” de valoración del comportamiento del homooeconomicus, como espectador externo de ciertas acciones con una participaciónúnicamente final.

El sistema creado por la economía corporativa, dirigido a la resolución institu-cional de ciertos conflictos, no podía reconocer derechos autónomos a los consu-midores que no pertenecieran al área del derecho civil y comercial tradicional. Eneste orden de ideas, el consumidor, en tanto contraparte del empresario, se con-fundía con el adquirente en el contrato de compra-venta, con el usuario de los ser-vicios públicos y privados, con el mutuario del banco, etc. Perspectiva que inclusohoy se presenta en una dimensión jurídica que considera como criterio organiza-dor la naturaleza de la relación particular establecida con la empresa, si bien, ac-tualmente, las relaciones contractuales se han “desdoblado” dependiendo de si setrata de un contrato entre empresarios o de un contrato entre consumidores.

Así, en aquel contexto, el derecho no hacía concesiones a quien revistiera lacalidad de consumidor o usuario (entonces limitados a una esfera económica). Poreste motivo, se puede decir que el “descubrimiento” del consumidor es relativa-mente reciente. Es un dato típico de la sociedad caracterizada por una clara opu-lencia. Apareció progresivamente en los países occidentales, a medida que sealcanzaban los estadios superiores del capitalismo avanzado.

Pero el descubrimiento del consumidor no se acompañó de medidas legisla-tivas inmediatas para su defensa. Fue necesario un largo periodo de tiempo para

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lograr sensibilizar a la opinión pública y para llamar la atención de los legislado-res sobre los problemas de los consumidores. Este resultado final no es un logroexclusivo del análisis doctrinal de los economistas y de los sociólogos, sino tam-bién de las organizaciones espontáneas de consumidores que adelantan campañascon el objetivo de dar a conocer los fenómenos graves y perjudiciales desenca-denados por las estrategias comerciales de las empresas.

El descubrimiento del consumidor no abarca únicamente al individuo en cuan-to tal, sino también al individuo en tanto miembro de un grupo asociado, es de-cir, la “conciencia” del consumidor, del individuo que, operando en el ámbito deun ordenamiento jurídico y acompañado de grupos y de asociaciones, pretendeque sea tomada en cuenta su función, sus intereses y, finalmente, sus propias pre-tensiones (con el deseo de poder transformarlas en derechos). Este proceso diolugar a una especie de movimiento de opinión y de acción, que será denominadoconsumerism o (con una transposición poco elegante) “consumerismo”.

No es gratuito que este movimiento haya tenido origen en los Estados Uni-dos de América. En efecto, en este país se radica, antes que en cualquier otro lu-gar y de la forma más intensa, el capitalismo monopolista y oligopolista. Así, en1960 el consumerismo se establece como movimiento de información, de contrastey de concertación con los productores de bienes y servicios, con los publicistas ycon los distributores. Sin embargo, de nuevo, en esta ocasión, el consumidor seconcibe como un instrumento de la actividad económica, es decir, no es conside-rado como sujeto contrapuesto a las iniciativas de ganancia de los empresarios,sino, más bien, como un sujeto que, en su calidad de destinatario de la actividadeconómica, se convierte en el protagonista de las estrategias de captura por partede las empresas (esta es una situación que se encontraba en el mundo occidental,y no importa si se verificaba en Estados Unidos, en Gran Bretaña6, en Francia oen Italia).

Sin embargo, mientras a lo largo de los años sesenta, en los principalesordenamientos europeos, el legislador (e incluso, en ocasiones, el legislador cons-titucional) se da cuenta de la necesidad de intervenir para disciplinar con leyesespeciales los derechos de los consumidores, sea en ámbitos circunscritos, sea conuna eficacia horizontal, en Italia, por el contrario, el problema de la tutela delconsumidor permaneció en las manos de la doctrina. En efecto, es interesante vercómo el legislador regional se reveló más actualizado, informado e innovador queel legislador estatal7. Por este motivo, en última instancia correspondió al dere-cho comunitario –se profundizará este aspecto más adelante– la función de ve-hículo del derecho de los consumidores en Italia.

6 BORRIE e DIAMOND. Consumer and the Law, London, 1961.7 ALPA. Diritto dei consumatori, Roma y Bari, 2003.

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III. DEL CONSUMIDOR INDIVIDUAL AL CONSUMIDOR ASOCIADO

Mientras se despertaba la atención del legislador (estatal y regional) en relacióncon la necesidad de introducir medidas de tutela en favor de los consumidores,estos, por su parte, comenzaron a tomar conciencia de su posición jurídica, co-menzaron a resaltar la distinción entre los contratos puramente individuales y loscontratos donde se verifica la contraposición entre el empresario y el consumi-dor como pertenecientes, estos últimos, a una categoría caracterizada por unmenor poder contractual y por una asimetría informativa.

De esta forma, los consumidores adquirieron “conciencia de categoría” y co-menzaron a promover la formación de asociaciones para agrupar experiencias einformación, comenzaron a instruirse en cuanto a su competencia técnica y, so-bre todo, comenzaron a presentarse, frente a los empresarios y a sus respectivasasociaciones, como interlocutores fuertes.

Este es un fenómeno que el jurista italiano conoce sólo desde una óptica com-parativa, tomando en cuenta que las primeras asociaciones de consumidores, sibien existentes ya en los años sesenta, no generaron un impacto significativo sobrelas relaciones comerciales. De este modo, podemos decir que otra fuente y otrofactor de desarrollo del derecho del consumo nos llega, precisamente, a raíz dela circulación de modelos normativos, pero también a raíz de las iniciativas y delas propuestas que se presentan en otras experiencias. En este sentido, son un ejem-plo los pioneros del Consumer Law en Inglaterra, GORDON BORRIE y AUBRY DIAMOND,que describen su origen en el Consumer Advisory Council (1955), la publicación deWhich? paralelamente a la Shopper’s Guide norteamericana y las primeras iniciativasde la Consumer’s Association8.

En los años sesenta y, sobre todo, en los años setenta del siglo pasado, el mo-vimiento de los consumidores se extiende en toda la Europa continental. De estaforma, surgen asociaciones privadas, en ocasiones promovidas por organismosgubernamentales; se publican revistas, opúsculos y artículos en defensa de losconsumidores; se dan las primeras transmisiones radiofónicas y televisivas dedi-cadas a la información y a la educación de los consumidores; se multiplican loscongresos, las mesas redondas y las discusiones sobre la “posición” del consumi-dor y sus derechos; se instituyen, en fin, organismos administrativos en favor delos consumidores en Francia, Inglaterra, Suecia y Holanda.

Durante este periodo, la única excepción se encuentra en Italia, donde ya exis-tían algunas asociaciones que con coraje (pero con poquísimos medios) manifes-taron algunos esfuerzos (la Unione nazionale dei consumatori; el Comitato di difesa deiconsumatori; el Movimento dei consumatori, la Federconsumatori), no obstante existiese unaliteratura económica muy tímida y una opinión pública poco sensible frente a losproblemas del consumo.

8 BORRIE e DIAMOND. Ob. cit.

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Sin embargo, claramente, los consumos dejaron de ser un hecho privado paraconvertirse en un fenómeno público, la tutela de los consumidores ya no era unapreocupación de pocos, sino una exigencia generalizada. En otras palabras, na-ció una verdadera “industria” del consumerism9.

IV. LAS FASES DE LA EVOLUCIÓN

DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES

Los derechos de los consumidores, tanto en su dimensión individual como en suesfera colectiva, están en constante evolución. Así, podemos distinguir cuatro fasesque se alimentan de los valores y las ideologías que se alternan en el humus delordenamiento donde se forman los derechos de los consumidores. Este procesoevolutivo se revela interesante puesto que se hace evidente, de manera casi úni-ca, la experiencia italiana.

(a) La primera fase se dio en el derecho corporativo durante la cual, como ya se-ñalé, los consumidores no eran vistos como un polo de intereses organizado, sinosimplemente como el “metro” que servía para medir la licitud de los diferentes actosde competencia ejercidos por los empresarios. Esta concepción se desarrolló nosólo alrededor de las obligaciones del monopolista, sino también en la aplicacióndel artículo 2598 C. C. en materia de competencia desleal. En todo caso, los con-flictos entre sujetos portadores de intereses contrapuestos (por no hablar de de-rechos) eran resueltos en sede institucional, bien sea por parte del legislador estatal,bien sea por parte de los organismos representativos de las fuerzas del “trabajo”.

(b) La segunda fase coincide con la promulgación de la Constitución repu-blicana, y corresponde a la primera forma de liberalismo económico introducido conposterioridad al paréntesis fascista. Superada la época de la reconstrucción post-

9 Precisamente en los años setenta se registra en Italia un amplio debate de naturalezacultural y de política del derecho. En particular cfr. ALPA. “Strategie d’impresa e tuteladel consumatore. Per una critica del fenomeno ‘consumerism’”, en Pol. dir., 1974, 494ss.; Consumerismo: implicazioni e opportunità per l’industria dei servizi finanziari (síntesis del estu-dio de M. M. FERNSTROM, presentada durante el Congreso organizado en Milán en laprimavera de 1985, por la Camera di commercio di Pavia y por el Centro di diritto dei consumi,dirigido por G. GHIDINI, sobre el tema de las tarjetas de crédito), 2-5 (borrador); SGUBBI.“L’interesse diffuso come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte conparticolare riguardo alla protezione del consumatore”, en La tutela degli interessi diffusi neldiritto comparato, Milano 1976, 547 ss.; ROPPO. “Protezione del consumatore e teoria delleclassi”, en Pol. dir., 1975, 705 ss.; MAZZONI. “Contro una falsa categoria: i consumatori”,en Giur. Comm., 1976, 407 ss.; GHIDINI. Per i consumatori, Bologna, 1977; BESSONE. “Controllodel mercato e teorie del consumo. Per una discussione sul metodo degli studi”, en Temi,1976, 311 ss. Y el tema vuelve a ser de actualidad en los años noventa: cfr., por ejem-plo, BUSACCA. L’analisi del consumatore. Sviluppi concettuali e implicazioni di marketing, Milano,1990; AA. VV. Annuario dei diritti dei consumatori, L. FRANCARIO (ed.), Salemi, 1993; FABRIS.Consumatore e mercato. Le nuove regole, Milano, 1995; AA. VV. Guida al consumo critico, Bologna,1996; AA. VV. Il significato sociale del consumo, DI NALLO (ed.), Roma y Bari, 1997; CHINÈ.“Il consumatore”, en Diritto privato europeo, N. LIPARI (ed.), vol. I, Padova, 1997; C. PACI.La tutela del consumatore nella legislazione e nella giurisprudenza, Rimini, 1997.

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bélica se inició un proceso de modernización económica del país y de esta mane-ra el consumismo, como fenómeno de adquisición de bienes y servicios a grandeescala, se consolida al inicio de los años sesenta. En este periodo, tanto el debatepolítico como el jurídico se concentran en los problemas fundamentales de cadaagregado social: el trabajo por un lado y la producción por el otro. En consecuen-cia, el espacio para los derechos de los consumidores sigue siendo reducido y suubicación se revela ambigua. Quien gobierna la escena es el mercado. Un merca-do con una organización muy peculiar, en tanto dominado por las grandes em-presas del Estado y por un ordenamiento dirigente. Es la época de la programacióny, en algunos sectores, de la planificación económica. Los consumidores, si bienagrupados, no son considerados ni interlocutores políticos ni contrapartes de lasasociaciones de los empresarios, absorbidos, estos últimos, por las controversiassindicales. La voz de los consumidores es entendida como un metro de la costomersatisfaction, como correctivo de las técnicas de creación de las necesidades, dirigi-das esencialmente a la producción de bienes y servicios en masa.

(c) La tercera fase se presenta con la adhesión de Italia a la Comunidad Eco-nómica Europea.

(d) La cuarta fase coincide con la época actual, caracterizada por la globaliza-ción de los mercados.

Las dos últimas fases requieren un análisis más profundo.

V. LA ADHESIÓN DE ITALIA A LA COMUNIDAD EUROPEA

Y LA INCIDENCIA DEL DERECHO COMUNITARIO

Cuando Italia entró a formar parte de la Comunidad Europea, los derechos de losconsumidores conquistaron por primera vez ciudadanía, tomando en cuenta queel verdadero derecho de los consumidores –no obstante todos los posibles viajesal pasado (a menudo elaborados con operaciones no siempre anacrónicas) de lasrecepciones culturales y a las conquistas políticas, económicas y sociales– naceen Italia como reflejo del derecho comunitario y como efecto del derecho comunita-rio. Esto último, a raíz de la relación entre las fuentes comunitarias y las fuentesinternas. El derecho comunitario se mueve dentro de los límites de los principiosde proporcionalidad y de subsidiariedad, promueve la armonización mínima delas reglas de los ordenamientos nacionales y se preocupa por asegurar a los con-sumidores (y al medio ambiente) una protección, de una parte, compatible conel desarrollo económico de los países de la Comunidad y, de otra parte, funcio-nal para la realización del mercado interno integrado. Es entonces una fase deponderación y de equilibrio de los intereses, que se concreta en la operación dediferentes fuentes del derecho.

Es necesario señalar, como una particularidad italiana, el nacimiento del dere-cho de los consumidores en el ámbito regional. En efecto, la legislación regionalde los años setenta se preocupó principalmente por financiar las iniciativas de las

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asociaciones y promover líneas de intervención dirigidas a tutelar los consumoslocales. El artículo 117 C. P. (en su versión original, por cierto, rígida) no fue unimpedimento para estas iniciativas, puesto que en el elenco de las materias dadasen competencia a la legislación regional los legisladores locales identificaron aque-lla de las ferias y los mercados, locución que, interpretada extensivamente, daría a lasregiones la posibilidad de intervenir, no obstante la ausencia de una “ley marco”prevista por la Constitución. Una ley marco que diseñando los límites entre la le-gislación estatal y la legislación regional, habría debido indicar los objetivos y, antetodo, las bases jurídicas sobre las cuales se deberían construir esas intervencionessectoriales.

En realidad, más allá de las enunciaciones abstractas que pueden ser conside-radas como actos optativos o enunciaciones de derechos que no recibirían unatutela concreta a nivel regional, es decir, no accionables, las diversas disciplinasse ocupan de:

a) El financiamiento de las asociaciones y de la actividad para la tutela de losconsumidores (información, educación, etc.).

b) La creación de organismos regionales de consulta en las materias relativasa los consumidores.

Sólo a finales de los años noventa la situación se modificó, cuando ya habíansido promulgadas una decena de directivas comunitarias relativas a algunas ope-raciones negociales que involucraban a los consumidores, dos directivas que abar-caban en su totalidad el área contractual –donde los consumidores estándirectamente involucrados (cláusulas abusivas y garantías en las compraventas)–y, además, ya había entrado en vigor el Tratado de Amsterdam, con el que se re-forzaron las estrategias de defensa consumidores.

La situación italiana se modifica con la aprobación de la ley sobre los dere-chos fundamentales de los consumidores (Ley 288 de 1998) y con la reforma deltítulo V de la Constitución.

De otra parte, la Ley Constitucional 3.ª de 2001 reformula la relación entrepoderes legislativos del Estado y de las regiones. Esta ley no hace mención alderecho de los consumidores, por cuanto este complejo de materias pertenece alordenamiento civil cuya disciplina fue reservada al Estado. Sin embargo, la expresión“ordenamiento civil” es ambigua, como lo es también la expresión “derecho pri-vado”. Así, en una sentencia de la Corte constitucional con ponencia de LUIGI

MENGONI, se aclara cómo las regiones pueden tener algunas competencias legis-lativas en materias de derecho privado, siempre y cuando no incidan sobre lasinstituciones fundamentales10: por ejemplo, los modos de adquirir y extinguir lapropiedad, las obligaciones, la responsabilidad civil y, obviamente, los sujetos yla familia. Esta orientación jurisprudencial fue retomada por otras sentencias de

10 Corte Constitucional. 4 de julio de 1989, n.º 391, en Giur. Const., 1991, I, 1792.

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la Corte (cfr., por ejemplo, Corte Costitucional. 506 del 30 de diciembre de 1997,y 82 del 1.º de abril de 1998) y compartida por la doctrina privatista dedicada adicho argumento11.

De esta manera, es probable que el derecho de los consumidores sea rediseñadoa nivel regional y, puesto que las regiones también son competentes para la trans-posición de las directivas comunitarias, será necesario, en ocasiones, establecer aqué nivel se debe realizar dicha transposición, qué opciones pueden ser ejercita-das y qué actos están autorizados.

En esta tercera fase, el escenario de las fuentes se hace aún más complejo. Nosólo encontramos el derecho comunitario, las leyes de actuación y las leyes re-gionales, sino también otras fuentes que deben ser tomadas en cuenta, como losreglamentos de las autoridades administrativas independientes y los códigos deautodisciplina.

En efecto, las autoridades independientes como el Antitrust, la ISVAP, la CONSOB,la Autorità dei servizi di utilità pubblica, el Garante dei dati personali, la Autorità di vigilanzasulle telecomunicazioni, tienen un poder normativo secundario y emiten actos queconciernen la tutela de los intereses de los consumidores en los sectores de sucompetencia. Así mismo, son los propios protagonistas del mercado –los empre-sarios y sus asociaciones, de una parte, y los consumidores y sus asociaciones, deotra– quienes crean reglas a partir de pactos para complementar el derecho “im-puesto” por medio de protocolos de acuerdos, códigos de autodisciplina, orga-nismos de conciliación, protocolos de certificación de calidad. Es el “derechodúctil” que se adapta a las nuevas realidades económicas y sociales.

Autonomía privada, códigos deontológicos y acceso a la justicia, son contem-poráneamente fenómenos sociales, económicos, normativos conectados entre sí,que exigen un análisis detallado y preciso. De tal modo, se puede trazar un cami-no simplificado, siguiendo:

(1) Las perspectivas de análisis y modelos de clasificación;(2) La coordinación de las fuentes normativas;(3) Los sujetos y los intereses en juego, y(4) La tutela jurisdiccional de los intereses en juego.Estos fenómenos presentan un mínimo común denominador: la formación

negocial del derecho. En efecto, se encuentran elementos negociales tanto en labase de los códigos deontológicos, en la medida en que son predispuestos y apro-bados por grupos, asociaciones, categorías profesionales o por terceros (pero adop-tados por los interesados), como en la base de las fórmulas para la resoluciónextrajudicial de las controversias, como la cláusula compromisoria o el compromisoarbitral, el sometimiento a un procedimiento de conciliación o arbitramento, etc.

11 P. VITUCCI. “Il diritto privato e la competenza legislativa delle Regioni in alcune sentenzedella Corte constituzionale”, en Giur. Cost., 1998, 1301 ss., y “Propietà e obbligazioninel diritto privato regionale”, en Studi in onore di U. Macello, en curso de publicación.

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La formación negocial del derecho es una “expresión esencial del carácter posi-tivo del ordenamiento jurídico”12, puesto que es, precisamente, el ordenamiento elque autoriza la creación de normas jurídicas fuera de las fuentes institucionales:en efecto, se trata de la creación de reglas e instituciones de derechos subjetivosque no provienen de la punta de la pirámide, es decir, de la imposición por me-dio de leyes o con actos administrativos de naturaleza secundaria (lex posita, deli-beraciones de las agencias administrativas independientes), sino que proviene dela base, es decir, de las fórmulas que organizan la sociedad civil13.

De esta manera se inicia un proceso de autorreferencia entre “reglas y deci-siones, entre leyes y caso concreto, entre forma y sujeto, entre valor e interés”14.

Una vez individualizado el common core de los fenómenos en examen –su ori-gen y su legitimación en el ámbito de las fuentes– se formuló el problema de loslímites de la autonormativización y de las garantías que deben ser mantenidas encabeza de los privados, no sólo aquellos que dictan reglas, sino también aquellosque deben obedecerlas. En efecto, la creación negocial no puede ser consideradaen abstracto prescindiendo de las cualidades de los sujetos en ella involucrados yde las circunstancias en las cuales tiene origen. Si la creación negocial da vida aun sistema abierto y se ubica en una relación con el ambiente15, y si aún es posi-ble considerar actual la concepción pluralista de los ordenamientos jurídicos, entodo caso las reglas autopoiéticas deben uniformarse con ciertos valores que nopueden contrastar con la base del ordenamiento. En otras palabras, la creaciónnegocial no puede convertirse en un instrumento de prevaricación del más fuertesobre el más débil, en un instrumento de contraste frente al ordenamiento, o enun medio para eludir las reglas del ordenamiento. Por este motivo, se hace refe-rencia al valor de la solidaridad junto con el valor de la libertad. La autonomíaprivada no justifica la arbitrariedad, sino que, por el contrario, debe consistir enuna acción “positiva” sujeta a límites y controles.

Nuevamente se revela importante una referencia a la experiencia italiana enrelación con las acciones que los protagonistas del mercado promueven en elámbito contractual.

La predisposición de módulos uniformes para las empresas de un sector es im-pulsada por las asociaciones de categoría, como la ANIA (en el sector de los segu-ros) y la ABI (en el sector bancario).

En un principio, estas iniciativas asumen una carga negativa, en tanto eran des-tinadas a imponer condiciones vejatorias y contrarias a la competencia. En efec-to, la Comisión para la tutela de la competencia en el mercado (Autorità antitrust)sostuvo que las directivas de las asociaciones de categoría destinadas a compro-

12 LIPARI. “La formazione negoziale del diritto”, Riv. dir. civ. 1987, I, 307.13 ZAGREBELSKY. Il diritto mite, Torino, 1993.14 RESTA. “La ragione decisa”, en Soc. dir. 1986, 2-3, 105, y LIPARI. Ob. cit., 308.15 Ibíd., 314.

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meter a las empresas del respectivo sector a utilizar modelos o reglas uniformes,contrastaba con el inciso 2.º artículo 2.º de la Ley 287 de 1990, en tanto se pre-sentaban como verdaderos carteles, o como acuerdos en contravía de la compe-tencia.

En relación con el sector de los seguros, con el acto 2024 del 8 de junio de1994, la autoridad impuso sanciones a dos decenas de sociedades de seguros porhaber pactado acuerdos dirigidos a establecer las tarifas de los eventos no cubier-tos por las pólizas en el ramo de los diversos riesgos, así como por haberintercambiado informaciones dirigidas a la determinación común de los elemen-tos contractuales y por haber uniformado las exenciones de las pólizas relativasal ramo de los “siniestros” y al ramo de “enfermedad”, entre otros.

De otra parte, en relación con el sector bancario, la Banca d’Italia [banco cen-tral] se preocupó por establecer si la redacción de las cláusulas uniformes relati-vas a los contratos bancarios por parte de la Asociación Bancaria Italiana –ABI–(las llamadas normas bancarias uniformes, NBU) podrían exponer a la ABI (y a lasentidades inscritas) a sanciones por parte de la Autorità antitrust. Con este fin, so-licitó un concepto a dicha autoridad, que con acto 2341 del 6 de octubre de 1994respondió diciendo: (i) que la ABI es una asociación sin ánimo de lucro de la quehacen parte casi la totalidad de los bancos y de las instituciones financieras, quetiene el objetivo de cooperar con las instituciones públicas, de informar a sus aso-ciados y de promover estudios, investigaciones e intercambios de información;(ii) que las normas bancarias uniformes relativas a las diferentes operaciones ban-carias se ocupan tanto de los mercados de servicio a los clientes, como de los pro-ductos financieros riesgosos; (iii) que las NBU, en tanto producto de lasdeliberaciones de una asociación de empresas, corresponden a los acuerdos delinciso 20 artículo 2.º de la Ley Antitrust, es decir, que los acuerdos se refieren altema de la formulación de normas bancarias uniformes (que de manera inapropiadala Autorità califica como “contratos-tipo”, cuando en realidad serían esquemas con-tractuales) que la ABI, con diferentes expresiones, invita y sugiere a las empresaspara que las adopten; (iii) que la disposición uniforme limita de manera determi-nante la competencia entre las empresas e incluso puede configurar una hipóte-sis de abuso de posición dominante colectiva.

La Banca d’Italia recibió el concepto con acto del 12 de diciembre de 199416

precisando los parámetros establecidos por la Autorità antitrust en los siguientes tér-minos: (i) señaló que el carácter no vinculante de los acuerdos no libera a lasentidades bancarias del control en el tema de la competencia; (ii) que por tal mo-tivo deben ser modificadas las condiciones contractuales que, entre otras cosas,reservan al banco la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, de ex-cluir cualquier tipo de responsabilidad, de excluir los intereses de derecho, etc.

16 En I contratti, 1995, 55.

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Así, en observancia de este acto, la ABI modificó las NBU, y elaboró un código deconducta relativo a las relaciones con los clientes.

Sin embargo hoy la perspectiva ha cambiado. Principalmente se afirma quela “competencia negocial” debe respetar la transparencia y la uniformidad del con-trato para permitir al consumidor y al usuario la posibilidad de comparar y esco-ger con mayor conocimiento de causa los bienes o servicios sobre la base de sucalidad y su precio, y no por sus ventajas jurídicas. Además, precisamente pormedio de la certificación de calidad –propuesta por ejemplo por el ABI con el con-sorcio Patti chiari– los consumidores cuentan con técnicas de control de la activi-dad de empresa que suplen las iniciativas difíciles y onerosas que deberían seremprendidas por las asociaciones.

VI. LA GLOBALIZACIÓN DE LOS MERCADOS

En la cuarta fase, la fase actual, la globalización amplía adicionalmente los hori-zontes. Con el paso del mercado cerrado (limitado a las fronteras nacionales) almercado europeo total, debemos enfrentarnos al reto del mercado global (aspec-to que será tratado al final del presente escrito).

Actualmente se puede decir que la noción de consumidor ha adquirido loslineamientos de una fórmula neutra, privada de cualquier connotación ideológicaque en los años setenta del siglo pasado habían apasionado a los estudiosos, pre-ocupado a los defensores del libre mercado e inquietado a los legisladores. Si setuviese que acoger la definición que da importancia a los aspectos sociales delderecho privado, deberíamos fraccionar las nociones en muchos otros aspectosinterrelacionados con la edad (el consumidor menor de edad necesita una tutelamás fuerte y aguerrida en el tema de la información, mientras que el consumidoranciano, menos sensible al tema de la información, está más expuesto a las se-ducciones de la publicidad y de las ventas agresivas), con el sexo (la mujer consu-midora transmite exigencias diferentes respecto al hombre consumidor) y con lascondiciones económicas y sociales (los consumidores con menor capacidad económicay poco cultos tienden a la adquisición de productos poco seguros –en tanto me-nos costosos– y están expuestos en menor medida a las seducciones de los men-sajes publicitarios, respectivamente): estas serían las situaciones que en ocasionesel legislador nacional podría tomar en consideración. Sin embargo, constituye ungran progreso haber reformulado las categorías del derecho civil introduciendouna fórmula neutra. Sus efectos son tales que poco a poco algunos principios delderecho del consumo, como la transparencia, la información y la competencialeal, han venido a formar parte del derecho privado y han influenciado todo elordenamiento.

Se puede compartir la afirmación de FRANCESO GALGANO cuando señala queactualmente “la cara jurídica de la globalización” ha hecho evidente cómo a la au-tonomía privada se le han abierto “fronteras en un pasado insuperables”, puesto

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que “el contrato entre privados ocupa el lugar de la ley en muchos sectores de lavida social. Llega incluso a sustituir los poderes públicos en la protección de losintereses generales propios de toda la colectividad (como el interés de los consu-midores) que los mecanismos de autodisciplina defienden contra los engaños pu-blicitarios”, intereses también tutelados contractualmente por los sectores delmercado financiero17.

En efecto, la globalización abarca toda la dimensión planetaria de las relacio-nes económicas, la producción de bienes y servicios destinados a los mercadosmultinacionales, la circulación de capitales y la realización de inversiones sin fron-teras. Se trata de la superación del Estado nacional, de la transposición de la ac-tividad económica del ámbito de lo público al de lo privado y de otros relevantesfenómenos. Implica mercados mundiales en el tema financiero, implica la difu-sión de biotecnologías, implica una nueva relación entre la producción agrícolay la producción de alimentos, implica nuevos modelos culturales y lingüísticos.Pero también, implica un proceso “hacia abajo” como un conjunto de procesospolíticos, culturales, tecnológicos, sin contar los económicos, que operan a favorde las comunidades locales, a favor de las agregaciones infranacionales, a favorde los micromercados. En efecto, la superación de las fronteras nacionales pro-voca efectos tanto en el sentido de una ampliación como de una reducción delradio de acción de los sistemas comunicativos, económicos y políticos. Así, laglobalización se asocia igualmente con la revolución tecnológica que afecta di-rectamente el mercado y, en consecuencia, la posición del consumidor.

Las formas jurídicas –entendidas, sea como la exteriorización de las reglas in-trínsecas a estos fenómenos, sea como la superposición de los esquemas formalesa la realidad subyacente– se ven afectadas. El dilema que preocupa al jurista serevela en términos alternativos: ¿es oportuno adaptar las viejas reglas a la nuevarealidad, o será necesario crear nuevas reglas? Sin embargo, considero que estees un problema ocioso, de hecho me parece un falso dilema, tomando en cuentaque según la ficción del ordenamiento jurídico completo y según la ficción de laslagunas normativas, no pueden existir aspectos de la realidad que puedan escaparal imperio del derecho. Así, a la espera de una intervención normativa, será nece-sario adaptar las viejas reglas y, cuando sea oportuno, será igualmente necesarioprogramar una intervención normativa. Creo, en cambio, que es un error pensarque la globalización e internet, dado que ignoran las fronteras nacionales y (enconsecuencia) los respectivos ordenamientos, per se son fenómenos no “juridi-ficables”, o que es inoportuno hacerlos objeto de reglamentación.

En realidad, los fenómenos de la globalización económica están analítica yminuciosamente disciplinados, restando, al máximo, la opción de una liberaliza-ción. Por su parte, el mundo de internet no se presenta como la ilimitada pradera

17 GALGANO. Prefacio a Il contratto telematico, V. RICCIUTO y N. ZORTI (eds.), en Trattato di dirittocomunitario e di diritto pubblico dell’economia, vol. XXVII, Padova, 2002, xv.

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norteamericana, libre de vínculos y límites, puesto que está constituido por “au-topistas informáticas” cuya organización y cuyo acceso también han sido minu-ciosamente disciplinados. En este caso, igualmente, resta la elección de lasimplificación normativa y de la libertad de acceso.

Me parece que el problema concreto que ocupa la mente del jurista es otro.Es el problema de la identificación de la fuente normativa que se debería encargarde la tarea de disciplinar estos fenómenos. En otras palabras, el de establecer sidebería tratarse de una fuente negocial o de una fuente autoritativa, y precisar el nivel enel que se debería situar esta fuente (nacional, supranacional, planetario).

En todo caso, la globalización y la revolución digital ofrecen al jurista materialpara: (i) reformular los esquemas tradicionales del derecho privado; (ii) reorgani-zar la propia actividad; (iii) promover los valores de la persona18.

Así, en el mercado globalizado, se pueden distinguir tres niveles de relacio-nes que el consumidor establece con el profesional: el nivel local, el nivel comu-nitario, el nivel internacional. Mientras el primer nivel pertenece al derechodoméstico y requiere la solución de problemas particulares –la disciplina de la e-commerce, la firma digital, la celebración del contrato mediante tecnologías infor-mática–, el nivel comunitario implica tanto intervenciones armonizadoras comointervenciones ad hoc, algunas ya realizadas, con directivas específicamente des-tinadas a tutelar a la contraparte del profesional, contraparte que se encuentra enuna posición doblemente débil, puesto que a la debilidad propia de la posicióndel consumidor se debe acompañar la debilidad de quien hace uso de nuevas tec-nologías. El nivel internacional, o mejor, el global, es el más problemático, pues-to que hasta el momento no se han alcanzado los acuerdos internacionales parael uso de las tecnologías informáticas y en consecuencia el consumidor se expo-ne siempre a la disciplina impuesta por el profesional.

18 P. HIRST y G. THOMPSON. La globalizzazione dell’economia, Roma, 1997; A. FANTOZZI y E.NARDUZZI. Il mercato globale. Le nuove sfide del capitalismo e il ruolo dell’Europa, Milano, 1997;Globalizzazione dei mercati e orizzonti del capitalismo, M. ARCELLI (ed.), con prefacio de C.GERONZI, Roma y Bari, 1997; J. RAWLS. Il diritto dei popoli, S. MAFFETTONE (ed.), Torino,2000; G. M. RICCIO. Profili di responsabilità civile dell’Internet provider, Università degli Studidi Salerno, Dipartimento di diritto dei rapporti civili ed economici nei sistemi giuridicicontemporanei, Cuadernos del Departamento dirigido por P. STANZIONE, 2000; M. R.FERRARESE. Le isitituzioni della globalizzazione, Bolonga, 2000; P. BARCELLONA. Le passioni negate,globalismo e diritti umani, TROINA (ed.), 2001; L. FERRAJOLI. Diritti fondamentali, Roma y Bari,2001; A. ANTONUCCI (ed.). E-commerce. La direttiva 2000/31/Ce e il quadro normativo della rete,Milano, 2001; F. SARZANA di IPPOLITO. I contratti di Internet e del commercio elettronico, Milano,2001; G. OPPO. “Impresa e mercato”, Riv. dir. civ., fasc. 4, 2001, 421 ss.; F. GALGANO. “Lacategoria del contratto alle soglie del terzo millennio”, en Contratto e impresa, 2001; R.ROLLI. “Le attuali prospettive di ‘oggettivazione dello scambio’: verso la rilevanza della‘congruità dello scambio contrattuale’?”, en Contratto e impresa, 2001, 611 ss. Estos argu-mentos son objeto de una literatura tan amplia que sería exagerado mencionarla en estaspáginas, incluso sólo para fines bibliográficos. Sin embargo, considero obligatorio recor-dar las contribuciones de M. R. FERRARESE. Diritto e mercato, Torino, 1992; N. IRTI. L’ordinegiuridico del mercato, Roma y Bari, 1998; P. BARCELLONA. Il declino dello Stato, Bari, 1998, y fi-nalmente, U. BECK. I rischi della libertà. L’individuo nell’epoca della globalizzazione, Bologna, 2000.

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VII. EL SURGIMIENTO DE LOS “DERECHOS”

DE LOS CONSUMIDORES EN EL ÁMBITO COMUNITARIO

Este sintético excursus permite comprender los efectos altamente positivos que ennuestro ordenamiento se han producido a favor de la tutela de los consumidores,gracias al ordenamiento comunitario.

En este contexto, es suficiente mencionar:(a) La Resolución sobre los derechos de los consumidores, aprobada en 1975

(“GUCE”, C. 92/1, 1975), que constituye incluso hoy la “mesa” de los derechos, di-rigida a asegurar:

1) una eficaz protección contra los riesgos en la salud y la seguridad de los con-sumidores;

2) una eficaz protección contra los riesgos que puedan lesionar los intereseseconómicos de los consumidores;

3) la predisposición, con los medios adecuados, de consultoría, asistencia y resar-cimiento de los daños;

4) la información y la educación de los consumidores;5) la consulta y la representación de los consumidores en la preparación de las

decisiones que los afectan.(b) El plan trienal de política de los consumidores que la Comunidad promueve

para poder establecer los criterios dentro de las cuales las direcciones generalesdeben desarrollar su actividad y perseguir los objetivos preestablecidos.

(c) El acquis comunitario en el derecho del consumo. En orden temporal pode-mos reenviar a: la Directiva 84/450/CEE relativa a la publicidad engañosa, modifica-da por la Directiva 97/55/CE sobre la publicidad comparativa; la Directiva 85/374/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas de los Estados miem-bros en materia de responsabilidad por productos defectuosos, modificada por laDirectiva 1999/34/CE; la Directiva 85/577/CEE para la tutela de los consumidoresen caso de contratos negociados fuera de los locales comerciales; la Directiva 87/102/CEE relativa a la aproximación de las disposiciones legislativas, reglamentariasy administrativas de los Estados miembros en materia de crédito de consumo mo-dificada por las directivas 90/88/CEE y 98/7/CE; la Directiva 88/378/CEE relativa a laaproximación de las legislaciones de los Estados miembros concerniente a la segu-ridad de los juegos; la Directiva 92/59/CEE relativa a la seguridad general de los pro-ductos; la Directiva 93/13 CEE relativa a las cláusulas abusivas en los contratosestipulados con los consumidores; la Directiva 94/47/CE concerniente a la tuteladel adquirente en algunos aspectos de los contratos relativos a la adquisición de underecho de goce a tiempo parcial de bienes inmuebles; la Directiva 95/46/CE rela-tiva a la tutela de las personas físicas, con atención particular al tratamiento de losdatos personales, así como a la libre circulación de dichos datos; la Directiva 2000/31/CE relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a dis-tancia; la Directiva 1999/93/CE relativa al cuadro comunitario para las firmas elec-

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trónicas; la Directiva 2000/31/CE relativa a algunos aspectos jurídicos de los servi-cios de la sociedad de la información, en particular del comercio electrónico; la Di-rectiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos; la directiva sobrela compraventa a distancia de productos financieros; la directiva sobre las prácticascomerciales desleales.

(d) El Tratado de Amsterdam (1997), cuyo artículo 153 sustituye el artículo129 a. Esta disposición implica un cambio de extraordinaria importancia en la or-ganización de los objetivos de la Unión Europea y en la definición de la “ciuda-danía europea”. En el inciso primero hace explícito el empeño de la Comunidadde “promover los intereses de los consumidores y de asegurar un nivel de protec-ción elevado”. Los derechos individuales del artículo 153 pueden ser adscritos atres categorías: (i) derechos subjetivos perfectos, reconocidos y garantizados nosólo al individuo como “consumidor”, sino, en algunas constituciones escritas delos países miembros, a todo individuo como “persona”: por ejemplo, la salud y laseguridad (en la Constitución italiana cfr. arts. 32 y 41 inc. 2.º); (ii) intereses eco-nómicos; (iii) derechos subjetivos que implican una consideración no sólo indi-vidual, sino también colectiva, como la información, la educación y la organización(que incluye tanto la libertad de asociación como la presencia institucional de losgrupos). Mientras para la primera categoría no surgen problemas interpretativosy para la tercera se puede discutir si se trata de derechos aplicables sólo en senti-do vertical como objeto de pretensiones para hacer valer ante la Unión y los Es-tados miembros, en relación con la segunda categoría sí surgen algunas dudas,que deben ser resueltas teniendo en cuenta la praxis interpretativa de las normascomunitarias y los objetivos del Tratado de Amsterdam.

El inciso 2.º artículo 152 del Tratado de Amsterdam dispone que “en la defini-ción y en la actuación de las otras políticas o actividades comunitarias se toman enconsideración las exigencias inherentes a la protección de los consumidores”. To-mando en cuenta que la expresión “política” es la traducción del ingles policy, se puededecir que dicho término indica los valores, los objetivos y las directrices de la Unión.Así, no estamos frente a una enunciación “simplemente en el papel” de los derechosde los consumidores, sino frente a unos objetivos tan relevantes que deben ser in-cluidos en el texto de base de la Unión, la cual se hace cargo de considerar en cadacaso la política de tutela de los consumidores como una de sus políticas institucionales.Esto implica una confrontación y una mediación continua con las diferentes polí-ticas de la Unión, como la política agraria, la política de la competencia, la políticade los transportes, la política del crédito, etc. Las exigencias de los consumidoresconstituyen un punto de referencia obligatoria, en el sentido que no será suficientetomarlas en consideración, sino que será necesario mediar los intereses que entranen conflicto, para asegurar un nivel de protección elevado de los intereses de losconsumidores.

Ahora bien, estos intereses pueden ser considerados en una doble dimensión:individual y colectiva (o difusa). Esta última hace ver el renovado e importantepapel que podrán ejercer las asociaciones.

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VIII. EL CÓDIGO CIVIL Y LA LEY 281 DE 1998

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS CONSUMIDORES

Una gran parte de las innovaciones en la definición de los derechos de los consu-midores y su evolución se registra en nuestra experiencia a partir de 1996.

Con la ley comunitaria de 1994 (art. 25 de la Ley 52 del 6 de febrero de 1996)se incluyó la disciplina de las cláusulas abusivas en el Código Civil. Sin embargo,la verdadera innovación de la reforma es la mención por primera vez (después dela Relación de 1942 citada anteriormente) del término consumidor. Es un hecho sim-bólico, con un contenido cultural pero también jurídico-formal. Esta categoría,este modo de ver a la persona, este protagonista del mercado, recibe la ciudada-nía también en el texto que regula las relaciones entre privados, mediante su in-clusión en las disposiciones que son fruto de una tradición histórica, de una sólidacultura dogmática, de una consolidada aplicación. En ese momento el Código Civilse suma a una serie de códigos que mencionan al consumidor, como el Code civilfrancés o el BGB alemán.

La doctrina recibió esta innovación con satisfacción, en tanto constituía nosólo el signo de la modernidad, sino también una opción de política del derechomuy relevante. El consumidor era la representación de una dimensión de la per-sona y, como tal, portadora de derechos que a su vez son límites naturales de laactividad empresarial.

A la reforma del Código Civil se suma, dos años después, la promulgación dela ley sobre los derechos fundamentales de los consumidores (Ley 281 de 1998)que enuncia nuevamente los derechos ya incluidos en la resolución comunitariade 1975, precisa los requisitos para la aplicación de la acción inhibitoria y fija lasreglas para el reconocimiento de las asociaciones de consumidores más represen-tativas.

El balance de la ley de 1998 sólo puede ser positivo. Su éxito no se mide tan-to en atención a la difusión de la conciencia de los propios derechos por parte delos consumidores en su dimensión individual, sino en atención al surgimiento dela dimensión colectiva del consumidor. El enorme desarrollo que las asociacio-nes de consumidores lograron promover, la enorme actividad educativa, cultu-ral, informativa y sobre todo de consulta y de carácter judicial que han organizadoestas asociaciones, ha logrado equilibrar el escenario italiano con el escenario deotros países de la Unión. Se debe señalar durante este proceso el relevante papelde la CNCU, particularmente en la elaboración de las estrategias de interlocucióncon el Gobierno y con el Parlamento, así como las iniciativas de investigaciónpromovidas por la universidad en este sector. Se debe agregar, además, la laborde la Autorità garante de la competencia en el mercado, tanto en el sector de la dis-ciplina de la competencia, como en el sector del control de los mensajes publici-tarios, y la labor de las asociaciones de consumidores en las negociaciones quehan sostenido con las asociaciones bancarias y de seguros, para la redacción de

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protocolos de acuerdo dirigidos a remediar los efectos de los contratos de masay de las cláusulas abusivas de los servicios bancarios y de los seguros desprovistosde una adecuada información, con el fin de obtener una mayor transparencia delmercado.

IX. LA DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL

DE LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN EL ORDENAMIENTO

DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA UNIÓN

La situación italiana sólo se comprende en su verdadera consistencia si se con-fronta constantemente con al situación de los demás países miembros de la Unióny con la evolución del derecho comunitario.

Otro importante cambio que se registró a finales del siglo XX dirigido a la con-solidación de los derechos de los consumidores, fue su consagración a nivel cons-titucional. Una idea extraña a la doctrina y a la cultura jurídica italiana, pero normalen otras experiencias como por ejemplo la española. Los “nuevos derechos”irrumpieron en las nuevas constituciones. Por el contrario, en relación con laConstitución italiana, si bien hay la posibilidad de hacer algunas referencias paraindividualizar una base constitucional de los derechos de los consumidores(piénsese en los arts. 2.º, 3.º, 32, 41 inc. 2.º, 47), en realidad existe sólo un con-junto de valores que servirían para hablar de una garantía constitucional pero apartir de operaciones hermenéuticas poco simplificadas.

Sin embargo, el término “consumidor” penetra el lenguaje jurídico de la Cor-te Constitucional al menos en dos ocasiones, siempre con el propósito de reali-zar una definición de consumidor que, sin embargo, es entendido como laspersonas físicas que operan fuera de la actividad profesional19.

Por su parte, la jurisprudencia de la Corte de Justicia CE es amplia y signifi-cativa al respecto20.

X. LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES EN LA CARTA DE LOS DERECHOS

DE LA UNIÓN EUROPEA Y EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

La dimensión constitucional de los derechos de los consumidores obtuvo su consa-gración definitiva a partir de la aprobación de la Carta de Niza, en diciembre de2000, y con la aprobación de la Constitución europea en octubre de 2004, subor-dinada, esta última, a su ratificación por parte de los veinticinco países miembros.

19 Excluido el interés por la primera, que con ordenanza había negado la admisibilidad dela cuestión, la segunda es muy interesante: 22 de noviembre de 2002, n.º 469, relatorCONTRI.

20 Recientemente cfr. Corte de Justicia CE. 20 de enero de 2005, causa C-464/01, con notade CAPILLI, “La nozione di contratti conclusi dal consumatore”, en Casi scelti in tema didiritto privato europeo, Padova, 2005.

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21 CELETTO y PIUSTORIO. “L’efficacia giuridica della Carta dei diritti fondamentali dell’U-nione europea (rassegna giurisprudenziale 2001-2004)”, en Giur. it., 2005, 427 ss.

Sin embargo, la Carta de Niza, englobada en el texto de la Constitución, seutiliza no sólo como documento político, sino también como documento jurídi-co alrededor del cual se han concentrado muchas decisiones nacionales y deci-siones de la Corte de Justicia21.

Se establece como valor fundamental de los diferentes objetivos de la Uniónla dignidad humana (art. I-2) y se precisa que el desarrollo sostenible de Europa seconstruye sobre la base de un “crecimiento económico equilibrado, sobre la esta-bilidad de precios, y sobre una economía social de mercado fuertemente compe-titiva y dirigida a la plena ocupación y al progreso social” (art. I-3). Son reconocidosy garantizados el derecho de la persona a la integridad física y sicológica (art. II-67), enunciado bajo la forma de protección a la salud (art. II-95), así como el res-peto a la vida familiar (art. II-67) y a los datos personales (art. II-68) y se enuncia,posteriormente y de forma específica para los consumidores, la garantía de un “nivelelevado de protección” (art. II-98).

Se manifiesta con claridad la diferencia entre los derechos de los consumido-res de rango fundamental reconocidos en las constituciones de los países miem-bros y nuevamente enunciados de manera más extensa en la Constitución europea,y los así llamados “derechos económicos”, que son ubicados sobre el mismo pla-no de los derechos de los profesionales. La resolución sobre los derechos y losintereses de los consumidores de 1975 trataba de manera conjunta estas catego-rías de derechos, pero actualmente la perspectiva es diferente.

En efecto, es necesario considerar que en el derecho comunitario (que cons-tituye un ordenamiento autónomo, no asimilable a los ordenamientos naciona-les) se pueden utilizar las categorías formales que distinguen las fuentes del derechoy las ordenan según criterios de prioridad, como sucede con los ordenamientosnacionales. Así, los derechos fundamentales son ubicados en un rango superiorfrente a los derechos de naturaleza económica.

Y puesto que no es concebible que las políticas de la Unión puedan contras-tar con los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución europea, losderechos fundamentales se presentan como un límite a la acción comunitaria enel sector. Por tanto, el artículo 153 (art. 129) del Tratado CE –que impone a laComunidad la tarea de “contribuir” a la tutela de la salud, la seguridad y los inte-reses económicos de los consumidores y la tarea de tener siempre presente susexigencias– debe ser releído a la luz de las disposiciones de la Constitución euro-pea. La incorporación de la Carta de Niza que prevé estos derechos en el textode la Constitución, implica el reconocimiento de su validez jurídica y no sólopolítica, e implica, en consecuencia, la aplicación directa de estas disposiciones alas relaciones entre privados.

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Elevar los derechos de la persona –entendida como consumidor– al rangoconstitucional europeo tiene un doble valor. En efecto, no sólo vincula a los or-ganismos comunitarios y a los Estados miembros, sino que también vincula a losjueces nacionales. En esta medida, la Drittwirkung [eficacia directa] de los princi-pios reconocidos y garantizados puede darse de manera indirecta –o por reflejo–en las relaciones entre privados.

En la estratificación de los derechos y de los intereses se confirma la distin-ción entre derechos de la persona y los intereses económicos del consumidor. Sin em-bargo, en el desarrollo de su actividad, los profesionales no pueden violar losderechos fundamentales. El principio, nuevamente enunciado en el artículo II-114de la Constitución, prohibe el ejercicio de una actividad o la realización de actosdirigidos a la destrucción de los derechos de libertad reconocidos por la Consti-tución.

En relación con la individualización de los remedios a favor de los consumi-dores, la situación se revela más compleja. El acquis communautaire es insuficientedesde este punto de vista y en cada ordenamiento nacional los remedios son dis-ciplinados de manera diferente. Será necesario distinguir los remedios existentesen el ámbito comunitario y los remedios existentes en el ámbito nacional, sobrela base de las disposiciones de la Constitución. Y es precisamente bajo este crite-rio que deben esforzarse tanto los organismos de protección de los consumido-res, como los entes de representación de los abogados que se preocupan por ladefensa de los derechos de la persona.

XI. LOS OBJETIVOS DE LA POLÍTICA COMUNITARIA

DE LOS CONSUMIDORES

La historia, si así puede ser llamada, del derecho de los consumidores en Italia serelaciona con la historia del derecho de los consumidores en el ámbito comuni-tario y con la evolución del derecho constitucional y de la situación política,económica y social del país.

Los planes de desarrollo elaborados por la Comisión constituyen la línea se-gún la cual debería moverse el derecho de los consumidores en las experienciasnacionales. No podemos decir que el modelo italiano en este sector haya sido enalgún momento leading (no es un hecho gratuito que el discurso haya comenza-do, precisamente, a partir de la dificultad de adecuar el ordenamiento interno conlos demás ordenamientos más evolucionados de otros países), y no podemos de-cir que hoy Italia esté a la vanguardia. Sin embargo, la experiencia de las asocia-ciones y del Consejo Nacional de los Consumidores y los Usuarios –CNCU– puedeser también indicada en el ámbito comunitario como una página verdaderamen-te significativa.

Si se tuviese que considerar el contenido del “Código del Consumo” (que acontinuación será analizado) a la luz de las políticas estratégicas de la Comisión

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expresadas en el plan de acción para los años 2002-200622, se podría decir que laposición italiana está perfectamente en línea con la posición de la Comisión. Enefecto, en la Comunicación de 2002 se resalta la necesidad de “dar a los consumi-dores los instrumentos para la tutela de sus propios intereses, garantizando elec-ciones autónomas e informadas”, la exigencia de poner al consumidor en gradode promover su tutela por medio de una mayor conciencia de sus derechos, laexigencia de dar a conocer los peligros de las adquisiciones on-line y generar laoportunidad de realizar adquisiciones transnacionales. Quedan por fuera de lasconsideraciones del Código los servicios de interés general y los servicios finan-cieros.

XII. LOS CÓDIGOS DE SECTOR Y EL “CÓDIGO DEL CONSUMO”

La aprobación de un código de sector dedicado al consumo constituye una graninnovación en nuestra actual experiencia. Pues bien, quisiera mencionar algunasconsideraciones de naturaleza personal, producto de mi experiencia en la redac-ción del texto original del “Código del Consumo”.

Los diferentes problemas encontrados por la Comisión de la cual tuve el ho-nor de formar parte (con DANIELA PRIMICERIO, presidente del CNCU, y LILIANA ROSSI

CARLEO) se resolvieron teniendo en cuenta los límites de los poderes delegados alGobierno para la realización de esta obra de “codificación”. Examinados los con-ceptos del Consejo de Estado, los resúmenes de las discusiones en la Comisiónde la Cámara de Diputados y el concepto de la Conferencia Estado-Regiones,puedo expresar la más viva satisfacción por los comentarios dirigidos al Gobier-no. Sin embargo, debo señalar que algunas reservas o comentarios formulados porel Consejo de Estado habrían podido ser evitados si el texto a ellos presentadohubiese sido más fiel al preparado por nuestro grupo de trabajo.

Me refiero en particular a dos problemas que examinamos en profundidad.El primero relativo a la conexión/coordinación entre el texto del código de

sector y el texto del Código Civil. Al respecto, el Consejo de Estado propuso laexclusión de las disposiciones en materia de cláusulas vejatorias (arts. 1469 bis yss.) y su inclusión en el código de sector.

Desde el punto de vista sistemático, la propuesta presentada por el Consejode Estado tendría la virtud de permitir al intérprete la posibilidad de encontraren el código de sector toda la materia normativa relativa a las relaciones de losconsumidores con los profesionales.

Frente a esta posibilidad –que obviamente nosotros, en el grupo, habíamoscontemplado– planteamos dos objeciones. La primera de ellas relativa a los lími-tes de la delegación al Gobierno. En efecto, extraer la totalidad de la disciplinacomportaría la modificación de toda una sección del Código Civil (sin prestar

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atención al carácter (o no) afortunado de la reforma del Código que se hizo paraadecuar el ordenamiento a la disciplina contractual comunitaria). La segundaobjeción, que nos pareció mucho más relevante, consistía en señalar que, si bienesas disposiciones estaban destinadas a la tutela de los derechos e intereses de losconsumidores, el intérprete, al encontrarlas incluidas en el Código Civil, podríahacer (como ha sucedido en otros ordenamientos) una interpretación extensiva,incluyendo relaciones contractuales concluidas entre profesionales o entre suje-tos que, debido a su posición, se puedan asimilar a los consumidores, como porejemplo los pequeños empresarios, los profesionales que adquieren bienes y ser-vicios para objetivos mixtos y los entes non-profit. Si, por el contrario, dichas re-glas hubiesen sido incluidas en el código de un sector, existirían reglas deinterpretación de la ley que impedirían la generalización de dichas disposicio-nes, dada su naturaleza especial.

El segundo problema, que fue señalado de manera muy aguda por el Consejode Estado y retomado sólo marginalmente en la discusión de la Cámara, se refie-re a la corrección de la expresión “malgrado la buona fede” (no obstante la buena fe)(art. 1469 bis C. C.). En la misma línea, todo el grupo de trabajo compartía nues-tra propuesta de corregir el texto con la correcta versión: “in contrasto con la buonafede” (en contraste con la buena fe). Creímos que la objeción formal que se podríaconsiderar apreciable respecto a las limitaciones de las facultades delegadas, nodebería haber tenido ningún fundamento, puesto que, precisamente, la nuevanormativa referida a los “códigos de sector” autoriza al Gobierno para adecuar ladisciplina vigente a las disposiciones del derecho comunitario. Sin embargo, laobjeción prevaleció –contrario a cuanto nos esperábamos– puesto que las facul-tades delegadas fueron interpretadas en el sentido de que el grupo de trabajo, yen consecuencia el Gobierno, no estaba autorizado para modificar tout court lasdisposiciones del Código Civil.

Finalmente, señalo que gran parte de la discusión se centró en los aspectosprocesales para la defensa de los consumidores: se habían propuesto algunas sim-plificaciones y aclaraciones con el objetivo de extender la res iudicata a la tutela delos intereses colectivos. Esta propuesta fue rechazada. Sin embargo, actualmenteestán en curso ante el Parlamento diferentes proyectos de ley sobre las “class actions”.

Este es un tema complejo y delicado que el Consejo Nacional de abogadosestá examinando con un grupo de expertos, con el propósito de presentar un con-cepto cuando el Parlamento inicie la discusión de los proyectos.

XIII. “DERECHO DE LOS CONSUMIDORES”,

DERECHOS DE LA PERSONA Y TUTELA DEL MERCADO

Los interrogantes sobre las razones que sostienen la política y las intervencionescomunitarias dirigidas a la tutela del consumidor, así como la legislación y la ju-risprudencia de los Estados miembros de la Unión se han renovado desde el

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momento en el que las definiciones legislativas del consumidor comenzaron a for-mar parte de los códigos civiles. En particular, HANS MICKLITZ ha señalado queen las definiciones comunitarias de consumidor se insiste en el actuar de la perso-na física, es decir, si actúa al interior o al exterior de su actividad económica. Deotra parte, él resaltó dos diferentes líneas (o concepciones) de la intervención.La primera, presupone que el consumidor sea un “sujeto débil” por naturaleza, fren-te a su contraparte, el profesional. La otra línea, considera al consumidor como“parte con menores ventajas” que debe recibir una información completa y trans-parente para poder efectuar su elección en el ámbito de la autonomía privada. Así,si bien la primera línea asume valores y tareas de naturaleza social, la segundapermanece dentro de los límites de la libertad negocial, dada su naturaleza indivi-dualista.

Si se analizan las diferentes fuentes del derecho de los consumidores, se ad-vierte que estas, en parte, coinciden con las fuentes del derecho de la persona y,en general, con las fuentes del derecho civil y comercial; pero que también, enparte, difieren. Esto significa que el derecho de los consumidores constituye notanto una disciplina autónoma (científicamente hablando) y un sector autónomo(normativamente hablando), frente a las otras reglas del derecho civil (inclusoaquellas del derecho comercial) y frente al ordenamiento civil, sino que, en rea-lidad, constituye una sub-especie. En otras palabras, el derecho de los consumi-dores pertenece al área temática, científica y normativa del derecho común, si biencon una serie de divergencias, reglas especiales y casos concretos tipificados quelos diferencian.

Así, frente a la pregunta sobre la pertenencia (o no) de la disciplina de los con-tratos de los consumidores al ámbito de la materia general de la disciplina de loscontratos23, la respuesta es ciertamente positiva, si bien este no es el único sectorde referencia.

En efecto, es necesario considerar el coté publicista del derecho de los consu-midores, hoy concentrado en los servicios, aunque también en la disciplina delos precios, en la intervención de las autoridades administrativas independientes,en la disciplina del comercio, etc.

XIV. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES

Nuestro derecho del consumo está expuesto a elecciones “con múltiples direc-ciones”, en tanto ligado al derecho comunitario. El “Código del Consumo” regis-tra desarrollos importantes tomando en cuenta que puede ser considerado comoun contenedor donde se puedan ubicar todas las nuevas reglas relativas a las rela-ciones entre consumidores y empresarios.

23 SIRENA. “L’integrazione del diritto dei consumatori nella disciplina generale del contratto”,Riv. dir. civ., 2004, I, 787 ss.

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El Código está expuesto, además, a las valoraciones críticas y a las propuestasconstructivas que provengan de los diferentes centros de estudio difundidos entoda Europa y de algunos importantes estudiosos que han centrado su atenciónen esta área.

Recientemente, algunos de los más importantes estudiosos del derecho de losconsumidores han llamado la atención sobre algunas cuestiones fundamentalesque afectan toda la disciplina comunitaria y su aplicación en el derecho internode los países miembros.

El debate se desarrolla sobre las bases de un plan general, puesto que, obvia-mente, la situación al interior de los respectivos ordenamientos varía a raíz de losmodelos adoptados con anterioridad a la producción comunitaria. Existen mo-delos que contemplan un cuadro general de reglas que reconocen derechos a todoslos consumidores, así como modelos que tutelan no sólo a los consumidores, sinotambién, y en términos más generales, a la parte débil. Existen tanto modelos queelaboran normas especiales para cada sector, como modelos que (incluso) ante-cedieron las acciones comunitarias y que sirvieron como inspiración determinantepara la Comunidad. Sin embargo, existen también modelos como el italiano queignoraba al consumidor, presente únicamente en la literatura que, a pesar de sugran extensión, no había logrado influenciar al legislador nacional.

Cada uno de estos modelos merecería un análisis serio que tuviese en cuentano sólo el componente legislativo, sino también las orientaciones de la case law,del operador de los órganos administrativos, de las iniciativas de las organizacio-nes de categoría y de los sistemas de self-control con codes of conduct.

Teniendo presente esta diversidad24 y el complejo de la normativa comunita-ria que compone el acquis en materia de protección de los consumidores, se pue-den, sin embargo, elaborar algunas consideraciones de perspectiva, partiendo delas cuestiones de base que estamos llamados a reconsiderar de forma crítica.

En un reciente ensayo, GERAINT HOWELLS y THOMAS WILHELMSSON25 indivi-dualizaron cuatro directrices según las cuales se está moviendo el derecho de losconsumidores en el ámbito comunitario bajo las líneas de acción de la Comisióneuropea: (i) el uso del paradigma centrado en la información del consumidor, conel propósito de reducir las asimetrías entre los profesionales y el cliente; (ii) la re-gulación de la disciplina de las cláusulas generales; (iii) la facilitación de sistemasde autocontrol; (iv) la aprobación de directivas que promueven la armonización dela disciplina a un nivel más elevado.

Este modo de proceder de la Comisión podría comportar, según los autores,divergencias y efectos negativos. En efecto, terminaría por mortificar la evolu-ción de los derechos nacionales y por banalizar la relación dialéctica y proficuaentre los diferentes ordenamientos nacionales y el ordenamiento comunitario.

24 Al respecto reenvío a ALPA. Il diritto dei consumatori, Roma y Bari, 2003.25 “EC Consumer Law: Has it Come of Age?”, en European L. Rev., 2003, n.º 4, 370 ss.

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Igualmente, la armonización llevada a un nivel máximo (y no a un nivel mínimo)conduciría a la fijación de límites al desarrollo de los ordenamientos nacionalesque ocasionaría el estancamiento de la protección de los consumidores y no sudesarrollo.

Una política “maximalista” –señalan estos autores– debería ser compartida anivel nacional y, de todas formas, debería estar sujeta a una profunda valoracióncrítica. En otras palabras, las líneas de esta política comunitaria confían en los me-canismos internos del mercado cuando, en realidad una protección adecuada delos derechos y de los intereses de los consumidores requiere una intervención másintensa por parte de la Unión. De otra parte, la creación de las reglas relativas atoda la categoría de los consumidores, sin distinguir entre los consumidores dé-biles y los consumidores “medios”, terminaría por limitar los objetivos impues-tos. En conclusión, el derecho comunitario de los consumidores se privaría de losdiferentes aportes y novedades introducidas por los sistemas nacionales, al tiem-po que desincentivaría el desarrollo de estos últimos.

También HANS MICKLITZ26 expresó su preocupación sobre la evolución delderecho comunitario en este sector. Señala que los cinco derechos fundamenta-les de los consumidores –(i) la salud y la seguridad, (ii) la protección de los inte-reses económicos, (iii) el resarcimiento del daño, (iv) la educación y la informacióny (v) la representación, según lo indicado en la Resolución de 1975– son una rea-lidad (algunos de ellos, como la salud, han alcanzado el rango constitucional), eincluso el derecho contractual europeo ha alcanzado un nivel notable; pero almismo tiempo se pregunta: ¿cuáles fueron los efectos del derecho comunitariode los consumidores en los derechos nacionales?

El autor, sobre todo, señala que el derecho de los consumidores es la expre-sión más significativa de la superioridad jerárquica del derecho comunitario so-bre el derecho interno. Sin embargo, cada sistema ha reaccionado según suspropias características. En consecuencia, se presenta el problema de establecer siel derecho comunitario está en la capacidad de suplantar las tradiciones naciona-les. El derecho de los consumidores –señala MICKLITZ– es un derecho en movi-miento: en la primera fase, que se extendió hasta la introducción del Acto Único,el derecho de los consumidores se fundaba sobre la idea del Estado social; en lasegunda fase, que se extendió hasta el inicio de los años noventa, el derecho delos consumidores fue englobado en el derecho del mercado interno, que estable-ció el principio del “consumidor responsable”; en la tercera etapa, la actual, se per-cibe una transformación del derecho de los consumidores en el “derecho de losciudadanos”. El consumidor-ciudadano refleja la concepción de una persona quees “europea” en un sentido político, social y cultural.

26 MICKLITZ. “De la nécessité d’une nouvelle conception pour le développement du droitde la consommation dans la Communauté européene”, en Mélanges en l’honneur de JeanCalais-Auloy, Paris, 2004, 725 ss.

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A raíz de estas intenciones progresista, el derecho de los consumidores hadejado de ser un sistema abierto, para convertirse en un sistema cerrado. Las direc-tivas más recientes, detalladas y precisas, están dirigidas a la armonización máxi-ma, y la Corte de Justicia en sus decisiones ha limitado a los legisladores nacionalesla posibilidad de ir más allá del nivel de protección impuesto por las directivas: lahomogeneidad prevalece sobre la creatividad. Además, se revela evidente en lasdiferentes directivas la oposición de la Comunidad frente a los grupos de interésque frenan la evolución del derecho de los consumidores. La coordinación delsector del derecho de los consumidores con el sector de la competencia (piénseseen los acuerdos restrictivos de la competencia y en las prácticas desleales) se hahecho muy compleja: la protección de los consumidores se ve, en la perspectivadel desarrollo de la competencia, como un objetivo que se debe alcanzar peroque, al mismo tiempo, se convierte en un obstáculo. Aun hoy, son muchas laslagunas en el derecho comunitario de los consumidores, como por ejemplo lainexistencia de una directiva sobre la responsabilidad de los productores de ser-vicios. Al mismo tiempo, no existe una labor coordinada a nivel comunitario so-bre la orientación de los juicios nacionales.

Así, señala MICKLITZ cómo la inclusión del derecho de los consumidores en elárea del derecho del mercado interno terminará por deprimir el desarrollo de estesector del ordenamiento, puesto que las iniciativas nacionales que vayan más alláde los límites de las directivas no pueden ser consideradas compatibles con la ho-mogeneidad de la disciplina impuesta por el mercado interno. Y esta situación haceevidente una cuestión política de carácter fundamental: establecer si la políticanormativa en materia de consumos constituye una carta de la política comunitariacompartida (como si se tratase de un Estado federal) con los legisladores naciona-les, o si se trata de un objeto de la competencia exclusiva de la Comisión europea.Al final, prevalece la segunda alternativa y, en consecuencia, corresponderá a losjueces nacionales –que, por cierto, aplican las directivas de manera no homogénea–recuperar la dimensión social del derecho de los consumidores. Pero sobre todo–afirma el mismo autor– el derecho de los consumidores todavía es percibido comoun derecho “económico”, cuando, en realidad, las políticas relativas a los consumi-dores tienen –o deberían tener– una entonación de naturaleza social.

La influencia del derecho comunitario en los ordenamientos nacionales ha im-pulsado la introducción por parte de la Comunidad de algunas reglas relativas alderecho contractual en la forma de “segmentos”. Basta pensar en la informaciónprecontractual, en el ius poenitendi, en la transparencia del contrato o en las cláusu-las abusivas. Sin embargo –se pregunta MICKLITZ–, ¿será suficiente concentrar laatención en el derecho contractual para tutelar a los consumidores? El derechocontractual en la concepción de la Comisión y de la Corte de Justicia, se ha con-vertido en un segmento del derecho de la competencia y, en consecuencia, tien-de a proteger los intereses económicos de las empresas y no los intereses de sucontraparte.

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Además, existen diferencias al interior de los sistemas nacionales en la fase deactuación de las directivas. Según MICKLITZ, los sistemas no codificados tienen laventaja de introducir reglas precisas con una técnica pragmática puntual. En lossistemas romanos se registra, por el contrario, el tentativo de homogeneizar elderecho interno con el derecho de origen comunitario, haciéndose evidentesnumerosas lagunas. Los sistemas de modelo germánico encuentran mayor difi-cultad para alcanzar esta coherencia.

La evolución del derecho de los consumidores hacia el derecho de los “ciuda-danos” encuentra dificultades, que aumentan a raíz de la noción restrictiva de losconsumidores acogida por el derecho comunitario. En pocas palabras, el dere-cho de los consumidores sigue siendo considerado un derecho “separado” de losderechos nacionales, y un derecho económico en el contexto europeo.

Las consideraciones de los estudiosos que he citado anteriormente son muyafortunadas y creo que precisamente a partir de sus indicaciones se debería ini-ciar el proceso dirigido a la individualización de las perspectivas de un derechode los consumidores que no esté subordinado a los intereses económicos de laspartes en conflicto, sino que se fundamente, en primera medida, sobre la protec-ción de los derechos de la persona, que en la escala de los valores no puede serequiparada con los derechos de naturaleza económica.

La creación del “Código del Consumo” podría constituir un impulso para elpaso de la dimensión del simple disfrute de los bienes y servicios, a la dimensiónde la titularidad de una serie de derechos –como si el Código fuese una especiede “manifiesto”– que compongan un fragmento de la ciudadanía europea enten-dida en sentido amplio.

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Contratos preparatorios.El contrato de promesa*

FERNANDO HINESTROSA

SUMARIO: I. Los contratos preparatorios o preliminares.- II. El contrato de promesa de contrato.- III. Elcontrato preliminar o preparatorio.- IV. El contrato de promesa.- V. Razón de ser del contrato prepara-torio.- VI. Su irrevocabilidad.- VII. Muerte o pérdida del poder de disposición del promitente.- VIII. Re-quisitos de la promesa.- IX. La forma del contrato de promesa.- X. Determinación de los ‘essentialia negotii’del contrato prometido.- XI. Regularidad del contrato prometido.- XII. Oportunidad de la capacidad yde la legitimación.- XIII. Vicios de la voluntad.- XIV. Poder para prometer la enajenación.- XV. Ilicitudal momento de la promesa o al tiempo del contrato ulterior.- XVI. Determinación de la época de celebra-ción del contrato.- XVII. Naturaleza de la obligación del promitente.- XVIII. Ejecución anticipada delcontrato definitivo.- XIX. Invalidez del contrato preparatorio.- XX. Ruptura del equilibrio contractual.-XXI. Sucesión ‘mortis causa’ en la promesa.- XXII. Cesión del contrato de promesa. Cambio de beneficia-rio.- XXIII. Celebración del contrato prometido.- XXXIV. Incumplimiento del contrato de promesa y dere-chos del promisario.- XXV. Ejecución específica de la obligación de contratar.- XXVI. Incumplimiento conla interposición de un tercero.- XXVII. Titularidad de la pretensión.- XVIII. Promesa unilateral.- XXIX.Promesa bilateral.- XXX. Resolución del contrato de promesa por incumplimiento.- XXXI. Arras y cláu-sula penal.- XXXII. Restitución de lo dado a cuenta del contrato definitivo.

I. LOS CONTRATOS PREPARATORIOS O PRELIMINARES

Al contrato, tomado como la disposición última de sus intereses por partes quese proponen determinados resultados prácticos, con la mayor frecuencia, de na-turaleza económica, se puede llegar por distintos caminos, a distinto ritmo, y conposibilidad de hacer escalas numerosas en el recorrido. Todo lo que ocurra anteses “previo”, esto es, anterior al contrato, y dentro de las múltiples variedades deaproximaciones entre las futuras partes está la posibilidad de celebración de un

* Conferencia pronunciada en el Congreso Internacional de Derecho Civil y Romano, Ins-tituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México,México, D.F., 7-9 de septiembre de 2005.

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contrato, previo o preliminar con relación al final o definitivo. Inclusive, dentrode la gama de actos que pueden darse en esa fase está el acto de apoderamiento,por medio del cual una de las partes o ambas, o uno o varios de los miembros deuna de ellas autorizan a alguien para que obre por cuenta suya; acto de autoriza-ción y no de disposición, pero también preparatorio.

II. EL CONTRATO DE PROMESA DE CONTRATO

La doctrina francesa primero habló de promesa de venta (art. 2589 Cod. civ.), lue-go de promesa de contrato, y a la postre, de lo que ocurre antes (avant) de la ce-lebración del contrato, con empleo de una expresión amplia, a la vez que equívoca:avant-contrat, por cuanto se la utiliza igual para designar los acuerdos (que nocontratos) a que paulatina y sucesivamente van llegando los candidatos a contra-tantes a lo largo de las negociaciones, que para indicar el contrato preparatorio opreliminar, este sí, un verdadero contrato1, con caracteres especiales2, e inclusi-ve, sin más, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebración delcontrato3. En ese ordenamiento la promesa bilateral, en razón de que “el com-prador adquiere de derecho la propiedad […] desde que se convinieron la cosa yel precio” (art. 1583 Cod. civ.), produce, en principio, los efectos del contratodefinitivo4.

En el derecho alemán, se pasó de los pacta de contrahendo a la noción delVorvertrag5, contrato autónomo, concebido para permitirle a las partes retardar losefectos del contrato principal, a tiempo que asegurar su celebración.

En el Código de BELLO (C. C. chileno, art. 1554), la promesa aparece comouna figura general, inclusive con la prevención de que frente a su incumplimien-to, el acreedor (de obligación de hacer) podrá obrar en los términos prevenidospara la ejecución de esta; simplemente su validez se somete al escrito como re-

1 La nomenclatura de ‘contratos provisionales’ corresponde a R. DEMOGUE. Les contrats provisories,en Études Capitant, Paris, Dalloz, 1939 [Paris, Librairie Duchemin, 1977], 159 s. PH.MALAURIE et L. AYNÈS. Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, v. II, Contrats, quasi-contrats,11.ª ed., Paris, Cujas, 2001/2002, 59 ss., se refieren a los ‘Avant-contrats provisoires etobligatoires’, entre los cuales incluyen los “contratos preparatorios”, “la promesa unilate-ral de contrato” y la “promesa sinalagmática”.

2 “Los avant-contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya sola particulari-dad concierne a la naturaleza de la obligación que generan: es un crédito consistenteen una simple facultad de exigir la formalización del contrato definitivo […] En fin decuentas, una variedad de obligación de hacer”: A. BÉNAVENT. Droit civil, Les obligations, 9.ªed., Paris, Montchrestien, 2003.

3 J.-M. MOUSSERON, M. GUIBAL et D. MAINGUY, en su preciosa obra L’avant-contrat, Éd.FRANCIS LEFEBRE, Levallois, 2001, tan solo consagran una tercera parte a los contratospreliminares o preparatorios; el grueso de su exposición corresponde a las negociacio-nes.

4 “Promesse de contrat vaut contrat”. Cfr. MOUSSERON, GUIBAL et MAINGUY. L’avant-contrat, cit.,n.º 573, 359 y nota 755, n.º 574, 360.

5 DEGENKOLB. Der Begriff des Vorvertrages, 1887.

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quisito de forma. Ese texto llegó tal cual a la Nueva Granada; sin embargo, en elCódigo adoptado como de la República por la Ley 57 de 1887, el artículo 1611previno extraña y terminantemente: “La promesa de celebrar un contrato no pro-duce en ningún caso obligación alguna”. Cuatro meses después, la Ley 153 (art.89) subrogaba aquel precepto con la redacción del original chileno, pero sin elúltimo inciso que remite al artículo anterior para la ejecución coactiva de la pro-mesa. Y el Código de Comercio (de 1971) previene que “la promesa de celebrarun negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometi-do se someterá a las reglas y formalidades del caso”.

El Código Civil de Quebec (art. 1396) asimila la “oferta de contratar” a la“promesa de celebrar el contrato previsto”, “en cuanto el destinatario manifiesteal oferente claramente su intención de tomar en consideración la oferta y de res-ponderla en un plazo razonable”, con la adición de que “la promesa por sí sola noequivale al contrato previsto, pero, cuando el beneficiario de la promesa la acep-ta o toma la opción que se le dio, se obliga de la misma manera que el promitentea celebrar el contrato”.

III. EL CONTRATO PRELIMINAR O PREPARATORIO

Sea lo primero subrayar que el llamado contrato preliminar o preparatorio, es uncontrato, es decir, un acuerdo de dos o más partes, generador de obligaciones (art.1495 C. C. colombiano), caracterizado por su función particular de obligar a am-bas partes o a una sola a celebrar, en un futuro determinado, otro contrato, que porello se denomina definitivo, cuyos puntos o elementos esenciales individualiza, yque posee una función específica, que contrasta con la genérica, puramente instru-mental, del preparatorio, consistente en obligar a contratar6, ora unilateralmente,ora recíprocamente. En ese sentido el contrato futuro será un acto debido, un con-trato forzado: ambas partes o la sola parte comprometida, no son ya libres de con-tratar o no, porque se comprometieron a hacerlo7.

6 “El contrato preliminar (llamado también promesa de contrato o precontrato o –latinamente–pactum de contrahendo o pactum de ineiundo contractu), es un contrato con una finalidad pecu-liar. “Es uno de los aspectos de la formación progresiva del contrato (o formación ex intervalo),o mejor, de la formación progresiva de los efectos contractuales, en cuanto, en razón delc. preliminar, los efectos normales no se producen todos inmediatamente, porque ese esel propósito de las partes. Se produce uno solo, que es de índole esencialmente formal einstrumental: la obligación (de naturaleza estrictamente personal) de estipular entre las mismaspartes otro contrato futuro, que se llama definitivo (o también principal). La función del c.preliminar es, por tanto, meramente preparatoria, la de proyectar un contrato posterior”:F. MESSINEO. “Contratto preliminare”, en EdD, X, Milano, Giuffrè, 1962, 1, 166.

7 A diferencia de otros contratos “forzados” o “impuestos” por la ley, como la constitu-ción de servidumbre en favor de predio enclavado, la expropiación, o el de serviciospúblicos para los cuales el empresario no puede rechazar la oferta del usuario.

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IV. EL CONTRATO DE PROMESA

Dentro de las varias figuras de contrato preliminar o preparatorio sobresale elcontrato de promesa, al punto de que es frecuente la asimilación de aquel a este.Así, en el derecho italiano el contrato preliminar resulta asimilado al contrato depromesa8. El contrato de promesa es un contrato preliminar, lo cual, inmediata-mente, muestra la diferencia de dicha figura con la oferta y con el contrato defi-nitivo sujeto a condición suspensiva o a condición resolutoria, v. gr. con la ventacon pacto comisorio, o con el pacto de reserva de dominio, y por supuesto, conla venta cuyo “perfeccionamiento” no demanda formalidad especial, pero que laspartes someten al otorgamiento de escritura pública (art. 1858 C. C.). Es un con-trato medio9, puente para llegar a un contrato fin. La promesa obliga a contratar,a celebrar el contrato futuro, objetivo genérico, en tanto que este último obliga alas prestaciones que se derivan de su función específica; obligaciones que en talsentido podrían calificarse de sustanciales10. Con una concatenación lógica ypráctica entre ellas, de modo que, en la hipótesis de imposibilidad de ejecuciónde estas prestaciones, sobrevenida en el tiempo intermedio, no habría lugar a lacelebración del contrato previsto, al margen de la razón de ser de dicha imposi-bilidad, relevante tan solo para decidir acerca de la responsabilidad de promitente,caso de serle imputable.

V. RAZÓN DE SER DEL CONTRATO PREPARATORIO

El contrato de promesa no tiene mayor antigüedad y no salió del razonamientode los juristas. Su progenie es puramente práctica11. Surgió como promesa decompraventa y de allí se extendió a todos los contratos12. En el mundo actual delos negocios, el contrato de promesa, tanto unilateral como bilateral, ha alcanza-do importancia y frecuencia grandes. Así, la opción es empleada intensamenteen el comercio de toda clase de bienes muebles, especialmente de insumos,

8 “Por contrato preliminar se entiende el contrato por el cual las partes se comprometena celebrar, posteriormente, otro contrato. En la práctica se tienen el c. preliminar deventa, de obra, de arrendamiento, de sociedad, etc.”: R. SACCO. “Il contratto preliminare”,en La preparazione del contratto, en Tratatto di diritto privato, dir. por P. RESCIGNO, t. 10,Obbligazioni e contratti, t. 2, Torino, Utet, 1983, 361 s.

9 Cas. 4 septiembre 2004, exp. 5420.10 MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 191.11 “El contrato preliminar no es fruto de las lucubraciones de los juristas. Tiene su origen

en la práctica, estimulada por el deseo de evitar, o diferir, ciertos resultados en razónde exigencias varias. La práctica le otorgó derecho de ciudadanía al contrato prelimi-nar. Su reconocimiento y su disciplina legislativa fragmentaria son el producto de di-cha práctica muy difundida”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 2, 168 s. “El contratopreliminar se afirmó sólidamente en la práctica de todos los países mucho antes de quelos legisladores lo regularan, y antes de que la doctrina lo clasificara”: SACCO. Il contrattopreliminare, cit., 363.

12 R. DE MATTEIS. La contrattazione preliminare ad effetti anticipati, Padova, Cedam, 1991, 30 ss.

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comodities, papeles y valores bursátiles, y la promesa bilateral es dijérase que im-prescindible en la compraventa de inmuebles, para no hablar de la promesa desociedad, tan útil en el proceso de formación de esos entes.

Posponer la celebración de un determinado contrato, cuyos términos estánya convenidos y a la vez asegurarla, esa la razón de ser de la figura, que, en con-secuencia, presupone, de un lado, una decisión madura, o mejor, ya tomada, y deotro, la postergación del acuerdo definitivo. Varias son las razones que puedenllevar a posponerlo: piénsese en el contrato de promesa de cesión o de licenciarelativo a un descubrimiento o invención aún en curso o con patente en trámite,o acerca de un libro por escribir o cuya redacción avanza; en la promesa de ventao de arrendamiento de inmueble cuya construcción está todavía en planos o ape-nas se adelanta; en la promesa de venta de un bien perteneciente a una sucesiónno concluida; o en la promesa de venta de inmueble para cuya adquisición elpromitente comprador está pendiente de un crédito institucional; o en el contra-to de promesa de mutuo; o en la promesa de venta que se celebra porque paraalguna de las partes o para ambas, es más conveniente fiscalmente que la venta sefeche en la vigencia siguiente; o simplemente en el contrato cuya celebración sepospone porque quien ha de pagar el precio de contado, no tiene en el momentoel dinero, o en la promesa unilateral que celebra un intermediario que desea ase-gurar el precio de las mercancías, que aspira a colocar luego en el mercado conganancia; o en el arrendamiento con opción de venta, o en la promesa de arren-damiento de servicios.

VI. SU IRREVOCABILIDAD

A diferencia de lo que sucede con los acuerdos preliminares: “carta de intención”,“acuerdo de principio”13, “puntuación”14, y con la oferta, que son de natural revo-

13 “Los llamados ‘acuerdos de principio’ obligan a los contratantes a negociar con miras acelebrar un contrato definitivo. La obligación principal que generan es la obligaciónfirme de negociar y de hacerlo de buena fe. Obligación que, empero, no es la de cele-brar un contrato”: PH. DELEBECQUE et F-J. PANSIER. Droit des obligations, Contrat et quasi-contrat,Paris, Litec, 2000, n.º 78, 40.

14 ”Con la palabra ‘punctation’, a veces se designa la formación del contrato por etapas suce-sivas, si que también la celebración del contrato ‘punto por punto’. Pero, más frecuente-mente, el término ‘punctation’ se toma en un sentido más estricto y más técnico, de modode designar el escrito redactado por las partes para fijar los puntos de las negociacionesen los que ya hay acuerdo”: A. RIEG. “La ‘punctation’, contribution à l’étude de la formationsuccessive du contrat”, en Études offerts à A. Jauffret, Faculté de droit et science politiqued’Aix-Marseille, 1974, 593. “La puntuación (o sea la minuta) sirve para fijar algunos puntosdel contrato futuro, sobre los cuales se ha llegado a un acuerdo entre las partes, cuandono se da la formación instantánea del contrato. Pero, a diferencia del c. preliminar, no esun contrato, es solamente la documentación provisional, con fin nemotécnico, de aquel acuerdoalcanzado, que, por lo demás, no es vinculante, y cuyo contenido será vertido o trasvasadoen el contexto del contrato, solamente si se llega a él, pues no se excluye que las partes novayan más allá de la puntuación, caso en el cual esta queda completamente privada devalor jurídico”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 192.

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cables15, el contrato de promesa no es revocable unilateralmente. “La promesa decontrato crea a favor del destinatario de ella una situación estable, una seguridadjurídica que le da una ventaja considerable”16. Las partes quedan firmemente com-prometidas en los términos de la promesa, y ninguna de ellas puede desdecirse omodificar por su sola cuenta lo allá acordado. Para ello han de proceder de consuno(contrarius consensus). La promesa surge en el curso de las negociaciones, o mejordicho, al término de ellas, como su culminación, en vez del contrato definitivo,que simplemente se condiciona o se pospone. En la promesa unilateral, el bene-ficiario puede renunciar ad libitum en cualquier momento al derecho que el con-trato le concede de disponer la celebración del contrato definitivo. Y si toma laopción, cual acontece con la oferta, la mera manifestación positiva y oportunasuya implica su celebración, salvo que la ley imponga para el contrato en cues-tión una solemnidad especial constitutiva, evento en el cual habrá de procedersea cumplirla y, si el promitente fuere remiso, el promisario iniciará la ejecucióncorrespondiente.

VII. MUERTE O PÉRDIDA DEL PODER DE DISPOSICIÓN DEL PROMITENTE

En caso de muerte del promitente, sus obligaciones pasan a los herederos, quie-nes con la aceptación de la herencia asumen la correspondiente obligación dehacer, cuya ejecución puede verse entrabada, no por su dimensión propia, sino,pensando en la ejecución de las obligaciones de dar que eventualmente genere elcontrato prometido: el bien entra en sucesión, por lo cual habrá que esperar a suterminación con la consiguiente partición de la herencia y adjudicación de lahijuela o lote de deudas y gastos.

Por el contrario, si lo que ocurre es la suspensión del poder de disposición,como es el caso de concurso, quiebra, toma de posesión, trámite concordatario ode liquidación, el promisario habrá de acudir con el crédito de la promesa a don-de se adelante el trámite respectivo, para su reconocimiento y ulterior califica-ción, a fin de que, reducido a dinero, sea cubierto conforme lo indique laprovidencia de graduación de créditos, salvo que, excepcionalmente, se decidala ejecución específica.

15 MALAURIE et AYNÈS. Cours de droit civil, t. VI, Les obligations, v. II, Contrats, quasi-contrats, cit.,57, hablan de ‘casi-contratos’ (presque-contrats), para indicar “ciertas convenciones, quesin embargo de no ser obligatorias, no están desprovistas de todo efecto, sea en razónde su similitud con el contrato, pero en un ámbito extra-jurídico –es el compromiso dehonor–; sea por su proximidad con el contrato que anuncian –es el acuerdo de princi-pio”.

16 SABATIER. “La promese de contrat”, en La formation du contrat - L’avant-contrat, 62 Congrésde Notaires de France, Perpignan, 1964, 96.

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VIII. REQUISITOS DE LA PROMESA

El contrato de promesa, en cuanto acto de disposición de intereses, está someti-do a las exigencias generales propias de su naturaleza contractual, o sea a aque-llas comunes a todo contrato: en fin de cuentas, capacidad, poder de disposición(legitimación) e idoneidad del objeto (art. 1502 C. C.), además de aquellas quela ley señale específicamente para él17. Como se anotó atrás, el artículo 89 de laLey 153 de 1887, subrogatorio del artículo 1611 C. C., previene: “La promesa decelebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las cir-cunstancias siguientes: 1.ª Que la promesa conste por escrito; 2.ª Que el contratoa que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficacespor no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 [1502] del CódigoCivil18; 3.ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época enque ha de celebrarse el contrato; 4.ª Que se determine de tal suerte el contrato,que para ‘pefeccionarlo’ solo falte la tradición de la cosa o las formalidades lega-les”. Adicionalmente, también lo gobiernan, en la medida de lo pertinente, lasreglas propias del contrato prevenido19.

IX. LA FORMA DEL CONTRATO DE PROMESA

De la disposición transcrita se sigue que el contrato de promesa es formal; el do-cumento es aquí una solemnidad constitutiva, cuya omisión se ha dicho tradicio-nalmente que genera nulidad absoluta, pero que en rigor lo que determina es lainexistencia (art. 898 C. Co.). Ahora bien, en cuanto hace al contrato de prome-sa mercantil, sin perder de vista que el ordenamiento especial prevé que “la pro-mesa de contrato de sociedades deberá hacerse por escrito” (art. 119 C. Co.), hade tenerse presente que a partir de sentencia de casación del 13 de noviembre de1981, la Corte ha sostenido que la promesa mercantil es informal o consensual,basada en que, con arreglo a la norma del artículo 824 C. Co., los contratos co-merciales no exigen formalidad alguna, a menos que la ley expresamente la im-ponga, lo que no ocurre con el de promesa, excepción hecha del de promesa desociedad.

17 “El esquema del c. preliminar no permite que se remita al c. definitivo la actividad deformulación del negocio posterior […] De ahí se sigue que el c. preliminar debe deter-minar el contenido del definitivo mediante la predisposición de las representacionescorrespondientes al conjunto de las cláusulas que conformarán el texto del contratofuturo. El carácter de ‘plenitud’ que en concreto debe revestir el c. preliminar para quesea admisible su operatividad en el ámbito del ordenamiento jurídico ha sido afirmadosiempre por los intépretes”: A. GIUSTI, Funzione, elementi essenziali, vizi, en A. GIUSTI e M.PALADINI. Il contratto preliminare, Milano, Giuffrè, 1992, 76.

18 Consentimiento, capacidad objeto idóneo, causa lícita.19 Porque “suponiéndose un esquema de contrato definitivo, nulo […] no se ve cómo pue-

da ser válido un contrato paralelo, preliminar”: SACCO. Il contratto preliminare, cit., p. 363.

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En el fondo tal precisión no tiene mayor significado práctico, como quieraque la costumbre y el empeño de seguridad, mayor en un contrato cuyo fin es elde asegurar la celebración de otro, hacen que las partes celebren toda promesapor escrito, pues no se confían a la palabra. A lo que se agrega que la dificultad deprobar el lleno de los demás requisitos del contrato de promesa contribuye a esaimposición del hábito.

Por lo demás, valga anotar que la inclinación general frente a los contratospreparatorios es la de exigir solemnidades, de ordinario la misma demandada le-galmente para el contrato definitivo: arts. 1351 codice civile it., 2246 C. C. deMéxico D. F., 1417 C. C. de Brasil. Versus arts. 1415 Code civil de Quebec, 462 C.C. de Brasil.

X. DETERMINACIÓN DE LOS ESSENTIALIA NEGOTII

DEL CONTRATO PROMETIDO

Dadas la razón de ser y la función del contrato de promesa, es obvia la exigenciade que en él se indiquen tanto la figura iuris, como los ‘elementos esenciales’ delcontrato definitivo20, o más propiamente, que se determinen y haya acuerdo so-bre ellos. A este propósito es elemental el reenvío al supuesto de hecho de lasnormas que disciplinan el contrato correspondiente, o en su caso, al supuesto dehecho de la figura socialmente típica prevista en el contrato preliminar, con laanotación complementaria de que para establecer cuál es el respectivo factum, esindispensable haber individualizado la figura escogida por las partes21.

En lo que hace a la determinación del o, mejor, de los objetos del contrato, laremisión ha de hacerse a lo dispuesto en general sobre la determinación del ob-jeto, y sobre todo, en cuanto a la posibilidad de hacerla posteriormente, cómo opor quién y cuándo, con las eventuales limitaciones de esa flexibilidad por partede la ley.

XI. REGULARIDAD DEL CONTRATO PROMETIDO

La prevención de que el contrato previsto no vaya a estar afectado de anomalía ovicio que genere su nulidad, es también natural. La irregularidad en cuestión, ahoraen ciernes o futura, porque el contrato no se ha celebrado, pero cierta en su con-figuración, contamina al contrato preparatorio, que no es autónomo, sino depen-diente del definitivo. Ello implica el examen de este en todos sus aspectos, o mejor,

20 Así el artículo 1415 C. C. de Perú. El artículo 2246 C. C. de México D. F. dice quedebe: “contener los elementos característicos del contrato definitivo”.

21 “Si las características del contrato no están suficientemente indicadas, habrá simplementeun proyecto no obligatorio, y será menester un nuevo acuerdo de las partes para deter-minar un elemento del contrato, y no simplemente la aceptación de la promesa de laque resultará el contrato”: SABATER. La promesse de contrat, cit., 131.

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de sus requisitos de validez: capacidad, consentimiento exento de vicios, objetoidóneo, poder de disposición. Y se agregará la realidad, autenticidad y licitud dela “causa”, para completar el elenco legal.

El texto normativo se expresa diciendo, al respecto, que “el contrato no seade aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos” lega-les de validez.

A este propósito valga anotar que la jurisprudencia colombiana en casacióndel 23 de julio de 1969, basada en esa prevención, pronunció la nulidad absolutade una promesa de compraventa de inmueble cuyo precio estimó lesivo, con locual, aceptando indirectamente la relevancia de la lesión en el contrato de pro-mesa, la sancionó más drásticamente que la lesión en la compraventa misma, alpronunciar la nulidad en vez de la rescisión y privar de ese modo a la parte ven-cida del derecho a la subsistencia del contrato completando el justo precio o de-volviendo el exceso.

XII. OPORTUNIDAD DE LA CAPACIDAD Y DE LA LEGITIMACIÓN

Análogamente a como se predica de la capacidad respecto de la procura, en casode contrato celebrado por medio de apoderado, que la capacidad del dominus seexige para el momento en que otorga el poder, mas no para la oportunidad enque este se ejerce, acá ha de afirmarse que la capacidad de los contratantes de lapromesa se impone entonces, pero no al tiempo de celebrar el contrato prometi-do. En otras palabras, las partes deben ser plenamente capaces solamente a lacelebración de la promesa22. De llegar a incapacitarse luego, para la celebracióndel contrato prometido habrá de intervenir el representante legal, o si ello nobastare, por las exigencias de ley, deberá hacerlo el juez, ante quien acudiría laotra parte, siguiendo el mismo trámite previsto para la ejecución coactiva de laobligación23.

A la inversa, en cuanto atañe al poder de disposición o legitimación, su pre-sencia es necesaria para cuando se celebre el contrato definitivo, pero no a lacelebración del de promesa. Y la razón es elemental. El poder de disposición esineludible al celebrarse el acto respectivo, y el contrato preparatorio no envuel-ve en sí enajenación, apenas la previene. Es más, puede ser que precisamente larazón de no celebrar ahora el contrato definitivo sea la falta actual de legitima-ción, a cuya presencia futura oportuna se remite el contrato preparatorio.

22 “El promitente debe tener la capacidad para celebrar el contrato que promete realizar,por lo mismo que se compromete definitivamente, da su consentimiento desde el ins-tante mismo de la promesa y no puede darlo válidamente si no es capaz”: SABATER. Lapromesse de contrat, cit., p. 130.

23 Así, GIUSTI e PALADINI. Il contratto preliminare, cit., 111 s.

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XIII. VICIOS DE LA VOLUNTAD

La existencia de los vicios de la voluntad se determina siempre en razón de lascircunstancias y hechos ocurridos con anterioridad y al momento de la celebra-ción del contrato, sobre cuyos elementos pueden darse aquellos. Por eso, y comoquiera que en la promesa es menester voluntad de celebrarla cierta, consciente,ilustrada y libre, y teniendo en cuenta el carácter instrumental de dicho contratocon relación al definitivo, ha de afirmarse que los vicios de voluntad relevantesson aquellos que pudieron presentarse entonces, y que no se conciben vicios dela voluntad suscitados posteriormente, luego de haberse tomado la decisión yasumido el compromiso en condiciones del todo determinadas24.

XIV. PODER PARA PROMETER LA ENAJENACIÓN

Por lo mismo que la promesa de contrato de “enajenación” acarrea la obligaciónde celebrar tal contrato, cuya ejecución, a su turno, lleva consigo la transferenciadel dominio del bien objeto de él, cuando quiera que a nombre del promitentede la enajenación obre un tercero, es indispensable que esté legitimado al efecto,toda vez que el poder de suyo solo habilita para actos de administración (arts.2158 C. C. y 1263 C. Co.), apoderamiento especial cuya exigencia se extiende aaquellos actos que tienen vocación de enajenación, como son la constitución deprenda o de hipoteca.

XV. ILICITUD AL MOMENTO DE LA PROMESA

O AL TIEMPO DEL CONTRATO ULTERIOR

Parece incuestionable la exigencia de licitud de la operación entendida en su con-junto, que abarca tanto el contrato preparatorio como el definitivo, y de su obje-to y causa, conforme a las circunstancias imperantes al momento de la celebraciónde la promesa, porque su ilicitud golpearía la disposición definitiva, según sedesprende de la previsión del ordinal 2.º del artículo 1611 C. C.25. Y si en el en-tretanto surge razón de ilicitud, el contrato prometido no podría celebrarse váli-damente y tampoco cabría su ejecución coactiva.

24 “No hay duda de que los vicios del c. preliminar se resuelven siempre y de todos mo-dos, en una valoración negativa del acuerdo originario inter partes, subsumible en la óp-tica de la nulidad, anulabilitad, rescindibilidad, resolubilidad del propio acuerdo, segúnel tipo de disciplina aplicable a cada caso”: GIUSTI e PALADINI. Il contratto preliminare, cit.,p. 142.

25 “Así, la promesa de constituir una sociedad que tenga por objeto una explotación ilícitaserá nula, y la nulidad de la promesa puede ser demandada antes de la celebración delcontrato”: SABATER. La promesse de contrat, cit., p. 133.

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XVI. DETERMINACIÓN DE LA ÉPOCA DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

El contrato definitivo es ineludiblemente futuro con relación al preliminar, y enaras de la seguridad y rapidez de consolidación de las relaciones jurídicas, el or-denamiento se esmera en exigir que la oportunidad de su celebración esté inequí-vocamente determinada. Así, el numeral 3 del artículo 1611 C. C. previene: “Quela promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de cele-brarse el contrato”.

Plazo, hecho futuro y cierto; condición, hecho futuro e incierto. La normapermite el empleo de cualquiera de las dos modalidades, y la jurisprudencia se haocupado de estos temas en orden a precisar que la determinación de la oportuni-dad del contrato futuro no ha de dejar incertidumbre alguna, por lo cual ha indi-cado que el señalamiento de la época “no puede someterse a una condiciónindeterminada” (cas. 1.º de junio de 1965 y 5 de julio de 1983)26.

Por consiguiente, la consecuencia de no haber fijado plazo ni puesto condi-ción, ora al celebrar el contrato de promesa, ora al acordar una prórroga del tér-mino inicial, es la nulidad del contrato preparatorio.

XVII. NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN DEL PROMITENTE

El efecto propio, característico del contrato de promesa es la generación de unaobligación de hacer, calificada, consistente en la celebración del contrato futu-ro27. De él se sigue que el promitente, preventivamente, tiene el deber de ajustarsu conducta de manera de estar en condiciones de cumplir en oportunidad28,

26 Cas. 23 junio 2000, exp. C-5295: “como uno de los requisitos definitorios de la promesade contrato es que “contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de cele-brarse el contrato”, la Corte ha sostenido que ese presupuesto debe quedar “determinadode antemano”, lo cual no sería posible frente a una condición indeterminada, no sólo porser incierta la ocurrencia del evento, sino por ignorarse la época en que éste puede ocu-rrir. De ahí que en la misma sentencia inmediatamente citada se consignara que “Es elmomento de la celebración del contrato el que da lugar al nacimiento de la condicióncon todos los atributos propios de su naturaleza y es en ese momento en el que puedecalificarse a la condición como indeterminada o determinada”. Cas. exp. 5478: “un plazono siempre se estipula del mismo modo; y no cabe duda que la forma más sencilla deexpresarlo es señalando con toda exactitud un día venidero, hipótesis que en verdad arrojala más redonda certidumbre. Cierto que en el sub lite no ocurrió de esa manera, habidacuenta que, según lo transcrito, al decirse ‘dentro de los 60 días siguientes’, quedó esta-blecido que para el cumplimiento de la promesa se disponía, no de un solo día, sino delos varios comprendidos en ese intervalo. De esta circunstancia, empero, no se sigue quese eche de menos la estipulación de un plazo apto en la promesa”.

27 “Según la concepción corriente, del contrato preliminar se deriva la obligación de ‘con-sentir’, de ‘prestar el consentimiento’ necesario para la celebración del definitivo”: SACCO.Il contratto preliminare, cit., p. 364.

28 “Del carácter meramente obligatorio del c. preliminar, se sigue ciertamente para el obli-gado, una prohibición implícita, de naturaleza personal, de enajenar o de constituir, en cabezade otro, el derecho prometido”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., n.º 6, p. 177. Cfr. SACCO.Ob. y loc. cit.

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cuanto lo primero, el de no incurrir en comportamientos que impidan la celebra-ción de aquel o alteren la producción de sus efectos, como serían los actos deenajenación o de entrega de tenencia del bien29. Y correlativamente, ha de reco-nocerse al promisario el derecho a ejercer los actos de conservación pertinentes,para lo cual vale la analogia legis con la posición del acreedor bajo condiciónsuspensiva, prevista en el artículo 1180 Code civil.

El efecto, puramente personal, expone naturalmente al promisario a lainefectividad de su derecho a causa de actos definitivamente impeditivos, si quetambién a una afectación del mismo por actos de gravamen o de administración,que no está en posibilidad de impedir. Su única defensa consistirá en la demandade inoponibilidad de ellos, en la medida en que el tercero haya obrado con co-nocimiento del compromiso previo contraído por su contraparte (consilium fraudis),o que haya adquirido su derecho a título gratuito, con aplicación de las normasque rigen la acción “revocatoria” (art. 2491 C. C.).

Valga resaltar la innovación introducida por el Código Civil de Brasil (arts.1417 y s.), con antecedente en el § 883 BGB que otorga derecho de persecucióncontra terceros a quien obtuvo anotación de su derecho en el registro inmobilia-rio, y en el artículo 683 ZGB (Código Civil suizo), relativo a la realidad del dere-cho de recompra y recuperación, al erigir la figura de la promesa de compraventacon “derecho real a la adquisición del inmueble”, sobre la base de su celebraciónmediante instrumento público o particular inscrito en el registro inmobiliario30.

La obligación de celebrar el contrato, en el evento de que sea subjetivamentecompleja, por la presencia de varias personas en la respectiva parte, debe ser eje-cutada conjuntamente, en otras palabras, es subjetivamente indivisible y, por lomismo, es razón de ser de un litisconsorcio necesario31.

XVIII. EJECUCIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEFINITIVO

Dadas las características y la función del contrato de promesa, es del todo facti-ble que las partes al tiempo de su celebración o en fecha en todo caso anterior alcontrato definitivo y a buena cuenta de él, en razón de la promesa, anticipen laejecución de alguna o algunas de las prestaciones de aquel. De la mayor frecuen-

29 La gran mayoría de promesas sinalagmáticas de venta contienen cláusulas de este esti-lo: “Al ‘vendedor’ le queda prohibido a partir de hoy todo acto que pueda implicar com-promiso del derecho de propiedad y de las condiciones de goce prometidos aladquirente. En especial se compromete a mantener los bienes objeto del presente con-trato en el estado en que se encuentran. Al vendedor le está prohibido, durante la vi-gencia de la presente promesa, enajenar el inmueble objeto de ella, hipotecarlo,arrendarlo, permitir o dejar adquirir cualquiera servidumbre, y en términos generales,realizar cualquier acto o permitir cualquiera acción que pueda tener por resultado unadepreciación de su valor o del de su uso”: MOUSSERON, GUIBAL et MAINGUY. L’avant-contrat,cit., n.º 579, 365 s.

30 Análoga seguridad está prevista en el derecho catalán.31 Así, MESSINEO. Contratto preliminare, cit., n.º 7, 179.

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cia en las promesas bilaterales de venta de inmuebles es el pago anticipado de partedel precio, como también la entrega anticipada del bien. Llegado el momento dela celebración del contrato prometido, el comprador pagará el saldo, y en cuantoal bien, continuará detentándolo y, si se considera que no es aún poseedor sim-plemente cambiará el título al cual lo ocupa el comprador32.

XIX. INVALIDEZ DEL CONTRATO PREPARATORIO

En la misma medida en que el contrato preparatorio está sometido a los requisi-tos de validez señalados para todo contrato, cabe decir que sobre él pesan lasmismas causales de nulidad que gravan en general al acto de autonomía privada(arts. 1740 y ss. C. C.), susceptibles de invocación tanto por vía de acción comopor vía de excepción, esta última sin duda más ágil y expedita para evitar la cele-bración inútil de un contrato con todos los visos de ser declarado nulo33.

XX. RUPTURA DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL

Es posible que en el intervalo entre la promesa y su ejecución, sobre todo si eltérmino es prolongado, se presenten alteraciones monetarias que alteren consi-derablemente el equilibrio inicial de las prestaciones. Se pregunta qué hacer en-tonces, y más precisamente si, dada la gravedad del desajuste, el contratanteagraviado con la situación sobrevenida está obligado a cumplir la promesa, pesea la evidencia del descalabro, o si puede sustraerse a su ejecución o subordinarlaal reajuste para tornar a la proporcionalidad.

Lo primero que se ocurre anotar es que el contrato definitivo no se entiendecelebrado desde la promesa o, más propiamente, que sus efectos no se retrotraena la fecha de esta. Sentado lo anterior, ha de volverse a la inquietud planteadaatrás (n.º XI), en el sentido de afrontar el tema de la lesión en la promesa, y entérminos más generales, la cuestión de a qué momento se ha de remitir el cotejoentre el precio convencional y el “justo precio”. En efecto, son varias y disímileslas hipótesis que se pueden presentar: la promesa desequilibrada puede permane-cer tal hasta el día de la celebración del contrato prometido, como también pue-de ocurrir que el desajuste desaparezca en el entretanto; eventualmente las partesejecutaron por anticipado íntegramente o en buena medida las respectivas pres-taciones; o, por el contrario, no se dio ejecución alguna preventiva o esta fueinsignificante. Todo ello a partir del principio de que la lesión consiste en el des-equilibrio prestacional en el contrato, o en otras palabras, en su economía almomento de su celebración.

32 Cfr. infra XXXII.33 SACCO. Il contratto preliminare, cit., p. 365.

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En el derecho francés, la Corte de Casación ha confirmado el justiprecio a lafecha del contrato definitivo, comparado, obviamente, con el determinado en elde promesa34. Y en lo que hace a la satisfacción anticipada de las respectivascontraprestaciones, se me ocurre que la apreciación del valor debe sujetarse altiempo de su ejecución, con miras a una conclusión justa y equitativa. Otra cosaes la tarifa rígida establecida por nuestro legislador como mínimo del desequili-brio relevante.

XXI. SUCESIÓN MORTIS CAUSA EN LA PROMESA

En el tiempo que media entre la celebración de la promesa y la oportunidad enella señalada para la celebración del contrato definitivo, puede sucederse la muertede cualquiera de las partes, o de ambas. En la promesa unilateral, la defunción delbeneficiario de la opción implica la transferencia del derecho a sus herederos,quienes como ocurre en todos los casos de obligación indivisible, habrán de pro-ceder de consuno en lo que atañe a las decisiones correspondientes (ex art. 1583[6.º] C. C.). Y la del promitente, acarrea el paso de la deuda a sus herederos, quie-nes, reconocida en el trámite mortuorio, habrán de satisfacerla o proveer a susatisfacción conforme a las reglas sucesorales, sin perjuicio de su exposición a lademanda ejecutiva del promisario, llegado el caso.

En cuanto a la promesa sinalagmática, siendo cada parte recíprocamente acree-dora y deudora de la obligación de contratar, crédito y obligación entran de pla-no en la herencia, con las consecuencias indicadas. Los herederos son los sujetoscalificados para el cumplimiento de la promesa y, por lo mismo, los destinatarioslegitimados para recibir la demanda de cumplimiento, dentro de un litisconsorcionecesario.

Ahora bien, para el evento de que haya que esperar para el cumplimiento dela obligación de hacer al término de la causa mortuoria, ha de advertirse que, tra-tándose de una obligación contraída por el difunto, los herederos están en el de-ber de denunciarla e inventariarla, a fin de que en la partición se asigne el bien,dentro de la hijuela o lote de deudas, para que el o los herederos asignatarios deaquella cumplan la obligación. A este propósito valga anotar que esa inclusióndel bien en la hijuela de deudas y la asignación de esta, que necesariamente hande ser inscritas en el registro inmobiliario (folio de matrícula), le otorgan un al-cance real al derecho. En otros términos, que si el asignatario del bien, recibidocon esa carga real, llegare a enajenarlo o a gravarlo, el tercero adquirente podráser perseguido exitosamente por el promisario. Así lo decidió la Corte Supremade Justicia en casación civil.

34 Cfr. CH. LARROUMET. Droit civil, Les obligations, Le contrat, t. III, 5.ª ed., Paris, Economica,2003, n.º 418, 401 s.

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XXII. CESIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA. CAMBIO DE BENEFICIARIO

El crédito surgido de la promesa unilateral, como también el contrato de prome-sa bilateral pueden ser cedidos, a menos que en el contrato se hubiere prohibidosu cesión, y aun en ese supuesto seguirían siéndolo, si se demuestra que la otraparte no tiene interés en dicha limitación o que su interés es insignificante (ex arts.1642 y 1643 C. C., relativos a la diputación para recibir el pago). Esa transferen-cia puede ocurrir, y ello es frecuente, en el momento mismo de la celebración delcontrato prometido, dijérase que brevi manu en la opción, y por manifestaciónformal o informal en ella y en las promesas sinalagmáticas; en estas, obviamentea condición de que el cedente cumpla con su propia obligación.

El cesionario, como es obvio, podrá hacer efectivo el crédito, expuesto a quela contraparte le oponga la excepción de contrato no cumplido, mas, como tal,no podrá demandar la resolución del contrato, pretensión que corresponde alcontratante en esa calidad.

XXIII. CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO

Lo natural y habitual es que las partes ejecuten el contrato, que las dos, en la pro-mesa bilateral, o el solo promitente en la unilateral, se preparen para la celebra-ción del contrato definitivo y que efectivamente lo celebren. Esa es su obligación,que elíptica y confusamente se señala como la de “otorgar la escritura”, en loscontratos que exigen esa solemnidad. Con ello habrán cumplido y extinguido esedeber35, y dado paso a la ejecución de las obligaciones emanadas del contratoprincipal.

La promesa unilateral está concebida para que el contrato se considere cele-brado en cuanto el beneficiario de la opción haga uso de ella, la tome. Cosa quepuede hacer por cualquier medio de expresión; dijérase que la única exigencia esque su declaración, su comportamiento o su conducta concluyente, sea inequí-voca, a menos que en el contrato preparatorio se hubiera limitado la relevanciadel ejercicio de ese derecho a determinada o determinadas formas, esto es, quese hubiera establecido solemnidad constitutiva (por disposición particular), hi-pótesis en la cual el promitente podría no tener en cuenta una manifestación hechapor medio distinto, como también podría, a su discreción, hacer caso omiso deesa limitación y tener por suficiente la expresión informal del promisario, análo-ga-mente a lo que ocurre con las exigencias de forma para la aceptación de laoferta, impuestas por el proponente.

35 “La promesa unilateral de venta es en sí misma un contrato en el que el promitente dadesde ese momento su consentimiento a la venta. En razón de la celebración de dichapromesa, la venta es del todo independiente de toda manifestación de voluntad futuradel promitente”: ALLART y GAULLIER. L’exécution du contrat, cit., n.º 3283, 710.

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XXIV. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA

Y DERECHOS DEL PROMISARIO

Al mencionar el incumplimiento de la promesa, las imágenes que al rompe vie-nen a la mente son la del retardo en la celebración del contrato, la de la negativadel promitente (o de cualquiera de ellos, en la promesa bilateral), y la de su apa-rente disposición, pero sin estar en condiciones de celebrarlo. Sin embargo, elespectro se ha de ampliar, de modo de abarcar el comportamiento del deudor queimpide la transferencia del dominio del bien prometido, o lo limita o grava, o lodeteriora, o impide su goce en la oportunidad debida.

XXV. EJECUCIÓN ESPECÍFICA DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRATAR

La promesa unilateral permite la celebración del contrato con la sola toma de laopción por parte del promisario36, a menos que el contrato previsto demandesolemnidades o la entrega de una res, hipótesis en las cuales habrá de procederseal lleno del requisito correspondiente. Y si el promitente se resiste, el acreedorpodrá proceder a la ejecución coactiva como cualquiera de los promisarios en lapromesa sinalagmática, u optar por la resolución.

En la promesa bilateral en el evento de que cualquiera de los promitentes serehúse a celebrar el contrato prometido, su contraparte podrá optar entre la eje-cución específica de dicha obligación calificada, por el procedimiento consagra-do en el artículo 501 CPC, de ser ello física y jurídicamente factible37, o demandarla resolución del contrato, y en ambos casos pretender además la consiguienteindemnización de daños y perjuicios, por incumplimiento.

El artículo 2932 codice civile italiano prevé: “Si quien está obligado a celebrarun contrato no cumple la obligación, la otra parte, siendo ello posible, o cuandono haya sido excluido en el título, puede obtener una sentencia que produzca losefectos del contrato no celebrado”38.

Se suele indicar por ello que en caso de renuencia del promitente, el juez losustituye otorgando la escritura pública o el documento privado. En realidad, como

36 MALAURIE et AYNÈS. Les obligations, cit., n.º 55, 62.37 A partir de la Ley 66 de 1945, se abrió la posibilidad de ejecución específica de la obli-

gación de hacer consistente en “la suscripción de un instrumento o en la constituciónde una obligación por parte el deudor”, rectius, celebración de un negocio jurídico, alautorizar al juez para proceder a nombre del deudor, “si requerido no lo hiciere dentrodel plazo que se señale al efecto”. Esa prevención se mantuvo y reguló con detalle en elartículo 501 CPC (Dcto. 1400 de 1970). El artículo 2932 codice civile italiano previeneque “sea posible y no haya sido excluida en el título”, lo cual da fe de la libertad deprescindir preventivamente de la ejecución específica en caso de incumplimiento,análogamente a como se puede prescindir de la acción resolutoria por incumplimientoy dejar sola la acción ejecutiva para el cobro del saldo del precio en una compraventa.Cfr. DE MATTEIS. La contrattazione preliminare, cit., 149 ss.

38 N. VASSALLI. L’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre (art. 2932 c. c.), Padova, 1955.

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lo prevé el ordenamiento italiano, la ejecución se produce por medio de la sen-tencia judicial39, por demás constitutiva, de manera que bien podría omitirse lapresencia física del juez en el acto, pues bastaría protocolizar con la escritura copiaauténtica de aquella, o adosarla al documento privado. El caso es que por estemedio se vence la resistencia del promitente remiso y el promisario obtiene susatisfacción específica40. Podría decirse que es esta la única hipótesis de verdade-ra ejecución in natura de una obligación de hacer41.

Ello quiere decir que no está al arbitrio del promitente que sea impedir lasatisfacción del acreedor con su sola renuencia, pues el promisario cuenta con laprotección primaria que otorga el ordenamiento a todo acreedor, consistente enpermitirle obtener su satisfacción in natura aun contra la voluntad del deudor. Ellosin perjuicio de que el acreedor opte desde un principio o posteriormente por exigirel subrogado pecuniario de la prestación.

Esta misma solución se impone en la hipótesis de que el contrato no se puedacelebrar por hecho o culpa del deudor42.

XXVI. INCUMPLIMIENTO CON LA INTERPOSICIÓN DE UN TERCERO

Ahora bien, dentro de los ejemplos de imposibilitación sobresale por su comple-jidad el consistente en la enajenación a un tercero de la cosa prometida, dado queallí entra en juego, colisión, el interés de este. A la pregunta de si el beneficiariopodrá impugnar tal acto, o más directamente, podrá pedir que se le declareinoponible a él, ha de responderse que, en principio, no, a menos que el terceroconociera la existencia de la opción. Algunos agregan que también se exige queestuviera enterado, al tiempo de su contrato, de que el promisario se proponíahacerla efectiva. Sin embargo, todo hace pensar que, al efecto, basta la mala fedel tercero, es decir, haber procedido a sabiendas de la vigencia de la promesa, ysin importarle que al interponerse imposibilitaba el cumplimiento de ella por parte

39 “La declaración de voluntad contenida en la sentencia ocupa el lugar de la declaraciónrehusada por el promitente, en concurso con la declaración de voluntad del promisario,contenida en la demanda judicial, y sirve para constituir el subrogado del acuerdo (o con-senso); de ahí que la sentencia sea de acertamiento constitutivo, o como se dice co-rrientemente, sentencia constitutiva”: MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 182.

40 Cfr. G. PALERMO. Contratto preliminare, Padova, Cedam, 1991, 89.41 “Hay sólo un caso de ejecución en forma específica de obligaciones no fungibles, y es

el del deber de celebrar un contrato [...] allí el juez pronunciará una sentencia que pro-ducirá los mismos efectos del contrato no celebrado”: COSTA. Manuale di diritto processualecivile, Torino, 1980, 69. Cfr. S. MAZZAMUTO. L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978.

42 Una sentencia de la Sección 3.ª de la Corte de Casación francesa del 15 septiembre1993 decidió que el promitente puede retractarse a su arbitrio de la promesa unilateralsuya, sin otra consecuencia que su obligación indemnizatoria. La doctrina ha criticadoesta “jurisprudencia calamitosa”, en la que ha perseverado la alta jurisdicción, que colo-ca al opcionado en condiciones inferiores a las del destinatario de una oferta con tér-mino: TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, cit., n.º 192, 189, nota 3.

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del deudor43. Ciertamente el promisario se encuentra expuesto a un riesgo, peroeste es el riesgo natural de incumplimiento, de evasión y de insolvencia, inheren-te a toda obligación44. Valga la referencia a la exposición del acreedor bajo con-dición suspensiva, que no puede reivindicarla del comprador de buena fe (art. 1547C. C.). Exposición que, cual se anotó, se tiende a morigerar, sobre todo en el co-mercio de inmuebles para habitación en construcción, introduciendo la promesacon efectos erga omnes, o real por su inscripción en el registro inmobiliario.

XXVII. TITULARIDAD DE LA PRETENSIÓN

Naturalmente, la acción de cumplimiento o de ejecución in natura, como en sucaso la resolutoria, compete en primer término al promisario; él es el acreedor.Pero ha de tenerse en cuenta que como quiera que la posición de contratante pasaa los herederos en caso de muerte del sujeto individual, y a los adjudicatarios encaso de liquidación de la persona jurídica, serán aquellos o estos los titulares dela acción, y que si son varios, todos habrán de obrar de consuno. Igualmente seha de advertir que la promesa es un derecho cesible: cesible el crédito, cesible elcontrato. En ambos casos, el cesionario puede proponer la acción de cumplimien-to. Pero la acción resolutoria, repítese, por lo mismo que es inherente al estatutodel contratante, no va con la sola cesión del crédito, sino apenas con la del con-trato. En fin, a los acreedores, y en su caso al cónyuge y a los socios en sociedadde personas, les compete ejercer las acciones derivadas del contrato de promesa,cuando la inercia del deudor, cónyuge o representante social en su ejercicio, le-siona su derecho o implica una amenaza de lesión45. Es esta la acción subrogatoriau oblicua, legitimación por derecho propio para ejercer los derechos de otro,prevenida expresamente a favor de los acreedores en el artículo 1166 Code civilfrancés: “Los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deu-dor, exceptuados aquellos exclusivamente ligados a la persona”, si que tambiénen el artículo 2900 codice civile italiano, naturalmente, a condición de probar el dañoque se está causando ya o en ciernes.

XXVIII. PROMESA UNILATERAL46

La promesa unilateral, es un contrato, mediante el cual una parte se obliga paracon la otra, gratuita o remuneradamente, a celebrar con esta el contrato (defini-

43 Cfr. F. BELLIVIER et R. SEFTON-FREEN. “Force obligatoire et exécution du contrat en droitsfrançais et anglais: bonnes et mauvaises surprises du comparatisme”, en Le contrat au débutdu XXIe siècle, Études offerts a Jacques Ghestin, Paris, 2001, n.º 2 y nota 3, 92, y H. et L.MAZEAUD, J. MAZEAUD. Droit civil, t. II, vol. 1, Obligations, Théorie générale, 9.ª ed., par F.CHABAS, Paris, Montchrestien, 1998, n.º 135-2, 128 s., todos con anotación de la reti-cencia jurisprudencial a decretar sustitución del tercero por el promisario.

44 SABATER. La promesse de contrat, cit., 96.45 Cfr. MESSINEO. Contratto preliminare, cit., 181.

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tivo) determinado en él, en los términos y la oportunidad que este señala, si elpromisario así se lo solicita.

Unilateral, por cuanto hay un solo promitente, que concede a la otra parteuna opción: la de celebrar o no el contrato, a su arbitrio47. Si bien, en principioestá referida a la compraventa y como opción de venta, no hay duda de que cabepara la compra (pacto de retro-compra) y respecto de toda clase de contratos.

Es un contrato unilateral, preliminar o preparatorio, a diferencia de la oferta,para el caso la oferta irrevocable, que es un acto unilateral, contrato que celebranpartes, del todo enteradas, pero no decididas todavía, una de las cuales desea tenerla seguridad de la celebración posterior del contrato prometido a su mayor con-veniencia, sin asumir de su parte compromiso alguno48, pues solo el promitentese obliga, cierta e irrevocablemente, en tanto que el promisario es libre de con-tratar o no, sin tener que dar explicación de su decisión y, más aún, sin asumirresponsabilidad alguna de su negativa. El promitente habrá de mantenerse endisposición hasta cuando el beneficiario le comunique su renuncia al derecho o,en últimas, hasta la expiración del término señalado para la opción.

La doctrina italiana distingue entre promesa unilateral y opción, en cuantoque aquella obliga a la celebración del contrato prometido, en tanto que estapermite la celebración del contrato con la sola aceptación del beneficiario49. Acá,empero, se las toma como sinónimas.

Del contrato de promesa unilateral (opción) surge un derecho subjetivo sin-gular, el de celebrar el contrato con la sola manifestación de tomarla o ejercerla,en cuanto aquel sea de forma libre, o de obtener coactivamente la ejecución deobligación de hacer calificada, en el supuesto de que dicho contrato sea solem-ne. Derecho que es cesible50.

46 E. CAMILLERI. Le promesse unilaterali, Milano, Giuffrè, 2002.47 “La opción es el contrato que atribuye a una parte (opcionado) el derecho de constituir

la relación contractual final mediante su propia declaración de voluntad”: C. M. BIANCA.Diritto civile, 3. Il contratto, 2.ª ed., Milano, Giuffrè, 2000, 261 s. “La opción es un contra-to por el cual una parte emite irrevocablemente una propuesta de celebrar un contratoposterior, que la contraparte podrá perfeccionar con la aceptación propia, unilateral,de él”: SACCO. L’opzione, en La preparazione del contratto, Tratatto, dir. da P. RESCIGNO, t. 10,cit., 371.

48 “La promesa unilateral de contratar difiere tanto de la oferta de contratar, como del con-trato a celebrar. En cuanto contrato, es más que una oferta, y en cuanto contrato unilate-ral, es menos que el contrato a celebrar […] La promesa crea una verdadera obligacióna cargo del promitente, quien en razón de ella y a partir de ella se encuentra compro-metido”: TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, n.º 192, 189. Cfr. BIANCA. Il contratto,cit., 262 s.

49 “El acto del opcionado es suficiente para constituir la relación contractual, sin necesi-dad de un acuerdo posterior de las partes. En esto se capta la distinción segura con elcontrato preliminar del que surge la obligación de estipular el contrato definitivo. Dela opción surge, en cambio, el poder de formar el contrato final: poder calificado co-múnmente como derecho potestativo. Poder al que no corresponde deber alguno. Laparte vinculada no está obligada a emitir una nueva declaración de consentimiento. Setrata más bien de una posición de sujeción respecto del poder del opcionado”: BIANCA.Il contratto, cit., 263 s.

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Otra cosa es si el promisario remunera o no el otorgamiento de la opción a sufavor, con el pago de una suma de dinero compensatoria de la seguridad queobtiene de la celebración posterior del contrato a discreción y de la pérdida even-tual de oportunidades para el promitente, como sería en el caso de la promesaunilateral de mutuo, rectius, apertura de crédito, en la que los establecimientoscrediticios suelen cobrar una tasa de compromiso, inferior a la del préstamo, comocompensación de la disponibilidad del crédito a que se comprometen. Pero, comobien se percibe de la mera observación del fenómeno, ese reconocimiento noconvierte al contrato en bilateral, como quiera que la función del contrato es lade otorgarle a una de las partes la opción: no se obligan las dos a contratar, sinouna sola, a solicitud de la otra, que no se obliga a ello51.

Así mismo, cabe estipular esa compensación o “indemnidad” por la inmovili-zación del bien, para el caso de que el beneficiario no haga uso de la opción.Hipótesis en la cual el promitente automáticamente podría cobrarla al cumplirseesta condición. La doctrina francesa debate acerca de la posibilidad de que elpromisario pida rebaja de aquella en razón de su exceso, análogamente a comoocurre con la cláusula penal, pero la jurisprudencia la rechaza, en el entendido deque no se trata de indemnización de daño causado por incumplimiento de obli-gación.

El pacto de preferencia mediante el cual “una de las partes se obliga a preferira la otra para la conclusión [sic] de un contrato posterior sobre determinadas cosas,por un precio fijo o por el que ofrezca un tercero en determinadas condiciones o

50 SACCO. L’opzione, cit., p. 372.51 En el derecho antiguo “La promesa de venta era nula e inválida, si no había de parte del

estipulante promesa recíproca de comprar”: SABATER. La promesse de contrat, cit., 121. “El equi-librio entre las situaciones de las dos partes –que indudablemente se perturba cuando elc. preliminar es unilateral (en cuanto una sola parte tiene derechos y solo la otra estáobligada)–, usualmente se restablece mediante una contraprestación especial, llamada ‘pri-ma’, a favor de quien queda comprometido para con el otro contratante”: MESSINEO. Contrattopreliminare, cit., n.º 3, 172. “Caso de considerar esta suma como una ‘indemnización deinmobilización’, que tiene por causa ‘la doble obligación contraída por el promitente deno enajenar a otro el bien objeto de la promesa durante la vigencia de la opción y demantener su oferta por ese tiempo’, y ver en ella el ‘precio de la opción’, ello bastaría paraconferir a la convención un carácter sinalagmático. Pero el solo hecho de que el benefi-ciario se comprometa a pagar una indemnización no transforma la promesa unilateral enpromesa sinalagmática, pues el compromiso de vender no está correspondido por un com-promiso simétrico de comprar, que sería lo característico de la promesa sinalagmática […]Según la alta jurisdicción, sin embargo, la promesa unilateral se transforma en promesasinalgmática cuando el monto de la indemnización es de una importancia tal que el bene-ficiario se ve compelido a comprar […] Esta solución ha sido criticada por una parte dela doctrina, que resalta que la intención de adquirir no equivale a compromiso de adqui-rir”: TERRÉ, SIMLER et LEQUETTE. Les obligations, n.º 192, 190 s. “Pese a este elemento de re-ciprocidad, doctrina y jurisprudencia consideran que no se vuelve por ello sinalgmático;por el contrario, toma un carácter sinalagmático, en vez de mantenerse dentro de las nor-mas habituales, cuando la cláusula de retracto fue fijada por un precio demasiado alto parauna indemnización de inmobilización”: MALINVAUD. Droit des obligations, cit., n.º 26, 22. Enigual sentido, MALAURIE et AYNÈS. Les obligations, cit., n.º 56, 62.

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en las mismas que dicho tercero” (arts. 862 y 974 C. Co.), es ejemplo de promesaunilateral, como también lo son los pactos de retro-venta y de retro-compra.

XXIX. PROMESA BILATERAL

La promesa bilateral o “promesa sinalagmática52 de contratar”, es un contrato pormedio del cual dos partes se comprometen recíprocamente a celebrar en un futu-ro determinado el contrato cuya naturaleza y contenido determinan entonces53.Las dos partes son recíprocamente acreedora y deudora de la obligación de cele-brar el contrato, para cuyo cumplimiento ambas deben colaborar. De más estádecir que cuando se debe otorgar un instrumento público, todo lo más una escri-tura pública, actuación compleja, que exige de ordinario la presentación de do-cumentos de origen administrativo, especialmente relacionados con el o los bienesobjeto del contrato prometido, no basta la mera comparecencia y la declaracióndel sujeto negocial, por lo mismo que debe ir provisto de aquellos.

Como quiera que no son infrecuentes las controversias suscitadas acerca dela plenitud y regularidad de la documentación necesaria para el otorgamiento dela escritura, indispensable para la celebración de la compraventa de inmuebles, laley ha previsto que, no pudiendo otorgarse aquella, cada parte haga su manifes-tación autónoma ante el notario, para futura memoria.

XXX. RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA POR INCUMPLIMIENTO

El contrato de promesa bilateral es resoluble por incumplimiento de cualquierade las partes, a solicitud de la otra, que habrá de haber cumplido o estado lista acumplir su obligación, pues de lo contrario se expondrá a la paralización de suspretensiones en virtud de la exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus:inadimplenti non est inadimplendum.

A este propósito ha de pensarse en la dificultad grande teórica y práctica deresolver la situación que se presenta cuando el contrato no se celebró en la oportu-nidad y términos debidos por causa imputable a ambas partes, o dicho en otraspalabras, por incumplimiento de las dos. Por mucho tiempo la jurisprudencia sos-tuvo que esa situación impedía a ambas el ejercicio, tanto de la acción ejecutiva comode la resolutoria, de donde se seguía que las partes, en imposibilidad de ponerse deacuerdo, quedaban inmovilizadas a perpetuidad, en una situación eventualmentedesequilibrada al máximo, en el evento de que hubiera habido ejecución anticipa-da de las prestaciones del contrato definitivo, para el caso de promesa de venta: unahabiendo entregado el bien, la otra habiendo pagado una parte mínima del precio.Ese absurdo, producto de un entendimiento angosto de las normas que gobiernan

52 Así, MOUSSERON, GUIBAL et MINGUY. L’avant-contrat, cit., n.º 573, 359.53 Ídem.

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el funcionamiento de los contratos bilaterales (arts. 1546 y 1609 C. C.), fue difícil-mente removido por medio de una fórmula a la vez ingeniosa y de lógica elemen-tal: la interpretación del no cumplimiento de las respectivas obligaciones y elmantenimiento de ambas partes en esa posición, como un mutuo disentimiento ‘tá-cito’ o, más propiamente, como un contrarius consensus expresado por medio de con-ducta concluyente, sin exigencia de solemnidad alguna54.

XXXI. ARRAS Y CLÁUSULA PENAL

La práctica estableció la costumbre de incluir en los contratos de promesa, bienun pacto de arras, bien una cláusula penal, a la manera de cláusulas de uso co-mún, que las partes acogen al utilizar formularios, o que los redactores del pro-yecto de promesa escriben sin mayores conocimiento y cuidado. Ello da lugar asorpresas y decepciones, como también a litigios inexplicables, por tratarse defiguras conocidas y empleadas de tiempo inmemorial y que se supone hacen par-te del recetario de los profesionales del derecho.

En lo que hace a las arras, está la distinción entre las arras penitenciales o dedestrate, y las arras pars pretii o señal de haber quedado convenidos (arts. 1859 a1861 C. C. y 866 C. Co.). Las primeras, que son un naturalia negotii de las arras,autorizan el retracto, cuyo precio está fijado de antemano: si quien desiste fuequien las dio, las perderá, y si fue quien las recibió, deberá devolverlas dobladas.Tiempo tardó la jurisprudencia en reconocer que allí no había incumplimiento,que las arras no constituían pena, como tampoco indemnización de perjuicios,que poenitentia quiere decir precisamente arrepentimiento, y que arras penitencia-les significa el precio convenido y pagado por el derecho unilateral de echarseatrás, y de contera, que quien lo ejerce no está expuesto a juicio de responsabili-dad. Las segundas, son un santo y seña de la celebración del contrato, eventual-mente consistente en una parte del precio, a partir de la cual se contará el saldoen caso de celebración del contrato prometido.

La cláusula penal, estimación anticipada de perjuicios, a la vez que apremioal cumplimiento, en sus dos variedades: cláusula penal compensatoria y cláusulapenal moratoria, ambas necesitadas de la constitución en mora del deudor parasu exigibilidad (arts. 1595 y 1600 C. C.); la primera es una de las alternativas quese abren para el acreedor ante el incumplimiento de su deudor, junto a la ejecu-ción específica y a la resolución, de manera que aquel no puede acumularlas ensus pretensiones, sino que debe escoger, simplemente, en el caso de la pena, conla ventaja de estar dispensado de probar el perjuicio y su cuantía; la segunda esun verdadero apremio en caso de mora, por lo cual es exigible sin perjuicio dedemandar el cumplimiento o la resolución con pago de equivalente pecuniario yresarcimiento de daños (arts. 1594 C. C. y 867 C. Co.).

54 Casaciones del 5 de noviembre de 1979 y 16 de julio de 1985.

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De esa manera, si se estipularon arras penitenciales, el beneficiario de la pro-mesa habrá de reducirse al juego de dicha estipulación en caso de que su contra-parte desista, o en palabras usuales, “no cumpla”. Le está vedado tanto exigir elcumplimiento in natura, como la indemnización de perjuicios. Esa una consecuencianatural de esa clase de arras. Y si medió cláusula penal compensatoria, a su elen-co de remedios (ejecución y resolución) se agrega la pena, valga reiterarlo, alter-nativamente. La moratoria le permitirá hacerla efectiva por la sola mora, quedandoa salvo su derecho a pretender su satisfacción específica o el subrogado pecunia-rio y perjuicios.

XXXII. RESTITUCIÓN DE LO DADO A CUENTA DEL CONTRATO DEFINITIVO

Como se anotó, es de la mayor frecuencia que los contratos de compraventa deinmuebles, sobre todo para vivienda, estén antecedidos de promesa, y dentro deesa práctica, lo es la entrega anticipada del bien. Habiéndose presentado incum-plimiento y no pudiéndose dar ejecución específica o no queriéndola la contra-parte cumplida, hay lugar a la resolución de la promesa, con las consiguientesrestituciones mutuas, momento en que se plantea el problema del reintegro delbien, no porque las normas pertinentes sean confusas, sino porque se discute acercade si la entrega que se hace en virtud de una promesa, convierte al promitentecomprador en poseedor, o simplemente lo hace tenedor.

Siendo, por definición legal, la “posesión la tenencia de un bien con ánimo deseñor y dueño” (art. 762 C. C.), parecería incuestionable que quien recibe el bienen razón de la promesa, cuyo cumplimiento lo convertirá en comprador, que, unavez satisfecho por el vendedor que le haga la tradición, pasará a ser dueño, está desobra reconociendo el señorío ajeno, reconocimiento incompatible con la posesión.Sería, sin más, un tenedor, y ese el tratamiento que habría de recibir; ante todo encuanto a los trámites para la recuperación del bien55. Empero, se ha sostenido que,como tiene vocación adquisitiva, es un poseedor y que la entrega lleva consigo “elpropósito de permitir el ejercicio de actos posesorios, pues es apenas lógico presu-mir que, tratándose de un contrato que tiene por finalidad transferir un derecho real,todo el proceso cumplido desde su planeación y su celebración hasta el último deejecución debe entenderse orientado a realizar la tradición y no una mera tenen-cia”56. Lo cual plantea la necesidad de examinar la situación concreta y aceptar que

55 “Cuando el prometiente comprador de un inmueble lo recibe por virtud del cumplimientoanticipado de la obligación de entregar del contrato prometido, toma conciencia de queel dominio de la cosa no le corresponde aún; que de ese derecho no se ha desprendidotodavía el prometiente vendedor, a quien por tanto el detentador considera dueño, atal punto que lo requiere para que le transmita la propiedad ofrecida”: cas. 13 de marzode 1981.

56 G. ESCOBAR-SANÍN. Negocios civiles y comerciales, II, Teoría general de los contratos, Bogotá, Diké,1994, n.º 1030 s., 547 s.

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quien recibe como promitente comprador bien puede ser considerado poseedor,en razón de su comportamiento, como sería el caso de quien recibe apartamentoen obra gris y entra a completar la obra a su medida, o del adquirente de edificio deapartamentos que entra a adecuarlo para oficinas, o del que recibe una hacienda enla que, en seguida, emprende obras de riego.

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Las razones de la causay el problema de los remediosEvolución histórica y perspectivasen el derecho europeo*

EMANUELA NAVARRETTA

SUMARIO: I. La causa en la dimensión del ‘Kairós’.- II. Las razones de la causa en la evolución histó-rica.- III. Las tareas actuales de la causa.- IV. El problema de los remedios en el derecho europeo de loscontratos.- V. La herencia de la causa.

I. LA CAUSA EN LA DIMENSIÓN DEL KAIRÒS

El tema de la causa se enmarca actualmente en una dimensión que JUNG definiría elKairòs, la espera de una metamorfosis1, la transición de un pasado dominado por lacategoría de la causa (cargada en exceso de dogmas e ideologías) a un futuro dere-cho europeo de contratos que ve, con alivio2, la validez del nudo pacto3.

* Este trabajo reelabora el texto de la ponencia presentada en el Congreso celebrado enla ciudad de Foggia, Italia, entre el 25 y el 27 de septiembre de 2003: Tradizione civilisticae complessità del sistema. Storia e prospettive della parte generale nel diritto dei contratti. Traduccióndel italiano: ÉDGAR CORTÉS.

1 C. G. JUNG. Presente e futuro, 1956.2 Parecen dominantes –escribe U. BRECCIA. “Morte e resurrezione della causa: la tutela”,

en Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, S. MAZZAMUTO (coord.), Torino, 2002,249– las posiciones que dan por comprobado el fenómeno de la muerte de la causa yde la consideration, y su propagación universal, y que dan además valoraciones positivasen ese sentido.

3 La referencia es a los Principles of European Contract Law (llamados también PrincipiosLando), a los Unidroit Principles of International Commercial Contract (llamados también PrincipiUnidroit) y al Code Européen des Contrats (llamado también Código Gandolfi). La atenciónpor estos documentos de diferente matriz y que persiguen también objetivos diferen-tes, resulta particularmente viva no sólo por su posible aplicación al comercio interna-cional (lo que vale ya para los Principios Unidroit, ya para los Principios Lando), sinotambién por su relevancia en miras a un proceso de armonización europea de la disci-plina del contrato a la que expresamente se refieren las resoluciones 158/400 de 1989 y205/518 de 1994 del Parlamento Europeo (cfr. C. CASTRONOVO. “I ‘principi di dirittoeuropeo dei contratti’ e l’idea di codice”, Riv. dir. comm., 1995, 21 ss.), y la Comunica-ción de la Comisión Europea del 11 de julio de 2001. Sobre la importancia de estos

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EMANUELA NAVARRETTA5858

Para vivir la transición, escribe JAMES HILLMAN4, es necesario encontrar un nexoentre el pasado y el futuro y, toda vez que estas realidades divergen de maneratan drástica, la complejidad del pasado se debe reducir a una sola perspectiva capazde hacer evidente un legado, aun para un futuro despojado de la esencialidad dela causa. Es necesario indagar pues las razones prácticas de este elemento, su uti-lidad, los intereses que ha protegido y los problemas que ha resuelto5, para asípoder valorar qué sucede con estas razones en los proyectos de codificación eu-ropea, en los que este requisito no aparece más como necesario6.

Esta verificación se enlaza con la dialéctica, cambiante en el tiempo, entreautonomía privada y ordenamiento7, y desmiente la suposición ingenua de quela causa es, siempre e ineluctablemente, una categoría en conflicto con la liber-tad de las partes8.

Por lo demás, la investigación sobre los intereses protegidos por la causa seune, en un sentido doble, con el proceso histórico de elaboración de las catego-rías generales del contrato y del negocio jurídico. Por un lado, el papel de la cau-sa varía en función de su aplicación progresiva a los pactos innominados, a loscontratos sinalagmáticos, al contrato en general, al negocio jurídico y, por últi-mo, a la realidad cada vez más compleja y plural que subyace en cada una de esascategorías. Por otro lado, y recíprocamente, la hipótesis de una superación de lacausa como requisito esencial se prospecta, ella misma, como una posible fuentede fraccionamiento del contrato en distintas subcategorías y problemáticas.

II. LAS RAZONES DE LA CAUSA EN LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Dejando de lado el carácter polisémico del concepto9, la evolución de las razo-nes prácticas de la causa se puede describir al ritmo de tres grandes corrientes,

proyectos en el debate sobre el derecho europeo de contratos cfr. G. VETTORI. “Intro-duzione”, en Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, XXVII.

4 J. HILLMAN. Senex e puer. Un aspetto del presente storico e psicologico, Milano, 1999, 55.5 La dirección de esta investigación es completamente opuesta a las conclusiones de M.

STORME. “The Binding Character of Contracts - Causa and Consideration”, en Toward aEuropean Civil Code, The Hague, London y Boston, 1998, 239 ss., según la cual la causaes una categoría sustancialmente inútil. En sentido conforme, recientemente, cfr. A. PAL-MA. “Note critiche sul concetto di causa”, en Roma e America. Diritto romano comune, 2001,321, según el cual “la causa del contrato, si bien se ve, es un concepto en el fondo in-útil”.

6 Cfr. nota 3.7 Cfr. sobre este punto A. DI MAJO. “Causa del negozio giuridico”, Enc. giur. Trecc., VI, Roma,

1988, 1.8 La consideración en el texto se refiere, claramente, al requisito de la existencia de la

causa, mientras que el control sobre la licitud, como en general cualquier comproba-ción sobre la licitud del contrato, se presenta, necesariamente, como un límite a la au-tonomía privada.

9 La polisemia del concepto está ligada, en parte, al pasaje histórico de la causa de laobligación a la causa del contrato. Cfr. DI MAJO. Ob. cit., 1. Sobre el carácter polivalentedel concepto de causa cfr. ALPA. “Causa e contratto: profili attuali”, cit., 258.

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Las razones de la causa y el problema de los remedios 59

que permiten simplificar una cuestión compleja en sintonía con aquella invita-ción de HORACIO “denique sit quod vis, simplex dumtaxat et unum”10, que los historiado-res señalan como un justo apoyo para una aproximación al tema11.

En una primera fase, que desde la época de los glosadores se extiende hastalos albores de la elaboración de la categoría del negocio jurídico, las razones dela causa se centran en la justificación del nacimiento de un vínculo obligatorio y,esencialmente, en la tutela de aquel que asume una obligación. Esta motivaciónasume, con el tiempo, diversas fisonomías, que van haciendo evidente una reduc-ción gradual de la intensidad de la tutela a la vez que se va extendiendo el radiode acción del elemento.

Cuando el campo operativo se limitaba a los pactos innominados, en la exé-gesis del conocido pasaje del Digesto 2.14.7.212, la causa era el datio vel factum, esdecir la prestación ejecutada que, al vestir al pacto innominado, lo hacía vinculantey eficaz13, lo que constituía, pues, una garantía del compromiso de una parte, y almismo tiempo, una garantía del resultado material correlativo, idóneo para satis-facer el interés de la contraparte obligada.

Sin embargo, la causa pronto demuestra una tendencia expansiva y accede anuevos territorios. Se aplica a un contrato nominado, la stipulatio, no para vestir alpacto, sino para prevenir la exceptio doli14, y para tal fin, no exige ya la ejecuciónmaterial de la prestación. Al mismo tiempo, y en especial por obra de BALDO, lacausa es llevada al derecho canónico en donde la tradición del consenso vinculanterecibe tal concepto, haciéndolo ajeno, de nuevo, a la ejecución real de la presta-ción15.

De este modo, se da paso a un doble proceso de dilatación del campo opera-tivo de la causa y de espiritualización del elemento, cuyo primer y más impor-tante puerto de llegada puede considerarse la teoría del sinalagma, teoría quetiende ya a racionalizar los contratos conocidos, ya a justificar nuevas formas deasunción de obligaciones. Aquí la causa no es más la garantía de la ejecución ma-terial de la prestación, sino que lo es el sinalagma y, por tanto, tutela a las partespor medio de la racionalidad abstracta del acuerdo fundado sobre un intercam-

10 Epist., lib. II, 3, v. 24.11 G. BROGGINI. “Causa e contratto”, en Causa e contratto, L. VACCA (coord.), Torino, 1997, 9.12 Cfr., en particular, AZO. Summa Codicis, II, 3 n.º 19, y ACCURSIO, gl. Causa, en Dig. 2, 14,

7, 2, de pactis, l. iurisgentium.13 E. CORTESE, voz “Causa (dir. interm.)”, Enc. dir., VI, Milano, 1960, 544 s.; M. J. GARCÍA

GARRIDO. “Causa contractual en el derecho intermedio: influencia de glosadores ycanonistas en las partidas y el ordenamiento de Alcalá”, en Causa e contratto, cit., 178; A.GUZMÁN BRITO. “Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los ju-ristas romanos, medievales y modernos y en la codificación europea y americana”, enRoma e America. Diritto romano comune, 2001, 167 ss., en espec. 238 ss.

14 I. BIROCCHI. Causa e categoria generale del contratto, Torino, 1997, 80; GUZMÁN BRITO. Ob.cit., 242 ss.

15 Ibíd., 240 ss.

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bio, que los juristas humanistas16 consideran de por sí justo, con base, ahora, enla justicia correctiva y la conmutativa, de matrices aristotélica y tomista, respec-tivamente17.

La coherencia interna que obtiene el sistema con la aplicación de la causa hastael límite de los pactos sinalagmáticos (con la consecuente distinción entre con-tratos ob causam y contratos gratuitos, extraños al intercambio y por eso carentesde causa) se altera en el momento mismo en que el elemento intenta abrazar lacategoría toda del contrato en general, fruto de una elaboración conceptual gra-dual. La noción general de contrato trasciende, en efecto, el sinalagma, y la cau-sa, impregnada, como la consideration, de la lógica del intercambio, termina pormostrar su fragilidad. Algunas ayudas y sustitutos llegan a sostenerla, el primeroentre todos el motif raisonnable et juste18, y así, conceptualmente, ella misma se con-vierte en cause suffisante19, ahora sólo capaz de perseguir un objetivo limitado:garantizar la seriedad del vínculo no sólo en defensa del sujeto obligado, sino,especialmente, en tutela de la contraparte que tiene la necesidad de confiar en laseriedad del compromiso asumido, y en defensa de terceros (herederos, acreedo-res o causahabientes) interesados en el patrimonio del deudor.

El papel protector de la causa alcanza así su máxima expansión horizontal,pero entra, al mismo tiempo, en una parábola descendiente que la conducirá aabandonar el interés de las partes; y esto sucede, justamente, mientras que unacircunstancia ligada a la evolución del contrato en general, la afirmación gradualdel principio consensualista, comienza a señalar un nuevo sujeto potencialmentedestinatario de una tutela, de una tutela fuerte por medio de la causa: aquel con-tratante que con el mero consenso transfiere un derecho.

Así pues, mientras que en la sombra se prepara un posible renacimiento de lacapacidad operativa de la causa, la historia de sus aplicaciones entra en la segun-da fase, aquella de la valencia ideológica y dogmática que, aunque limitada en eltiempo, hipoteca gravemente la suerte del concepto. Este período coincide conla elaboración de la categoría del negocio jurídico, categoría que no perjudica ensí la noción de causa, pero en cambio la afecta de rebote, por su excesiva proyec-ción en el tema de las relaciones entre autonomía negocial y ordenamiento jurí-dico, lo que termina por llevarla al plano puramente ideológico. La causa, al tenerque justificar la dialéctica entre negocio y ordenamiento, en cuanto medio entrevoluntad y norma20 o en cuanto instrumento de control de la autonomía negocial,

16 Baste citar a FRANÇOIS DE CONNAN, sobre cuyo pensamiento se detiene ampliamenteBIROCCHI. Causa e categoria generale del contratto, cit., 95 ss.; ÍD. “Causa e definizione delcontratto nella dottrina del Cinquecento”, en Causa e contratto, cit., 196.

17 Ibíd., 212.18 J. DOMAT. Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1745, liv. I., titre I, sec. I, art. 6, 20.19 R. J. POTHIER. Trattato delle obbligazioni, t. I, trad. it., FORAMITI (coord.), Venezia, 1833, §

VI, 48 ss.20 S. PUGLIATTI. Nuovi aspetti del problema della causa dei negozi giuridici, Messina, 1934, 192-194.

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referido “a la exigencia de socialidad que preside la función ordenadora del dere-cho”21, deja de cumplir, casi por completo, un papel práctico y de tutela de laspartes22. De hecho, le queda un solo valor operativo: la exclusión de la validezdel nudo pacto que no resulta idóneo para justificar el efecto obligatorio, o, es-pecialmente, el efecto translaticio.

Esta corriente, tan breve como capaz de influir, aún hoy, el juicio negativoque se tiene de la categoría, en realidad, cesa bien pronto, no obstante la repro-ducción de la fórmula de la función económico-social en los manuales y en lajurisprudencia23.

Ya en los años 50 y 60 del siglo pasado, tres autorizados estudiosos de lamateria24, acomunados por el rechazo de una visión de la causa como mero oro-pel dogmático al servicio de instancias ideológicas, introdujeron, con diferentesconcepciones, la tercera y última fase de la historia de las razones de la causa,fase dominada por una nueva valoración de su papel operativo.

La reflexión más atenta a una aproximación comparativa y a la confrontacióncon la consideration25, es la que primero reivindica una utilización práctica y con-creta del concepto. Sin embargo, al tratar de escapar del dogma inútil de la fun-ción económico-social, vuelve no sólo a la mínima utilitas de garantizar la seriedaddel vínculo, sino también a la función de cause suffisante26, demasiado ligada a ladimensión de la obligación y de la promise y a la huella ineluctable del sinalagma27.La herencia de GORLA, referida al papel de garantizar con la causa la seriedad delvínculo, no se aprecia fácilmente, pues depende, como se dirá28, o bien de recu-perar la misma cause suffisante o bien de demostrar que la seriedad del vínculo pue-de ser comprobada, por lo menos en parte, también por la causa, siempre que seaentendida en una acepción más moderna.

21 E. BETTI. “Teoria generale del negozio giuridico”, en Tratt. dir. civ. it., VASSALLI (dir.), vol.XV, t. II, 1960, 174.

22 “La concepción de la función [económico-social que] lleva consigo todo lo necesariopara autodestruirse” escribe R. SACCO. La causa, en Il contratto, R. SACCO y G. DE NOVA

(dirs.), t. I, Torino, 1993, 639, y sigue: esta se difundió “sin causar daños pero sin pres-tar ningún servicio” (p. 641), para resultar “incapaz de aplicaciones prácticas” (p. 643).

23 Observa U. BRECCIA. “Causa”, en Il contratto in generale, t. III, Tratt. Dir. priv., BESSONE (dir.),Torino, 1999, 19 s., que “la noción de causa como función económico-social se enunciano solamente por los jueces sino que es defendida también por muchos intérpretes queno comparten, en absoluto los “manifiestos” de los redactores del código y de susinspiradores”.

24 M. GIORGIANNI, “Causa (dir. priv.)”, Enc. dir., VI, Milano, 1960, 547 ss.; G. GORLA. Ilcontratto. Problemi fondamentali trattati con il metodo comparativo e casistico, I, Lineamenti generali,Milano, 1954, 57 ss., 162, 199; G. B. FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Mi-lano, 1966, passim.

25 G. GORLA. “Consideration”, en Enc. dir., VII, Milano, 1961, 176 ss.26 ÍD. Il contratto. I, cit., 199; ÍD. “Il dogma del ‘consenso’ o ‘accordo’ e la formazione del

contratto di mandato gratuito nel diritto continentale”, Riv. dir. civ., 1956, 923 ss.27 Crítico respecto de una recuperación de la cause suffisante A. CHECCHINI. “Regolamento

contrattuale e interessi delle parti (Intorno alla nozione di causa)”, Riv. dir. civ., 1991, 240 ss.28 Cfr.. infra III.

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Los lineamientos de una concepción moderna de la causa se pueden traer dela teoría, sin duda innovadora, que acuña la fórmula de la función económico-individual29. Tal teoría, por un lado, desplaza la investigación de la causa del pla-no de la estructura del acto al plano de los intereses perseguidos por loscontratantes30, hasta el punto de romper la ecuación entre causa y tipo y, por otrolado, abandona la lógica de la funcionalización, ligada a la anterior fórmula de lafunción económico-social.

La causa se debe reconstruir en concreto, por medio de la interpretación delreglamento de intereses querido por las partes31, y este debe trascender, necesa-riamente, la mera voluntad de producir un efecto jurídico, toda vez que ese nudoobjetivo haría al acto irracional. La causa, por el contrario, quiere asegurar justa-mente la racionalidad del acuerdo32, desvinculándola de esquemas apriorísticos.Se rescata así la vieja visión humanista que asociaba la racionalidad del acuerdosólo y exclusivamente a la programación de un intercambio.

No falta, en la teoría de la función económico-individual, una atención cui-dadosa al aspecto operativo y práctico de la causa, a la que se le reconocen unamultiplicidad de papeles: facilitar la interpretación del reglamento de intereses;excluir, por medio de la nulidad, aquello que se considera como un acto irracio-nal33, esto es, el nudo pacto que no permite reconstruir ni siquiera por vía herme-néutica el sentido de su funcionamiento; simplificar la comprobación de lailicitud34 y, en fin, tutelar a las partes, al ofrecer, con el parámetro de la progra-mación del conjunto de intereses perseguidos, un término de parangón para juz-gar si el contrato funcionó o no, y en caso tal, aplicar el remedio consecuente dela resolución35.

De manera emblemática, las mismas utilidades operativas son reivindicadas,en esos mismos años, por el tercero de los estudiosos36 que, atento a una nuevasensibilidad, madurada en Alemania, respecto de la causa del acto translaticio, seocupa, de forma específica, de las prestaciones aisladas. Aun con las particulari-dades, por todos conocidas, de una concepción que exige para tales actos la de-claración expresa de la finalidad perseguida, la causa Zweck se motiva con lasmismas razones de la función económico-individual (allí donde la función eco-

29 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., en espec. 371 ss.30 Ibíd., 123 ss.31 Sobre el papel de la interpetación en la reconstrucción de los intereses protegidos por

medio del acto de autonomía privada cfr. C. SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto einteressi dei contraenti, Milano, 1992, 256 ss.

32 G. B. FERRI. “L’invisibile’ presenza della causa del contratto”, en Europa e diritto privato, 2002,904.

33 Escribe V. ROPPO. “Il contratto”, en Tratt. dir. priv., G. IUDICA y P. ZATTI (coords.), Mila-no, 2001, 361: “la causa es la razón que justifica el contrato; es su ratio, es decir el ele-mento que lo explica racionalmente, que le da un sentido racional”.

34 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 374.35 Ibíd., 375.36 GIORGIANNI. “Causa (dir. priv.)”, cit., 567.

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nómico-individual puede ser, por el contrario, reconstruida aun por vía de inter-pretación), y específicamente con la finalidad, doble, de permitir la comproba-ción sobre la licitud de la prestación aislada37 y de hacer que se pueda recurrirmás fácilmente al remedio consecuente que aquí se identifica con la repeticiónde lo no debido38-39.

En fin, sobre la misma línea de ese renovado interés por el valor operativo dela causa y por sus aplicaciones jurisprudenciales, estudios posteriores40 siguen elcamino al indagar y proponer de nuevo las razones históricas más antiguas de lacausa. Allí donde el proceso de espiritualización había atenuado el carácter inci-sivo del poder de tutela, se busca, justamente, contener tal proceso, y evitar quela causa sea reducida a un mero simulacro verbal o a un querer que prescinde dela subsistencia en concreto de lo querido, para así volver a reconocerle una tareade protección fuerte de las partes, si bien mínima en lo que hace a su radio deacción41.

Así pues, partiendo del presupuesto de que la causa es la programación delfuncionamiento del contrato, en la forma deducida del reglamento de intereses,la comprobación sobre su existencia implica una verificación en concreto de queexisten ab initio los presupuestos que sostienen el mismo funcionamiento del con-trato y de que son capaces de funcionar42. La nulidad por defecto de causa, porlo tanto, se aplica no sólo al acto “nudo”, que no permite ni siquiera reconstruir laprogramación de un funcionamiento, sino también al acto que programe un fun-cionamiento que se base sobre presupuestos simbólicos o de consistencia irriso-ria que lo priven de un significado y lo hagan “no transparente”43, o también sobre

37 Ibíd., 573.38 Ibíd., 568.39 En sentido crítico respecto de la aplicación de la repetición de lo no debido como re-

medio sucesivo para las prestaciones aisladas, cfr. nuestro La causa e le prestazioni isolate,Milano, 2000, 175 ss.

40 Cfr., en particular, BRECCIA. “Causa”, cit., 7 ss.; CHECCHINI. Regolamento contrattuale e interessidelle parti (Intorno alla nozione di causa), cit., 235 ss.; F. GALGANO. Diritto civile e commerciale,vol. II, t. I, 3.ª ed., Padova, 1999, 188 ss.; ROPPO. “Il contratto”, cit., 364, y nuestro Lacausa e le prestazioni isolate, cit., 231 ss.

41 C. SCOGNAMIGLIO. “Il problema della causa: la prospettiva del diritto privato europeo”,en Roma e America. Diritto romano comune, 2001, 336, habla de un esfuerzo de la doctrinapor dar a la causa “una acepción […] por así decirlo, laica y minimalista, pero no poresto menos relevante”.

42 Permítasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 261 ss.43 Habla de causa simbólica y “no transparente”, BRECCIA. “Causa”, cit., 7 ss., para señalar

el caso en el que las partes pactan una contraprestación puramente simbólica, como tam-bién la hipótesis en la que se pone en juego aquello que “muy empíricamente [se indicacomo] precio irrisorio o […] precio vil o […] precio tenue”, pero que técnicamente seprefiere designar como causa oscura o no transparente. En efecto, en nuestro sistema,aun si oscuridad y valor irrisorio están de hecho y normalmente unidos, “un control seimpone […] sólo cuando no resulte claramente la razón concreta que, en condicionesnormales, nos induce a un intercambio, en donde este sea a tal punto desproporciona-do que se pueda excluir la calificación legal misma de reciprocidad o de correlatividadde las prestaciones referidas a aquel contrato” (ibíd., 11). Claramente, estos conceptos

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presupuestos inexistentes, en concreto, al momento de la celebración del con-trato, que hagan aparecer como irrealizable el funcionamiento programado. Deeste modo la nulidad evita que las partes se vean vinculadas por la eficacia delcontrato aun cuando aquello que quisieron como razón misma de su acuerdo re-sulte ab initio irrealizable por circunstancias objetivas, jurídicas o de hecho. Y espor esta misma razón de tutela de la autonomía privada que se debe afirmar lanulidad por falta de causa de las cláusulas que describen el funcionamiento delcontrato, también allí donde resulten limitados los mecanismos de la nulidadparcial necesaria o de la ineficacia parcial necesaria. Si así no fuera, al no poderseaplicar a tales hipótesis la regla del artículo 1419, 1.o C. C. italiano44, se daríauna resistencia del contrato aun cuando se hubieran debilitado los requisitos mí-nimos del reglamento de intereses (la causa, y eventualemnte, el objeto) necesa-rios para su misma validez.

La nulidad por falta de causa evidencia, en este punto, una razón doble de tutelade las partes45.

En el caso del acuerdo concebido por las partes como carente de causa o “ves-tido”, sólo formalmente, con una causa simbólica o irrisoria, o en el que las parteshayan aceptado el riesgo de la incapacidad originaria de ese contrato para fun-cionar (piénsese a las cláusulas de garantía automática), la aplicación de la nuli-dad o de las excepciones de nulidad, serviría para limitar la autonomía privada enel interés de las partes mismas, pues su objetivo doble es el de prevenir la acepta-ción de un riesgo considerado excesivo por el sistema, en especial para aquel quese obliga y para aquel que transfiere un derecho, y el de impedir acuerdos dedudosa seriedad y transparencia.

Por el contrario, en la hipótesis del acto carente, en concreto, de la causaquerida por los contratantes, la nulidad está dirigida, si bien se ve, a secundar laautonomía privada, pues las partes previeron la producción de determinados efec-tos en cuanto los mismos se gobernaran por el programa pactado.

encuentran aplicación no sólo en la causa de intercambio, sino también respecto a otrasfunciones del contrato.

44 Según V. ROPPO. Il contratto del Duemila, Torino, 2002, 35 s., la inaplicabilidad del artícu-lo 1419, 1.º C. C. es la señal de la pérdida de terreno, en los contratos con los consu-midores, ya de la causa, ya de la buena fe objetiva respecto de la tutela del consumidor.Aun compartiendo las líneas de fondo de este razonamiento, la hipótesis que se propo-ne en el texto tiende a hipotizar que la causa y el objeto, en cuanto requisitos mínimospara la validez del contrato, puedan operar, en cierto sentido, como límites a la tuteladel consumidor, identificando un juicio de resistencia de la autonomía privada que, frentea la inaplicabilidad del artículo 1419, 1.º C. C., se vale de un régimen de nulidad queno pasa por la disciplina de la nulidad parcial, sino que impone la nulidad total justa-mente en razón de la esencialidad del objeto y de la causa. Estos, en cuanto requisitosnecesarios para la validez misma del acto, deben ser también necesarios a fines de suresistencia, pues, de otro modo, el contrato del consumidor sería propenso a producirefectos aun respecto de meras cláusulas secundarias sin que subsistieran los requisitosmínimos para la validez de la regulación de intereses.

45 Permítasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 231 ss. espec. 241 ss.

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En los dos supuestos de hecho, la nulidad por falta de causa, a diferencia de lanulidad por ilicitud del mismo requisito, muestra una cara no sancionatoria, queanticipa una actitud también protectiva del remedio y da prueba de la fuerza desu poder de tutela, no sólo en los contratos con eficacia obligatoria, sino espe-cialmente en aquellos con eficacia real, pues permite a la parte disponente actuarpor la recuperación del bien, incluso frente a terceros, salvo el límite de las ad-quisiciones a non domino.

III. LAS TAREAS ACTUALES DE LA CAUSA

En síntesis, si se piensa en las teorías elaboradas en el tercero y último período de lahistoria de la causa, se pueden identificar una multitud de tareas que ella cumple.

La causa soporta y enriquece la interpretación del acto de autonomía priva-da; simplifica la comprobación de la licitud; ofrece una garantía mínima de serie-dad del vínculo; previene, por medio de la nulidad, la aceptación del riesgo ínsitaen el acto “nudo”, o en el “vestido” pero no idóneo para funcionar; impide, pormedio de la misma nulidad, la validez y la eficacia del contrato cuando no esposible el funcionamiento que justifica el acuerdo; establece, según algunos au-tores46, un término de parangón que permite dar relevancia a lo realizable o node la función programada47.

En relación con estos papeles, justamente con miras a una posible superaciónde la causa como elemento esencial del contrato en el derecho privado europeo,es oportuno hacer algunas aclaraciones y una primera selección.

46 FERRI. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, cit., 375; M. GIORGIANNI. Causa, cit., 568.Recientemente escribe A. NICOLUSSI. “Presupposizione e risoluzione”, en Europa e dirittoprivato, 2001, 860, con referencia al contrato cuya finalidad se haya hecho irrealizable:“En nuestra cultura jurídica quizá se podría hacer referencia al ocaso de la causa. Cier-to, la causa está disciplinada directamente en nuestro código civil sólo bajo el perfildel momento genético del contrato. Pero el sentido de la referencia a ella está en su-brayar la relevancia bilateral de la sobrevivencia de la palabra, que incide directamenteen el contrato”.

47 La causa, en efecto, cumple un doble papel como elemento del acto que se convierteen término de parangón de la proyección del acto en la relación. En términos puramentedescriptivos, la causa crea, ciertamente, una atracción sobre el esquema sinalagmático,lo que hace más fácil la aplicación del remedio resolutorio plasmado justamente sobreaquella estructura, lo que además no debe inducir a sostener que el fundamento de laresolución sea sin más el defecto funcional de causa y esta, pues, opere ténica y direc-tamente en la relación, como consideraban F. SANTORO PASSARELLI. Dottrine generali del dirittocivile, Napoli, 1964, 184 ss., y algunos autores franceses, sobre los cuales cfr. A. DI MAJO.Causa del negozio giuridico, cit., 8. De manera más incisiva, la causa, aun permaneciendoun elemento del contrato, se convierte sin embargo en parámetro de referencia impres-cindible para dar relevancia a la no realizabilidad sobrevenida del mismo funcionamientoprogamado, con aspectos completamente autónomos de las figuras de resolución, pro-blema que se presenta de manera paralela al de la presuposición: cfr. NICOLUSSI. Ob. yloc. cit. En este sentido, oportunamente observa DI MAJO. Ob. y loc. cit., 8, que la te-sis según la cual la causa no puede, de ninguna manera, involucrar aspectos ligados a laactuación negocial “se formula en términos demasiado absolutos”.

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Respecto de algunas de las funciones enumeradas, la perspectiva de la no esen-cialidad de la causa aparece como menos problamática, bien porque tales funcio-nes se pueden desarrollar independientemente de la importancia legal que se ledé al elemento, como se ve con el papel de la causa en la interpretación del regla-mento de intereses48, o bien porque tienen una importancia secundaria, pues serefieren a funciones respecto de las cuales la causa es útil, pero no imprescindi-ble, como por ej., cuando se trata de la comprobación de la ilicitud, de la garan-tía de seriedad del vínculo, de la simplificación en la aplicación de los remediosrespectivos.

Si es verdad que el nudo pacto puede cubrir mejor una operación ilícita, y enefecto, históricamente se le tenía como instrumento dirigido a velar un acuerdousurario, no se puede considerar que la comprobación de la ilicitud presuponganecesariamente la existencia de la causa. Basta, a este fin, poner de presente queen el ordenamiento italiano no se impide a las partes, ni siquiera con el instru-mento de la simulación, adulterar su programa contractual real, potencialmenteilícito49, para entender así que exigir que se persiga la contrariedad al ordenamientono basta para excluir el acuerdo sin causa. Esta exigencia puede, pues, calificarsecomo secundaria, aun cuando en una valoración de conjunto respecto a la renun-cia a la causa, no se debe dejar de lado su doble utilidad. Por un lado, la presenciade la causa facilita, como ya se dijo, la comprobación sobre la licitud y, por otrolado, el requisito de la licitud referido a la causa garantiza la nulidad automáticadel acuerdo al que se le ha negado validez en su esencia programática del regla-mento de intereses, sin que se pueda tan siquiera hipotizar un juicio de meranulidad parcial50.

En cuanto al papel de la garantía de seriedad del vínculo, es necesario verifi-car, en primer lugar, si este se puede desarrollar a partir de una concepción de lacausa entendida como programación de un funcionamiento, y no como causesuffisante, y, en segundo lugar, si de aquí se puede presuponer el carácter esencialdel elemento.

48 Resulta significativo que en la interpretación del contrato se dé relevancia a la causa,de distintas formas evocada por expresiones como “la naturaleza y el fin del contrato”,aun en los Principios Lando, en los Principios Unidroit y en el Cógigo Gandolfi, queno acogen la causa como un elemento esencial. Sobre este punto, cfr. las atentas consi-deraciones de FERRI. “L’‘invisibile’ presenza della causa del contratto”, cit., 905 ss.

49 El nudo pacto, además de todo, no plantea ni siquiera la exigencia de ampliar las posi-bilidades probatorias de la ilicitud, según lo que dispone el artículo 1417 C. C., en cuan-to no se configura como pacto adjunto y contrario a otro acuerdo. Por lo tanto, si seimagina, por ejemplo, una descomposición en varios contratos aislados y sine causa deun mutuo usurario, de tal forma que A entrega una suma de dinero a B y sine causa B secompromete a pagar a A, sine causa, una suma que de hecho corresponde al préstamorecibido más los intereses usurarios, nada impedirá a B demostrar, con cualquier mediode prueba, la coligación contractual de la que se hace evidente el compromiso usurario.

50 Por el contrario, si la licitud no fuera un requisito esencial de la causa se debería, encada caso, aceptar la incidencia sobre todo el contrato de la cláusula que se refiere a laprogramación del funcionamiento del contrato que está afectada de ilicitud.

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Ahora bien, la idea de la causa entendida como función programada del con-trato ofrece, sin duda, respecto a la visión de GORLA de la cause suffisante, menoresgarantías de seriedad del vínculo, entre otras cosas porque la cause sufissante abra-zaba elementos entre ellos bastante heterogéneos, construidos, justamente, paraser indicadores de la seriedad del acuerdo. Viceversa, una garantía real la ofrecela causa sólo en el sentido de la no seriedad de un acuerdo abstracto51, tan es asíque precisamente la incertidumbre que genera un contrato sin causa o con unacausa simbólica o “no transparente” está entre las razones que motivan la nulidadde los mismos actos. Por el contrario, no puede descartarse que un acuerdo dota-do de causa resulte, dentro de las circunstancias concretas, no serio, aun si los su-puestos de hecho problemáticos aparecen circunscritos al ámbito de las promesasgratuitas52, o a promesas onerosas pactadas en circunstancias que, en verdad, pocose prestan para generar conflictos, como el contrato estipulado en una simula-ción académica o teatral.

Así pues, si bien la causa, entendida como función programada del contrato,no ofrece garantías absolutas de seriedad del vínculo, al desarrollar de nuevo yen este sentido un papel secundario, sí ofrece, y no es poco, algunas certezaspreventivas a las que se renunciaría si se eliminara su carácter esencial. En tal caso,en efecto, las partes no podrían excluir la no seriedad del acuerdo dotado de cau-sa, y ni siquiera la seriedad del acuerdo sin causa.

En verdad, no puede afirmarse que una vez negado el carácter necesario de lacausa, su tarea de garantizar la seriedad del vínculo se pueda recuperar por mediode normas como el artículo 2:101 de los Principios Lando (PECL) que exigen laintención de vincularse jurídicamente53. Esta disposición, en efecto, no debe hacercaer en engaño, toda vez que no se trata, en absoluto, del rescate de la concep-ción gorliana el papel de la causa. Según la concepción del conocido jurista, otracosa es un modelo fundado sobre la tipificación a priori de índices de seriedad delvínculo, justamente, como la causa; algo muy distinto a un modelo que confía alintérprete juzgar a posteirori la confiabilidad del compromiso, por medio de cual-quier indicio. Este segundo sistema, que GORLA veía en la experiencia alemana delas promesas gratuitas, diferentes de la donación de cosas, y que criticaba justa-mente por la incapacidad de ofrecer garantías de seriedad adecuadas, que pudie-ran ser constatadas ab initio por las partes54, es justamente el que acoge, como reglageneral, el texto de los Principios Lando. En efecto, estos principios no discipli-nan índices de seriedad a priori, e incluso cuando identifican los términos de pa-

51 Escribe a este propósito SACCO. La causa, cit., 650: “las declaraciones carentes de causageneran la sospecha de que también el consenso al vínculo jurídico sea defectuoso, yno prueban que el destinatario haya confiado en la promesa”.

52 Sobre este tema cfr. BRECCIA. “Causa”, cit., 23 ss.53 “A contract is concluded if the parties intend to be legally bound”.54 G. GORLA. Il contratto, I, cit., 467 ss. Cfr. A propósito las consideraciones de K. ZWEIGERT

y H. KÖTZ. Introduzione al diritto comparato, II, “Istituti”, Milano, 1995, II, 101-102.

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rangón de la razonabilidad, que sirve para juzgar a posteriori la confianza suscitadaen la contraparte en la seriedad del vínculo55, mencionan sí la naturaleza y la fi-nalidad del contrato, pero al lado de las circunstancias del caso, como tambiénde los usos y de las prácticas del tráfico y de las profesiones involucradas56.

En resumen, los PECL no propician un retorno al papel de garantía a priori de laseriedad del vínculo propio de la causa, sino que cuando más, ponen al elementoentre los índices que se deben tener en cuenta a posteriori en el juicio sobre la in-tención de vincularse jurídicamente.

Aclarada esta valencia, por algunos aspectos, secundaria de algunas de lasfunciones de la causa, y no obstante confirmada su notable importancia, a fortiorisaltan a la vista las fuertes razones de la causa, es decir, las tres funciones restan-tes arriba mencionadas, que se pueden sintetizar: (1) en la prevención (por inter-medio de la nulidad) de los riesgos ínsitos en el acto sin causa57 y, sobre todo, (2)en la tutela del interés de las partes en el funcionamiento del contrato de confor-midad con su plan de programación, lo que a su vez se articula (3) en la exigenciade garantizar una potencialidad originaria de funcionamiento del acto, asociadaal remedio de la nulidad, y a la necesidad de predisponer un término de paran-gón que permita dar relevancia, por medio de la resolución, a la irrealizabilidadeventual de la función programada58.

IV. EL PROBLEMA DE LOS REMEDIOS

EN EL DERECHO EUROPEO DE CONTRATOS

Identificadas y selecionadas las funciones prácticas más importantes de la causa,es necesario reflexionar sobre cuál sea su destino en los tres proyectos, Principlesof European Contract Law (PECL)59, Unidroit Principles of International Commercial Contract(PICC)60 y Code Européen des Contrats61, que ofrecen una posible base de armoniza-

55 “The intention of a party to be legally bound by contract –explica el art. 2:102 PECL– is to bedetermined from the party’s statements or conduct as they were reasonably understood by the other party”.

56 En correlación con el artículo 2:102 PECL que evoca el parámetro de la razonabilidad, elartículo 1:302 ilustra tal criterio: “Under these Principles reasonableness is to be judged by whatpersons acting in good faith and in the same situation as the parties would consider to be reasonable. Inparticular, in assessing what is reasonable the nature and purpose of the contract, the circumstances ofthe case, and the usages and practices of the trades or professions involved should be taken into account”.

57 Es decir, el ordenamiento por medio de la causa impide la asunción del riesgo de laposibilidad de que el contrato no funcione, y delante del objetivo de no manifestar elconjunto causal de los intereses, se opone al pacto nudo, permitiendo, al máximo, re-currir a la simulación que expone a los contratantes al peligro de que sus pretensionessucumban frente a terceros de buen fe, pero no respecto de los terceros de mala fe.

58 Cfr. notas 46 y 47.59 Sobre la falta de causa en los Principios Lando, cfr. C. CASTRONOVO. “Un contratto per

l’Europa”, en Principi di diritto europeo dei contratti, parte I y II, C. CASTRONOVO (coord.), Mi-lano, 2001, XXIII ss.; como también BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit.,241 ss., y G. SICCHIERO. “Tramonto della causa del contratto?”, en Contratto e impressa, 2003,100, que toman en consideración también los Principios Unidroit.

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ción, en Europa, de la disciplina general sobre el contrato y que se caracterizan,valga decirlo, por el rechazo del carácter esencial de la causa.

Lo primero que se debe poner de presente, es que en un sistema en el que lacausa parece ver el ocaso como requisito de validez, se ve radicalmente alteradala perspectiva misma de investigación, pues aquello que era un aspecto del con-trato en general se separa en diferentes ámbitos y se rompe en distintas proble-máticas.

Del genus del contrato en general, dotado por disposición legal de una causa,se desprenden, de un lado, los acuerdos que los contratantes deciden fundar li-bremente en una función económica62, y en los que el mismo respeto de la auto-nomía privada exige una reacción frente a la patología, originaria o sobrevenida,de la incapacidad de funcionamiento del contrato y, por otro lado, los actos que-ridos por las partes sin causa, para los que, por el contrario, se hace necesariovalorar si puede haber un remedio, a la luz de la buena fe objetiva, cuando el ejer-cicio de la autonomía privada configure un abuso en perjuicio de un contratantedébil.

Más allá de esta bipartición, el sistema se articula dentro de sí mismo. En elámbito de los actos dotados de una causa, en efecto, es necesario considerar queel fin del vínculo, que por ley impone el elemento, hace siempre menos fuerte laatracción hacia el esquema sinalagmático, de tal modo que nada impide que pro-liferen actos que no sean de prestaciones correlativas y, específicamente, aque-llos que responden al fenómeno del llamado “fraccionamiento de las operaciones”contractuales63. A su turno, en cuanto hace a los actos sin causa, ellos compren-derían, ya acuerdos “vestidos” con una razón causal, pero en los que las partesaceptan el riesgo de la imposibilidad de funcionamiento de la causa, ya acuerdossólo formalmente “vestidos” con una razón causal, siendo la causa “simbólica” o“no transparente”64, ya, en fin, meros pactos nudos, que constan de la pura pro-ducción de un efecto jurídico.

En fin, un último elemento de complejidad deriva de la circunstancia de quelos proyectos de codificación europea no acogen el principio consensualista65,en virtud del cual el mecanismo translaticio se integra con el contrato cum causa.Como consecuencia, para valorar el equilibrio de los intereses en conflicto deli-

60 Sobre la ausencia de la causa en los Principios Unidroit, cfr. ALPA. Causa e contratto: profiliattuali, cit., 279; A. DI MAJO. “I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Uni-droit”, en Contratto e Impresa. Europa, I, Padova, 1996, 292 s.

61 Reflexiona sobre el tema de la causa en los tres proyectos referidos, FERRI. “L’‘invisibile’presenza della causa del contratto”, cit., 901 ss.

62 Claramente en la acepción de programación del funcionamiento.63 Constata ya en el sistema actual el llamado fenómeno del fraccionamiento E. GABRIELLI.

“Il contratto e l’operazione economica”, Riv. dir. civ., 2003, 103 ss.64 Cfr. supra nota 43.65 CASTRONOVO. Un contratto per l’Europa, cit., XX.

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neado por estos sistemas, no basta considerar la disciplina del contrato, sino quees necesario ponderar las reglas que gobiernan el acto translaticio.

Pasando, pues, al análisis del esquema normativo que se traza en los tres pro-yectos, resulta útil valerse entonces de la articulación entre las diferentes tipologíasde actos.

La primera cuestión que se plantea se refiere a la posible tutela de las partesque hayan querido centrar su acuerdo en una causa, cuando el funcionamientodel contrato resulta irrealizable ya desde el momento mismo de la celebracióndel acto.

La consecuencia de la nulidad se excluye claramente por parte de los PrinciosLando y de los Principios Unidroit, no sólo porque la causa no es relevante comorequisito esencial del contrato (arts. 2:101 PECL y 3.2 Unidroit), sino también por-que la invalidez radical se niega expresamente incluso para la imposibilidad delobjeto (arts. 4:102 PECL y 3.3 Unidroit). Según ciertos autores66, algunos reme-dios sustituirían en parte y con una valencia renovada la vieja invalidez por de-fecto de causa, estos son la “Excesive Benefit or Unfair Advantage” (art. 4:109 PECL), yla “Gross Disparity” (art. 3.10 Unidroit), pero si bien ellos permiten atacar, incluso,el desequilibrio económico entre las prestaciones, no son capaces de resolver elproblema, radical y basilar, del defecto en concreto de la causa querida por laspartes. La no idoneidad de funcionamiento del contrato no se refiere, en efecto,a la iniquidad de las condiciones contractuales pactadas, sino más bien a un acuerdoequitativo que no está en capacidad ab initio de realizar lo que las partes quisie-ron.

La hipótesis de la causa querida, pero irrealizable, se coloca pues, en los Prin-cipios Lando y en los Principios Unidroit, en el plano de la disciplina del error.Esta solución no debe sorprender67 en un sistema en el que la causa ya no es ne-cesaria para el ordenamiento; cuando es evidente que ella falta bien porque laspartes no la han querido, y el problema se resuelve entonces en términos del “abu-so” eventual del acto sin causa, bien porque las partes creían, equivocadamente,que existía68. La causa putativa, sub specie de error (generalmente bilateral) sobre

66 Cfr. en este sentido DI MAJO. “I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Uni-droit”, cit., 293. Expone esta hipótesis, aunque no sin apreciaciones críticas, SICCHIERO.Tramonto della causa del contratto?, cit., 118 s. y 129.

67 Ciertamente que se realiza una inversión de perspectiva. En efecto, mientras que en lossistemas ligados al requisito de la causa lo que importa –como observa SACCO. La causa,cit., 638– “no es el error de las partes sobre [la causa], sino el defecto en sí”, por elcontrario, cuando la causa cesa de ser un elemento esencial, se hace irrelevante el de-fecto en sí y determinante del error.

68 El único supuesto de hecho que se sustrae a esa alternativa es el de la causa querida porlas partes, que termina, sin embargo, por faltar ab initio en razón de la caducidad de cláu-sulas por medio del mecanismo de la nulidad parcial necesaria o de ineficacia parcialnecesaria que no permitiría juzgar si las partes igualmente habrían celebrado el acto,aun en ausencia de las cláusulas nulas o ineficaces, salvo, justamente, invovar el venir amenos del mismo elemento esencial del contrato. Se debe señalar, sin embargo, que ni

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la idoneidad del contrato para poder funcionar, encuentra en los proyectos men-cionados una disciplina en virtud de las reglas dictadas en materia de error queno exigen el carácter esencial del mismo, sino un requisito (que el error sea relevanto fundamental) que se debe comprobar en concreto y que permite incluir tambiénel error en la causa, aunque esta ya no se considere un elemento esencial del con-trato. Según el artículo 4:103, 1, b PECL, en efecto, basta que el error, entendidocomo bilateral, se califique como “Fundamental Mistake”, en el sentido de que unaparte debía saber o habría debido saber que la otra, si no hubiera caído en eseerror, no habría celebrado el contrato o lo habría celebrado en condiciones fun-damentalmente diferentes. Análogamente, según el artículo 3.5 Unidroit, es su-ficiente que el error sea relevant, es decir de tal importancia que en la mismasituación una parte no habría celebrado el contrato. En los dos casos, el error decelebrar un contrato dirigido a una causa de la que se ignoraba que fuera no idó-nea para funcionar, permitiría la anulación del contrato, siempre que el error nohubiera sido inexcusable.

Volviendo ahora a los dos remedios de la “Excesive Benefit or Unfair Advantage”(art. 4:109 PECL) y de la “Gross Disparity” (art. 3.10 Unidroit), inadecuados respec-to de las contratos con causa querida pero irrealizable, su potencialidad operativapuede, por el contrario, explicarse en relación con los acuerdos que hayan sidoqueridos sin causa y que se hayan celebrado con aprovechamiento de la debili-dad de una de las partes. No obsta a su aplicación lo que dispone el comentarioF del artículo 4:109 PECL, según el cual “no hay tutela cuando el resultado econó-mico desequilibrado es consecuencia de un riesgo que la parte quiso correr, conresultado negativo”. En la celebración de un acto sin causa, en efecto, la partedisponente asume un riesgo que no es posible llevar a aquella noción técnica deálea que en realidad justifica, en la lógica del comentario F apenas citado, la ex-clusión de un ataque al desequilibrio contractual.

En definitiva, sobre el presupuesto de la debilidad de una parte69, la “ExcesiveBenefit or Unfair Advantage” y la “Gross Disparity” permiten al contrato sin causa reac-cionar, aunque se debe constatar que su radio de acción, de hecho, resulta limita-do sólo a algunas tipologías de actos sine causa. En efecto, toda vez que el juiciosobre la ventaja excesiva injustificada de una parte se mide por el fin perseguidocon el contrato70, se obtiene el resultado paradójico en virtud del cual si ese fin

la disciplina de los Principios Lando, en particular el art. 4:116 sobre la anulabilidadparcial relativa también a las cláusulas abusivas, ni aquella de los Principios Unidroitrelativa a los “Surprising Terms” (art. 2.20) acogen el mecanismo de la invalidez (o inefi-cacia) parcial necesaria.

69 Según los artículos 4:109 PECL y 3.10 Unidroit se encuentra en condiciones de debili-dad el contratante que al momento de la celebración del contrato “was dependent on or hada relationship of trust with the other party, was in economic distress or had urgent needs, was improvident,ignorant, inexperienced or lacking in bargaining skill”, o respecto al cual la otra parte se hayaaprovechado de la “dependence, economic distress or urgent needs, or of its improvidence, ignorance,inexperience or lack of bargainig skill”.

70 Los Principios Unidroit evocan la naturaleza y el fin del contrato como términos de

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consiste en la mera voluntad de producir un efecto jurídico (ya que las partes noquisieron remitirse a una causa), el desequilibrio del reglamento de intereses sehace imposible de atacar. Y en verdad, mientras que respecto a una finalidad detipo causal bien se puede considerar como excesiva la ventaja de una parte si lade su contraparte es meramente simbólica o irrisoria o si el otro contratante aceptael riesgo de la incapacidad de funcionamiento del acto, si el pacto es nudo, por elcontrario, la mera finalidad de producir un efecto jurídico no permite considerarni excesivo ni injusto aquel mismo efecto.

En resumen, los PECL y los Principios Unidroit elaboran un sistema que porun lado, antes que hacer nulo el contrato con una causa irrealizable, lo considerasusceptible de anulación, si ha habido un error excusable sobre la existencia de lacausa que resulte, en concreto, “fundamental” o “relevant” y, por otro lado, antes quelimitar a priori los riesgos de las partes, impidiendo el acto abstracto con la nuli-dad, tiende a reacionar con la anulabilidad a posteriori del aprovechamiento de ladebilidad del promitente. Se establece así un nuevo complejo de intereses quepresenta un nivel de protección de las partes sensiblemente atenuado (en cuantoligado al remedio de la anulabilidad y a los presupuestos del abuso y de laexcusabilidad del error, respectivamente), que tendría su lógica interna, si no sepresentara la grave laguna de no lograr comprender, en las hipótesis de abuso dela debilidad contractual ajena, el pacto radicalmente nudo.

Aún menos balanceado y no carente de oscuridad se presenta el Code Européen.En él se sustituyen la causa y el objeto por el ambiguo requisito del conteni-

do71, cuya disciplina parece proyectar para el acto con una causa querida, peroirrealizable en concreto, y para el acto concebido por las partes sin causa, dossoluciones absolutamente opuestas: para la primera hipótesis, sin más, la nulidad;para la segunda, no sólo la validez, sino la incontrovertibilidad sin límites.

Tal conclusión se saca, en modo particular72, de los artículos 27 y 30. El pri-mero establece que el contenido del contrato debe ser posible, al decir que elreglamento de intereses debe ser “susceptible de ser realizado al no existir obstá-culos objetivos de carácter material o jurídico, que impidan de manera absolutala consecución del fin perseguido”. Esta norma, si se aplica a un reglamento deintereses dirigido a un resultado “causal”, conduce a adscribir la no posibilidad derealización de la causa, a la imposibilidad del contenido, de tal forma que el actocon causa irrealizable resultaría nulo. Si, por el contrario, las partes han querido

parangón para juzgar la ventaja excesiva injustificada; los PECL indican en el fin del con-trato un término de parangón para valorar si una parte se ha aprovechado de la otrapara conseguir un provecho injusto.

71 Esto parecería evocar en el artículo 26 la idea di cause suffisante, en el artículo 27 el ob-jeto posible y la causa realizable, mientras que en el artículo 29 se hace referencia di-rectamente a la noción de prestación.

72 El artículo 26, que exige un contenido útil en el sentido de correspondiente al interés,incluso, de una sola parte, no impide la validez del acto abstracto, del que ciertamentese favorece el promisario.

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un acto sin causa, en el que el resultado perseguido es simplemente el efectoobligatorio, entonces el mismo acto resultaría válido, ex artículo 27, salvo la im-posibilidad del objeto.

Por otra parte, el acto sin causa, además de resultar válido ex artículo 27, noencuentra ni siquiera el límite del abuso contractual, pues la disciplina de la res-cisión del contrato con contenido abusivo se consagra (art. 30 3) exclusivamentesobre el modelo de contrato con prestaciones correlativas, que no permite unaaplicación ni al pacto nudo, ni al contrato sin causa de estructura no sinalagmática.

En conjunto, pues, se configura un grupo de reglas caracterizado por unaconstrucción singular de la nulidad que se liga en cada caso concreto a presupues-tos diferentes73 y por la incapacidad de golpear el acto sin causa celebrado conabuso de poder de la autonomía privada74.

Si se ven, ahora, los remedios que se siguen al contrato que programa un fun-cionamiento, pero que se hace irrealizable a posteriori (piénsese en la falta de laobligación de garantía o del riesgo asegurado o en la disolución del contrato res-pecto del cual opera una función coligada, hipótesis estas destinadas a hacersesiempre más frecuente por efecto de la posible fragmentación del contrato enprestaciones aisladas), se debe señalar que justamente en los Principios Lando yen los Principios Unidroit, que, de cualquier forma, parecieran dar relevancia es-pecialmente a la tutela de tipo posteriror, falta una protección adecuada en talperspectiva. En particular, no encuentra aplicación la disciplina sobre la excesivaonerosidad sobrevenida de la prestación (arts. 6:111 PECL y 6.2.2 Unidroit), puesla falta de funcionamiento de la causa puede derivar también de eventos razona-blemente predecibles75 y su efecto no es el de hacer la prestación más onerosa,sino el de hacerla injustificada respecto del acuerdocontractual76.

En cuanto al Code Européen, este prevé, por el contrario, una regla de nulidadsucesiva que podría ser aplicable a un reglamento de intereses cuyo contenido secentre en un funcionamiento que se vuelva irrealizable. Sin embargo, más allá delas reservas que suscita el instituto de la nulidad sucesiva, sorprende, especialmente,

73 En efecto, nada impone necesariamente un reglamento de intereses cum causa.74 La única hipótesis en la cual la ausencia de la causa se puede llevar a la desproporción

entre las prestaciones, se refiere al intercambio con una contraprestación simbólica oirrisoria. Salvo, de cualquier forma, la posibilidad, frente al abuso, de hacer valer laexceptio doli.

75 Sobre la mayor latitud del artículo 6.111 PECL respecto del artículo 1467 C. C., en cuantose refiere no sólo al imprevisto no imputable, sino también al imprevisto no imputableen cuanto no era posible, razonablemente, tomarlo en consideración, cfr. NICOLUSSI.Presupposizione e risoluzione, cit., 852 s.

76 Ni siquiera convence la posibilidad de adscribir el problema de la falta de funciona-miento del contrato al artículo 100 según el cual “se presenta incumplimiento de unaobligación contractual si no se ha verificado o no se verificará un evento, o un estadode hecho o de derecho del que un contratante ha prometido o asegurado su verifica-ción, aun sin ninguna contraprestación”. El acuerdo sobre un determinado funcionamien-to contractual, en efecto, no se puede entender como aseguración de una parte a la otrade que subsistirán los presupuestos de funcionamiento del contrato.

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que se asocie a un mecanismo no retroactivo, lo que se podría justificar sólo si vaacompañada de una disciplina del enriquecimiento sin justa causa, que permitaafrontar el problema de la recuperación de las prestaciones ya ejecutadas, queconstituye uno de los perfiles más importantes por resolver en el contrato en elque la causa no funciona77.

En fin, una última consideración. Se ha dicho varias veces que quizá el papelmás importante de la causa sea justamente aquel de tutelar a las partes frente a losterceros respecto del efecto translaticio. En realidad, los proyectos de codifica-ción europea no acogen el principio consensualista, pero esto no quiere decir queel problema no se presente, éste se traslada, simplemente, al plano de la cons-trucción del mecanismo translaticio.

Por lo tanto, si el acto translaticio se concibe como un mero acto de ejecu-ción sobre el que se reflejan todas las vicisitudes del contrato, como pareceríaemerger del Code Européen78, resulta entonces claro que es en la construcción delos remedios contractuales en donde se debe plantear el problema de dar unadisciplina adecuada y encontrar un buen equilibrio en el conflicto entre las par-tes y los terceros. Y aquí basta limitarse a observar que en el Code Européen un actoabstracto seguido del acto ejecutivo que transfiere el derecho no sólo no sería nulo,sino que no permitiría, con la actual disciplina de ese código, ni siquiera el recu-perar la transferencia injustificada.

En cuanto a los otros cuerpos normativos, no hay aún soluciones en estamateria, pero justamente por eso vale la pena recordar que, frente al modelo cau-sal que protege el interés de las partes en que no se produzca la transferencia enausencia de la razón por la cual decidieron producir ese efecto y que ve ceder talinterés sólo frente a terceros que puedan hacer valer adquisiciones a non domino debuena fe (salvo que, sobre este punto, se podría pensar, en el sistema italiano, enla disciplina de los bienes inmuebles y de los bienes muebles registrados79), el mo-delo del acto translaticio abstracto alemán, por el contrario, termina por privile-giar a los tercerso respecto de las partes, aun si son de mala fe. En consecuencia,en una perspectiva futura de reforma, el alemán no parece un modelo de referen-cia convincente80, pues para balancear con equidad la posición de la parte quequiere recuperar el bien, con la del tercero, es necesario que este último puedaaducir, al menos, la propia buena fe subjetiva.

77 Cfr., en este sentido, NICOLUSSI. Presupposizione e risoluzione, cit., 860.78 Es lo que se decuce del artículo 46.79 En particular, en lugar del artículo 2652, 6, parte II, C. C., parecería preferible una re-

gla que diera tutela en general a los terceros subadquirentes que inscriban, de buena fe,su adquisición, regla que quizá se debería extender a la hipótesis de la doble enajena-ción de inmuebles, en la que, por el contrario, el tercero se protege aun si es de mala fe(art. 2644 C. C.).

80 Permítasenos remitir a nuestro La causa e le prestazioni isolate, cit., 99 ss.

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V. LA HERENCIA DE LA CAUSA

Los proyectos que ofrecen un primer campo de confrontación sobre una posiblearmonización europea de las reglas sobre el contrato en general, evidencian unadisciplina de la que se deduce que la fuga de la causa, más que estar motivada porun anhelo de libertad (abiertamente desmentido por el creciente interés en la jus-ticia económica del acto), se deriva, en realidad, de la crisis del remedio preven-tivo y radical de la nulidad y, sobre todo, de los temores que suscita una categoríaconsiderada fuente de incertidumbres y de ambigüidad81. Pero la imagen delmisterio, que AMES aplica a la consideration82 (y que después se traslada a la catego-ría del civil law83), es justamente la que se debe evitar respecto de la causa, pues elmisterio por naturaleza termina por generar insidias sobre las altermativas mis-mas que se proponen.

El primer riesgo es el de sustituir la causa por una figura todavía más enigmá-tica, como es la del contenido84, que hace variables, en cada caso concreto, lospresupuestos capaces de conducir a la nulidad del contrato.

Una segunda insidia es aquella de pasar del dogma de la causa al dogma delnudo pacto85 que, por un lado, en nombre de la libertad contractual olvida (comose hace evidente en los Principios Lando y en los Principios Unidroit) que las partesdeben ser libres también de celebrar contratos fundados en la causa, de tal formaque es necesario que haya por lo menos un remedio en caso de que el contratono funcione, y por otro lado, termina por legitimar el acto sin causa (como resul-ta del Code Européen y, en parte, también por los otros proyectos), hasta tal puntoque no prevé ninguna reacción aplicable, en general, a tal supuesto de hecho encaso de abuso de la libertad contractual86.

En fin, el más falso engaño es aquel de rechazar la causa, teniéndola como undato descontado, como sucede con los remedios sobre el aprovechamiento de ladebilidad de un contratante que de diversos modos la presuponen. Así por laantigua trampa causal de que todo se lleve al sinalagma, la recisión que plasma elCode Européen se hace sobre el mero esquema correlativo que a menudo no es ca-paz de golpear el acto sine causa; mientras que al suponerse que, de cualquier for-ma, hay un esquema causal, los remedios de la Excessive Benefit or Unfair Advantagede los principios Lando y de la Gross Disparity de los Principios Unidroit no lo-

81 Remitiéndose al pensamiento de E. REDENTI, S. PUGLIATTI y F. FERRARA sen., ALPA. Causa econtratto: profili attuali, cit., 258, habla de la causa como de un concepto equívoco,polivalente, peligrosamente indeterminado.

82 AMES. “The History of Assumpsit”, 2 Harv. L. Rev., 1, 1888.83 Cfr. P. G. MONATERI. “L’accordo nudo”, en Scintillae iuris, Studi in memoria di G. Gorla, Mila-

no, 1994, t. 3, 1971 s.84 Arts. 5, 3, lit. b), y 25 a 33.85 Así BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit., 266.86 Cfr. nota 72.

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gran afectar el acto puramente nudo, que consiste en la mera producción de efectosjurídicos. Por el contrario, a la causa es necesario remitirse no como dogma mis-terioso, sino como categoría útil y concreta que pone al intérprete una alternati-va no ideológica y no engañosa.

Una primera solución, banal, es la de reafirmar la esencialidad de la causa, parasostener que el acto abstracto, al prestarse fácilmente a abusos, plantea una liber-tad por la que no vale la pena sacrificar aquella tutela fuerte y mínima de las par-tes que ofrece la causa y que se aprecia: en la comprobación de la seriedad delvínculo y de la licitud; en el plano de la prevención de los abusos, y sobre todoen el terreno de la protección, en vía originaria y sobrevenida, del interés de laspartes en el funcionamiento del contrato. Aquí, se debe comprobar la dificultadde encontrar un acuerdo en ámbito europeo, haciendo perno, justamente, sobrelas razones prácticas de una noción moderna de causa.

Una alternativa, por el contrario, se puede motivar: en la exigencia de afir-mar la libertad de las partes, libertad aun de asumir el riesgo de un acto abstracto;en la necesidad de reducir al máximo el campo operativo de la nulidad, en cuan-to impide cualquier corrección y conservación del contrato; y, en fin, en la cons-tatación, menos noble, de la dificultad de encontrar un acuerdo en ámbito europeo.En esta hipótesis, la causa se supera como elemento esencial del contrato, pero acondición de no olvidar su herencia y de encontrar remedios para una realidadque se hace siempre más compleja y extendida: aquella del contrato fundado li-bremente en una causa, incluido el acto aislado; aquella del acto sin causa, inclui-do el acto nudo; y aquella del acto translaticio.

En particular, allí donde la causa con la fuerza de la nulidad garantiza la posi-bilidad de realizar el resultado perseguido, en un sistema en el que la causa no seaya necesaria para el ordenamiento, no puede, ciertamente, operar el remedio dela nulidad, pero se debería poder aplicar la anulabilidad si se configurara un errorsobre la subsistencia concreta de la causa querida por el acuerdo de las partes.

Además, al no darse ya esa atracción legal, que la causa creaba hacia el mode-lo sinalagmático (haciendo menos graves las lagunas de los remedios sucesivos,presentes en verdad también en el modelo actual), se hace imperativa la presen-cia de un remedio sucesivo para reaccionar frente a la falta de funcionamiento dela causa y de la presuposición, que sea adecuado a una pluralidad de estructurascontractuales y que esté coordinado con una disciplina que permita la recupera-ción necesaria de las prestaciones ya ejecutadas87.

En fin, allí donde la causa prevenía, con la fuerza de la nulidad, el peligro deabuso ínsito en el acto sin causa, es necesario que alguna tutela permanezca, demanera coherente con la buena fe objetiva, al menos en caso de una conducta

87 Esto se puede presentar o por medio del mecanismo de la retroactividad o con una congruadisciplina del enriquecimiento sin justa causa; cfr. DI MAJO. “Il regime delle restituzioninel diritto contrattuale ed europeo”, en Il contratto e le tutele, cit., 428.

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abusiva que se aproveche de la situación de debilidad, en concreto, de una parte,y que logre atacar también el supuesto de hecho del nudo pacto.

Por último y en perspectiva, no se puede descuidar que donde la causa creabauna mínima protección fuerte de las partes frente a terceros respecto del efectotranslaticio, se deberá construir una disciplina de la técnica de transferencia delos derechos que tenga en cuenta la exigencia de equilibrar los intereses de laspartes con aquellos de los terceros, sin privilegiar a estos últimos siempre y decualquier forma (aun siendo terceros de mala fe).

En conclusión, aun si se elimina la causa, el pasado demuestra una conexióninescindible con el futuro88, y la muerte de la causa89 parece una metáfora que nohace plena justicia a lo complejo de la realidad.

Pero tampoco se debe demonizar la metáfora; a ella se le pueden acompañarlas seductoras imágenes de una resurrección90 o de una presencia invisible91, o,con mayor simplicidad, se le puede dedicar un epitafio: la conocida frase deBOECIO, tomada del De consolatione philosophiae que recita: “No es ya tiempo de aban-donarse a los lamentos sino de proveer a los remedios”, “Medicinae tempus est quamquerelae”.

88 Esta conexión opera en el surco de la discontinuidad y de la continuidad que caracteri-zan la historia del derecho. Escribe a propósito A. GAMBARO. “Sintesi inconclusiva intema di causa e contratto”, en Causa e contratto, cit., 555: “las vicisitudes históricas [de lacausa] y de sus metamorfosis, que han sido varias […] vuelven a confirmar que nuestratradición jurídica, es una tradición en sentido propio, en la que las ideas se modifican yse desarrollan, manteniendo siempre algún enganche con las ideas precedentes”.

89 DI MAJO. I principi dei contratti commerciali internazionali dell’Unidroit, cit., 292 s.90 BRECCIA. Morte e resurrezione della causa: la tutela, cit., 241 ss.91 FERRI. “L’‘invisibile’ presenza della causa del contratto”, cit., 897 ss.

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El principio de buena fe enmateria contractual en elsistema jurídico colombiano

MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL

Sumario: I. La legislación colombiana consagra expresamente el principio de buena fe.- II. Ámbito deaplicación del principio en materia contractual.- III.Características del principio de buena fe.- IV. Lasreglas que emanan del principio.- V. Remedios a que da lugar la aplicación del principio de buena fe.-VI. Ductilidad del principio.- VII. Carácter imperativo de la buena fe.- VIII. Tensiones presentes en laaplicación del principio de buena fe.- A. Buena fe como límite de la autonomía contractual.- B. Regu-lación del riesgo contractual y principio de buena fe.

I. LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA CONSAGRA

EXPRESAMENTE EL PRINCIPIO DE BUENA FE

El principio de buena fe se encuentra hondamente arraigado en nuestro sistemajurídico; ya ANDRÉS BELLO, adelantado a su época, no sólo consagró expresamen-te (art. 1603 C. C. colombiano), que “los contratos deben ejecutarse de buenafe”, sino que evidenció que la integración del contrato con todos aquellos debe-res que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen aella, es consecuencia directa del principio de buena fe1.

El Código de BELLO con su característica originalidad, nutrida por la tradiciónjurídica castellana, el Código francés y en muchos aspectos directamente por lasfuentes romanas, presenta innovaciones en materia de “buena fe”, al dar un pasoadelante frente a la propuesta legislativa del Código italiano de 1865 que reunía,a diferencia del francés, en un sólo artículo lo atinente a la ejecución de buena fey la integración del contrato.

1 Así el Código Civil de BELLO promulgado para Chile, pero que se erigió en modelo paralos códigos de Colombia, Ecuador, El Salvador y Honduras. Con ligeros matices el có-digo de Uruguay de 1868, que también recibió influencia de los proyectos de TEIXEIRA

DE FREITAS, de VÉLEZ SÁRSFIELD y de ACEVEDO, sigue el texto de BELLO, incluyendoadicionalmente la equidad dentro de elementos integradores.

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MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL8080

En efecto, mientras el citado Código italiano agrupó los dos argumentos bajola partícula copulativa “y”, el Código de BELLO no sólo los reúne, sino que los con-juga en una relación de dependencia utilizando la expresión “y por consiguien-te”, con lo que directamente hace derivar de la ‘buena fe’ la necesidad de integrarel contrato, no sólo con lo expresamente pactado, sino con todo aquello que emanade la naturaleza de la obligación, de la ley o de la costumbre.

Dicho precepto se encuentra igualmente recogido en el Código de Comer-cio de Colombia, que data de 19712, en lo relativo a la aplicación de la buena feobjetiva en el periodo precontractual (art. 8633), y en el artículo 871 que extien-de la aplicación de la buena fe a la celebración y ejecución de los contratos y dis-pone que, “en consecuencia, los contratos obligan no sólo a lo pactadoexpresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mis-mos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Adicionalmente, con la reforma constitucional de 1991, el principio de bue-na fe ha sido elevado a precepto constitucional; en cuanto tal, el artículo 83 C. P.dispone que “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas de-berán ceñirse a los postulados de la buena fe”, erigiéndose así en eje central delejercicio de los derechos y de las obligaciones entre particulares y en directivade la gestión institucional del Estado4.

Otras disposiciones de carácter legal recogen de manera expresa el deber derespetar el principio de buena fe; a título de ejemplo señalemos:

Aquellas relativas a la normativa que sanciona la competencia desleal, puesen tal sentido la Ley 256 de 19965 dispone que “los participantes en el mercadodeben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial”6, y

2 Decreto Extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971.3 Artículo 863 C. Co. colombiano: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de

culpa en el período pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se cau-sen”.

4 La Corte Constitucional en sentencia C-575 de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CA-BALLERO, sostuvo: “El artículo 83 de la Constitución Política, consagra el principio ge-neral de la buena fe, el cual pretende simultáneamente proteger un derecho y trazar unadirectiva para toda la gestión institucional. El destinatario de lo primero es la personay el de lo segundo el Estado. El derecho que se busca garantizar con la presunción dela buena fe es el derecho de las personas a que los demás crean en su palabra, lo cual seinscribe en la dignidad humana, al tenor del artículo 1.º de la Carta. Ello es esencialpara la protección de la confianza tanto en la ética como en materia de seguridad deltráfico jurídico”.

5 Que recoge la preceptiva del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994.6 “Artículo 7.º Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los

participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de labuena fe comercial./ En concordancia con lo establecido por el numeral 2 del artículo10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera queconstituye competencia desleal, todo acto o hecho que se realice en el mercado confines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, alprincipio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comer-cial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad de decisión del com-prador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado”.

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El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano 81

en consecuencia prohíbe actos de desviación de la clientela, actos de desorgani-zación, actos de confusión, actos de engaño, actos de descrédito, actos deslealesde comparación, actos de imitación, actos de explotación de la reputación ajena,actos de violación de secretos industriales o empresariales, actos de inducción ala ruptura contractual, actos de realización en el mercado de una ventaja compe-titiva significativa adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, así comopactos desleales de exclusividad7.

Estas disposiciones que prohíben la competencia desleal han sido objeto departiculares desarrollos en los sistemas financiero, asegurador y previsional en lorelativo a la competencia y a la protección del consumidor8.

De otra parte, el deber de obrar conforme a las reglas que emanan de la bue-na fe ha merecido especial consagración en materia societaria y en particular enlos deberes de los administradores de sociedades, a que alude la Ley 222 de 19959;deberes que por demás hoy en día constituyen uno de los pilares fundamentalesdel buen gobierno corporativo. A partir de este deber general de buena fe a car-go de los administradores de sociedades, se desprenden toda una serie de debe-res que se han considerado como fundamentales para el normal y prósperodesarrollo de las actividades comerciales: hablamos de los deberes de coopera-ción y lealtad entre los administradores y los socios en preservación del interésde la sociedad, que se reflejan particularmente en la protección de secretos de lasociedad, en un adecuado manejo de la información privilegiada10 y de los con-

7 Cfr. artículos 8.º a 19 de la Ley 256 de 1996. En relación con este último, relativo a lospactos desleales de exclusividad, debe tenerse en cuenta que fue declarado condicio-nalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 del 23 deoctubre de 1997, M. P.: EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ, en los términos de la Sentencia,que resalta que “el tipo de pacto que se proscribe es únicamente el que tiene el efectoreal de restringir el acceso de los competidores en el mercado, vale decir, el que es ca-paz de producir de conformidad con los criterios anotados un efecto sustancial en ladisminución de la competencia existente”.

8 Sobre el particular cfr. el instructivo de la Superintendencia Bancaria, hoy Superinten-dencia Financiera, contenido en la Circular Externa 007 de 1998, capítulo sexto: “esteDespacho considera pertinente recordar a las entidades vigiladas la prohibición de rea-lizar actos, acuerdos o convenios entre sí, o adoptar decisiones de asociaciones empre-sariales y prácticas concertadas, que directa o indirectamente tengan por objeto o comoefecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro de los siste-mas financiero, asegurador o previsional, o cualquier acto que constituya un abuso deposición dominante, así como celebrar pactos que tengan como propósito excluir a lacompetencia del acceso al mercado o a los canales de distribución del mismo. Los usua-rios de los sistemas vigilados deben contar con la posibilidad de obtener en el mercadodiversas alternativas de inversión o de consumo, de suerte que puedan acceder en uncontexto de absoluta transparencia a productos o servicios de mayor calidad y rentabi-lidad o menor costo según se trate”.

9 Art. 23 de la Ley 222 de 1995: “Deberes de los administradores. Los administradores debenobrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Susactuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses desus asociados…”.

10 Art. 258 C. Penal: “Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o

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flictos de interés11, en el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza dela sociedad, en la abstención de incurrir en actuaciones fraudulentas12; así mismonos referimos a los deberes de información tanto al interior de la compañía13, como

directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pri-vada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido deinformación que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y queno sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa./ En la misma pena incurriráel que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtenerpara sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valoro instrumento registrado en el registro nacional de valores, siempre que dicha informa-ción no sea de conocimiento público”.

11 La Supersociedades, mediante Circular Externa 20 del 4 de noviembre de 1997, fijó al-gunos criterios sobre el uso de información privilegiada, los actos de competencia des-leal y los conflictos de interés. A su turno, la Ley 795 de 2003, artículo 26, que adicionael artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “6. Conflictos deinterés. Dentro del giro de los negocios de las entidades vigiladas por la SuperintendenciaBancaria –hoy Superintendencia Financiera–, los directores, representantes legales, re-visores fiscales y en general todo funcionario con acceso a información privilegiada tieneel deber legal de abstenerse de realizar cualquier operación que dé lugar a conflictosde interés./ La Superintendencia Bancaria impondrá las sanciones a que haya lugar cuan-do se realicen operaciones que den lugar a conflicto de interés, de conformidad con elrégimen general sancionatorio de su competencia. Así mismo, podrá establecer mecanis-mos a través de los cuales se subsane la situación de conflicto de interés, si a ello hubierelugar./ Adicionalmente, la Superintendencia Bancaria podrá calificar de manera generaly previa la existencia de tales conflictos respecto de cualquier institución vigilada”.

12 Un ejemplo de lo que el legislador ha considerado como conductas fraudulentas, en estecaso en el desarrollo de operaciones de una sociedad que actúa en el mercado de valo-res, lo presenta la Resolución 0157 de 2002 de la Superintendencia de Valores –hoySuperintendencia Financiera– por la cual se adiciona la Resolución 1200 de 1995 al dis-poner medidas de carácter general para proteger los sanos usos y prácticas en el merca-do de valores: “Artículo 4.1.1.1. Conductas contrarias a los sanos usos y prácticas. Se consideracontrario a los sanos usos y prácticas del mercado de valores:/ 1. Participar en cualquierforma en compraventas de valores en las que cualquiera de las condiciones de la opera-ción sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido unaobligación previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o de-mandados, cuando las respectivas compraventas se realicen: (i) en los sistemas o módulostransaccionales de las bolsas de valores o de los sistemas centralizados de operaciones ode los sistemas centralizados de información para transacciones; ó, (ii) en el mercado se-cundario, como resultado de ofertas públicas sobre acciones o bonos obligatoriamenteconvertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a través de los remates, martilloso subastas que se efectúen en las bolsas de valores./ 2. Realizar, colaborar, cohonestar,autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos rela-cionados, que tengan como objetivo o resultado: i) afectar la libre formación de los pre-cios en el mercado de valores; ii) manipular el precio o la liquidez de determinado valor;iii) aparentar ofertas o demandas de valores; iv) disminuir, aumentar, estabilizar o mante-ner, artificialmente, el precio o la oferta o la demanda de determinado valor; v) obstacu-lizar la posibilidad de otros para interferir ofertas sobre valores; vi) hacer fluctuarartificialmente la cotización de determinado valor…”.

13 A título de ejemplo, en el sector financiero la Ley 795 de 2003 dispone en su artículo23: “Modifícase el numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Finan-ciero, el cual quedará así:/ 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben su-ministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograrla mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a tra-vés de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del merca-

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frente a los mercados en que esta participe14; a los deberes de transparencia en elobrar de la administración15; a los deberes de diligencia en el cumplimiento desus funciones16, no solamente por omitir conductas lesivas para la sociedad, sinofundamentalmente por la obligación de adoptar una conducta dinámica por par-te del administrador dirigida al cabal logro de los fines de la empresa social, den-tro del marco de las disposiciones legales que regulan la respectiva actividad.

do y poder tomar decisiones informadas. En tal sentido, no está sujeta a reserva la in-formación correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas,sin perjuicio del deber de sigilo que éstas tienen sobre la información recibida de susclientes y usuarios”. En consonancia con el artículo 21 de la Ley 546 de 1999, que dis-pone que “los establecimientos de crédito deberán suministrar información cierta, sufi-ciente, oportuna y de fácil comprensión para el público y para los deudores respectode las condiciones de sus créditos, en los términos que determine la SuperintendenciaBancaria”, y con el artículo 80 de la Ley 510 de 1999, relativo a la obligación de losestablecimientos de crédito de enviar a todos sus deudores de créditos individuales hi-potecarios para vivienda una información clara y comprensible, que incluya como mí-nimo una proyección de lo que serían los intereses a pagar en el próximo año, y losque se cobrarán con las cuotas mensuales en el mismo período.

14 En este sentido, en la denominada Ley de Reforma del Mercado de Valores, Ley 964 de2005, se dispone: “Artículo 1.º Objetivos y criterios de la intervención. El Gobierno Nacionalejercerá la intervención en las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión derecursos captados del público que se efectúen mediante valores, con sujeción a los si-guientes objetivos y criterios:/ […]/ 4. Preservar el buen funcionamiento, la equidad, latransparencia, la disciplina y la integridad del mercado de valores y, en general, la con-fianza del público en el mismo […]/ 5. Que se evite impedir o restringir la competen-cia/ […]/ 7. Que el mercado de valores esté provisto de información oportuna, completay exacta…”.

15 Ejemplo de ello encontramos en la Resolución 0116 del 27 de febrero de 2003, de laSuperintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera, que adiciona la partesegunda de la Resolución 1200 de 1995, artículo 2.3.1.1, en la que, con apoyo en elartículo 23 de la Ley 222 de 1995, que consagra que los administradores deben obrarde buena fe, con lealtad, y con la diligencia de un buen hombre de negocios, declaraprácticas ilegales, no autorizadas e inseguras algunas conductas en materia de partici-pación y representación de accionistas en asambleas: aquellas que incentiven, promue-van, o sugieran a los accionistas el otorgamiento o la recepción de poderes donde noaparezca claramente definido el nombre del representante para las asambleas de accio-nistas de las respectivas sociedades; aquellas que, tratándose de quienes por estatutosejerzan la representación legal de la sociedad, de los liquidadores, y de los demás fun-cionarios de la sociedad emisora de acciones, consistan en el sugerir o determinar elnombre de quienes actuarán como apoderados en las asambleas a los accionistas, asícomo recomendar a los accionistas que voten por determinada lista, o sugerir, coordi-nar, convenir con cualquier accionista o con cualquier representante de accionistas, lapresentación en la asamblea de propuestas que hayan de someterse a su consideración,al igual que sugerir, coordinar o convenir con cualquier accionista o con cualquier re-presentante de accionistas, la votación a favor o en contra de cualquier proposición quese presente en la misma. Así mismo dispone la obligación de suspender dichas prácticascuando las mismas se realicen por interpuesta persona.

16 La Ley 964 de 2005 en su artículo 52, al señalar los criterios que se tendrán en cuentapara el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa por parte de la Superinten-dencia de Valores –hoy Superintendencia Financiera–, para la graduación de las san-ciones por las infracciones administrativas, dispone que se atenderán los siguientescriterios: “h) El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los debereso se hayan aplicado las normas pertinentes”.

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La aplicación de las reglas que derivan del principio de buena fe asumeespecial relevancia en la regulación relativa a la protección del consumidor en tér-minos de obligatoriedad de observancia de deberes de información17, de publici-dad18, de diligencia19, de prohibición de abuso de posición dominante20, deresponsabilidad por la idoneidad y calidad de bienes y servicios21 y por la efecti-vidad de las respectivas garantías22, entre otros.

17 En materia de servicios financieros la Ley 795 de 2003 dispone en su artículo 25 la adi-ción del siguiente numeral al artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero:“5. Con el propósito de garantizar el derecho de los consumidores, las instituciones fi-nancieras deberán proporcionar la información suficiente y oportuna a todos los usuariosde sus servicios, permitiendo la adecuada comparación de las condiciones financieras ofre-cidas en el mercado. En todo caso, la información financiera que se presente al públicodeberá hacerse en tasas efectivas…”; en materia de servicios públicos domiciliarios la Ley689 de 2001, por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994, crea en su artículo14 el sistema único de información de los prestadores de servicios públicos sujetos a con-trol, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,y dispone el deber de facilitar el ejercicio del derecho de los usuarios de obtener infor-mación completa, precisa y oportuna, sobre todas las actividades y operaciones directaso indirectas que se realicen para la prestación de los servicios públicos.

18 El Estatuto del Consumidor, Decreto 3466 de diciembre de 1982, contempla diversasdisposiciones relativas al cumplimiento del deber de información, que impone la buenafe, sobre la calidad y características del producto o servicio tanto en el empaque mis-mo, como en los programas publicitarios acerca de los mismos, en materia de veracidady suficiencia acerca de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componen-tes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las caracte-rísticas, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios(art. 14); tratándose de bienes o servicios que, por su naturaleza o componentes, seannocivos para la salud el deber de informar sobre su nocividad y las condiciones o indi-caciones necesarias para su correcta utilización, así como las contraindicaciones del casoy en materia de productos perecederos, la obligación de indicar claramente y sin alte-ración de ninguna índole, la fecha de su expiración (art. 17).

19 Sobre este particular deber obsérvese lo dispuesto en la Ley 964 de 2005: “Artículo 4.ºIntervención en el mercado de valores. Conforme a los objetivos y criterios previstos en el ar-tículo 1.º de la presente ley, el Gobierno Nacional intervendrá en las actividades delmercado de valores, así como en las demás actividades a que se refiere la presente ley,por medio de normas de carácter general para:/ […]/ c) Establecer la regulación aplica-ble a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de laSuperintendencia de Valores incluyendo […] el deber de actuar ante los clientes comoexpertos prudentes y diligentes”. De otra parte, la Ley 795 de 2003 en su artículo 24dispone la modificación del numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Siste-ma Financiero: “4.1 Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Ban-caria –hoy Superintendencia Financiera–, en cuanto desarrollan actividades de interéspúblico, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clien-tes a fin de que éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones con-tractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normalde sus operaciones”.

20 En materia de servicios financieros, la Ley 795 de 2003, artículo 24, mediante el que se modifi-ca el numeral 4 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dispone: “4.Debida prestación del servicio y protección al consumidor […] Igualmente, en la cele-bración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones –se refiere a las ins-tituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, hoy SuperintendenciaFinanciera– deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante pue-

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II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO EN MATERIA CONTRACTUAL

La buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de con-tinuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida

dan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”. Enmateria de servicios públicos domiciliarios, el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 establece unamplio catálogo de cláusulas en las que hay lugar a presumir el abuso de la posición do-minante por parte de la empresa prestadora del servicio frente al suscriptor o usuario, entreotras, aquellas relativas a: la exclusión o limitación de la responsabilidad, el traslado de lacarga de la prueba, la facultad de disolver el contrato o cambiar sus condiciones o sus-pender su ejecución, condicionar al consentimiento de la empresa de servicios públicosel ejercicio de cualquier derecho contractual, la determinación de contraprestaciones acargo del suscriptor o usuario que no tenga relación directa con el objeto del contrato, lalimitación de su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, o aque-llas que lo obliguen a comprar más de lo que necesite; la limitación de la libertad de es-tipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, la renuncia anticipada acualquiera de los derechos que el contrato le concede, la autorización anticipada para quela empresa pueda ejercer alguno de los derechos que ella tiene frente al suscriptor o usua-rio; la limitación a término o a condición no previsto en la ley, el uso de los recursos o delas acciones o la renuncia a remedios judiciales, la oponibilidad de ciertas excepcionesfrente al suscriptor o usuario que, de otra forma, no le serían oponibles, el conferir mayo-res atribuciones a la empresa prestadora ante el evento de acudir a decisiones arbitrales ode amigables componedores, la determinación por la empresa de factores que puedan de-terminar la competencia arbitral o judicial, los plazos excesivos o indeterminados a favorde la empresa para el cumplimiento de una de sus obligaciones o para la aceptación deuna oferta, el conferir a la empresa la facultad de modificar sus obligaciones cuando losmotivos para ello sólo tienen en cuenta sus intereses, las presunciones de manifestaciónde voluntad del suscriptor o usuario sin un plazo prudencial para manifestarse en formaexplícita y aclarando el significado que se atribuiría a su silencio, la presunción de actosa cargo de la empresa que la ley o el contrato consideren indispensables para determinarel alcance o la exigibilidad de las obligaciones y derechos del suscriptor o usuario y lasque la eximan de realizar tal acto, salvo autorización legal; hacer particularmente gravo-so el ejercicio del derecho de terminación anticipada del contrato por parte del suscriptoro usuario u obligar a preavisos muy largos, limitar el derecho del suscriptor o usuario apedir la resolución del contrato, o perjuicios, en caso de incumplimiento total o parcialde la empresa; la limitación de la obligación de la empresa a hacer efectivas las garantíasde la calidad de sus servicios y de los bienes que entrega o tornar gravoso el hacer efec-tiva esa garantía; la limitación del plazo previsto en la ley para que el suscriptor o usuarioponga de presente los vicios ocultos de los bienes y servicios que recibe, la prolongaciónexcesiva del contrato, la aceptación anticipada por parte del suscriptor o usuario de lacesión que la empresa haga del contrato, la adopción a cargo del suscriptor o usuario deformalidades poco usuales o injustificadas, la limitación del derecho de retención quecorresponda al suscriptor o usuario, el impedir al suscriptor o usuario compensar el valorde las obligaciones claras y actualmente exigibles que posea contra la empresa. Así mis-mo, se presume el abuso de la posición dominante en cualquier otra cláusula que limiteen tal forma los derechos y deberes derivados del contrato que ponga en peligro la con-secución de los fines del mismo. No obstante, la presunción de abuso de la posición do-minante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en elconjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asumela empresa. La presunción se desvirtuará, además, en aquellos casos en que se requierapermiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que el citado ar-tículo se refiere, y ésta lo haya dado.

21 Arts. 23 y 38 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.22 Art. 29 del Estatuto del Consumidor, Dcto. 3466 de diciembre de 1982.

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su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por su-puesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurispruden-cia, dicho principio está presente in extenso, además de que dicha presencia secaracteriza por su marcada “intensidad”, durante todas las etapas en comento, ra-zón por la cual cuando haya de juzgarse si el comportamiento de las partes se ajustóo no a los postulados de la buena fe, ello debe evaluarse de manera integral, revi-sando las posturas de las mismas en todos y cada uno de los momentos del nego-cio sub examine:

Señala la Corte en efecto:

... de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto espe-cífico sometido a escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buenafe, en lo que atañe al campo negocial, incluido el seguro, es plurifásico, como quieraque se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexocontractual –en un sentido amplio–: la atinente a la formación del negocio jurídico,lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción ode perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado(fase ejecutiva; de consumación o post-contractual). Desde esta perspectiva, un sec-tor de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico “proceso”, integradopor varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también seenseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección.

De consiguiente, a las claras, se advierte que la buena fe no es un principio de efímeray menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, inextenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tantomás si la relación objeto de referencia es de las tildadas de “duración” […] Quiere decirlo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buena fe, resultaimperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplega-da, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comporta-miento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita yulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequí-voco rompimiento. De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a cir-cunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: laprecontractual –o parte de la precontractual–, ya que es necesario, como correspon-de, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que losinteresados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, se-gún sea el caso. Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad deeslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (itercontractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Códi-go de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobijatodo el “... período precontractual”, sin distingo de ninguna especie23.

23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.

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Debe destacarse que ya de tiempo atrás la jurisprudencia había declarado laobligatoria aplicación del principio de buena fe a la etapa que precede la celebra-ción o formación del contrato aún antes de que así fuera expresamente estableci-do por el artículo 863 C. Co.24.

Así mismo, no debe perderse de vista la trascendental importancia que adquierela observancia del principio de buena fe incluso una vez finalizado el contrato,como quiera que la extinción de los derechos y las obligaciones emanadas delcontrato no implica que las partes puedan dejar de cumplir los deberes inheren-tes al principio de buena fe, en todo aquello que guarde relación con la conserva-ción de los efectos del contrato. De ahí que conforme a las exigencias de la buenafe los contratantes deberán omitir toda conducta mediante la cual se despoje a laotra parte de las ventajas del contrato o se divulgue o utilice indebidamente in-formación confidencial obtenida en razón del mismo.

De otra parte, desde la perspectiva de los participantes en el negocio, haceigualmente énfasis la jurisprudencia en el carácter sinalagmático del principio, delo que se deriva que la buena fe sea exigible por igual a todas las partes en el con-trato25.

Adicionalmente, en cuanto a la aplicación del principio de buena fe en loconcerniente a otras esferas de la contratación diversas de la privada, como aquelladel derecho administrativo ha de señalarse la reiterada jurisprudencia y doctrinaen el sentido de que dicho principio resulta plenamente aplicable en este ámbito.

La Corte Constitucional26 así lo ha reiterado al resaltar la existencia y aplica-ción del principio de buena fe dentro del régimen colombiano de contrataciónestatal, expresamente contenido en el artículo 28 del Estatuto General de Con-tratación de la Administración Pública-Ley 80 de 199327, régimen que integraaquellos principios consustanciales a los contratos bilaterales, sinalagmáticos ode prestaciones recíprocas que como el de buena fe promueven el equilibrio de

24 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 16 de diciembre de 1969.25 En la citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 2 de

agosto de 2001, la Corte resalta que la buena fe “es bipolar, en razón de que ambas partesdeben observarla, sin que sea predicable, a modo de unicum, respecto de una sola de ellas,v. gr.: el tomador del seguro, ya que el asegurador predisponente, entre otras conductas asu cargo (positivas y negativas), debe abstenerse de introducir en el clausulado –que so-meterá a consideración de su cocontratante– cláusulas abusivas (Cas. Civ. de 2 de febrerode 2001, exp. 5670), y, en general, llegado el momento respectivo, honrar la palabra em-peñada, cumpliendo para dicho fin la prestación asegurada, lo que supone estricto apegoal postulado en referencia, en su vertiente objetiva (vid. Cas. Civ. de 19 de abril de 1999,exp. 4929, en la cual la Sala preconizó que la buena fe es ‘un postulado de doble vía, quese expresa –entre otros supuestos– en una información recíproca’)”.

26 En sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006, M. P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.27 “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimien-

tos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones delos contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley,los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechosque caracteriza a los contratos conmutativos”.

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la relación jurídica contractual y, según lo señala la Corte, obligan a la Adminis-tración Pública y a los particulares contratistas a tener en cuenta las exigenciaséticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecu-ción y liquidación de los contratos, y a ceñirse en sus actuaciones a los postula-dos que la orientan, lealtad y honestidad, a la vez que contribuyen a establecerlímites claros al poder del Estado, buscando impedir el ejercicio arbitrario de lascompetencias públicas, y a humanizar las relaciones que surgen entre la Admi-nistración y los administrados28.

III. CARACTERÍSTICAS DEL PRINCIPIO DE BUENA FE

Bajo esta perspectiva cabe preguntarse: ¿cuáles son los efectos que se derivan dela condición de principio que nuestro sistema legal reconoce a la buena fe?

En primer término, resalta el carácter normativo de la buena fe, esto es, sucapacidad para crear permanentemente reglas que las partes deben cumplir du-rante el iter contractual y su efecto integrador del contrato, en virtud del cual nose hace necesario pactar la buena fe para que los efectos derivados de la mismaoperen sobre todo contrato, sea mediante la imposición de reglas no previstas porlas partes o mediante la restricción o modificación de las estipulaciones contrac-tuales o del ejercicio abusivo de los derechos29.

En efecto, a nuestro juicio la amplitud del principio, ese manare latissime o signi-ficado profundo y amplio del que hablaba CICERÓN (de off. 3.17.70), que hace que labuena fe esté presente en las cosas fundamentales de la vida social, y que vincula alprincipio con deberes de honestidad, de probidad, de consideración de los intere-ses de la contraparte y por ende de colaboración y de solidaridad, de claridad, dediligencia, de equilibrio, de reciprocidad y de lealtad, entre otros muchos, que con-ducen a vedar el abuso del derecho o el enriquecimiento sin causa, todas reglas queemanan del principio de buena fe, lejos de diluir el principio de buena fe en unanorma moral abstracta, hace que por el contrario lo concreten en valores objetivos,determinados por la riqueza de las reglas que emanan de la buena fe, que no admi-ten discrecionalidad alguna, pues el propio juez en su aplicación está sometido alos preceptos del principio. De otra parte, la buena fe no sólo integra el contenido

28 Corte Constitucional. Sentencia C-892 de 2001, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.29 Sobre este particular nos separamos de la posición asumida por el insigne profesor

GABRIEL ESCOBAR SANÍN, para quien dada su amplitud “acaba por diluirse la buena fe enel inmenso campo de la moral. Pero no obstante lo anterior debe observarse que, si todoslos principios del derecho cumplen la importante función de llenar los vacíos de las leyesy los contratos (arts. 4.º y 8.º Ley 153 de 1887), la buena fe lo hace con la cotidianaexigencia de las gentes que aunque ignoran su significado –bien difícil de precisar porjuristas, sociólogos y moralistas– la intuyen, la presienten, la suplican y la determinanen sus efectos prácticos para cada situación concreta”: G. ESCOBAR SANÍN. Negocios civilesy comerciales, El contrato, II, Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, 1994, 248-249.

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del contrato en lo no contemplado por la ley o en los vacíos dejados por las partesen el ejercicio de su autonomía contractual, sino que en diversas oportunidades comoprincipio constitucional impone la preservación de los postulados que de él ema-nan aun por encima de aquellos, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia quese examinará en los acápites sucesivos. Ciertamente, como se observará, la tradi-ción jurídica nacional ha reconocido ampliamente la primacía del principio de buenafe sobre la autonomía contractual, desde el propio artículo 1603 C. C. queimperativamente obliga a la integración del contenido del contrato conforme a lasreglas de la buena fe; integración que debe hacerse de manera orgánica y sistemá-tica, que no se reduce a llenar las lagunas de la convención, ni limita la función deljuez a la aplicación de la buena fe como criterio de valoración de la ejecución delcontrato con miras a la preservación del pacto contractual, ni le depara la merafunción de guarda de la estática fidelidad al vínculo contractual o a la reconstruc-ción del mismo, sino que muy por el contrario conduce a que la buena fe se impon-ga sobre las previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buenafe, lo que no implica un desconocimiento de la naturaleza del negocio, ni de laconsideración de los intereses propios de la específica operación económica quelas partes pretenden realizar.

No obstante, la aplicación de las reglas que derivan del principio no puedehacerse de una manera mecánica, sino teniendo en consideración el tipo contrac-tual, las particulares reglas del contrato y la razón de ser de su propio equilibrio,así como las circunstancias del caso, tal y como lo exige la ductilidad del princi-pio de buena fe.

Así mismo, se evidencia el carácter de orden público del principio, que como tales inderogable y por ende no puede ser objeto de supresión o de limitación porvirtud de un acuerdo entre particulares. Su obligatoriedad, como se dijo, estáconsagrada en el artículo 83 C. P., tanto para las actuaciones de los particularescomo de las autoridades públicas.

Ahora bien, la buena fe no es un criterio que amplía los poderes del juez, como quieraque el propio juez está sometido a los preceptos del principio su aplicación noadmite discrecionalidad, pues dado el carácter objetivo que se expresa en las re-glas que del mismo emanan, tales reglas vinculan con igual fuerza al juez, descar-tando toda arbitrariedad de su parte; de manera que el fallador so pretexto de laaplicación del mismo no puede transgredir el propio principio.

Como lo ha reconocido la Corte Constitucional30, en sentencia en la que conapoyo en la doctrina española sostiene:

... la aplicación del principio de la buena fe ha sido mirada con desconfianza por al-gunos. Sin embargo [...] a propósito de la aplicación del principio de la buena fe por

30 Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, M. P.: ALEJANDRO MARTÍ-NEZ CABALLERO.

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parte de los jueces, él “no supone la quiebra de la seguridad jurídica ni el imperio dela arbitrariedad ni disolver la objetividad del derecho; que los jueces, al enfrentarseen cada caso concreto con la actuación de la Administración pública y de los admi-nistrados, tengan siempre muy presente, entre los principios generales aplicables, aquelque protege el valor ético de la confianza. Interpretando las normas y actos en el sen-tido más conforme al mismo, y reaccionando por los medios adecuados frente a cual-quier lesión que pueda sufrir, a fin de restablecer el orden jurídico perturbado”31.

IV. LAS REGLAS QUE EMANAN DEL PRINCIPIO

La fuerza de la buena fe, como principio normativo, integra el contenido delcontrato, formándolo permanentemente a través del establecimiento de reglasconcretas por virtud de las cuales se otorga la exacta dimensión al contenido delas obligaciones de las partes a la luz de la buena fe o en razón de la reducción omodificación de las previstas en el acuerdo, así como mediante la prohibición delejercicio abusivo de los derechos32.

En este orden de ideas, la buena fe obliga no solo a lo fijado en la convencióny a los cuidados generales usuales entre personas honorables, sino a todas aque-llas prestaciones accesorias que las circunstancias que rodean el negocio en cadamomento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o nosido pactadas expresamente. Por tal razón se agregan al contrato, por ejemplo,obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra sinoal verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, detransparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc., todas lascuales por virtud de la fuerza integradora de la buena fe y de su carácter norma-

31 J. GONZÁLEZ PÉREZ. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, Madrid, 1989.32 Ha señalado la jurisprudencia que la regla que prohíbe el abuso del derecho tiene su

fundamento último en el principio de buena fe: Corte Suprema de Justicia, Sala de Ca-sación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CAS-TILLO RUGELES. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 deoctubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, sostiene que “esprecisamente penetrando con profundidad en esta idea –se refiere a la ética colectiva– como puedellegarse a percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano de lasrelaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada enlos artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmar-se sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar deinfracción del imperativo general de conducta que la segunda implanta; ‘el límite más importantedel ejercicio ilícito de un derecho –dice KARL LARENZ refiriéndose a la estrecha relaciónque entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil ale-mán– resulta del principio de la salvaguarda de la buena fe’, agregando de inmediatoque este principio, ‘según un criterio hoy indiscutido’, es válido ‘para cualquier nexojurídico existente, y fundamenta en el marco de éste no sólo deberes, sino que restrin-ge también el ejercicio de facultades. Siempre que exista entre determinadas personasun nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tra-tando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe’ (Derechocivil. Parte general, cap. II. par. 13)” (se resalta).

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tivo se entienden incorporadas al contrato, atendiendo a la naturaleza del mismoy de las particulares circunstancias del caso, sin necesidad de que hayan sidoexpresamente pactadas por las partes.

Pero como se expresó, la buena fe no sólo integra el contenido del contratomediante la adición del contenido contractual, sino que también lo hace mediantela exclusión o modificación de las cláusulas contenidas en el acuerdo, como en elcaso de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión, lalesión enorme, la anulación de cláusulas abusivas, etc.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia colombiana, para la cualla buena fe comporta la obligación de cumplir las prestaciones con lealtad, ho-nestidad y moralidad33, además de señalar que la fuerza obligatoria de los con-tratos consagrada en el artículo 1602 C. C. colombiano, comporta que

... se deriva la necesidad, para cada uno de los contratantes, de ejecutar su prestaciónde conformidad con una serie de reglas jurídicas que son aplicables, unas, a todos loscontratos, y otras, a los contratos sinalagmáticos únicamente. Las reglas aplicables atodos los contratos son estas: a) Las convenciones deben ser ejecutadas de buena fe,lo que vale decir que los contratantes deben proceder honesta y lealmente y ajustán-dose en un todo a los dictados de la equidad, y que deben cumplir sus obligaciones yejercitar sus derechos sobre la base de que, habiendo sido como fue consagrada porla ley la obligación en razón de su utilidad social, no se puede abusar del derecho niperder de vista la finalidad de la convención. b) El deudor de la obligación debe po-ner, en el cumplimiento de ésta, la diligencia y el cuidado de un buen padre de fami-lia, cuando se trata de convenciones como la que se estudia, hechas en beneficiorecíproco de las partes34.

Ciertamente la buena fe ha sido reconocida reiteradamente como creadora deobligaciones:

33 Corte Constitucional. Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, exp. D-5057,medianate la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos252 (total) y 373 (parcial) del Código de Comercio, M. P.: Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL,en la que la Corte expresa: “Según el principio de buena fe contractual, las partes obli-gadas por un acto jurídico actúan bajo los parámetros de la recta disposición de la ra-zón dirigida al cumplimiento fiel de las obligaciones derivadas del acto. Se trata dereconocer que al momento de aceptar la realización de una determinada prestación, seprocederá con honestidad, lealtad y moralidad”. En el mismo sentido Corte Supremade Justicia. Sentencia del 23 de junio de 1958.

34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de febrero de 1936,M. P.: EDUARDO ZULETA ÁNGEL; a la vez que la Corte Constitucional se pronuncia sobrela extensión del principio al señalar que “el contenido y alcance de esta disposición –serefiere al artículo 83 de la Constitución– se descubre en la voluntad expresada por elConstituyente de que este principio ilumine ‘la totalidad del ordenamiento jurídico’ y lo haga atítulo de garantía del particular ante el universo de las actuaciones públicas” (se resal-ta); así mismo Corte Constitucional. Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, exp.T-2047, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO. Posición esta reiterada por la mismaCorte. Sentencia T-075 del 7 de febrero de 2002, M. P.: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

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Aludir a la buena fe en materia de la formación y ejecución de las obligaciones, apa-reja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que definelos patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder,la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de laconfianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se esperade quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad. Y cabal-mente, a tan amplio espectro de actuación se refiere el citado artículo 863 del Códi-go de Comercio, de manera, pues, que el proceso de creación de las relacionesobligatorias debe sujetarse a ciertas normas sociales concretas que subyacen en laconciencia ético-jurídica de las comunidades, o sectores de las mismas y que impo-nen a las personas guardar fidelidad a la palabra dada, no traicionar la confianzadespertada en los demás, no interrumpir abrupta e injustificadamente las negociacio-nes, entre otras35.

De manera que apelando al mencionado principio, la jurisprudencia destaca lalealtad con que deben comportarse las partes en el plano negocial, la cual revisteun aspecto tanto activo como pasivo36, con fundamento en lo cual sostiene quela buena fe obliga a las partes a tener un comportamiento leal entre sí, lo queprohíbe todo tipo de maniobras deshonestas en el ámbito de la competenciacomercial37, al igual que veda un malintencionado cumplimiento formal de lostérminos del contrato, so pretexto de la vinculación al contrato mismo que man-da la buena fe, cuando con ello se configura una conducta desleal que terminapor transgredir el propio principio38.

35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de2000,exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.

36 Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia C-544 del 1.º de diciembrede 1994 señaló: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los princi-pios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber deproceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como elderecho a esperar que los demás procedan en la misma forma” (M. P.: JORGE ARANGO

MEJÍA).37 Constituyen transgresión de la lealtad y por ende de la buena fe las prácticas comerciales

desleales, como el dumping: Corte Constitucional. Sentencia del 28 de octubre de 1993,rad. T-492-93, M. P.: ANTONIO BARRERA CARBONELL: “Las responsabilidades a que la Cons-titución condiciona la ‘libre competencia’, suponen en la práctica una serie de limitacio-nes a su ejercicio, que no se pueden desconocer porque de hecho se entra en el terrenode lo indebido, del abuso del derecho a competir, o si se prefiere, en el campo de la ‘com-petencia desleal’. En este ámbito, se desplaza la lealtad por las maniobras deshonestas, ellibre juego entre los competidores por las prácticas de mala fe, todo ello reñido, como esobvio, con la rectitud comercial. La venta a precio de dumping es una práctica contraria ala competencia leal, y como tal constituye un ‘abuso del derecho’”.

38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 17 demarzo 2003, M.P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la cual se demandaba el incumplimiento de unapromesa de compraventa de un inmueble por no haberse presentado una de las partesen la notaría a la hora señalada en el texto de la promesa a pesar de que previamenteambas partes se habían acercado a la notaría y sus funcionarios les habían informadoque por aspectos administrativos de la notaría sólo se les podría atender en horario di-ferente al fijado en la promesa; al respecto señala la Corte: “la hora a la que, a la pos-

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De otra parte, la buena fe otorga especial realce al deber de información quese deben las partes como manifestación de los deberes de corrección y lealtad exi-gibles en todo trato negocial39; deber que no se agota en la etapa precontractual,sino que debe cumplirse durante todo el desarrollo del negocio40.

Señala al efecto la jurisprudencia que dentro de los deberes de corrección ylealtad que se exigen a toda persona que emprenda tratos negociales, “se encuen-tra el que atañe con las informaciones o declaraciones que está llamado a sumi-nistrar, cuando a ellas hay lugar, en relación con el objeto, circunstancias oparticularidades del acuerdo en camino de consumación, y cuya importancia, sibien variable, resulta substancial para efectos de desembarazar el consentimien-to del destinatario de artificios o vicios que lo afecten”41.

Dicho deber de información cobra vital importancia en las complejas nego-ciaciones modernas, tanto por la naturaleza de los bienes y servicios ofrecidos42,

tre, debía otorgarse el instrumento de venta no era la de las 9 a.m., señalada en la pro-mesa, sino la de las 3 de la tarde –según el turno asignado en la notaría–; lo que elaccionante en definitiva pretendía era aprovecharse malintencionadamente de esa situa-ción, contrariando con ello los postulados de la buena fe contractual”.

39 Un trabajo detallado y profundo en materia del deber de información en el ámbito delderecho de seguros ha sido recientemente publicado en esta Revista por el profesor A.ORDÓÑEZ. “Los deberes recíprocos de información en el contrato de seguro. Y especial-mente el deber de información del asegurador frente al tomador del seguro”, Rev. der.priv. 9, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, 75-114.

40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. La Corte por su parte, despuésde hacer un análisis sobre la extensión del deber de buena fe, en el sentido de que elmismo incumbe a las dos partes y está presente en todo el iter contractual, señala que“aplicado el discurso que antecede al contrato de seguro, concretamente a su faseprecontractual (buena fe in contrahendo), salta a simple vista su conexión y pertinencia,puesto que la carga (onere u Obliegenheit) de declarar el estado del riesgo, radicada en ca-beza del candidato a tomador, no se agota por completo al momento de responder elcuestionario formulado por el asegurador, como prima facie pudiera parecer de una inco-nexa y avara lectura del primer inciso del artículo 1058 C. Co., habida consideraciónque la plausible –y terminante– exigencia de ‘declarar sinceramente los hechos o cir-cunstancias que determinan el estado del riesgo’, en sí misma considerada, posee unespectro más amplio y, por contera, es titular de una proyección sustancialmente ma-yor, como tal llamada a trascender el diligenciamiento del cuestionario en comento, queservirá como aquilatada brújula para orientar la tipología de sus respuestas, pero enmanera alguna para entender que, una vez obtenidas, cesa –o fenece– dicha exigencia”.

41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001,exp. 5716, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.

42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 octubre de 1995,exp. 4640, M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA, en la que se señala: “en lo tocante al contratode seguro el concepto de buena fe adquiere mayor severidad porque, a diferencia demuchos otros contratos en que la astucia o habilidad de las partes pueden llevarlas aobtener ciertas ventajas amparadas por la ley, en el contrato de seguro esta noción os-tenta especial importancia, porque tanto en su formación como en su ejecución él sesupedita a una serie de informaciones de las partes, que muchas veces no implican veri-ficación previa, generalmente estas manifestaciones en lo que respecta al tomador o ase-gurado las hace al solicitar el seguro, las que exige la ley deben hacerse con pulcritud,que sean verídicas y que no haya callado ni ocultado circunstancias que de conocerlasel asegurador, no habría consentido en el contrato, o habría consentido en él bajo otras

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como por la desigual posición que asume la parte débil en la negociación, trátesede consumidor o de empresas comercialmente subordinadas, de manera que taldeber no sólo debe atender a la calidad de los participantes, sino a la naturalezadel contrato y a las particularidades del negocio.

De ahí que la jurisprudencia haya advertido con agudeza que el deber de in-formación que emana de la buena fe no se encuentra desligado del propio deberde diligencia que incumbe a la contraparte que lo reclama, cuando quiera que sucarácter de profesional, las condiciones impuestas en el negocio y su particularposición dominante en el contrato indican que dicha parte pretende aprovechar-se de omisiones de información de su contraparte para no cumplir un contratoque ahora alega como viciado, a pesar de que poseía elementos de juicio, o debióobtenerlos, que suplían la ausencia de información de la contraparte, por lo queen este caso la buena fe obliga al cumplimiento del contrato.

Sobre este particular señala la jurisprudencia:

... así las cosas, si en función de la peculiar mecánica inherente a la formación delconsentimiento en el contrato de seguro, connatural a determinados negocios deconfianza, el legislador lo que persigue es evitar que la aseguradora sea sorprendida,engañada o timada por su cocontratante, o que aun siéndolo, según sea el caso, ésteobtenga un beneficio ilícito de ello, es más que consecuente entender que el conoci-miento previo radicado en cabeza del virtual afectado, purifica la relación negocial ypurga, in radice, la sanción legal en cuestión, consistente en la nulidad relativa deriva-da de la reticencia o inexactitud en la que materialmente incurrió el candidato a to-mador, dado que tuvo a su alcance la información adecuada e indicativa para escrutarsu querer, por manera que si contrató, debe suponerse que lo hizo en condiciones derazonable equilibrio informativo. Situación diferente, aun cuando no en sus efectos –que son simétricos–, es que no lo haya hecho, pudiéndolo efectivamente hacer [...] Y

condiciones. Las exigencias legales sobre la obligación de declarar sinceramente todaslas circunstancias necesarias para apreciar exactamente el riesgo que se va a cubrir, ade-más de ser requisito del objeto, constituyen la motivación para contratar. De allí que elestatuto de comercio contenga en los dos primeros incisos del artículo 1058 severosparámetros de conducta al tomador del seguro, a quien le ordena que declare ‘sincera-mente los hechos o circunstancias que determinan el estado de riesgo según el cuestio-nario que le sea propuesto por el asegurador’, y le señala las consecuencias que leconlleva si procede con reticencia o inexactitud. Se trata como ya se anotó, de exigen-cias legales para la contratación, tendientes a que el consentimiento del asegurador sehalle libre de todo vicio, especialmente del error, para que pueda conocer en toda suextensión el riesgo que va a asumir, exigencias que deben cumplirse cualquiera [sic] quesean las circunstancias en que se produzcan tales declaraciones, esto es, que bien se hagana iniciativa del particular o de la compañía aseguradora; ora sean precedidas o no deefectos, situaciones o contrataciones anteriores. Es decir, de una u otra manera, lo pri-mordial, lo importante es que las declaraciones que el tomador del seguro haga, seansinceras, exactas y sin reticencias […] Contempla el citado artículo que la reticencia oinexactitud del asegurado en la declaración de los hechos o circunstancias necesariaspara identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo, producen la nuli-dad relativa del contrato de seguro o la modificación de las condiciones”.

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es que resulta razonable que si la entidad aseguradora, como un indiscutido profesio-nal que es, en tal virtud “debidamente autorizada” por la ley para asumir riesgos, sos-laya información a su alcance racional, de suyo conducente a revelar pormenoresalusivos al estado del riesgo; o renuncia a efectuar valoraciones que, intrínsecamente,sin traducirse en pesado –u oneroso– lastre, lucen aconsejables para los efectos deponderar el riesgo que se pretende asegurar, una vez es enterado de posibles anoma-lías, o en fin deja de auscultar, pudiendo hacerlo, dicientes efectos que reflejan unespecífico cuadro o estado del arte (existencia de ilustrativas señales), no puede cla-mar, ex post, que se decrete la nulidad, como si su actitud fuera la de un aseguradoracucioso y diligente, presto a ser informado, es cierto, pero igualmente a informarse[...] Como se tiene claramente establecido, no es suficiente que se aduzca la meragestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos espe-cíficos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en for-ma legítima o se tornen excusables (“carga de diligencia”) [...] Quiere decir lo anteriorque si bien el asegurador es sujeto pasible de intensa y plausible protección de cara alfraude, a la deformación consciente de la realidad, o a la mera inexactitud patrocina-dos por determinados e inescrupulosos candidatos a tomadores que socavan el acri-solado postulado de la buena fe, aquel no puede asumir invariable e irrestrictamente,una actitud rayana en la pasividad, más propia de espectadores que de partícipes enuna relación negocial, así sea en potencia, a fortiori cuando sobre él gravita, comoacontece en general con todo extremo de un acuerdo volitivo, un correlativo deberde colaboración que, desde un ángulo más solidario –bien entendido–, se orienta a lasatisfacción del interés de su cocontratante, lo que específicamente supone, segúnreconocida doctrina jusprivatista, una dinámica cooperación en beneficio ajeno, ví-vida explicitación de una de las múltiples aplicaciones del consabido postulado deconformidad con un criterio de reciprocidad, referido a la buena fe objetiva, conti-nente de los –llamados– deberes instrumentales o secundarios alusivos al comporta-miento interpartes, incluido el precontractual43.

De otra parte, la buena fe exige el deber del respeto de los derechos ajenos y laprohibición del abuso de los propios44, y así lo ha reconocido la jurisprudenciacuando declara que la condena jurídica de los comportamientos abusivos del ti-tular de un derecho subjetivo se inspira en los postulados de la “buena fe”45. En-tendiendo como abusivas y, subsecuentemente, generadoras de la obligación

43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de agosto de 2001,exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO. En igual sentido, 18 de octubrede 1995, exp. 4640, M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA.

44 En relación con el tema del abuso del derecho es preciso consultar el destacado trabajodel profesor E. RENGIFO GARCÍA. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogo-tá, Universidad Externado de Colombia, 2002.

45 Corte Suprema de Justicia de Colombia. Sentencia del 19 de octubre de 1994; en otrasjurisprudencias la Corte extiende el abuso del propio derecho al embargo excesivo debienes del deudor: sentencia del 30 de octubre de 1935; a la temeraria denuncia crimi-nal: sentencia del 5 de agosto de 1937; a la insistencia en el secuestro de bienes nopertenecientes al ejecutado: sentencia del 19 de mayo de 1941; al abuso del derecho alitigar: sentencia del 22 de junio de 1943.

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indemnizatoria aquellas actividades protegidas por el derecho que se ejecutenanómala o disfuncionalmente, motivadas por intereses inconfesables, ilegítimoso injustos que se aparten de los fines económico-sociales que le son propios o quecomportan el ejercicio malintencionado o inútil del derecho subjetivo46.

Agrega otra jurisprudencia que constituyen

... características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente–: a) que sunegociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentesde la buena fe negocial –vale decir, que se quebrante este postulado rector desde unaperspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad–, y c) que genere un desequilibriosignificativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”47.

En este orden de ideas, constituye ejemplo de abuso del derecho: el ejercicioabusivo del llamado “poder de negociación”, pues como señala la jurisprudencia,

... la ética colectiva, aquella que la sociedad ampara y procura hacer efectiva con suaprobación o con su rechazo, le dispensa holgada cobertura al ordenamiento positi-vo el cual, sin las ataduras impuestas por indoblegables guiones conceptuales, recogelas normas de comportamiento individual exigibles para asegurar una convivenciasocial justa […] y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, losuministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho opor derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente haseñalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fasede ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándo-se en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstanciasparticulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta sien-do aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económicode la contratación48 (se resalta).

Especial reproche merece asimismo en particular el ejercicio de la “posición do-minante”, en cuanto rompe el equilibrio contractual49, o se traduce en conductas

46 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2000,exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.

47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001,M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.

48 La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.:CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que se plantea el abuso derivado del hecho deque una entidad financiera colocada en posición dominante frente a los usuarios delservicio, exige prestaciones complementarias bajo la modalidad de contratos ligados que,por obra de sus propias cláusulas o debido a la forma como la institución los ejecutapara ventaja suya, redundan en daño para quienes en la práctica se ven obligados a acep-tarlos. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Senten-cia del 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES.

49 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-321 del 1.º de abril de 2004,M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en la que se discute si constituye un abuso de posicióndominante la pretensión de un banco de conservar hipotecados en su favor los inmuebles

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mediante las que “se saca provecho de los desequilibrios económicos o se inducea los mismos”50.

A título de ejemplo traemos a colación lo que ha sostenido la Corte en mate-ria de contratación con entidades financieras:

Para esa Sala de Casación el abuso del derecho en prácticas bancarias está ligado alabuso de la posición dominante que ostenta la entidad financiera respecto del usua-rio […] La posición dominante de la entidad financiera le permite a ésta incidir nosólo en las condiciones en que se celebra el contrato sino también en la ejecución ycumplimiento del mismo, por lo cual debe entenderse que se presenta abuso de tal

cuya obligación hipotecaria ya ha sido satisfecha, con el propósito de obtener el cum-plimiento de otra obligación, a su vez respaldada con una hipoteca diferente, so pre-texto de que la primera hipoteca es abierta y sin límite de cuantía, por lo que respaldaríatodas las obligaciones presentes y futuras de la cliente frente a la entidad financiera, enrelación con lo cual la Corte señala: “la posición dominante de la entidad financiera lepermite a ésta incidir no sólo en las condiciones en que se celebra el contrato sino tam-bién en la ejecución y cumplimiento del mismo, por lo cual debe entenderse que sepresenta abuso de tal posición cuando, por acción o por omisión, la entidad saca pro-vecho de los desequilibrios económicos o los induce. Ello muestra que el uso de la po-sición dominante por parte de la entidad financiera puede traducirse en ciertos eventosen un abuso de los derechos de la misma. Esa traducción opera en aquellos casos en loscuales el banco, abusando de su posición dominante, no sólo modifica las reglas de jue-go establecidas sino que además hace uso indebido de las prerrogativas que el ordena-miento jurídico le ha atribuido. Por ello […] siempre que la entidad financiera agravieintereses de los usuarios sin que le asista para el efecto un fin serio o legítimo, o sinque los medios que emplee sean necesarios para el logro de un fin jurídicamente váli-do, se estará ante un abuso del derecho. La Sala considera que esa doctrina elaboradapor la Sala de Casación Civil es perfectamente aplicable al caso bajo estudio, pues estábasada en una lectura del texto constitucional –art. 95 num. 1– compatible con la lec-tura que del mismo ha efectuado la Corte Constitucional, cual es que la persecución defines prima facie legítimos por parte de los particulares que prestan un servicio públicoes constitucional siempre que los medios empleados sean proporcionales para alcanzaresos fines y no existan otros medios que revistan la misma efectividad y sean más be-nignos con los derechos fundamentales del usuario de la entidad que se halla en posi-ción dominante […] En tal sentido, se observa que las medidas adoptadas por aqueltendientes a conservar hipotecados los inmuebles cuya liberación solicita la actora porvía de tutela, aparecen como innecesarias y, por lo mismo, como carentes de propor-cionalidad”. En igual sentido, Casación Civil. Providencia del 9 de agosto de 2000, exp.5372, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES. Sobre el particular la Corte Suprema deJusticia, en casación del 19 de octubre de 1994, sostuvo: “Y un ejemplo sin duda per-suasivo de esa clase de comportamientos irregulares, ha dicho la Corte, lo suministra elejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de he-cho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servi-cios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebradeterminado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este últimole compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supues-to claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso,una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o poromisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación”. En este sentidoCorte Constitucional. Sentencia T-105 de 1994.

50 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia del 1.º de abril de 2004, exp.T-826130, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA.

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posición cuando, por acción o por omisión, la entidad saca provecho de losdesequilibrios económicos o los induce. Ello muestra que el uso de la posición domi-nante por parte de la entidad financiera puede traducirse en ciertos eventos en un abusode los derechos de la misma. Esa traducción opera en aquellos casos en los cuales elbanco, abusando de su posición dominante, no sólo modifica las reglas de juego esta-blecidas sino que además hace uso indebido de las prerrogativas que el ordenamientojurídico le ha atribuido. Por ello […] siempre que la entidad financiera agravie inte-reses de los usuarios sin que le asista para el efecto un fin serio o legítimo, o sin quelos medios que emplee sean necesarios para el logro de un fin jurídicamente válido,se estará ante un abuso del derecho51.

Así mismo, la jurisprudencia entiende configurado el abuso del derecho en la etapaprecontractual, cuando quiera que se abusa del derecho a no contratar:

Cierto que en el marco de las negociaciones no solamente se compromete la respon-sabilidad que deviene por el incumplimiento de las obligaciones nacidas de un víncu-lo jurídico acabado. Porque siendo verdad que a una relación de esta índole originadaen un contrato no se llega siempre de manera instantánea, no conviene mirar condejamiento todos aquellos pasos que previamente se cumplen a menudo con el fin delograr ese acuerdo de voluntades que lo caracteriza. Allí, en tal etapa, se realizan es-fuerzos de la más variada índole, precisamente encaminados a cristalizar expectativasy planes económicos, notándose la presencia de una serie de encuentros, de contac-tos, de intercambios de opiniones y de consulta entre las partes, todo lo cual no pue-de resultar frustrado inicuamente y no más que respaldados por el principio de lalibertad contractual [sic]; antes bien, la conducta que deben observar quienes así secontactan en pos de un designio contractual deben ajustarla al principio de la buenafe. Traduce esto que cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasarde largo ante tan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y verentonces comprometida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su gé-nesis en el camino cumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo,ha dado en denominarse responsabilidad precontractual […] Por lo mismo, se tratade una responsabilidad que impide “que una parte abuse de su libertad para concluiro no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitadopor ella”; de modo tal “que una interrupción intempestiva de las negociaciones sinmotivo justo (culpa in contrahendo) puede dar derecho a una indemnización por el dañoque sea consecuencia de la defraudación de la confianza en la seriedad de los tratosque venían realizándose”52.

Dicho abuso del derecho a no contratar adquiere relieves de iniquidad cuando setrata de la negativa de una entidad financiera a realizar el desembolso de un cré-

51 Ídem. En igual sentido Casación Civil. 9 de agosto de 2000, exp. 5372, M. P.: JORGE

ANTONIO CASTILLO RUGELES.52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de marzo de 1998,

exp. 4962, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA. En igual sentido, Casación Civil. 28 de juniode 1989, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA, sin publicar.

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dito, no obstante haber procedido a recibir del futuro deudor garantías reales queampararan dicho crédito, so pretexto de que en la escritura de constitución detales garantías se expresó que el otorgamiento del instrumento en mención noimplicaba obligación o promesa alguna para la entidad financiera de celebraroperaciones de cualquier clase o modalidad con el deudor, abuso que es califica-do de culpa in contrahendo y que para la jurisprudencia da lugar al pago de perjui-cios generados por el no desembolso del crédito53.

Igualmente, es la buena fe la que impone el deber de diligencia con que de-ben comportarse las partes54, a la vez que hace énfasis en el deber de claridad enlos términos del contrato, a fin de que se brinde la certeza y la seguridad jurídicarespecto del contenido de las prestaciones acordadas, deber que incorpora el valorético de la confianza mutua, cuya relevancia se hace mayor en los contratos deadhesión55.

Precisamente, es la buena fe la que impone el respeto por la firmeza de los acuer-dos y la vinculación a los mismos que se ha expresado con la máxima pacta sunt

53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de 1998,exp. 4798, M. P.: JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ. En esta jurisprudencia se debate laprocedencia de la declaratoria de responsabilidad civil y por ende el deber de sufragarlos perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante, por no haber efectuadola entidad financiera el desembolso de un crédito, no obstante “estar cubierto con ga-rantías reales”, constituidas mediante escritura en cuya cláusula cuarta el comprador ex-presó que el otorgamiento de la escritura pública en mención no implicaba obligacióno promesa alguna para la caja de celebrar operaciones de cualquier clase o modalidadcon el deudor, pues ella quedaba en libertad de hacerlo. Al respecto sostiene la corpo-ración: “la Corte no puede dejar pasar por alto el contenido de notoria iniquidad quecomporta la inteligencia que el Tribunal le confirió a la cláusula contractual, exhibidapor la parte demandada como exonerativa de cualquier compromiso con el demandan-te, porque de admitirse esa como una interpretación aceptable para ese tipo de cláusu-las de estilo, se estarían desconociendo directrices jurisprudenciales que en el campode la hermenéutica han sido propuestas, amén de dar pábulo a prácticas irregulares quea su vez se tornan abusivas, porque con fundamento en tales interpretaciones y concu-rriendo circunstancias como las que el caso en estudio ofrece, se deja al usuario del ser-vicio de crédito en manos de la entidad financiera, que de por sí en una economía demercado tiene una posición dominante, más cuando se trata del incumplimiento de cláu-sulas fundamentales del contrato. Recuérdese que la entidad demandada suscribió la es-critura de compraventa del barco, donde aparece que parte del precio sería pagado conel préstamo otorgado por la demandada, siendo ésta, entonces, una legítima expectati-va que la entidad financiera no podía defraudar sin causa justificativa, pues ella con supropia conducta había contribuido a formarla. De manera que la llamada ‘razonabilidaddel contrato’, no permite frente a cláusulas de esa estirpe un control de contenido dis-tinto a aquel que tenga como norte el postulado de la buena fe, que es el único que alfin y al cabo permite no sólo mantener el equilibrio contractual, que cláusulas como lacomentada tienden a desvirtuar, sino controlar el poder efectivo de una de las partes”.

54 Sostiene la Corte Suprema de Justicia que conforme a la buena fe, el deber de informa-ción en el contrato de seguro impone diligencia de la aseguradora: Sala de CasaciónCivil y Agraria. Sentencia del 19 de mayo de 1999, exp. 4923, M. P.: JOSÉ FERNANDO

RAMÍREZ GÓMEZ; así mismo, señala de manera expresa la Corte Constitucional que labuena fe implica diligencia: sentencia del 3 de febrero de 1999, rad. C-054-99, M. P.:VLADIMIRO NARANJO MESA.

55 Corte Constitucional. Sentencia T-105 del 24 de marzo de 1998.

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servanda. En efecto, como se ha reconocido desde antaño, la buena fe implica elrespeto a la palabra empeñada, la escrupulosa y sincera observancia de las prome-sas y de los pactos, la veracidad y la constancia en los compromisos asumidos56.

Ahora bien, el mismo principio nos previene en el sentido de que la buena feno puede ser entendida como simple respeto de la palabra empeñada, sino quemás allá del acatamiento formal del pacto convenido, la buena fe responde a unaconcepción sustancial, conforme a la cual, no basta el cumplimiento literal de loscompromisos asumidos y el mantener la palabra empeñada en los términos es-trictamente convenidos, como quiera que ello puede no tener en cuenta cabal-mente las exigencias del principio. Ciertamente la buena fe comporta ademásadoptar en el cumplimiento del propio compromiso un comportamiento leal,propio de una persona honesta, que observe los especiales deberes de conductaque se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perse-guidas por las partes, todo lo cual puede conducir a una interpretación de lasobligaciones derivadas del contrato en términos que se aparten de la literalidaddel mismo57.

No de menor trascendencia resulta el hecho de que justamente es la buena fela que pone en relación dicho principio con deberes de cooperación con la con-traparte58, de honestidad y de respeto a un determinado estándar de usos socia-les y buenas costumbres59.

56 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 1998, rad.: SU-039-98, M. P.:HERNANDO HERRERA VERGARA, en la que la Corte al considerar que la buena fe “se en-tiende comprendida como parte integral e inescindible de la relación jurídica estableci-da entre las partes”, alude a la firmeza de los acuerdos con fundamento en el aludidoprincipio: “Lo anterior, pues no es posible admitir que con posterioridad a la celebra-ción del respectivo contrato se modifiquen en forma unilateral las prestaciones que de-ben ser asumidas”. En el mismo sentido las sentencias relativas a las modificacionesunilaterales a los contratos de mutuo suscritos con sus afiliados, realizadas por el Fon-do Nacional del Ahorro: Corte Constitucional. Sentencia T-793 del 23 de agosto de2004, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de 2004, C. P.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ.

57 En este sentido la precedentemente citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justi-cia, Sala de Casación Civil, del 17 de marzo de 2003, en la cual se demandaba el in-cumplimiento de una promesa de compraventa, en razón de que una de las partes sehabía presentado a la notaría en hora diversa de la fijada en el texto del la promesa,desconociendo deslealmente que tal circunstancia obedeció al hecho de haber sido fi-jado por la notaría, en presencia de ambas partes, una hora diferente por razones admi-nistrativas, lo cual a la luz de la buena fe hace imposible el pretender acogerse a laliteralidad del acuerdo.

58 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de mayo de 2003,exp. 7125, M. P.: JORGE SANTOS BALLESTEROS: “Se trata en síntesis de un comportamientoremiso, desplegado por el asegurado con ocasión de la objeción al siniestro que recla-mó y continuado luego en el mismo proceso en que demanda judicialmente el pago dela prestación asegurada, que de ninguna manera encaja dentro de los deberes de leal-tad, probidad y buena fe que las partes, en cualquier contrato y más en éste de seguro,se deben recíprocamente, deberes que apuntalan la coherencia intrínseca y total que debeostentar el comportamiento contractual de una parte frente a la otra, de modo que tan-to en la etapa de preparación como en la de ejecución del contrato –que es la que acá

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Deberes estos que atañen igualmente al carácter sinalagmático del principioque implica no sólo la preservación del equilibrio de los intereses de las partessino también la existencia de reciprocidad60, que se evidencian como sustento dela exceptio non adimpleti contractus y de la acción resolutoria61, por ejemplo.

Particular interés ha suscitado tanto para la doctrina62, como para la jurispru-dencia colombiana y la jurisdicción arbitral, la regla que prohíbe el venire contrafactum proprium, teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima,que como manifestación del principio de buena fe, ha procedido a aplicar enmateria contractual63 en diversas oportunidades:

se debate– se manifieste una actitud de cooperación y no de entrabamiento, deberes éstos ínsitosen los artículos 1074 y 1075 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo1603 del Código Civil, en lo que hace a la fase contractual. Porque en relación con lafase procesal en que se vierte la reclamación judicial, es obvio que la lealtad y la buenafe también gobiernan la conducta de las partes, como así lo proclama el artículo 71 delCódigo de Procedimiento Civil” (se resalta).

59 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de junio de 1958.60 Laudo arbitral del 11 de octubre de 2001 que decidió las controversias suscitadas entre

Andino Capital Markets S. A. Comisionista de Bolsa en liquidación e Interamericanade Seguros S. A. Participaron como árbitros: CARLOS ESTEBAN JARAMILLO, JORGE SUESCÚN

y ANDRES ORDÓÑEZ. En dicho laudo manifestó el tribunal que la inclusión de una cláu-sula abusiva dentro del contrato que comportaba una carga probatoria excesivamentegravosa para una de las partes “comporta un desequilibrio contractual evidente que po-dría llegar a hacer nugatoria la reciprocidad esencial del contrato”.

61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de febrero de 1936,M. P.: EDUARDO ZULETA ÁNGEL: “Así –mediante las dos instituciones explicadas: exceptionon adimpleti contractus y acción resolutoria– se asegura en los contratos sinalagmáticos elequilibrio de los intereses de las partes; se realiza el principio de simetría contractualderivado de la reciprocidad y correlación de los compromisos surgidos de las conven-ciones bilaterales, y se atiende a las consecuencias que en el mecanismo de tales con-venciones tienen el principio de la buena fe, la noción de causa y la de móvilesdeterminantes del acto jurídico”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sen-tencia del 23 de septiembre de 1938, M. P.: JUAN FRANCISCO MUJICA: “La excepción decontrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) y la excepción de contrato no cum-plido pertinentemente (exceptio non rite adimpleti contractus), que se fundamentan en noto-rios principios de justicia y en una de las consecuencias de la buena fe con que debenejecutarse los pactos, son distintas del derecho legal a resolver un contrato”.

62 M. L. NEME VILLARREAL. “Venire contra factum proprium, prohibición de obrar contra los ac-tos propios y protección de la confianza legítima. Tres maneras de llamar a una antiguaregla emanada de la buena fe”, en AA. VV. Estudios de derecho civil, Obligaciones y contratos.Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de Rectoría 1963-2003, III, Bogotá, UniversidadExternado de Colombia, 2003, 11 a 56.

63 Al respecto cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-478 de 1998, M. P.: ALEJANDRO

MARTÍNEZ CABALLERO, reiterada en sentencia C-836 del 9 de agosto de 2001, en las quela Corte sostiene: “el principio constitucional de buena fe, que se manifiesta en la pro-tección de la confianza legítima, garantiza a las personas que ni el Estado, ni los parti-culares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente, tengan unfundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias. En estos casos,la actuación posterior es contraria al principio de la buena fe, pues resulta contraria alo que razonablemente se puede esperar de las autoridades estatales, conforme a su com-portamiento anterior frente a una misma situación [...] según la máxima latina venire contrafactum proprium non valet”.

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Así lo ha hecho al señalar que la conducta de una parte que entiende surtidoslos requisitos para obligarse en una relación contractual la vincula, imposibilitán-dole defraudar la confianza generada en la contraparte al pretender posteriormentedesconocer el contrato alegando la omisión de alguno de tales requisitos64; al igualque al manifestar que la voluntad de renunciar a la exigencia de la prestación enlos términos inicialmente convenidos, impide que posteriormente se pretendapedir su cumplimiento en tales términos65.

Así mismo, el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculacióna la palabra empeñada, con independencia de la observancia de las formalidades,cuando la actuación precedente de una de las partes así lo ha admitido66; al igualque el comportamiento de una de las partes en la etapa pre-contractual la vincu-la, obligándola a preservar la confianza generada en la contraparte67; además deque el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y, en cuanto tal, obli-ga a preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no haráuso de tal derecho68.

En fin, constituyen aplicaciones de la prohibición de obrar contra los actospropios, la prohibición de alteración unilateral de los términos contractuales cau-sada por alguna de las partes69; al igual que la conducta de una entidad financiera

64 La Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión de Tutelas. Sentencia del 28 de fe-brero de 2000, M. P.: FABIO MORÓN DÍAZ, se pronunció sobre la revisión de la tutelainstaurada por un estudiante contra una caja de compensación familiar, que habiendootorgado una beca al accionante por razón de méritos académicos, pretende dar porterminado el contrato con el becario, con base en un concepto rendido por laSuperintendencia de Subsidio Familiar, en el sentido de que a los becados sólo se lespodrá pagar sus estudios si estos son beneficiarios directos del subsidio familiar de laentidad que otorga la beca, situación en la que no se encontraba dicho estudiante.

65 Laudo arbitral del 24 de octubre de 2002, del Tribunal de Arbitramento designado porla Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, constituido por los árbitros principalesSAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, GASPAR CABALLERO SIERRA y FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.

66 Laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Multiphone S.A. contra Bellsouth Co-lombia S.A. del 17 de marzo de 2004, proferido por el tribunal integrado por GILBERTO

PEÑA CASTRILLÓN, presidente, MARCELA CASTRO DE CIFUENTES y ERNESTO RENGIFO GARCÍA;en el mismo sentido el laudo arbitral del 26 de enero de 2001, proferido por el tribunalde arbitramento constituido por NICOLÁS GAMBOA MORALES, JORGE CUBIDES CAMACHO yLUIS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ para dirimir, en derecho, las diferencias presentadas en-tre la convocante, una sociedad constructora, la Sociedad Proctor Ltda., y la Caja deCompensación Familiar Comcaja.

67 Consejo de Estado. Providencia del 10 de septiembre de 1992, exp. 6822, C. P.: JULIO

CÉSAR URIBE ACOSTA, actor: Suramericana de Construcciones S. A, contra el Instituto deCrédito Territorial (hoy Inurbe).

68 Laudo arbitral del 10 de julio de 2000, proferido por el tribunal de arbitramento cons-tituido por JUAN CARLOS ESGUERRA PORTOCARRERO, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR y JULIO

CÉSAR URIBE ACOSTA para resolver las controversias surgidas entre la sociedad deman-dante, Occidente y Caribe Celular S. A., Occel S. A., y la Nación-Ministerio de Co-municaciones.

69 Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia del 23 de agosto de 2004,exp. T-816848, M. P.: JAIME ARAÚJO RENTERÍA, donde se sostiene que el principio de buenafe “incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium, según la cual a na-

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que remite a sus clientes una información errónea en la que dice reflejar el estadoactual y real de las obligaciones que éstos poseen con dicha entidad, otorgandocomo consecuencia un paz y salvo, crea en el usuario una confianza cierta acercadel estado de las mismas, la cual no puede ser variada unilateralmente por el ban-co alegando error en la liquidación del crédito, que una vez revisado pone enevidencia la existencia de saldos pendientes a cargo del deudor70.

Tampoco puede una entidad financiera aprovechando su posición dominan-te en la relación comercial, modificar e imponer nuevas condiciones a sus clien-tes financieros al proceder a la reliquidación unilateral del contrato de mutuo, nisiquiera alegando su condición de entidad pública o la obediencia de una instruc-ción de la entidad de supervisión y control.

Señala la Corte que el banco vulneró los derechos del actor, como quiera quepor su propia decisión modificó en forma unilateral la reliquidación del crédito

die le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena fe implica la obligaciónde mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimientodepende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credibilidad de las partes y elefecto vinculante de los actos. Para la Corte no hay duda de que la alteración unilateralde los términos contractuales causada por alguna de las partes, desconoce el principiode buena fe y el respeto a los actos propios, es decir el desconocimiento de la máximasegún la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos, cuando no obe-dece a una conducta legítima”.

70 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión. Sentencia del 17 de junio de 2004, exp.T-856416, M. P.: CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. Resuelve la sentencia el caso de unadeudora de una entidad financiera que adquirió un crédito hipotecario en el año de 1996y posteriormente, en razón de la expedición de la Ley 546 de 1999, el crédito hipote-cario asumido por la accionante se vio beneficiado con un alivio financiero otorgadomediante crédito del Fogafin, el cual le fue aplicado por el banco el 18 de marzo de2000, tal y como se lo informó el mismo banco. La accionante procedió al pago de latotalidad de la obligación hipotecaria pendiente en los primeros días del mes de mayodel año 2000 con fundamento en el saldo que el banco le informara, y en consecuenciala entidad financiera procedió a otorgarle el paz y salvo respectivo. No obstante, elmismo banco, en comunicación de 13 de junio de 2003, le informó que a raíz del pro-ceso de revisión y vigilancia surtido por la Superintendencia Bancaria, se había obser-vado un error en el proceso de liquidación y aplicación del alivio financiero otorgadopor la Ley 546 de 1999, razón por la cual, luego de reliquidar el monto del alivio yaplicarlo a su crédito hipotecario, éste presentaba aún un saldo pendiente por cancelar.Reconoce el banco que el saldo pendiente por cancelar no fue consecuencia de la omi-sión o retraso de la accionante, razón por la cual le ofrecía facilidades para su pago,aclarando de antemano que dicho monto se encontraba congelado. Al respecto señalala Corte: “Una entidad financiera al remitir a sus clientes una información en la que serefleja el estado actual y real de las obligaciones que éstos poseen con dicha entidad,no sólo establece un canal de comunicación cliente-entidad financiera, sino que ade-más, la entidad financiera expone a su cliente su actual posición jurídica respecto detales obligaciones, y en consecuencia, crea en el usuario una confianza cierta acerca delestado de las mismas. Es por esta razón, que sentada la posición por parte de la entidadbancaria, ésta no podrá variarse de manera unilateral e inconsulta, pues de hacerlo, nosólo evita que su cliente controvierta la nueva posición jurídica que se le quiere impo-ner, sino que además, viola su derecho al debido proceso y desconoce abiertamente elprincipio de respeto al acto propio”. En igual sentido, Corte Constitucional. Senten-cias T-295 de 1999 y T-083 de 2003.

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hipotecario, cuando tenía a su disposición otros medios para el efecto. Es claroque en virtud de esa relación contractual entre acreedor y deudor, con la anuen-cia de éste, podría haberse convenido una reliquidación del crédito a propuestadel acreedor si consideraba que en la primera existía un error. El mutuo consen-timiento, como se sabe, es una de las formas en que pueden modificarse las obli-gaciones contractuales. No obstante, si el deudor no otorga su consentimiento,el ordenamiento jurídico le otorga a la entidad financiera la posibilidad de acudiral juez competente para dirimir la controversia así suscitada en torno a las obli-gaciones contractuales. Pero en este caso, el banco ni obtuvo el consentimientodel deudor para la modificación de la cuantía de la obligación, ni tampoco acu-dió a la jurisdicción del Estado para dirimir la controversia. Por el contrario enforma que por ello resulta arbitraria optó por imponer su decisión para manifes-tar luego que si el otro contratante no la acepta es a él al que le corresponde acu-dir ante los jueces. Agrega la Corte que el banco al percatarse de su yerro impusosu posición dominante frente al usuario, obligándolo a acogerse a la voluntadunilateral de éste, no teniendo el deudor alternativa distinta que la de aceptar sopena de verse avocado a los juicios judiciales pertinentes, con la posibilidad deperder su vivienda pues, precisamente, la entidad financiera por ostentar una po-sición más fuerte y tener a su alcance la posibilidad de un mecanismo de defensaapto como es un proceso ejecutivo hipotecario, impone su voluntad sin tener elmás mínimo reparo en la situación particular y concreta del usuario. Alega el bancoademás que como entidad estatal maneja recursos públicos y por lo tanto debeexigir el pago de lo debido, razón por la cual frente al error cometido se ve en la“necesidad objetiva” de reliquidar el crédito a fin de proteger esos dineros delEstado. No cabe duda que las entidades del Estado están en la obligación de pro-teger los recursos del Estado en beneficio mismo de toda la colectividad, peroello no puede ser utilizado como justificación para imponer su voluntad a losusuarios de los servicios públicos, sorprendiéndolos con decisiones unilateralesque van, como en este caso, en detrimento de su patrimonio71.

Otra prueba de que la jurisprudencia ha sido prolífica en el señalamiento dereglas que emanan del principio de buena fe la constituye el reconocimiento dela importante función que cumple la buena fe en materia de interpretación de losnegocios72, al punto que el juez en la labor de interpretación de los contratos no

71 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión. Sentencia del 20 de febrero de 2003,exp. T674589, M. P.: ALFREDO BELTRÁN SIERRA. En igual sentido, sentencias T-280 de 1998,exp. T760580; T-295 de 1999; T-1085 de 2002; T-083 de 2003; T-141 de 2003; T-346de 2003; T-083 de 2003; T-141 de 2003; T-323 de 2003; T-346 de 2003; T-546 de 2003.

72 La Corte Constitucional. Sentencia del 4 de mayo de 1999, exp. T-190164, M. P.: ALE-JANDRO MARTÍNEZ CABALLERO, invoca el principio de la buena fe, “que como principiogeneral del derecho, ha sido reconocido por la jurisprudencia colombiana especialmen-te desde 1935, citándose la jurisprudencia y doctrina francesa y sobre todo el artículo1603 del Código Civil colombiano […] Norma que tiene su correspondencia en nume-rosos artículos del Código Civil y que en la década del treinta también tendrá en Co-

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puede circunscribir su atención exclusivamente a las reglas hermenéuticas quetienden a evidenciar la común voluntad de las partes, sino que en dicha tarea deinterpretación debe atender a las exigencias del principio de buena fe:

... la Corte, en jurisprudencia reiterada, ha resaltado que si la misión del intérprete, esla de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debecircunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro,en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de losconvencionistas (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577). De allí que la operacióninterpretativa del contrato parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad ala voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo estraicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otrostérminos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él (CCLV, 568). A lo anteriorse agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscri-bir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas esta-blecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe,por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio,sino que debe igualmente atender los principios o directrices que, de manera espe-cial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que apareceentronizado en el artículo 871, conforme al cual, los contratos deberán celebrarse yejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresa-mente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley,la costumbre o la equidad natural73.

El papel de la buena fe en materia de interpretación contractual cobra especialrelevancia tratándose de contratos de adhesión74, en los que ante la falta la clari-dad necesaria, la duda debe interpretarse en favor del adherente, las condicionesgravosas a este último deben interpretarse restrictivamente, a la vez que se admi-

lombia importante tratamiento doctrinal: De ahí que se hable de la buena fe como de un criterioprimordial en la interpretación de las convenciones, gracias al cual el juez puede sacar triunfante la equidadsobre los rigores del formalismo (se resalta).

73 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005,M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.

74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002,exp. 7288, M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO, en la que se sostiene: “en materia deaplicación e interpretación de las cláusulas de un contrato se conjuga una compleja in-vestigación, pues, a la par que exige escrutar sus términos y la verdadera intención delas partes contratantes para encontrarle a aquéllas su fuerza y eficacia, no puede per-derse de mira, entre otros aspectos, el postulado de la buena fe con que deben obrarlos sujetos participantes en la creación del vínculo; todo con el fin de garantizar el cum-plimiento de las obligaciones derivadas de éste, y de evitar que pueda presentarse unmenoscabo patrimonial injustificado en contra de alguno de ellos y en favor del otro;en esa tarea, el juez debe desempeñar un papel activo en grado sumo, sobre todo tra-tándose de contratos que por imperativo de la masa de relaciones económicas que suelecubrirse con ellos, se hallan preestipulados, imponiéndose sus cláusulas a quienes loscelebran por adhesión, o sea sin mediar una genuina y libre discusión de aquéllas, cualacontece, de ordinario, en el contrato de seguro”.

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te que “los usos” puedan prevalecer sobre una cláusula precisa y en general quemediante una interpretación conforme con los cánones de la buena fe se evite queuna de las partes se exonere directa o indirectamente de sus obligaciones con-tractuales o se enriquezca injustamente a expensas de la otra.

Tratándose de contratos de adhesión, señala la Corte:

... constituyen ellos un campo excepcionalmente propicio para la aplicación extensi-va de tres de los principios clásicos de la interpretación de los actos jurídicos, a saber:a) las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partesse interpretarán contra ella; b) conocida claramente la intención de los contratantes,debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras; c) entre dos cláusulas incompa-tibles el juez puede preferir la que parezca expresar mejor las intenciones del adhe-rente […] El contenido del contrato, cualquiera que sea, tiene pues para las partesfuerza de ley. Pero más de una reserva viene a atemperar el rigor de esta solución: enprimer lugar las cláusulas de la póliza deben ser claras y precisas; la póliza debe fijarnítidamente el riesgo garantizado y la prima pagable. Cuando falta la claridad nece-saria la duda debe interpretarse en favor del deudor de la prima contra el cual se hainvocado una caducidad, y cuando las cláusulas impresas están en contradicción concláusulas manuscritas, el juez les atribuye a éstas un mayor valor y puede rehusar dar-les efecto a las primeras […] En fin, la Corte de Casación va todavía más lejos al ad-mitir que el uso puede prevalecer sobre una cláusula precisa y formal de la póliza y alnegarse a darle efecto a la cláusula de caducidad por retardo del asegurado en el pagode la prima cuando ésta se ha estipulado en el contrato en una forma contraria a loshábitos adoptados por las compañías de seguros. Es necesario que las cláusulas de loscontratos no sean trampas tendidas a las partes con el objeto de que una de ellas seexonere directa o indirectamente de sus obligaciones contractuales o se enriquezcainjustamente a expensas de la otra75.

En fin, señala autorizada doctrina:

la buena fe como principio cumbre del derecho, se vierte en la disciplina del contratoa partir de las negociaciones, sigue el proceso de la oferta y la celebración del contra-to, está presente en el transcurso de la ejecución de las prestaciones y va, inclusive,hasta después de la terminación del contrato. Buena fe, lealtad, corrección, que in-cluye tanto los deberes de información como los de confidencialidad, tan significati-vos en los contratos relativos a la tecnología contemporánea76.

75 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de diciembre de1936, M. P.: EDUARDO ZULETA ÁNGEL.

76 F. HINESTROSA. “De los principios generales del derecho a los principios generales delcontrato”, Revue de Droit Uniforme, vol III. 2/3. (a la memoria de MALCOM EVANS), Roma,Unidroit, 1998. Reproducido en Material III, Corso di Perfezionamento e di Magister in “Siste-ma Jurídico Romanístico o unificación del derecho y derecho de integración”, Università degli Studi diRoma “Tor Vergata”. Centro di Studi Latinoamericani, 1998, 98. En relación con la buena fecomo elemento integrador del contrato y sobre el contenido de la buena fe cfr. tam-

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V. REMEDIOS A QUE DA LUGAR LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE

En general las secuelas de la violación del principio van desde la privación de lasventajas que corresponden a quien actúa conforme a los postulados de la buena fey se extienden hasta la sanción de invalidez o ineficacia del acto o negocio jurídicode que se trate, y consecuentemente dan lugar al nacimiento de la responsabilidadcivil, con la obligación de resarcir los daños derivados del tal conducta77.

Es por virtud de este carácter normativo del principio que la transgresión dela buena fe ha sido valorada por la jurisprudencia como una circunstancia que dalugar al incumplimiento del contrato, por ende de ella puede derivarse la resolu-ción del contrato, la condena al cumplimiento78 o el resarcimiento del daño, seapor violación del principio en la etapa precontractual79, como por los daños quetales transgresiones generen en el desarrollo del contrato mismo80.

bién F. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones, I, “Concepto, estructura y vicisitudes”, 2.ªed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, 112-113 y 560-561.

77 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2005,exp. 9124, M. P.: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA: “Como quiera que la inobservanciade los dictados de la buena fe denota un comportamiento antijurídico, prontamente seadvierte que del mismo deben desgajarse diversas consecuencias adversas para quienincurre en él, secuelas que, según cada caso, van desde la privación de las ventajas quecorresponden a quien actúa de buena fe; o la sanción contra la validez o eficacia delacto o negocio jurídico de que se trate; o, justamente, el nacimiento de la responsabili-dad civil, con la obligación de resarcir los daños derivados del tal conducta”. En igualsentido, Casación Civil. 9 de agosto de 2000, exp. 5372.

78 Como se evidencia en Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 1998, M.P.: HERNANDO HERRERA VERGARA, en donde pone en acto el principio de buena fe comorector en la interpretación de los contratos, ordenando el cumplimiento del contratocon arreglo a la regla pacta sunt servanda al sostener: “a juicio de la Corte, la compañíadesconoce el principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales, ypone en peligro la salud y la vida de los usuarios cuando se niega a autorizar –a su car-go– la prestación de servicios, la práctica de operaciones y la ejecución de tratamien-tos y terapias referentes a enfermedades no incluidas en la enunciación de la referencia–que, se repite, es taxativa–, pues ella se entiende comprendida como parte integral einescindible de la relación jurídica establecida entre las partes”.

79 Como en el caso en que la jurisprudencia reconoce al principio de buena fe como susten-to de la responsabilidad civil no contractual del daño causado con el rompimiento injustificadodel proceso de negociación: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembre de 1989;aquella que reconoce, incluso, los perjuicios morales generados por la transgresión a los deberes debuena fe en la etapa precontractual: Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 23 de noviembrede 1989. Aquellas que sostienen que la transgresión de los deberes de “buena fe” en laetapa precontractual implica la obligación de resarcir el llamado “interés negativo”, estoes, el relativo a los gastos ocasionados por las negociaciones frustradas y el lucro cesantepor el excepcional rechazo de otras reales contrataciones en la perspectiva de dichas ne-gociaciones, ello en atención a la culpa in contrahendo: Corte Suprema de Justicia. Senten-cias del 28 de junio de 1989 y del 27 de junio de 1990.

80 Corte Suprema de Justicia. S entencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CAR-LOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que la Corte sostiene que el abuso en el terrenode las negociaciones contractuales “puede justificar la reparación pecuniaria de dañosconforme a las reglas de la responsabilidad contractual (G. J. CXLVII, 82)”.

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De otra parte, la transgresión de la buena fe puede dar lugar a la exclusión deuna cláusula abusiva o vejatoria81, sea de aquellas que consagran una franca irres-ponsabilidad por la obligación esencial contraída por virtud del contrato82, o quepretenden descargar responsabilidad por obligaciones, si bien no expresamenteasumidas, inherentes al contrato en cuanto derivadas de los usos o costumbres, ode las particulares circunstancias del negocio y por ende del principio de buenafe, como aquella de custodia propia de un vendedor de un cuerpo cierto no en-tregado inmediatamente83, o como aquella de la misma naturaleza de guardaderivada en relación con un vehículo respecto del cual se asume una obligaciónde lavado, en la que por demás la exoneración de responsabilidad por su custodiase pretende hacer efectiva por vía de declaración unilateral mediante fijación deletrero en tal sentido84.

De igual manera el carácter vigilante del principio de buena fe en relación conlas limitaciones de responsabilidad se extiende al ámbito societario, como quieraque la jurisprudencia llega incluso a desconocer la limitación de la responsabili-

81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002,exp. 7288, M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO: ”debe ser examinado el comportamientode ambos contratantes, y particularmente, desde el punto de vista de la aseguradora,cumple verificar si la cláusula cuestionada por el Tribunal alcanza a ser vejatoria o abusivade su parte, pues en caso de serlo se impone excluir la disposición contractual”.

82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936,M. P.: ANTONIO ROCHA: “Las cláusulas que contienen una exención franca de responsa-bilidad, o sea aquellas por las cuales se estipula, al asumirse una obligación contractual,que el deudor no será responsable si la obligación permanece inejecutada, contradicenla noción misma de obligación. La inejecución de una obligación constituye en dere-cho la culpa; se es responsable, en efecto, cuando no se ha ejecutado la obligación. Esuna contradicción contraria al orden social, decir que se asume la obligación y conve-nir al mismo tiempo que se rehúye la responsabilidad en caso de inejecución. Y comoobligación y responsabilidad son términos correlativos, aquella cláusula no puede tenervalor”.

83 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de diciembre de 1936,M. P.: ANTONIO ROCHA, quien citando doctrina francesa señala: “Solamente que de uncontrato nacen casi siempre no solamente las obligaciones que en él se han enunciadoexpresamente sino una serie de obligaciones particulares que le son anexas por la ley opor los usos y que nacerán de las circunstancias ante las cuales se encontrará el deudor.Es así como el vendedor de un cuerpo cierto no entregado inmediatamente se constitu-ye guardián de la cosa como un efecto del contrato. Como guardián estará obligado auna serie de obligaciones particulares, tales como no dejar la cosa en lugar abierto, y sila tiene en un almacén, no dejar este almacén sin custodia. Si el vendedor no quiereasumir estas obligaciones, hay el medio de decir: quiero vender, pero entregando inme-diatamente; no quiero conservar la cosa conmigo después de la venta. Pero si así no lohace, él llega a ser su guardián, quiéralo o no. No puede estipular que no asumirá lasobligaciones de la custodia si efectivamente él guarda la cosa aceptando no entregarlainmediatamente: habría contradicción en afirmar en el contrato que no será obligadoen calidad de guardián y en asumir al mismo tiempo la situación de un guardián queconserva la cosa consigo. En este caso, aunque este vendedor haya estipulado en elcontrato una cláusula de no responsabilidad, esta cláusula permanecerá ineficaz porque,asumiendo de hecho el papel de guardián, asume las obligaciones de tal (ESMEIN. “Clausesde non responsabilité”, Revue trimestrielle, 1926, 313)”.

84 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1972.

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dad de entes societarios aun cuando esté prevista en la ley y, en consecuencia,exige de los socios la reparación del daño acontecido, cuando quiera que se vul-nere el principio de buena fe contractual al ser utilizada la sociedad de riesgo li-mitado con el propósito de defraudar los intereses de terceros:

Señala la Corte al respecto:

... cuando se vulnera el principio de buena fe contractual y se utiliza a la sociedad deriesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con laintención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los tra-bajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a losasociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgendel contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de losaccionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra lafuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la re-paración del daño acontecido.

Estas herramientas legales se conocen en la doctrina como la teoría del levantamien-to del velo corporativo o disregard of the legal entity o piercing the corporate veil cuya finali-dad es desconocer la limitación de la responsabilidad de los asociados al monto desus aportaciones, en circunstancias excepcionales ligadas a la utilización defraudatoriadel beneficio de la separación. Al respecto, ha sostenido la doctrina: “El ente hermé-tico se abre siempre que surja o se perciba un asomo de mala fe, fraude, abuso delderecho o simulación. Así mismo cuando se forma para burlar el ordenamiento jurí-dico, o si después de constituida con arreglo a la ley se desvía de su finalidad, o lapersona es utilizada para actos o propósitos ilícitos, se configura el ejercicio anormalde un derecho que merece correctivos para que no persista el abuso”85.

En otras oportunidades la jurisprudencia ha apelado igualmente al principio debuena fe con el objeto de declarar como inválidas las cláusulas contractuales que“favorecen excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predis-ponente y perjudican inequitativa y dañosamente la del adherente”, por ejemploen cuanto contienen una “limitación indebida de los medios de prueba, o pactosque modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derechoaplicable”, en la medida en que tales cláusulas constituyen un abuso del derecho,que conduce al desequilibrio contractual, todo lo cual es violatorio del principio.

Sostiene la jurisprudencia:

... en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente unesquema válido –y hoy muy socorrido– de configuración del negocio jurídico, en elque no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre

85 Corte Constitucional. Sentencia C-865 del 7 de septiembre de 2004, exp. D-5057,mediante la cual se resuelve la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 252(total) y 373 (parcial) C. Co., M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.

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el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renun-ciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntadcontractual”, o que ese acto no reviste “el carácter de contrato”, sino que también abusade su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, enfranca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 num. 1 y 333 inc.4.º C. P. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimoaxioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador-consumidor, lato sensu, depo-sita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle –figura-damente– un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C. Co.), en laseguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materia-liza, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el ase-gurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que deél deriven, pues esta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñandeterminados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.

De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva –y de indiscutidainclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice,se estiman vejatorias–, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmentela posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente ladel adherente”, entre las cuales se encuentra “la limitación indebida de los medios deprueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conformeal derecho aplicable”, restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de laSala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumpli-miento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probarel siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, quedeclare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y lla-namente, que a través de esa aludida –y cuestionada– cláusula, se modificó un pre-cepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampocoresulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal,como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si setiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (num. 1 inc.2.º art. 95 C. P.); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personaso empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (inc. 4.º art. 333ibíd.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ibíd.).

Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas cons-titucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio,que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “lascláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”,ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder denegociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una po-sición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha seña-lado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sinoque en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control dedichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuan-do, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de do-

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minio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, condetrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, 746)86.

Así mismo, la jurisprudencia ha dejado sin efectos una cláusula contractual, al de-clarar la ineficacia de las cláusulas abusivas impuestas por una entidad financieracolocada en posición dominante frente a los usuarios del servicio, mediante lasque exige prestaciones complementarias, bajo la modalidad de contratos ligados,como presupuesto indispensable para financiar un determinado proyecto, pres-taciones que resultan en ventaja suya y redundan en daño para quienes en la prác-tica se ven obligados a aceptarlos87.

En la buena fe se fundan otra serie de remedios que responden de una maneramás precisa a las exigencias del principio. Por ejemplo, se ha individuado que antesque decretar el resarcimiento, en algunos casos aquello que resulta procedente esimpedir la lesión, de suerte que se proceda a negar efectos a los comportamien-tos contrarios a la buena fe: es el caso de las sentencias que han ordenado tenerpor no realizadas las modificaciones unilaterales de un organismo de crédito, elFondo Nacional del Ahorro, en el sentido de ampliar el plazo y modificar el sis-tema de amortización88, frente a las cuales la Corte Constitucional y el Consejode Estado89 han ordenado retrotraer la situación contractual según las condicio-nes inicialmente previstas por las partes90.

Al respecto señala la Corte:

... la aplicación de este principio –se refiere al de buena fe– no se limita al nacimientode la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción.

86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 2 de febrero de 2001,exp. 5670, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO.

87 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994.88 Convirtiendo el sistema originario de amortización en pesos, al cíclico decreciente en

sistema UVR.89 Corte Constitucional. Sentencia T-793 del 23 de agosto de 2004, M. P.: JAIME ARAÚJO

RENTERÍA.90 Ordena en efecto la Corte en la citada sentencia T-793 del 23 de agosto de 2004: “En

resumen, esta Sala considera que la conducta del Fondo Nacional del Ahorro es violatoriade los derechos fundamentales del actor. En consecuencia ordenará a esta entidad res-tablecer el crédito en pesos según lo pactado inicialmente con el actor. Una vez cum-plido aquello, la entidad demandada deberá verificar si dicho crédito cumple o no conlo que esta misma Corporación y la Ley han establecido en relación con la prohibiciónde capitalización de intereses. En caso de que se verifique que el crédito del actor re-sulta contrario a lo que se ha establecido en dicho sentido, el Fondo Nacional del Aho-rro deberá dar al señor F. S. información clara, cierta, comprensible y oportuna respectode dicha condición, de manera tal que éste conozca suficientemente cómo opera el cré-dito, la composición de las cuotas, el comportamiento del crédito y cuál va a ser el pro-cedimiento a seguir por parte del Fondo Nacional del Ahorro para ajustar el crédito ala prohibición de capitalización de intereses, conservando el pacto inicial en el sentidode que aquel se denominaría en pesos […] pero el FNA podrá acudir ante el juez compe-tente para dirimir la controversia contractual”. En el mismo sentido Consejo de Estado,Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de2004, C. P.: LIGIA LÓPEZ DÍAZ.

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Además, el principio incorpora la doctrina que proscribe el venire contra factum propium,según la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos. La buena feimplica la obligación de mantener en el futuro la conducta inicialmente desplegada,de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento, la credi-bilidad de las partes y el efecto vinculante de los actos. Para la Corte no hay duda deque la alteración unilateral de los términos contractuales causada por alguna de laspartes, desconoce el principio de buena fe y el respeto a los actos propios, es decir eldesconocimiento de la máxima según la cual a nadie le es permitido ir en contra desus propios actos, cuando no obedece a una conducta legítima.

Y agrega:

... la ruptura del principio de buena fe, el desconocimiento de la prohibición de aten-tar en contra de los propios actos y el abuso de la posición dominante por parte de lademandada se traduce en la violación del derecho fundamental al debido proceso, entreotros.

En relación con esta última afirmación de la Corte vale la pena señalar que a nuestrojuicio, si bien se transgrede el derecho fundamental al debido proceso en razóndel desconocimiento de la buena fe, tal y como lo ha sostenido la Corte Consti-tucional en repetidas oportunidades91, dicha violación del principio de buena fetiene lugar en verdad como consecuencia del quebrantamiento de la regla que leotorga carácter vinculante a los acuerdos: pacta sunt servanda, regla que emana tam-bién de la buena fe, antes que la propia regla del venire contra factum proprium, que sibien contempla entre sus elementos la vinculación a los compromisos, su confi-guración requiere que se presenten además los otros elementos que la configu-ran: nos referimos a la generación de una confianza legítima, a la incorreccióntraducida en la incoherencia del comportamiento de quien pretende desconocersus propios actos y la adecuación de la contraparte a la situación de hecho cuyaconfianza se crea; no obstante este tema amerita ser objeto de un análisis másdetallado en otro foro.

91 La garantía del debido proceso, plasmada en la Constitución colombiana como dere-cho fundamental de aplicación inmediata, comprende no solamente el derecho de de-fensa y las garantías a que alude el artículo 29 C. P., en términos de legalidad, al jueznatural, al derecho de contradicción, y desde luego a la plena observancia de las for-mas propias de cada proceso según sus características y a la presunción de inocencia,sino que hoy en día la jurisprudencia le otorga alcances más amplios. En efecto, comoreiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el derecho fundamental al debido pro-ceso pretende garantizar un orden justo, por lo que comprende “no sólo las garantíasdel artículo 29 de la Carta, sino también otro cúmulo de valores y principios de la mis-ma raigambre constitucional que hacen que vaya más allá del cumplimiento de los re-quisitos que la ley procesal impone, a través de la irrestricta observancia de los demásderechos que permitan la vigencia de un orden justo. Dentro de esos valores y princi-pios, resulta relevante el análisis del principio de la buena fe”: Corte Constitucional.Sentencia T-209 del 17 de marzo de 2006, M. P.: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

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La buena fe opera igualmente como especie de inhibidora del ejercicio dederechos, en cuanto permite denegar protección jurídica a aquellas pretensionesque no obstante estar amparadas formalmente en un derecho contrarían los pos-tulados del principio92.

En esta misma línea, en virtud de la aplicación del principio de buena fe re-sulta factible impedir temporalmente al acreedor que exija el cumplimiento deuna obligación al deudor, diferir su exigibilidad, o cambiar las condiciones en queésta había sido pactada inicialmente, cuando particulares circunstancias ajenas ala voluntad del deudor y a su órbita de control impidan el cumplimiento en lostérminos y condiciones pactados93.

En otras oportunidades el principio de buena fe puede dar lugar a la revisiónde las condiciones del contrato, cuando quiera que hayan surgido posteriormen-te a la celebración de éste ciertos hechos que no pudieron ser previstos cuando elcontrato se celebró y que vienen a generar un gravoso desequilibrio en la presta-ción de alguna de las partes, de tal naturaleza que “hacen intolerable la carga dela obligación para una de las partes, amén de injusta y exorbitante ante las nuevascircunstancias”94.

En relación con la llamada teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibussostiene la jurisprudencia:

En efecto, mucho se ha discutido acerca del efecto concreto que tenga la aplicaciónpráctica de la teoría. Para unos su efecto se asemeja al de la resolución del contratopor el evento de una condición resolutoria. Desaparecida la obligación y retrotraídaslas cosas al estado que tenían al tiempo de nacer el vínculo jurídico, queda abierto alas partes el camino para llegar a un nuevo acuerdo sobre las circunstancias modifica-das. Para otros el efecto sería la resiliación del contrato. El juez estaría facultado paradeterminar hasta qué momento obliga la ejecución del contrato y desde qué instantelas partes quedan exoneradas en presencia de los acontecimientos constitutivos de laimprevisión. Y para la mayoría de los partidarios de la teoría, la solución más satisfac-toria es la de la revisión de las condiciones del contrato como medio de adaptarlo alas nuevas necesidades, bien obligando el juez a las partes a convenir en las nuevascondiciones del contrato, amenazándolas con la resolución, o ya asumiendo el juez

92 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.: CAR-LOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que la Corte sostiene que el abuso en el terrenode las negociaciones contractuales “permite denegar protección jurídica a pretensionesque impliquen el ejercicio en condiciones abusivas de las facultades en que se manifies-ta el contenido de situaciones jurídicas individuales activas de carácter patrimonial”.

93 Esta fue la solución que le dio la Corte Constitucional al caso de una entidad financie-ra que demandó por incumplimiento de una obligación de mutuo a una persona secues-trada; la Corte declaró la inexigibilidad de las cuotas de la deuda durante el términodel secuestro y fundamentó su fallo en la violación al principio de buena fe alegandodeslealtad y abuso del derecho por parte del banco: Sala Quinta de Revisión. Sentenciadel 26 de junio de 2003, exp. T-620041, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL.

94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1938,M. P.: ARTURO TAPIAS PILONIETA.

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directamente la facultad de señalar esas nuevas condiciones, en ausencia del acuerdode las partes. Pero sea cualquiera el efecto que se le asigne a la teoría, la imprevisióntiene que formularse en instancia, probarse y debatirse ampliamente. Consistiendoen un remedio de aplicación extraordinaria, débese establecer con creces que las nuevascircunstancias exceden en mucho las previsiones que racionalmente podían hacerseal tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal carácter y gravedad quehacen intolerable la carga de la obligación para una de las partes, amén de injusta ydesorbitante ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio, requiere laconcurrencia de un conjunto de hechos complejos y variados, que deben alegarse yprobarse y ser materia de decisiones especiales de los jueces de instancia. A todo locual cabe añadir, como observación final, que según lo dijo esta misma Corte en ca-sación de 29 de octubre de 1936, la teoría de la imprevisión “no puede aplicarse sinoa los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos, porque entonces el actojurídico ya no existe, de suerte que por más que pudiera ampliársela no se podría lle-gar a la revisión del contrato por ministerio de la justicia, puesto que la teoría sólo seinspira en la idea del equilibrio contractual” (Gaceta Judicial n.º 1918-1919, 457)95.

En aplicaciones específicas de la omisión del deber de información que emana dela buena fe como manifestaciones de los deberes de corrección y lealtad, ha sos-tenido la jurisprudencia que la omisión del mencionado deber de informaciónpuede dar lugar a responsabilidad civil del infractor o incluso a nulidad relativadel contrato, a vicio del consentimiento, a la revocación del negocio o a su inme-diato cumplimiento96.

95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1938,cit. Sobre este particular también Corte Suprema de Justicia, Sala Plena. Sentencia del25 de febrero de 1937, M. P.: JUAN FRANCISCO MÚJICA; Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1936, M. P.: LIBORIO ESCALLÓN.

96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 2001,exp. 5716, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la que se sostiene: “Bien puedeacontecer, entonces, que, estando compelido uno de los negociantes a suministrar cier-tas informaciones, carga cuya existencia se juzga, cuando las partes o ley no la deter-minan, atendiendo consideraciones de diversa índole, como la naturaleza del proyectoo las calidades de sus intervinientes, omita hacerlo o lo haga con graves inexactitudes,y que tal incorrección repercuta en una responsabilidad civil del infractor; o, por el con-trario, puede suceder que, ora porque así lo prescribe de manera expresa la ley, o por-que concierne con los móviles determinantes del contrato conocidos por la contraparte,la incorrección despunte en una nulidad relativa del negocio jurídico finalmente acor-dado. Todo esto, sin dejar de lado aquellas hipótesis donde la malintencionada mani-pulación de la información por parte del contratante se trastoque en dolo que vicie elconsentimiento del otro. Por supuesto que cosa muy distinta resulta ser que dentro delas obligaciones que son de la naturaleza de algunos contratos se encuentre la de sumi-nistrar ciertas informaciones, cual sucede con la notificación de la alteración del estadodel riesgo en el contrato de seguro, o las modificaciones domiciliarias en la compra-venta con pacto de reserva de dominio, entre otros, supuestos todos estos que, como espatente, presuponen la existencia de un contrato que le imponga tal obligación al con-tratante y cuya infracción puede dar pie a distintas consecuencias, tales como la revo-cación del negocio o su inmediato cumplimiento”.

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De otra parte, no ha de olvidarse que la jurisprudencia a su vez ha otorgado a labuena fe importantes efectos en la etapa precontractual cuando la contempla comosustento de la responsabilidad civil extracontractual del daño causado con el rom-pimiento injustificado del proceso de negociación97, que ha catalogado como abu-so del derecho de no contratar98 y que en otras oportunidades abarca la obligaciónde reparar los perjuicios cuando la invitación a contratar se efectúa “por conductode publicidad que no se realiza con apego a la sinceridad y seriedad que es de espe-rarse, de modo de inferir que la confianza del consumidor ha sido traicionada”99.

Todos estos remedios se fundamentan en reglas que emanan del principio debuena fe, y su aplicación a casos concretos que no preveían expresamente talesreglas reside justamente en la función integradora de la buena fe.

97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de marzo de 1995,M. P.: PEDRO LAFONT PIANETTA: “por expreso mandato del legislador se incurre en res-ponsabilidad civil siempre que por un error de conducta de una cualquiera de las par-tes, se irroga sin justificación perjuicio a la otra parte en la etapa precontractual, pues,el legislador, como se puede observar por el texto mismo de las normas citadas, ha ro-deado de protección a quienes participan en ella, de manera que, si se sorprende a lacontraparte con el rompimiento del proceso de negociación sin motivo justificado y conviolación del principio de la buena fe, es apenas natural que, puesto que todavía no hanacido a la vida jurídica el contrato en vía de formación, no pueda exigirse la repara-ción del daño causado alegando para el efecto responsabilidad derivada de incumpli-miento contractual, lo cual no significa sin embargo que no se haya causado una lesión,un daño a la otra parte, pues es evidente que en la etapa precontractual si se incurre enese tipo de conducta, ha de garantizarse el ‘restablecimiento de la situación patrimo-nial negativa en la que puedan encontrarse aquellos por la confianza que tuvieron enque el curso normal de la negociación no se interrumpiría. En consecuencia, dicha in-demnización tiende a compensar los menoscabos de todo orden, materiales y morales,resultantes de haberse seguido manifestaciones contractuales frustradas’, cual lo dijo estaCorporación en sentencia del 23 de noviembre de 1989 (G. J. CXCVI, n.º 2435, 123),reiterada en fallo 239 del 27 de junio de 1990”. En el mismo sentido Casación Civil. 23de noviembre de 1989, M. P.: JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO, G. J. CXCVI, n.º 2435, 123, yCasación. 27 de junio de 1990, actor: GUSTAVO ARANGO ESCOBAR, demandado: FERNAN-DO BUITRAGO y Sociedad Globo T. V. Ltda.

98 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de marzo de 1998, M. P.: RAFAEL ROMERO

SIERRA: “cuando alguien abusa del derecho de no contratar, es preciso pasar de largo antetan cimero postulado de la libertad que se tiene para contratar, y ver entonces compro-metida igualmente su responsabilidad civil, la que por tener su génesis en el caminocumplido para llegar a un contrato que finalmente no se produjo, ha dado en denomi-narse responsabilidad precontractual […] descargando en cada uno de los futuros con-tratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de losvarios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio funda-mental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados porel vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”. En igual sentido, Casación Ci-vil. 28 de junio de 1989, M. P.: RAFAEL ROMERO SIERRA, actor: Sociedad Conquistador S.A., no publicada.

99 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de diciembre de2001, M. P.: MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ. En igual sentido, Casación Civil. 2 de agostode 2001, exp. 6146, M. P.: CARLOS IGNACIO JARAMILLO, actor: DOLLY MEJÍA MONTES, nopublicada.

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VI. DUCTILIDAD DEL PRINCIPIO

Pero debemos estar atentos, no se trata de un catálogo de reglas de aplicacióninmediata; la complejidad del principio de buena fe se pone de manifiesto en lapropia naturaleza dúctil del principio, que hace imposible determinar el conteni-do de la buena fe en términos preestablecidos, según reglas fijas e inmutables, puespor el contrario, en la aplicación al caso concreto estas reglas se encuentran suje-tas a una valoración conforme al principio mismo, lo que hace que a veces aque-llas reglas no sean aplicables o incluso lo sean de una manera contraria, pues deemplearse automáticamente sin consideración a la sustancia misma de la buenafe, se estaría vulnerando el propio principio. De ahí la importancia de observar laaplicación práctica del principio que se concreta en el sometimiento de los casosparticulares a la decisión judicial a la luz del principio, que impone de por sí laconsideración de los intereses de las partes y del particular equilibrio contractualfijado por las mismas.

VII. CARÁCTER IMPERATIVO DE LA BUENA FE

De otra parte, es necesario resaltar su carácter imperativo, que como principiode orden público es inderogable y por ende no puede ser objeto de supresión porvirtud de un acuerdo entre particulares, tal y como lo ha sostenido la jurispru-dencia100.

Pero las cosas no resultan tan claras cuando no se trata de la renuncia o dero-gación integral del principio, sino de la limitación de alguna de las obligacionesque emanan de la buena fe: en este caso en un primer análisis podría sostenerseque tal desarrollo de la autonomía contractual sólo podrá tener lugar en el marcode ciertas negociaciones y con sujeción al respeto de elementales condiciones deprobidad. Ciertamente, a nuestro juicio tales limitaciones al principio sólo resul-tarán legítimas:

– Cuando se lleven a cabo entre partes que se encuentren en condiciones equipa-rables; de manera que no resulta procedente en los negocios en los que una de laspartes contratantes puede ser catalogada como parte débil, como el consumidor, nien aquellos contratos de adhesión donde las posibilidades de negociación son nu-las, como tampoco en aquellos en que se haga evidente el abuso de la posición domi-nante en el mercado, ni menos aún en aquellos contratos reglados por expresa disposicióndel legislador, tratándose de cláusulas cuya inclusión o exclusión resultan de obli-gatoria observancia101.

100 Sentencia T-487 del 11 de agosto de 1992, exp. T-2047, M. P.: ALEJANDRO MARTÍNEZ

CABALLERO.101 A la conformación de tal convicción podrían contribuir las sentencias que, si bien ad-

miten la existencia del principio de autonomía contractual en los contratos de adhe-sión, nos alertan sobre los peligros de este tipo de contratación y la necesidad de estar

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– Debe tratarse además de renuncias que versen sobre la asunción de deter-minados riesgos, responsabilidades o garantías que en manera alguna pueden lle-gar a comprometer la exoneración del dolo, de la culpa grave, de la lealtad o de la honestidaden el comportamiento de las partes102.

– Siempre que ello no conduzca al desconocimiento integral o renuncia absoluta delprincipio de buena fe, vale decir, siempre que por vía de tales renuncias indivi-duales no se llegue a vaciar de contenido al principio que por su carácter de talopera y se hace realidad en la expresión concreta de las reglas que de él emanan,de manera que si lo dejamos sin contenido, renunciando una a una a sus reglas,ello equivaldría a la renuncia del entero principio, que por tal vía se reduciría aun mero cascarón sin sustancia alguna.

VIII. TENSIONES PRESENTES EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE

A. Buena fe como límite de la autonomía contractual

Ahora bien, la aplicación del principio de buena fe supone enfrentar una serie detensiones como las que se presentan cuando entran en colisión varios principios,en particular buena fe y autonomía contractual.

Establecer el alcance de la buena fe ante la autonomía contractual y en parti-cular cómo conciliar los dos principios, esto es, en qué circunstancias la autono-mía privada debe ceder ante el principio de buena fe, cuándo esta última se imponedictando reglas que contradicen las expresas estipulaciones contractuales, resul-ta uno de los aspectos más intrincados de resolver en la materia.

La doctrina103, la jurisprudencia y los tribunales de arbitramento han venidomidiendo esa especie de pulso en que se debaten la autonomía contractual y labuena fe.

atentos a evitar que por tal conducto se introduzcan cláusulas leoninas: Corte Supre-ma de Justicia. Sentencia del 15 de diciembre de 1970, M. P.: GUILLERMO OSPINA

FERNÁNDEZ.102 Ha sostenido de antaño la Corte Suprema de Justicia que son ineficaces las cláusulas

que exoneran de responsabilidad cuando estas tienen origen en un comportamientoatribuible a dolo o culpa grave (tratando el tema de las cláusulas de exoneración ab-soluta de responsabilidad de entidades financieras por el pago de cheques falsos): sen-tencia del 9 de diciembre de 1936, M. P.: ANTONIO ROCHA; así como aquellas queestablecen que el deudor no será responsable en ningún caso si la obligación objetodel contrato no es ejecutada, esto es, cuando por virtud de una cláusula contractuallos elementos constitutivos de la responsabilidad desaparecen: Corte Suprema de Jus-ticia. Sentencias del 9 de diciembre de 1936, 15 de julio de 1938, 6 de marzo de 1972.

103 Sobre el particular, F. HINESTROSA. “Límites y cargas de la autonomía privada”, en Estu-dios de derecho privado, Bogotá, 1986, 9-47; E. CORTÉS. “Fuentes del derecho, fuentes delcontrato y justicia contractual. El ejemplo de las cláusulas abusivas”, ponencia presen-tada en el Seminario Internacional sobre Formación y Revisión del Contrato, Bogotá,Universidad Externado de Colombia en asocio con el Centro di Studi GiuridiciLatinoamericani de la Universidad de Roma “Tor Vergata”, 3, 4 y 5 de septiembre de 2001,ponencia en curso de publicación.

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La concepción clásica la Corte Suprema de Justicia104 se ha manifestado sobrela libertad de estructuración del contenido de los contratos, poniendo a salvo lasnormas imperativas que restringen aquella libertad. Esto es, prohibiendo la dero-gación por convenios particulares de algunos preceptos, en cuanto ello sea contra-rio al orden público, a las buenas costumbres o a los derechos de la personalidad.

Mientras que hoy en día la Corte Constitucional vas más allá, al señalar queel contrato no escapa al deber de solidaridad social105, en miras al logro de una justiciasustancial106, y hace énfasis, por ejemplo, en lo relativo a la protección de la partedébil y a la prohibición del abuso de una posición dominante en el mercado107,todo bajo la luz de los postulados de la buena fe.

104 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencias del 31 de mayo de 1938,M. P.: JUAN FRANCISCO MÚJICA, y del 12 de diciembre de 1936, M. P.: EDUARDO ZULETA

ÁNGEL.105 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de octubre de 1994, exp. 3972, M. P.:

CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS, en la que se sostiene que “es la moral social pre-dominante en una comunidad que reconoce en la ‘solidaridad de las personas’ una delas directrices medulares de su organización política (art. 1.º de la Carta) e inspirada,por lo tanto, en los postulados de buena fe y respeto por las buenas costumbres, todoello en aras de hacer efectiva ‘la prevalencia del interés general’ según lo propugnatambién el mismo texto superior recién citado. Son estas, sin duda, las bases más cla-ras que hoy en día, a la luz de estos postulados constitucionales, le suministran vigo-roso sustento a la doctrina en cuestión”.

106 Corte Constitucional. Sentencia del 23 de junio de 1993, rad. T-240-93, M. P.: EDUAR-DO CIFUENTES MUÑOZ, en la que sostiene que “los límites a la libertad de contratación,en la medida que ella se encuentra íntimamente conectada con diversos derechos cons-titucionales, puede no sólo vulnerar el valor mismo de la libertad, la personalidad y ladignidad del sujeto que se reflejan decisivamente bajo la óptica del contrato, sino el ám-bito de tales derechos si aquéllos no se conforman a los fines constitucionalmente per-mitidos y se socava su contenido esencial. La libertad de contratación deriva de laConstitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones gene-rales tengan base legal y que se justifiquen socialmente en cuanto se enderecen a garan-tizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la autonomíaprivada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención venga exigida por elprincipio de solidaridad y la necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmentesi la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes económicos o sujetos y elpoder privado llega a traducirse en abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya li-bertad negocial pasa a ser puramente formal. En últimas, no se trata de los consabidoslímites externos a la libertad de contratación conocidos de antiguo, sino del nuevo sen-tido que a la luz de la Constitución ella ha adquirido como instrumento del particularcuyo ejercicio debe hacerse dentro de los límites del bien común y consultando el prin-cipio de la solidaridad social (C. P. arts. 1.º y 333). Si la propiedad, la empresa y la ini-ciativa económica, todas tienen una función social e implican responsabilidades (C. P.arts. 58 y 333), no puede la institución del contrato –trasunto de la idea de la colabora-ción social en el intercambio y satisfacción de las necesidades humanas– a través de lascuales ellas se expresan ser una ínsula alejada del influjo y proyecciones de los princi-pios de la solidaridad y de utilidad social a los cuales debe subordinarse”.

107 Corte Constitucional. Sentencia T-375 de 1997, donde sostiene: “Los elementos delcaso, llevan a la Corte a preguntarse si se define como un evento de abuso de la posi-ción dominante que ejerce en el mercado local la empresa demandada, la conductasuya consistente en abstenerse de suministrarle un producto –que públicamente ofre-ce a todos– a un pequeño empresario para el que constituye su principal materia pri-ma, sólo porque éste último denunció y comprobó ante las autoridades inexactitudes

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Esta relevancia de la valoración de la conducta de los contratantes conformea la buena fe, no significa en nuestro entender que se quiera desconocer el rolque las determinaciones contractuales de las partes, el orden negocial y el equi-librio económico por ellas establecido asumen en el programa contractual; por elcontrario, tales particularidades y la naturaleza misma del negocio han de tener-se muy presentes en la determinación de las reglas de la buena fe aplicables alrespectivo negocio, como quiera que la buena fe supone la consideración de lascondiciones contractuales adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusionesdeliberadas u oscuras.

En relación con las tensiones presentes entre la autonomía contractual y labuena fe señala la Corte:

... importa poner de relieve que aunque la buena fe es un postulado general que pro-tege a cualquier persona creadora de actos con trascendencia jurídica, no puede sinembargo convertirse en cortapisa para desvirtuar condiciones contractuales que re-flejan el interés de las partes adoptadas en forma sincera y honesta, sin confusionesdeliberadas u oscuras, motivo por el cual es preciso situarlo en su dimensión exactaque propende por irradiar confianza respecto de las obligaciones que emanan de ladeclaración de voluntad108.

La interpretación de esta jurisprudencia no puede hacerse de manera descon-textualizada, en ella no se sostiene la prevalencia de la autonomía contractual sobreel principio de buena fe, sino que se aboga por entender la necesaria interacciónentre los citados principios y fundamentalmente por precisar la extensión delprincipio de buena fe en relación con la autonomía contractual.

La Corte no afirma que los términos del acuerdo han de imponerse en cual-quier caso por encima de una interpretación conforme a los postulados de la buenafe, sino que centra la controversia sobre el ejercicio del derecho que le asiste alasegurador de delimitar los riesgos y en cómo tal ejercicio, plasmado en un con-trato incluso de adhesión, no es contrario a la buena fe, cuando quiera que no se

en su pesaje. La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permitea un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menosdentro de un grado relativamente amplio y apreciable. El poder de mercado implicamenos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente,mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adoptenlas fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos demercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en losmercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posicio-nes dominantes. Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, loque puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitires que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresasen esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debili-ten aún más el nivel de competencia existente (C. P. art. 333)”.

108 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de mayo de 2002,M. P.: SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO.

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erija en una cláusula vejatoria o abusiva de su parte, cuando su inclusión no gene-re un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones quecontraen las partes, en fin, cuando no se quebrante la buena fe “desde una pers-pectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad”, pues si ello fuera así, se imponeexcluir la disposición contractual.

Como puede observarse, la Corte, en lugar de desconocer el principio de buenafe, lo que hace es darle plena eficacia, como quiera que es justamente dicho prin-cipio el que impone al intérprete tener bien presente las particularidades del ne-gocio, lo convenido, la vinculación al pacto, si bien más allá del mero sentido literalde la palabra, en respeto de los intereses de las partes contratantes; ciertamentela buena fe no habilita per se a desconocer el contenido del contrato, sólo lo haceen aquellos eventos en que se presente un abuso del derecho, una falta de lealtad,de honestidad o corrección que genere un desequilibrio significativo en el con-trato, una lesión injustificada a los intereses de la contraparte, verbi gratia. Vale decirque el desconocimiento del contenido del contrato no es arbitrario, sino que paradecidirlo el juez debe apoyarse con estricta sujeción en las propias reglas queemanan del principio de buena fe.

Ahora bien, cuando la Corte señala que “el sentenciador al desconocer el valordel acuerdo contractual en lo relativo a las exclusiones, sobre la base de reconocer porencima de ella la buena fe del tomador y asegurado, incurrió en aplicación indebida de losartículos 835 y 871 del C. de Co., los cuales no venían al caso, motivo por el cualno solo quebrantó la voluntad de las partes sino los preceptos que, como el artí-culo 1602 del C. Civil, le otorgan al contrato la fuerza de ley”; y cuando agregaque “con esa fórmula de exclusión la compañía aseguradora pactó una cláusula decontenido netamente objetivo, en el cual la buena fe de las partes no tuvo injerencia, ra-zón por la cual no contraviene los principios generales del derecho ni las normasde orden público” (se resalta)109, la Corte no está diferenciando adecuadamente el conceptode buena fe objetiva (deber de comportamiento leal, probo, honesto, diligente, etc.) respecto del debuena fe subjetiva (creencia de no estar lesionando derecho alguno).

En efecto, si bien la buena fe creencia o subjetiva no es relevante en materiacontractual a efectos de establecer el cumplimiento de los deberes frente a lacontraparte, sí lo es la buena fe objetiva, esto es, la exigencia de obrar conformea los postulados de la buena fe frente a la otra parte, por lo que en verdad, comobien lo afirma la Corte, una creencia subjetiva de estar obrando conforme a dere-cho no tiene por qué tener injerencia en la ejecución o interpretación del contra-to, y respecto de tales creencias, la del asegurado de no estar incurso en la causalde exclusión prevista en el contrato, se impone el contenido del contrato mismocelebrado por las partes sin violación del principio; tratándose en cambio de labuena fe objetiva, ésta por el contrario tiene toda aplicación en el ámbito con-tractual, y es justamente merced a su aplicación que la cláusula de exclusión de

109 Ídem.

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amparo tiene plena validez, dado el efecto de obligatoriedad de respeto por lospactos que impone la buena fe, en cuanto en tales pactos no se desconozcan lasexigencias del principio de buena fe a que hemos aludido110.

No obstante, el ejercicio de la autonomía privada a la luz de la buena fe, re-quiere considerar valores que no han sido tenidos en cuenta por las partes, y esallí donde el criterio de resolución de los eventuales conflictos debe confiarse alos valores que emanan del principio de buena fe. Pero adicionalmente, en algu-nos casos, incluso la buena fe tiene por virtud desconocer expresas estipulacio-nes contractuales, que es donde se presentan las mayores perplejidades.

Es evidente que toda valoración del contrato conforme a la buena fe no pue-de dejar de considerar la concreta realidad negocial, el tipo de contrato escogi-do, el precio pactado, la repartición de ventajas y beneficios, la determinaciónde riesgos y responsabilidades establecidos por los contratantes, valores todosestos intrínsecos al contrato y cuyas particularidades determinarán el concretoequilibrio contractual.

Sin embargo, no puede perderse de vista que la buena fe opera como principiorector de todo el iter contractual, de suerte que si bien las particulares estipulacio-nes de las partes nutren una adecuada interpretación del contrato de conformidadcon la buena fe, tales estipulaciones no pueden prevalecer cuando resultan contra-rias al citado principio111.

De ahí que el apego al principio de buena fe en la valoración del orden negocialprevisto por las partes no implique, como se teme, un desconocimiento de lanaturaleza del negocio, ni la no consideración de los intereses propios de la es-pecífica operación económica que se pretende realizar, cuya valoración cierta-mente constituye garantía de coherencia en la determinación del concretoequilibrio económico. Por el contrario, es justamente en la valoración integral deesos elementos que puede lograrse de manera más precisa la elaboración de unjuicio según los parámetros de la buena fe; sin embargo, cuando tales previsionesquebrantan los postulados del principio carecen de legitimidad, pierden el carác-ter de valores intrínsecos del contrato y no podrán oponerse como inmunidadante la buena fe, argumentando que se trata de previsiones específicas, particula-res del negocio, previstas por las partes.

110 Para una interpretación diversa a la propuesta cfr. ORDÓÑEZ. Los deberes recíprocos de in-formación en el contrato de seguro, cit., 101; al igual que RENGIFO GARCÍA. Del abuso del dere-cho al abuso de la posición dominante, cit., 305-309.

111 En sentencia T-460 de 1992, se expresó: “El principio de la buena fe se erige en arcotoral de las instituciones colombianas dado el especial énfasis que en esta materia in-trodujo la Carta del 91, a tal punto que las relaciones jurídicas que surjan a su amparono podrán participar de supuestos que lo desconozcan. En el diario acontecer de laactividad privada, las personas que negocian entre sí suponen ciertas premisas, entrelas cuales está precisamente el postulado que se enuncia, pues pensar desde el comienzoen la mala fe del otro sería dar vida a una relación viciada” (M. P.: JOSÉ GREGORIO

HERNÁNDEZ GALINDO).

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No de otra manera podría entenderse el reconocimiento de la funciónintegradora de la buena fe, si ella no puede traducirse en reglas concretas que con-siderando las características específicas del negocio, no solo reconstruyan el con-tenido del mismo en lo no previsto por las partes, sino que además se impongansobre las previsiones contractuales cuando estas quebranten el principio de buenafe112. Encontramos ejemplos de tales aplicaciones en el caso de nulidad de cláusu-las abusivas, en los eventos de abuso del derecho en general, en la lesión enorme,en la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión, en la aplicación de ciertoscasos de la regla que prohíbe el venire contra factum proprium113, por ejemplo.

De particular interés resultan las aplicaciones del principio de buena fe en lasque este se impone sobre las previsiones contractuales con fundamento en razo-nes de solidaridad, que al no ser observadas se traducen en verdaderas deslealta-des e incluso en ejercicio abusivo de los derechos, como cuando se interpone unademanda por incumplimiento de un contrato contra una persona que ha sidosecuestrada, conociendo previa o posteriormente que su incumplimiento se de-bió al secuestro114.

112 Ya por su parte un considerable número de disposiciones legales, que constituyen ma-nifestaciones del principio de buena fe, nos ilustran acerca de las diversas situacionesen las que la autonomía privada debe ceder ante el carácter imperativo de las reglasen que se concreta el principio de buena fe: es el caso de la inserción o exclusión au-tomática de ciertas cláusulas, aun en contra de lo previsto por las partes; piénseseademás, a título de ejemplo, en las disposiciones que impiden la exclusión o limita-ción de la responsabilidad cuando esta constituye condonación de dolo o culpa gra-ve; en aquellas relativa a la rescisión por lesión enorme; las concernientes a interesesusureros; en las relativas a la excesiva onerosidad sobreviniente, entre otras.

113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 17 de marzo de 2003,exp. 6688, M. P.: JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES, en la que se pone de presente elvalor de la buena fe en su función integradora del contrato aun por encima de cláusu-las expresas, específicamente en la aplicación de la regla que prohíbe el venire contrafactum proprium que en el caso en estudio se entiende violada cuando se pretende darcumplimiento estricto a cláusulas del contrato en contravención a la buena fe, comoes el caso de demandar el incumplimiento de la firma de la escritura en la hora seña-lada en el contrato cuando la notaría ha otorgado hora distinta.

114 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión. Sentencia del 26 de junio 2003, exp.T620041, M. P.: RODRIGO ESCOBAR GIL: “Por otra parte, además de las normales limita-ciones a la libertad negocial que enfrenta ordinariamente el individuo por el sólo hechode vivir dentro de una sociedad que acepta el sistema de mercado, existen otras circuns-tancias que afectan gravemente la posibilidad fáctica de cumplir sus obligaciones. Elloha dado lugar a la incorporación de ciertas instituciones de protección a los deudorespor parte de nuestra cultura jurídica romano-germánica. Figuras como la buena fe, lafuerza mayor, el caso fortuito o la imprevisión, suponen el reconocimiento de circuns-tancias ajenas a la voluntad del deudor, que escapan de su control y que impiden el cum-plimiento de sus obligaciones o lo hacen excesivamente oneroso. En consecuencia, estasinstituciones imponen límites al principio de la autonomía de la voluntad en materiacontractual, y específicamente, al principio de pacta sunt servanda, impidiéndole al acree-dor exigir el cumplimiento de la obligación al deudor, difiriendo su exigibilidad, o cam-biando las condiciones en que ésta había sido pactada inicialmente. En tales casos, eldesconocimiento de una circunstancia que impide cumplir una obligación contractual,o que la hace demasiado onerosa, puede comportar la violación del derecho a la igual-

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B. Regulación del riesgo contractual y principio de buena fe

Otro de los aspectos que presentan una particular tensión en la aplicación delprincipio de buena fe frente a la autonomía contractual, es la incidencia de ladistribución convencional de los riesgos derivados del contrato, respecto de laaplicación de la teoría de la imprevisión o cláusula rebus sic stantibus.

En efecto, la teoría de la imprevisión, que constituye una regla que emana dela buena fe, pone en relación al principio de autonomía contractual con otrosaspectos como el equilibrio contractual, la consideración de los intereses de lacontraparte y la solidaridad, frente a la libertad y a la seguridad jurídica.

Ha de partirse del presupuesto de que la teoría de la imprevisión no vulnerael principio de la autonomía contractual, en la medida en que la imprevisión bus-ca regular aspectos de facto, posteriores a la celebración del contrato, que afectanlo estipulado, a fin de restablecer el equilibrio contractual dentro de un espíritude solidaridad y cooperación que debe presidir la ejecución de buena fe de losnegocios jurídicos. Esto, siempre que las partes no hubieren pactado librementeun régimen específico de distribución de riesgos, de acuerdo con el cual una deellas deba asumir las secuelas de tales hechos sobrevinientes115, trátese de riesgocomercial o de mercado116, riesgo regulatorios117, riesgo cambiario o riesgo delas variables macroeconómicas118, entre otros.

dad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad, y en esa medida, constituye unlímite al principio de autonomía de la voluntad, y a la libertad contractual. Como seseñaló antes en esta sentencia, en diversos pronunciamientos la Corte ha reconocido queel secuestro constituye una circunstancia de fuerza mayor que obliga al empleador a pagarlos salarios a las familias de sus trabajadores secuestrados. En consecuencia, debe esta-blecerse en qué medida, y por qué motivos se vulneran el derecho a la igualdad y allibre desarrollo de la personalidad, al exigir una obligación civil sin tener en cuenta losefectos del secuestro en cabeza del deudor […] Si bien en el presente caso no existeprueba de que las medidas cautelares hubieran puesto en riesgo el pago del rescate deldemandante o de su concuñado, resulta absolutamente inexcusable que los bancos de-mandados hubieran proseguido con los procesos, una vez conocieron las circunstanciasdel señor xxx. Esto no sólo comporta una conducta desleal de los bancos, que viola elprincipio constitucional de buena fe aplicable a las relaciones contractuales, también esun ejercicio abusivo del derecho de acceso a la administración de justicia, en la medidaen que desconoce las circunstancias del incumplimiento. De tal modo, los bancos nopueden exigir judicialmente el pago de la deuda a una persona que ha sido secuestradasino después del año siguiente a su liberación, so pena de vulnerar sus derechos funda-mentales. Interponer una demanda contra una persona que ha sido secuestrada, cono-ciendo previa o posteriormente que su incumplimiento se debió al secuestro constituyeuna conducta contraria al principio de buena fe, y un abuso del derecho de acceso a laadministración de justicia”.

115 Laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá S. A.e.s.p. vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. e.s.p., Bogotá, 21 de octubre de 2004,árbitros: JORGE SUESCÚN MELO, MARÍA CRISTINA MORALES DE BARRIOS y CARLOS ESTEBAN

JARAMILLO SCHLOSS.116 Como por ejemplo fluctuaciones de la demanda, fluctuaciones de las tarifas, causadas

por diversas circunstancias, tales como las repercusiones de ciclos económicos, el cam-bio en los hábitos de consumo, el incremento de precios, el cambio en el crecimiento

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Al respecto ha sostenido la jurisdicción arbitral:

... la teoría de la imprevisión solo cabe frente a ocurrencias extraordinarias respectode las cuales las partes no hayan hecho estipulaciones, al momento de contratar, res-pecto de quién habría de asumir las consecuencias de su acaecimiento. En caso con-trario, esto es, si los contratantes pactaron, dentro de la distribución de riesgosacordada, que por tal ocurrencia y por sus secuelas habría de responder una ellas, eneste supuesto la parte afectada por el advenimiento del evento riesgoso en cuestión,no puede invocar la teoría de la imprevisión para así dejar de asumir las consecuen-cias de la contingencia por la que se comprometió a responder119.

Ello no significa una excepción al principio de buena fe, sino por el contrario, jus-tamente una aplicación del mismo, que impone atender en la interpretación y eje-cución del contrato a los aspectos atinentes a la naturaleza del negocio celebrado.De manera que la distribución de riesgos es un aspecto sustancial que determinaseguramente un particular equilibrio contractual. Pretender imponer la aplicaciónde la cláusula rebus sic stantibus o teoría de la imprevisión de manera mecánica sinatender las circunstancias contractuales sería ir en contravía del propio principio.

Ahora bien, un aspecto que adquiere gran relevancia es el establecer cuáles sonlos riesgos susceptibles de ser asumidos por las partes en la relación contractual,particularmente cuando se trata de relaciones donde una de las partes ostenta unaposición de prevalencia120, puesto que en muchos casos, lejos de ser asumidos por

de la economía, la competencia imperante en el mercado, el aumento de la capacidadde generación, etc.

117 A propósito del riesgo regulatorio habrán de examinarse las implicaciones de la re-ciente regulación sobre estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia: Ley963 del 8 de julio de 2005, cuyo artículo 1.º establece: “Contratos de estabilidad jurídica.Se establecen los contratos de estabilidad jurídica con la finalidad de promover inver-siones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional. Mediante estos con-tratos, el Estado garantiza a los inversionistas que los suscriban, que si durante suvigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido iden-tificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendránderecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duracióndel contrato respectivo./ Para todos los efectos, por modificación se entiende cual-quier cambio en el texto de la norma efectuado por el Legislador si se trata de unaley, por el Ejecutivo o la entidad autónoma respectiva si se trata de un acto adminis-trativo del orden nacional, o un cambio en la interpretación vinculante de la mismarealizada por autoridad administrativa competente”.

118 Tales como crecimiento de la economía, nivel de consumo, etc.119 El citado laudo arbitral del tribunal de arbitramento de Empresa de Energía de Boyacá

S. A. e.s.p. vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S. A. e.s.p. señala: “no puede deducirseque mediante la teoría de la imprevisión puedan dejarse de lado los pactos válidamentecelebrados en torno a la distribución de riesgos entre los contratantes. Por el contrario,los riesgos asumidos dentro del ámbito permitido por el ordenamiento constituyen un fac-tor que hace parte de la ecuación económica del negocio y que, dentro de la órbita de lo estipulado, no essusceptible de revisión por el acaecimiento de circunstancias sobrevinientes” (se resalta).

120 Es el caso de los contratos celebrados con el Estado, en los que el derecho a la pre-servación del equilibrio económico se inspira en consideraciones de orden público,que obedecen a razones de interés general, por lo que la jurisprudencia ha dado gran

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relevancia al derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato queprohíja la ley, estimando que se trata de un derecho del contratista, que no puedederogarse por convenios particulares: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentenciadel 27 de marzo de 1992, exp. 6353; laudo arbitral del 19 de marzo de 1996 en elproceso de Mora-Mora, Conciviles vs. Incora. Derecho que en todo caso excluye elhacerse cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por volun-tad futura del legislador: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 demarzo de 1992, cit.

121 Como parece darse por presupuesto en el laudo arbitral del 29 de noviembre de 2000en el proceso del Instituto de Desarrollo Urbano-IDU vs. Sociedad Ingenieros CivilesAsociados S.A. de CV-ICA.

122 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 1996, exp. 10151.123 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2004, exp. 14043.124 “La buena fe no es un producto de inducción lógica, sino de experiencia y razón prác-

tica”: VON THUR. “La buena fe en el derecho romano y en el derecho actual”, RDP, 1025,337.

los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postuladode la autonomía de la voluntad121, obedecen a exigencias del predisponente. A esterespecto se ha preguntado la jurisprudencia si la asunción de riesgos puede versar“sobre aquellos normales del contrato y no sobre los anormales o extraordinarios,que sean de tal entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hastael punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarioscontractualmente presupuestados”122, o si por el contrario resulta posible el asumirriesgos extraordinarios sin que con ello se viole el principio de buena fe123. Dada larealidad de nuestro entorno, que nos enfrenta en no pocas oportunidades a la con-tingencia de riesgos extraordinarios, parecería más adecuado trasladar la atenciónde este debate al ámbito de la economía del contrato, es decir, centrar la atenciónen si la asunción de estos riesgos, aun extraordinarios, se reflejan en el equilibriodel contrato; como quiera que si ello no es así podríamos encontrarnos ante unaposición de abuso del predisponerte.

Pero antes que pensar como atendible una renuncia anticipada y genérica dela cláusula rebus sisc stantibus, entre otras cosas hipotéticamente sólo admisible entrecontratantes en términos de igualdad, en contratos libremente negociados y aje-na a toda deshonestidad, la atribución de responsabilidad por riesgos extraordi-narios debe obedecer a razones que reflejen una especial regulación de interesesdentro del programa contractual, en que el equilibrio específico del contrato sesustente en la asunción de tales riesgos y por ende en la inamovilidad del contra-to en términos de revisión, con fundamento en el cambio de las condiciones cuyoriesgo asumió a título de garantía una de las partes.

Estos y otros múltiples aspectos constituyen el centro del debate en materiade buena fe en el sistema jurídico colombiano. Con independencia de la diversi-dad de opiniones que puedan surgir en algunos tópicos y con la claridad de quela buena fe es un producto refinadísimo de la experiencia124, se percibe consensoen aceptar las enseñanzas de EPICTETO: “la humanidad está orientada hacia la buenafe y el que esto subvierte, subvierte lo propio (la naturaleza) del ser humano”.

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Interpretaciónde los contratosDesde Roma hasta los inicios de lacodificación. Verbas contra voluntas

DIEGO FRANCO VICTORIA

SUMARIO: I. Premisa.- II. Derecho romano.- A. Derecho romano preclásico.- 1. Formación de los ac-tos jurídicos en el período arcaico.- 2. Interpretación formal.- 3. Interpretación de la intención de laspartes.- 4. Interpretación según el tipo de negocio.- B. Derecho romano tardo republicano y clásico.- 1.Formación de los actos jurídicos en el período clásico.- 2. Teoría retórica de la interpretación.- 3. Cau-sa curiana.- 4. Id quod actum est.- C. Derecho romano posclásico (justinianeo o bizantino).- 1. For-mación de los actos jurídicos.- 2. El dogma justinianeo de la voluntad.- 3. Espíritu del derecho romanoposclásico (justinianeo o bizantino) en materia de interpretación.- III. Derecho intermedio y posicionesdoctrinarias anteriores a la codificación.- A. Derecho intermedio.- 1. Formación de los contratos.- 2.Interpretación objetiva y subjetiva.- 3. Criterios de interpretación del derecho intermedio.- 4. Forma-ción consensual de los contratos.- B. Posiciones doctrinarias anteriores a la codificación.- 1. Grocio.-2. Domat.- 3. Pothier.- 4. Savigny.- 5. Windscheid.- IV. A manera de conclusión.

I. PREMISA

Desde una perspectiva histórica, el entendimiento de los contratos tiene comoprotagonistas y antagonistas a la interpretación formal y a la interpretación se-gún la intención de los contratantes. En el derecho romano, en el derecho inter-medio y en los albores de la codificación, las normas jurídicas, la jurisprudenciay la doctrina, alinderan sus elaboraciones conceptuales y aplicaciones prácticascon dos hitos: verbas y voluntas.

El siguiente estudio analiza en cada época histórica, y en la visión de impor-tantes juristas, los presupuestos de formación, reconocimiento y legitimidad delos efectos de los actos jurídicos, y la correlativa condición restringida o ampliade la interpretación.

II. DERECHO ROMANO

Para iniciar el estudio de la interpretación de los contratos en Roma, es impor-tante señalar que al examen de los jurisconsultos romanos, como al de los órga-

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nos jurisdiccionales y de la burocracia imperial, no eran sometidos los actosnegociales en todos los casos. Solamente conocían de ellos cuando los sujetosjurídicamente interesados tenían dudas o entraban en controversia acerca de suutilización; si no se presentaban tales dudas o controversias, el negocio era utili-zado aun cuando tuviera falencias, dado que éstas eran suplidas por la voluntadde los sujetos. En consecuencia, las fuentes jurisprudenciales no expresan el pensa-miento de los juristas romanos en relación con los negocios jurídicos en general1,sino respecto de aquellos negocios singulares que presentaban duda o controver-sia acerca de su exacta significación2.

De manera general, se puede decir que el derecho romano siguió un procesoen la interpretación, de un estricto formalismo en sus orígenes hasta un supuestoexcesivo subjetivismo en la época justinianea3.

A. Derecho romano preclásico

1. Formación de los actos jurídicos en el período arcaico

En el tema de la interpretación de los contratos en el derecho romano arcaico, esimportante partir con “la idea de la ‘forma’, de la liturgia, de la solemnidad a laque el romano ha de sujetar sus asuntos y, singularmente, los relacionados con elobrar procesal y negocial”4. El simbolismo y la simplicidad, que constituyen lallamada “mística de la forma”5, fueron considerados por la jurisprudencia romanaque apreció especialmente el valor de una declaración comprensiva, exacta, bre-ve, y condujo su actividad hacia la elaboración de formas negociales solemnes6,que eran impuestas rigurosamente a las partes7.

1 J. IGLESIAS. “Noción, formación e interpretación del ius romamun”, en Nozione, formazionee interpretazione del diritto. Dall’età romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al Professor FilippoGallo, I, Napoli, 1997, 392, hace énfasis en la casuística en los negocios jurídicos, y,desde un punto de vista más general, señala que fue característica de los romanos: “Lafalta de toda preocupación, en los ámbitos de lo político, de lo jurídico y de lo religio-so, por la tarea codificadora”.

2 A. GUARINO. Diritto privato romano, Napoli, Jovene, 1984, 323.3 R. ZIMMERMANN. The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta & Co,

Ltd Legal and Academic Publishers, South Africa, Kluwer Law and Taxation Publishers,Deventer, Boston, Cape Town, 1992, 622.

4 IGLESIAS. Ob. cit., 393.5 G. GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milano, Università

di Milano, Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Studi di diritto romano, n.º2, 1966, 300 s., señala que el formalismo en las sociedades primitivas tiene como obje-tivos el hacer consciente al declarante de la importancia de la declaración que emite,para inducirlo a prudencia y reflexión, y asegurar la prueba del acto. También pone depresente que el concepto de solemnidad comprende una relación con las prácticas in-veteradas de la comunidad, al punto que el sentido originario y principal de la locuciónlatina “solemnis”, antes que solemne, es “sólito”, es decir, “acostumbrado, que se suele ha-cer ordinariamente”

6 P. VOCI. “Interpretazione del negozio giuridico(dir. rom.)”, Enciclopedia del diritto, XXII, 1972,272.

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Interpretación de los contratos 129

La formación de los actos jurídicos durante la etapa preclásica del derechoromano, corresponde a un estricto seguimiento de los modelos determinadosespecíficamente por la jurisprudencia8, para lograr el efecto perseguido con larealización del acto9. En tal sentido, se habla de la tipicidad y el formalismonegociales en el derecho romano arcaico, y de las consecuencias y efectos queesta condición tiene en el tema de interpretación10.

2. Interpretación formal

Es una opinión difundida dentro de la doctrina romanista, que la hermenéuticanegocial durante la etapa preclásica se caracterizó, en seguimiento de losparámetros y directrices de la jurisprudencia para la formación de los actos, porun acentuado formalismo11. Los actos jurídicos se interpretaban de conformidadcon el tenor literal estricto de sus declaraciones12, sin importar la voluntad deldeclarante13, ni la intención de las partes14.

7 B. ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, Palermo, Pubblicazioni del Semina-rio giuridico dell’Università di Palermo, 1982, 24 s.: “Típicas del ius civile antiguo eranlas formas negociales rigurosamente impuestas (o solemnes), en virtud de las cuales elordenamiento jurídico predisponía con sumo detalle las formas de expresión (verba; ges-ta; verba y gesta juntas) que debían usarse, so pena de nulidad del acto, para dar efecto aun determinado negocio jurídico. A los privados se limitaba sólo la libertad de incluir,en el esquema formal predispuesto, los datos concretos del negocio particular: nombresde personal, designaciones de objetos, etc.”.

8 F. SERRAO. “Interpretazione della legge (dir. rom.)”, Enciclopedia del diritto, XXII, 1972, 239.9 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 622.10 A. BURDESE. Manuale di diritto privato romano, Torino, UTET, 1998, 185: “El derecho romano

conoce en sus orígenes una rígida tipicidad negocial [...] consistente en atribuir rele-vancia jurídica exclusivamente a los comportamientos negociales que encuadran en unode los tipos taxativamente previstos por el ordenamiento jurídico [...] El valor de la formaes tal, que determina los efectos del negocio, sin que sea relevante considerar la volun-tad negocial efectiva de los autores del acto”.

11 E. BETTI. Lezioni di diritto romano. Rischio contrattuale - Atto illecito - Negozio giuridico, Roma,Ricerche, 1958-1959, 338; E. BETTI. “Interpretazione dei negozi giuririci (Diritto roma-no)”, Noviss. Dig. It. t. VIII, 1957, 902; También lo manifiesta M. TALAMANCA. Istituzioni didiritto romano, Milano, Giuffrè, 1990, 219: “En el período más remoto [...] sólo tenía in-fluencia el significado objetivo del verba”.

12 IGLESIAS. Derecho romano. Historia e instituciones, cit., 179, anota: “En el Derecho romanoantiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significa-ción fuese la palabra - los verba”; también dice: “En un principio, la voluntad queda pri-sionera de la forma, a la que dá vida el pronunciamiento de las palabras sacramentales”

13 J. MOREIRA ALVES. Direito Romano (vol. I, 11.ª ed.), Rio de Janeiro, Forense, 1999, 68: “Loque importa no es la voluntad de quien hace el acto, sino que éste sea realizado conobservancia de la forma”. E. BETTI. Istituzioni di diritto romano, I, Padova, Cedam, 1947, 144:“El elemento subjetivo es desatentido por completo en la fase arcaica, dominada por elformalismo”.

14 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 622 s.: “No se le daba importancia a la inten-ción de las partes, lo que era relevante era el verba usado por ellas”. En el mismo senti-do, A. BURDESE. “Note sull’interpretazione in diritto romano”, Bulletino dell’Istituto di dirittoromano “Vittorio Scialoja”, Milano, 1988, 189 s. –idéntico texto en “Interpretazione (dirittoromano)”, Digesto, Torino, UTET, 1993, 1 ss.–.

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La Ley de las Doce Tablas dispuso, en Tab. 6.1, lo siguiente: “Cum nexum facietmancipiunque, uti lingua nuncupassit ita ius esto” (Cuando se haga un nexum o unamancipatio, la situación se produzca con arreglo a las palabras claramente pronun-ciadas). Esta norma se erigió como uno de los fundamentos de derecho positivopara decir que la palabra era todo, y que las consecuencias jurídicas estaban deter-minadas rigurosamente por las palabras pronunciadas por las partes, bien fuera enel mundo de los negocios o en los testamentos, dado que ninguna consideraciónde elementos externos e internos podía ser valorada15.

3. Interpretación de la intención de las partes

Otros sectores de la doctrina, si bien reconocen la manifiesta tendencia hacia elformalismo en la interpretación, señalan que no se puede llegar a pensar que eraun criterio absoluto16. Por el contrario, observan que había prevención acerca dela imposibilidad que tienen las palabras para expresar en su totalidad la intencióndel declarante, e indican que en las fórmulas religiosas se trató por primera vezde ir más allá de la declaración verbal formal para llegar a la intención17.

Estudios realizados sobre la Tab. 6.1, que toman distancia del alcance inme-diato de interpretación literal del precepto decemviral, arrojan conclusiones dis-tintas a la generalizada de que el cometido de la norma era establecer el canon dela interpretación formal. Así, de una parte se dice que el propósito de la normaera sancionar con eficacia jurídica, y establecer en forma general y abstracta, elpleno reconocimiento de la autonomía privada18 en la introducción de cláusulasnegociales a la fórmula usual de la mancipatio19.

15 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 295 cita aRICCOBONO. Lineamenti della storia delle fonti, 51.

16 ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, cit., 17, quien con respecto al formalis-mo en la interpretación señala cómo a pesar de que “aquello que más contaba era laobservancia escrupulosa de las formas [...] no se debe llegar a conclusiones aberrantesal respecto. Aun en la más antigua concepción ritualista, jamás será reconocido comoválido y eficaz un negocio jurídico realizado, por ejemplo, por parte de quien sólo pre-tendía enseñar a los otros las modalidades de realización de un acto de disposición”. Alrespecto GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 306, ma-nifiesta: “Pensar que en la época antigua se dio una interpretación para cada caso obsti-nadamente literal, es imaginar un ambiente en el cual todo es arbitrario e irracional, esdecir, un ambiente de fábula”.

17 VOCI. “Interpretazione del negozio giuridico (dir. rom.)”, cit., 272, precisa: “era una ex-periencia de la más antigua civilidad romana, el considerar peligroso el entendimiento deuna fórmula por aquello que exteriormente decía [...] en las fórmulas religiosas se buscópor primera vez superar el elemento puramente verbal: debido al temor de que las pala-bras no alcanzaran a describir todo lo que se pretendía decir, el declarante manifestabaexpresamente que no sólo se refería a las palabras pronunciadas, sino a la intención segúnla cual las pronunciaba. Era un reenvío explícito a la mens dicentis. El uso era normalmenteen los juramentos, donde se pedía que se jurara ex sententia animi sui con el propósito deevitar cualquier posible reserva mental”. Por su parte, BURDESE. Note sull’interpretazione in dirittoromano, cit., 194, señala que en las fórmulas religiosas expresamente se tienen en cuentael sentire, scire, intelligere, animi sententia de quien las pronunciaba.

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Ahora bien, si se entiende la Tab. 6.1 como una norma interpretativa, la crí-tica señala que no está dirigida a aclarar la contraposición aparente entre verba yvoluntas, sino entre verba y el ritual, es decir, entre el significado de la fórmulaempleada y el significado del gestum. Según la lectura de GANDOLFI, el preceptodebe ser entendido en el sentido de que el valor a atribuir al negocio no es aquélabstracto y típico del gestum, sino aquel significado concreto, dependiente de laspalabras usadas, y, por ende, correspondiente a la común intención específica delos contratantes20. De acuerdo con esta concepción, durante el período preclásicodel derecho romano, en los negocios tratados por el precepto comentado (Tab.6.1) prevalecía la intención de las partes sobre la estricta formalidad, dado que sebuscaba interpretar las palabras (verba) como reflejo de la intención (voluntas), yaquellas tenían preeminencia sobre el ritual de gestos solemnes (gestum) propiode la formalidad.

4. Interpretación según el tipo de negocio

Habida consideración de la evolución histórica de los negocios en Roma, desde elpunto de vista de su propósito e importancia social, se puede decir que había dosclases de negocios21. Los primeros, eran aquellos que implicaban una relación jurí-dica absoluta, es decir, los que miraban hacia el problema de distribución de losbienes entre los asociados, tales como la mancipatio y la in iure cessio en sus aplicacio-nes como negocios traslativos de la propiedad, la acceptilatio, la cretio. Los segundos,de relaciones jurídicas obligatorias, que resolvían un problema de colaboración entrelos asociados, en cuanto estos tenían necesidades complementarias que podían sersatisfechas con prestaciones recíprocas, como la mancipatio dicis causa o fiduciae causa.Con respecto a los primeros, no estaba permitida la imposición de condiciones ytérminos, sino que las partes se debían sujetar a las formas prescritas por la jurispru-dencia22, mientras que en los segundos, era posible la variación de la función y delcontenido del negocio con la inclusión de pactos.

Parece entonces que en el período arcaico había una visión clara y realista dela estructura de los negocios, en relación con su función social y con las exigen-cias correspondientes, lo cual implicaba que la interpretación de las declaracio-nes se hacía conforme al negocio23. En razón a ello, procedía para los actos típicos

18 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 296.19 ALBANESE. Gli atti negoziali nel diritto privato romano, cit., 17.20 GANDOLFI. Ob. cit., 298.21 Ibíd., 303: “Es un lugar común decir que el derecho romano pasó de una fase ‘estática’,

impuesta principalmente sobre relaciones absolutas, a una fase ‘dinámica’ en la cual te-nían un rol más amplio las relacionaes obligatorias...”.

22 Ibíd., 304: “Para estos actos se podría repetir que ‘la autonomía privada está habilitadasólo a producirlos, no a producirlos en modo arbitrario’”, citando a SANTORO-PASSARELLI,Dottrine generali, 174.

23 GANDOLFI. Ob. cit., 305.

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y solemnes la interpretación objetiva y oficial de su función y contenido, ade-cuada por el formalismo y por una exigencia de publicidad; mientras que en loseventos en que se permitía la inclusión de cláusulas, el negocio se interpretaba deacuerdo con la intención de las partes.

GANDOLFI precisa, a modo de conclusión, que para la época histórica prece-dente al último siglo de la república, se puede considerar que no existió una di-rectiva taxativa e indiscriminada de interpretación literal de todos los actosnegociales24, y afirma que la imposibilidad de interpretar cada cosa literalmentees un principio de tan elemental buon senso, que no podía ser rechazado a priori porlos antiguos hombres de leyes, sino por aquellos motivos socialmente relevantesrespecto de los cuales el derecho imponía una regla que aseguraba disciplina ycerteza. En aquellos casos donde no estaban presentes tales motivos, el derechoen su calidad de norma social, partícipe de la variedad de la vida, no podía hacermenos que corresponder con el libre ejercicio de la mente humana, que rechazauna valoración absolutamente objetiva de sus manifestaciones25.

No obstante lo anterior, es importante recordar que la posición mayoritariade la doctrina sostiene que la interpretación en el período arcaico era formal, li-teral y rígida.

B. Derecho romano tardo republicano y clásico

La doctrina romanista ha considerado que durante el período clásico la jurispru-dencia superó, parcialmente, el criterio formal de la época arcaica en la forma-ción de los actos jurídicos, y por ende en la interpretación de los mismos26. Comoresultado de ello, tuvo relevancia hermenéutica el elemento subjetivo, y, en algu-nos casos, prevaleció sobre el verba27.

Fueron decisivas para este cambio y para los desarrollos posteriores, las situa-ciones que se presentaron en el plano económico y social28, las cuales, encami-

24 K. VISKY. “Recensione a G. GANDOLFI, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali indiritto romano”, en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano “Vittorio Scialoja”, terza serie, vol.X, dell’intera collezione, vol. LXXI, Milano, Giuffrè, 1968, 261.

25 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit. 30626 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 338: “la fase sucesiva a la época arcaica, conlleva una

reacción al formalismo, debida en la mayor parte a la jurisprudencia, tanto por vía di-recta, como indirecta (a través de la iurisdictio del pretor)”.

27 IGLESIAS. Derecho romano, cit., 179: “Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocu-pación de averiguar la voluntas, si bien es en el Derecho postclásico cuando triunfa de-cididamente el criterio de prestar mayor atención a la voluntas, al animus o consensus”.

28 SERRAO. “Interpretazione della legge (dir. rom.)”, cit., 246: “La actividad interpretativatoma mayor libertad de movimiento como resultado de las nuevas condiciones econó-micas que siguen a la expansión imperialista y a la explosión de las grandes actividadescomerciales. El tribunal del pretor peregrino se transforma en la corte del comercio in-ternacional: nace y se desarrolla el poderoso sistema de las instituciones del iuris gentium.Los dos pretores de la jurisdicción civil, junto con sus consejeros, por medio de unaobra continua de interpretación evolutiva del sistema vigente, adaptan instituciones pre-

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nadas por la jurisprudencia a su campo produjeron dos consecuencias especiales,con efecto en la interpretación de los contratos. La primera consistió en la crea-ción de nuevos tipos negociales, como los contratos consensuales de la jurisdic-ción del pretor en el ius gentium, en el ámbito de los cuales hubo una nuevaorientación en la interpretación negocial debido a que no estaban sujetos al for-malismo y abstracción de la mayor parte de los negocios del antiguo ius civile29.La segunda, en la interpretación de los negocios formales del ius civile, en dondehubo también un cambio que dio algún valor al elemento subjetivo. Es necesarioadvertir que este reconocimiento fue menos contundente, por cuanto el ius civileno admitía con facilidad la posibilidad de una discrepancia entre forma y volun-tad real, dado que la función útil de la forma estaba en llamar la atención de laspartes acerca de la seriedad del acto y excluir problemáticas indagacionessicológicas30.

También fue determinante para la interpretación de los negocios, de acuerdocon el sentido que las partes quisieran dar a su declaración, el principio de liber-tad de la prueba aplicado en el proceso por legis actiones y en el proceso por fór-mulas31. Este principio implicaba que el juez, de conformidad con su apreciaciónpersonal, pudiera tener en consideración las circunstancias concretas del caso parapronunciarse al respecto, sin tener que someterse a una jerarquía en los mediosde prueba. Constituían la excepción al principio, los negocios solemnes celebra-dos bajo las fórmulas legales, a los cuales el juez debía atribuir el sentido oficialprescrito por el ordenamiento jurídico32.

1. Formación de los actos jurídicos en el período clásico

La autonomía contractual para poder asumir la dignidad de negocio necesita delreconocimiento del orden jurídico33, y esto se obtiene mediante la corresponden-cia de sus declaraciones con tipos prefijados socialmente. Así, el negocio jurídi-co en la época clásica se puede caracterizar como un acto de autonomía privada,que responde a tipos prefijados, a los cuales el derecho atribuye efectos jurídicosconforme a la declaración solemne (negocio formal), o a la función práctica quecaracteriza el tipo (negocio causal)34.

En la definición que antecede se pueden observar dos tipos de negocios, condiferente origen y régimen interpretativo, agrupados bajo el género común dis-puesto por BETTI de la tipicidad negocial. Los primeros son los negocios jurídicos

existente a exigencias nuevas [...] o crean nuevas instituciones que responden a las nue-vas necesidades de la sociedad”.

29 M. TALAMANCA. Istituzioni di Diritto Romano, cit., 219.30 E. BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 338.31 G. GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 247.32 Ibíd., 253.33 BETTI. Ob. cit., 315.34 Ibíd., 328 s.

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de carácter formal y abstracto en los cuales la interpretación se ha de sujetar altenor de la declaración solemne, y son considerados por BETTI como negocios delius civile siempre que puedan ser llevados a alguno de los rituales: a) vendicatio-cessio;b) interrogatio e responsio; c) gestum per aes et libram35. Mientras que los segundos, decarácter causal, como la emptio venditio, societas, locatio conductio, mandatum, mutuum,commodatum, depositum, etc., por ser negocios consensuales en su formación, teníanla posibilidad de una interpretación más libre, de acuerdo con la intención subje-tiva de los contratantes.

Dentro de esta época hubo circunstancias especiales que marcaron el iniciode una nueva forma de interpretar los negocios jurídicos, entre ellas, las princi-pales fueron la llamada teoría retórica de la interpretación y la causa curiana.

2. Teoría retórica de la interpretación

La cultura helenística influyó de manera determinante en todos los campos de lavida de los romanos36. En la ciencia jurídica, a partir de la segunda mitad del si-glo II a. C. es indiscutible la influencia que ejercieron la filosofía y la retórica griegassobre los esquemas de pensamiento y los métodos argumentativos utilizados porla jurisprudencia romana37.

En relación con la interpretación, parte de la doctrina, STROUX38 y RICCOBONO39,afirma que la llegada a Roma de la retórica griega y la consiguiente adopción delprincipio summum ius summa iniuria40 por parte de las escuelas de derecho, fueron los

35 Ibíd., 318.36 B. RUSSELL. History of Western Philosophy, London, 1996: “Después de las guerras púnicas,

los jóvenes romanos concibieron admiración por los griegos. Ellos aprendieron el len-guaje de los griegos, copiaron la arquitectura griega, emplearon escultores griegos. Losdioses romanos eran identificados con los dioses de Grecia. Los orígenes troyanos delos romanos, fueron inventados para hacer conexión con los mitos homéricos. Los poe-tas latinos adoptaron las métricas griegas, los filósofos latinos tomaron las teorías grie-gas”.

37 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 191.38 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 255 s., hace refe-

rencia a STROUX. “Summun ius summa iniuria”, Annali Palermo 12, 1929, 647 ss., en lossiguientes términos: “STROUX, señala que el brocardo summun ius summa iniuria [...] resumela evolución del derecho greco-romano, en su paso de un pedante formalismo en la in-terpretación del derecho a la aplicación de la equidad, cuya introducción tuvo en Romaal edicto del pretor como el instrumento adecuado”.

39 GANDOLFI. Ob. cit., 256, se refiere a RICCOBONO. “Introduzione allo Stroux, Summun ius,summa iniuria”, Annali Palermo 12, 1929, 639, y respecto de la posición que asume esteautor sobre el estudio de STROUX, dice: “La reacción de RICCOBONO a estas afirmacionesfue tan entusiasta como carente de espíritu crítico. Él atribuyó al influjo de la retóricatoda la renovación del ius civile vetus por cuenta del criterio de la aequitas, y refutó la tra-dicional clasificación por períodos de la evolución jurídica romana, concluyendo que‘entre el derecho elaborado por la jurisprudencia clásica y el derecho justinianeo, noexisten diferencias sustanciales’”.

40 GANDOLFI. Ob. cit., 257: “El principio summum ius summa iniuria, expresaba la reacción alrígido principio formalístico, y se manifestó después de las guerras púnicas para afir-

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factores que provocaron el cambio en la interpretación de los actos negociales deun rígido formalismo a un criterio que buscaba establecer la voluntad del autor.

Otros doctrinantes, por el contrario, señalan que dada la condición de la re-tórica como arte del disputare de omni re in contrarias partes, en su calidad de técnicade la argumentación y del discurso persuasivo41, no es posible concluir que éstahaya dado lugar al establecimiento de un nuevo criterio interpretativo. La retóri-ca enseñaba a defender el scriptum y la voluntas con argumentos que eran tomadospor el abogado dependiendo de la posición que favoreciera los intereses de susclientes42, lo que significa que la retórica se dirigía al abogado defensor y no aljuez, y que ofrecía métodos y no soluciones43. Por tales razones, se ha afirmadoque la retórica no tuvo influencia en la aplicación de la ley: “La cuestión jurídicaacerca de cuál de las dos interpretaciones debía prevalecer, la literal o la equita-tiva […] estaba simplemente por fuera del dominio de la retórica”44.

Los juristas romanos a partir de la época republicana, ante la inexistencia deun método interpretativo propio, se valieron algunas veces de argumentos lógi-cos, gramaticales, etimológicos o fundados sobre juicios de valor, los cuales, alser estudiados desde varios puntos de vista, con base en un procedimiento queno es sistemático sino tópico, prevalecían, según el caso, unos respecto de otros,de acuerdo con la solución que se presentaba como la más razonable y oportunapara el caso particular45. De tal forma, es un progreso atribuible a la retórica quetanto el criterio interpretativo rígido y objetivo, como el amplio y subjetivo,pudieran en algún momento prevalecer46.

De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia romana derivó de la retóricainstrumentos clasificatorios útiles para afinar los propios procedimientos interpre-tativos, a través de una más adecuada sistematización conceptual, pero no tomóde ella los criterios de fondo de una nueva interpretación, los cuales se remontana las propias experiencias antecedentes de la jurisprudencia romana47.

marse con la retórica en el sentido de asegurar la interpretación de los actos negocialessegún la voluntad del autor [...] El principio, adoptado y sostenido por la retórica ro-mana, había penetrado a través de los debates forenses en las escuelas de jurispruden-cia, donde había hecho proselitismo en AQUILIO GALLO, SERVIO, TUBERÓN, CELSO, quienreconocía con ARISTÓTELES que la mens es prior atque potentior”.

41 GANDOLFI. Ob. cit., 261.42 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 631.43 GANDOLFI. Ob. cit., 266 s., en cuanto hace referencia a la naturaleza neutra de la retó-

rica, y a su relación con la jurisprudencia, precisa, citando a RIPOSATI. “Problemi diretorica antica”, en Introduzione alla filosofia classica, Milano, 1951, 662: “ARISTÓTELES ob-servaba que la retórica es en efecto una investigación especulativa ‘de los medios paraproducir una cosa que, indiferentemente, puede ser o no ser, y en cuyo origen está elagente creador y no el objeto creado’. Esta precisión es válida mutatis mutandis para lasrelaciones entre retórica y jurisprudencia”.

44 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.45 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 195.46 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.47 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 195.

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3. Causa curiana

Este caso es señalado por gran parte de la doctrina como un suceso judicial deradical importancia en la historia de la interpretación de los actos negociales48.Las características del mismo se pueden describir de la siguiente manera: en Roma,constituía uno de los deberes del bonus paterfamilias designar un heredero, y de talmanera evitar que la sucesión de sus bienes fuera intestada. Sucedía frecuente-mente que cuando el heredero era un impúber, y por esta condición no podía testar,el testador nombraba un substitutio pupillaris49 para que, en el evento en que el he-redero falleciera antes de haber cumplido la mayoría de edad, recibiera la he-rencia y la sucesión originaria no quedara ab intestato. Ocurrió entonces que untestador de nombre MARIUS COPONIUS, quien no tenía hijos, pero cuya esposaestaba en embarazo, nominó como substitutio pupillaris a MANIO CURIONE, con tanmala fortuna que después de la muerte del testador, el heredero no nació, y comoconsecuencia de ello se produjo el conflicto jurídico por la herencia entre MAR-CO COPONIUS, quien era el pariente más cercano del de cuius, y el sustituto pupilar.

Las interpretaciones jurídicas que se esgrimieron acerca del testamento anteel tribunal de los centumviri en el año 92 a. C., aproximadamente, estuvieron a car-go de QUINTO MUCIO SCEVOLA y de LUCIO LICINIO CRASSO. El primero, en su ca-lidad de abogado de MARCO COPONIUS, alegó, con base en una interpretaciónestricta y literal del acto jurídico50, que el testamento era ineficaz por ausenciadel heredero instituido51 y por inexistencia de una nominación como substitutiovulgaris a favor de CURIONE52, en virtud de la cual éste último habría podido reci-bir la herencia directamente del testador. El segundo, en defensa de los interesesdel sustituto, propuso una interpretación subjetiva encaminada a establecer quela voluntad del testador53 era, ante la inexistencia del heredero, que los bienes

48 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit. 271 ss.; R.ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 628 ss.; VOCI. “Interpretazione del negoziogiuridico (dir. rom.)”, cit., 273; BURDESE. Ob. cit., 193 s.

49 IGLESIAS. Derecho romano, cit., 608: “Sustitución pupilar. Consiste en el nombramiento de unheredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste muera antes de alcanzar lapubertad, y, consiguientemente, en un momento en que todavía no puede testar. De estemodo, es decir, haciendo testamento el paterfamilias en lugar del filius, se evitará la aper-tura de la sucesión ab intestato, a lo que se llegaría si muriera el último en un estado res-pecto del cual no es consentida la testamenti factio activa”.

50 BURDESE. Ob. cit., 194.51 VOCI. Ob. cit., 273.52 ZIMMERMANN. Ob. cit., 629: “Una substitutio vulgaris no estaba contenida –expressis verbis–

en el testamento en la causa curiana. La cuestión entonces surgía, acerca de si se podíaentender comprendida en la substitutio pupillaris. SCEVOLA, el jurista, rechazó tal proposi-ción, y, en efecto, desde una lectura estricta y literal de la substitutio pupillaris, él estabaindudablemente en lo cierto”.

53 VOCI. Ob. cit., 273: “CRASO reprochaba a su adversario el detenerse en las palabras, ypor ello, no interpretar todo el pensamiento del testador: teniendo en cuenta que nosiempre se expresa todo, no se puede calificar como no querido lo que no se ha expre-

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pasaran a CURIONE54. Decía CRASSO que sobre el plano lógico inductivo, utilizan-do el criterio de lo que es verosímil, se podía concluir de las palabras del causanteque se trataba de una sustitución vulgar implícita55, y que, en tal virtud, habría derecibir la herencia CURIONE. Estaban en juego en esta causa las dos tendencias delproblema hermenéutico56: una tradicional, formal y conservadora que propug-naba por la interpretación literal, y la otra sensible a las nuevas visiones y orien-tada en el sentido de dar preeminencia a la voluntas respecto de los verba57.

El tribunal acogió la posición CRASSO58, y se constituyó de esta forma la cau-sa curiana, con su decisión favorable a la concepción subjetiva, en un anteceden-te que de acuerdo con el sentir de algunos autores, marcó el inicio de una nuevaépoca en la interpretación de los actos jurídicos en Roma59. No obstante, dentrode la doctrina hay otras posiciones: unas reconocen importancia a la causa curia-na, pero sin erigirla al punto de génesis de la nueva interpretación60; BETTI la ca-lifica como un caso de interpretación general o típica en el sentido de queprescinde del análisis de las circunstancias concretas del acto, y, sobre la base deuna evaluación lógica, interpreta el testamento según el id quod plerumque accidit (loque generalmente sucede)61.

sado; quien nombra dos herederos, uno para sí y otro para el hijo, ha pensado en unacontinuidad de la sucesión, y se le puede atribuir la voluntad implícita de que si el sus-tituto no puede ser heredero del hijo, lo sea al menos del padre”.

54 ZIMMERMANN. Ob. cit., 630: “La posibilidad de que él no tuviera el hijo, evidentementeno se le ocurrió (al testador). Es bastante obvio, de todas formas, que habría preferidoal sustituto para heredar sus bienes en este evento, en lugar de morir intestado”.

55 GANDOLFI. Ob. cit., 289, IGLESIAS. Derecho romano, cit., 610: “Era cuestión discutida haciafines de la República la de si la sustitución pupilar llevaba implícita la vulgar. Prevale-ció la opinión afirmativa, y con la contraria, esto es, la de que la sustitución vulgarimplica también la pupilar”.

56 BURDESE. Ob. cit., 193.57 VOCI. Ob. cit., 273: “En su argumentación [...] CRASO oponía la equidad al ius scriptum,

la voluntad al escrito, la res al verba”.58 TALAMANCA. Istituzioni di diritto romano, cit., 734: “LICINIO CRASO, orador, hizo prevalecer,

con base en la voluntas testantis contra el dictado del verba, que el sustituto pupilar teníaderecho a la herencia sobre los herederos de ley: esto se expresa diciendo que la susti-tución pupilar comprende la vulgar. Hacia finales de la época clásica, esta solución esuniversalmente aceptada, con base en un rescritto de MARCO AURELIO y LUCIO VERO (re-cordado en D.28.6.4 pr. de MODESTINO)”.

59 GANDOLFI. Ob. cit., 289, señala las posiciones de autores como RICCOBONO quien “...sostiene que este proceso había creado, por mérito de la retórica, un precedente de granimportancia para el triunfo de la voluntad y de la aequitas contra la interpretación lite-ral”; de BIONDI precisa que “proyecta el contraste entre la interpretación literal y aque-lla lógica”, mientras que en relación con VOCI, dice que el autor la considera como “unasuperación de la antigua interpretación literal por obra de la retórica [...] como un puntode partida para la nueva teoría interpretativa”.

60 ZIMMERMANN. Ob. cit., 630: “La causa curiana, sin duda, fue solamente un grano de are-na dentro de un amplio desarrollo, y la victoria de CRASO no significó que a partir deentonces el criterio de la voluntad, de la subjetividad, hubiera superado o remplazadodefinitivamente la vieja y rígida interpretación literal”.

61 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 349 nota 1.

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Al respecto es importante el análisis de WIEACKER, para quien el punto centralde la controversia no radica tanto en la oposición entre verba y voluntas, ni en lavictoria de la segunda, sino en el significado propiamente jurídico de las palabrasusadas en la fórmula de sustitución. Traslada el debate hacia cuál es la forma comose debe determinar la voluntas testandis: ¿con base en las palabras expresadas por eltestador, o con base en el criterio de la verosimilitud, es decir, con la deducciónlógica de lo que habría hecho el testador si hubiere conocido de las circunstan-cias que se presentarían después de su muerte? El autor señala que QUINTO MUCIO

sostenía que si la voluntad del testador hubiera sido que la substitutio pupillaris va-liera como substitutio vulgaris, se habría valido de otras palabras, es decir, lo habríadicho expresamente, mientras que CRASSO deducía de la vida y del sermo communisque también el testador COPONIUS, aun sin haber recurrido a las palabras típicas,había querido este mismo efecto62.

Por su parte, GANDOLFI afirma que no existe evidencia de que CRASSO hubierapropuesto un principio interpretativo nuevo, y menos aún de que éste estuvierabasado sobre presupuestos dialécticos que contrastaran las directivas tradiciona-les del ius civile vetus. De acuerdo con el autor, “Una valoración total de los testi-monios reportados, comprendidos aquellos relacionados con la causa curiana, nospermite excluir que de ella se pueda deducir la prueba de un cambio en la direc-ción interpretativa, en el sentido de una superación de las directivas de la juris-prudencia por parte de las corrientes retóricas”63.

La causa curiana representó un antecedente en materia de negocios mortis cau-sa que también influyó en los negocios inter vivos. Las fuentes refieren una canti-dad de casos de interpretación de testamentos, cuyos criterios fueron tambiénutilizados en materia de contratos, dado que, si bien era cierto que existían dife-rencias entre uno y otro tipo de negocios, no se estableció una frontera dogmá-tica estricta entre los criterios a utilizar64.

4. Id quod actum est

De conformidad con la evolución jurídica presentada hasta el momento, en losnegocios jurídicos, desde los últimos tiempos republicanos, la jurisprudencia seorientó hacia la reconstrucción del acto, aun cuando éste fuera solemne, a la luzde la voluntad que lo había motivado, es decir, a la determinación del id quod actumest65 (aquello que se ha celebrado o convenido). Para individuar el id quod actum est,

62 GANDOLFI. Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, cit., 291, cita a WIEACKER.“La causa curiana e gli orientamenti della giurisprudenza coeva”, conferencia dada en laUniveridad de Milán en el curso del año académico 1964-1965.

63 GANDOLFI. Ob. cit., 294.64 ZIMMERMANN. Ob. cit., 632.65 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 200; al respecto TALAMANCA. Istituzioni

di diritto romano, cit., 220, dice: “En cuanto hace referencia a los actos inter vivos, prevale-

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el punto de partida estaba representando por el valor objetivo de la declaración,en consideración al conjunto de las circunstancias dentro de las cuales había sidoemitida66.

En el sentir de PRINGSHEIM67, los juristas romanos al rechazar los esquemasabstractos de la retórica, no elaboraron una teoría general de la interpretación,sino que procedieron con el análisis interpretativo de la finalidad práctica que laspartes perseguían con el negocio. En esta dirección, el autor define el id quod actumest como un procedimiento interpretativo, un criterio de indagación para deter-minar la voluntad de las partes. Por su parte, GANDOLFI lo considera como el pro-pósito mismo de la interpretación y no como un criterio interpretativo68.

Por fuera de la discusión que atañe a su calificación como criterio o finalidadde la interpretación, es claro para la doctrina romanista que el id quod actum est hacíareferencia a la determinación de la común intención de las partes expresada enun contrato69, de acuerdo con las circunstancias personales e individuales dentrode las cuales las negociaciones y las declaraciones habían tenido lugar70. El signi-ficado literal de las palabras usadas por las partes y otros criterios objetivos, son

ce, a partir del fin de la República, el principio de que, en general, el significado de lasdeclaraciones negociales se identifica sobre la base del id quod actum est (‘aquello que seha celebrado’ o ‘convenido’), lo que significa, para adoptar la terminología del artículo1362 del Código Civil italiano, ‘la común intención de las partes’”.

66 TALAMANCA. Ob. cit., 220.67 GANDOLFI. Ob. cit., 117, cita a F. PRINGSHEIM. “Id quod actum est”, en ZSS78, 1961, 1 s.68 GANDOLFI. Ob. cit., 119.69 VOCI. Interpretazione del negozio giuridico, cit., 276, VOCI precisa que la primera función de

la interpretación en Roma es la de reconocer el id quod actum est, es decir, determinar loque ha sido realizado mediante la indagación sobre la declaración y su relación tantocon la voluntad como con la situación de hecho a la cual se refería.

70 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 633. Las fuentes refieren algunos casos de bús-queda del id quod actum est, así: D.18,1,80,2 LABEÓN: “Se había vendido por un quinquenioun bosque de tallar; se preguntaba, ¿cuando cayese la bellota de quién sería? Sé que SERVIO

respondió, que primeramente se habría de estar a lo que apareciese que se trató; pero siestuviese obscuro, la bellota que hubiese caído de los árboles, que no se hubiese cortado,era del vendedor, pero del comprador, la que hubiese estado en los árboles al tiempo queestos fueren cortados”. D.18,1,40,1 PAULO. Dijo en un pacto que se habrá de compren-der el agua del fundo; se preguntaba, ¿se habría comprendido también el paso para elagua? Respondió que le parecía que se trató eso y que por lo tanto debía darse al ven-dedor también el paso”. D.18,1,78, pr. LABEÓN; Obras póstumas comprendidas porJAVOLENO, libro IV: “Se había dicho por condición que las cañerías habían de ser del com-prador; se preguntaba, ¿se haría de él por accesión el depósito del cual se condujese elagua por las cañerías? Respondí, que aparece que se trató esto, que también aquel sehiciera de él, aunque no se contiene en la escritura”. D.45,1,41 pr. ULPIANO, Comenta-rios a SABINO, libro L: Es evidente, que no hay duda alguna, si el que estipula ‘para lascalendas de Enero’ añadiera ‘primeras’ o ‘próximas’. Mas también si dijera “segundas” o“terceras”, u otras cualesquiera, dirime la cuestión. Pero si no añadiera para que calendasde Enero, es una cuestión de hecho inducir que es lo que acaso haya entendido, estoes, que sea lo tratado entre ellos; porque ciertamente nos atenemos a lo que se trató, yaceptamos aquellas calendas; mas si no apareciera cuáles fueran, se ha de decir lo queSABINO, que se ha de atender a las primeras calendas de Enero. Pero si alguno interpu-siera la estipulación en el mismo día de las calendas, ¿a qué nos atendremos? Y opinoque se considera que se trató de las siguientes calendas”.

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relevantes siempre que ayuden a la determinación del id quod actum est; de otramanera serán sólo utilizadas si las circunstancias individuales se mantienen en laoscuridad.

C. Derecho romano posclásico (justinianeo o bizantino)

En las compilaciones posclásicas, especialmente en la justinianea, se encuentrantextos que hacen prevalecer la interpretación subjetiva. Las características gene-rales de este período, eran (i) una tendencia general a juzgar todos los comporta-mientos humanos de acuerdo con la moral, más particularmente, con los estándarescristianos71, y (ii) la adopción por parte de la jurisprudencia posclásica de unainterpretación individual o subjetiva del negocio en procura de la verdadera yconcreta voluntad interna del agente o de los agentes, donde lo que se buscabaera el animus más allá de las apariencias externas y de los significados típicos72.De acuerdo con PRINGSHEIM, los bizantinos fueron los primeros que se encamina-ron hacia la determinación y preeminencia de la intención, como medida supre-ma en los actos jurídicos, aun cuando ésta no hubiera sido expresada y fueraimposible de demostrar73.

1. Formación de los actos jurídicos

El negocio jurídico en esta etapa se define como “un acto de autonomía privadaque responde a esquemas legales libremente modificables, al cual el ordenamien-to refiere efectos jurídicos presumiblemente queridos por el interesado”74, con locual salta a primera vista una superación de la tipicidad negocial clásica. Se debeanotar que uno de los aspectos característicos de la concepción justinianea denegocio jurídico, consiste en escindir la clásica unidad del acto de su contenido,contraponiendo este último, entendido como animus, al acto mismo consideradocomo una mera expresión exterior75.

2. El dogma justinianeo de la voluntad

La doctrina romanista de los últimos años del siglo XIX, sostuvo que una de lasprincipales reformas de JUSTINIANO, realizada por medio de la interpolación denumerosos textos clásicos en las Pandectas76, fue la de establecer el primado de

71 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 624.72 GUARINO. Diritto privato romano, cit., 324.73 ZIMMERMANN. Ob. cit., 624, cita a PRINGSHEIM. “Animus in Roman Law”, 49 LQR, 1933,

43 ss., 379 ss.74 BETTI. Lezioni di diritto romano, cit., 334.75 Ibíd., 332.76 ZIMMERMANN. Ob. cit., 624: “La predilección bizantina del animus es obvia e indiscuti-

ble. Es la fuente de un número considerable de interpolaciones a los textos clásicos”.

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la voluntad sobre la manifestación, de modo que al intérprete correspondía la tareade averiguar la voluntad del autor de una declaración o de un comportamiento,más allá, o incluso contra el significado exterior de la misma77. La forma comoprocedió JUSTINIANO con las interpolaciones a los textos clásicos, fue mediante laintroducción en los textos de las cláusulas nisi voluntas alia sit y otras similares, quese constituían en reservas a favor de voluntad contraria, y venían a significar quela solución descrita en un texto para una situación, operaba sólo si la voluntaddel agente no era otra78.

Como consecuencia de tales modificaciones al sentido original de los textosclásicos, se produjo el llamado “dogma justinianeo de la voluntad”, que consistióen la asunción por parte de un sector de la doctrina de dos conclusiones princi-pales. La primera hacía referencia a las relaciones entre la voluntad y la declara-ción, en virtud de la cual se dijo que si la misma declaración podía ser entendidaen modos diversos, dependiendo de la voluntad de su autor, para el intérpretetendría relevancia sólo tal voluntad, y, por lo tanto, el deber del respeto de losusos comunes del lenguaje resultaba menos importante en derecho justinianeo.La segunda, guardaba relación con el contenido mismo de la voluntad, y precisa-ba que cuando se dejaba de considerar el texto añadido por JUSTINIANO, y se veíasólo el texto clásico, la voluntad que aparecía reconocida era la general o típica,mientras que al reconocimiento de la voluntad individual se llegaba gracias a lainterpolación del derecho justinianeo79.

La primera conclusión es controvertida con el argumento de que JUSTINIANO

pretendía hacer una codificación, y para ello debió recurrir a los casos que de ma-nera específica fueron resueltos por la jurisprudencia clásica; ahora bien, al cam-biar la condición de un texto, de solución de un caso particular a proposición denorma general, se debía, como en efecto se hizo, introducir unas palabras que ad-virtieran al intérprete que en el evento en que cambiaran los presupuestos, la solu-ción podía ser diversa. Por lo tanto, no se puede afirmar que sea una regla lainobservancia en el período justinianeo de los usos comunes del lenguaje para fa-vorecer la voluntad del declarante, como tampoco se puede decir que sea una máxima

77 VOCI. “Interpretazione del negocio (dir. rom.)”, cit., 252.78 Ibíd., 275, en relación con la introducción de las cláusulas en los textos, precisa: “En con-

creto, esta cláusula se presenta en tres hipótesis: a) un texto expone una norma (nointerpretativa), y ante la inclusión de la reserva, la norma se vuelve dispositiva; b) un tex-to expone una norma interpretativa de voluntad, y ante la inclusión de la reserva, la nor-ma adquiere la naturaleza de una praesumptio iuris tantum; c) un texto expone una solución aun caso particular (responsa o rescripta): la reserva tiene el oficio de advertir que en la me-dida en que cambien los presupuestos, puede cambiar también la solución. No hay obje-ciones de caracter lógico a la inclusión de las cláusulas en las primeras dos hipótesis. Peroen la tercera, es claro que el responsa o rescripta está llamado a decidir el caso puesto a con-sideración del jurista”.

79 VOCI. Ob. cit., 275.

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la admisión de una voluntad diferente que atropelle el sentido objetivo de la decla-ración, tanto que se venga a una voluntas contra verba80.

En cuanto hace referencia a la segunda conclusión, se controvierte afirman-do que las interpolaciones incluidas en una solución clásica de un caso particular,no obedecen al propósito de dar mayor reconocimiento a la voluntad individualen relación con la voluntad general o típica, sino, sobre todo, de precisar que lassoluciones de casos específicos, en presencia de circunstancias concretas diferen-tes, podrían ser distintas. De acuerdo con lo anterior, no se asume per se como reglageneral de aplicación la solución que la jurisprudencia clásica dio a un caso par-ticular, a pesar de que podría pensarse en ello por haber sido incluida en unacompilación de carácter legislativo81.

3. Espíritu del derecho romano posclásico(justinianeo o bizantino) en materia de interpretación

Corresponde entonces establecer cuál es el espíritu del derecho justinianeo(posclásico o bizantino) en materia de interpretación. En primer lugar, es nece-sario decir que sólo después de la constitución de LEÓN de 472 d. C.82 la inter-pretación de los verba deviene totalmente libre, y se encamina a averiguar el intentoespecífico de los contratantes; por tal razón, es posible afirmar que durante estaépoca se superó el formalismo clásico en la celebración de los actos jurídicos, yse permitió la individualización de una efectiva voluntad negocial, porque no seusaron más los verba sollemnia83. A pesar de ello, JUSTINIANO exigió en varias de susconstituciones que para interpretar un acto jurídico con base en la voluntad deldeclarante, esta debía ser specialiter dicta o expressa o probata, o bien debía ser evidenso evidentissima84.

La creación de una jerarquía de pruebas en la época, producto de la tenden-cia posclásica a la burocratización del derecho85, constituyó un cambio en rela-ción con el período clásico en el que el juez decidía sobre la apreciación de las

80 Ídem.81 BURDESE. Note sull’interpretazione in diritto romano, cit., 206; en el mismo sentido VOCI.

“Interpretazione del negozio (dir. rom.)”, cit., 275.82 C. 8,37(38),10, El Emperador LEON, Augusto, a ERITRIO, Prefecto del Pretorio: “Tengan

su validez todas las estipulaciones reconocidas por las leyes, aunque no hayan sido he-chas con palabras solemnes o directas, sino con otras cualesquiera con el consentimientode los contratantes. Dado en Constantinopla en las Calendas bajo el consulado deMARCIANO y ZENÓN”.

83 BURDESE. Ob. cit., 207.84 VOCI. Ob. cit., 276. BURDESE. Ob. cit., 207, dice que la voluntad se debía fundar “sobre

pruebas claras, en especial sobre el escrito”.85 ZIMMERMANN. The Law of Obligations, cit., 625, acerca del proceso de burocratización, cita

a KASER, quien dice: “La tendencia innata de todas las burocracias de convertir el desa-rrollo del derecho en monopolio de una oficina central, de codificar el derecho paraasegurar y supervisar su estricta aplicación y ejecución, produjo un cambio completoen la estructura de la ciencia jurídica romana”.

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pruebas teniendo como base, no una serie de reglas definidas, sino su autoridadpersonal, y este cambio acarreó una restricción a la libre interpretación por partedel juez. Por lo tanto, JUSTINIANO, de una parte instruyó al juez para tomar enconsideración la real intención de las partes, y, al mismo tiempo, dispuso que talintención debía ser probada de acuerdo con una jerarquía especial de pruebas86.El resultado final de esta contraposición consistió, en la práctica, en que no sedejara a la efectiva voluntad de las partes un espacio mayor del que antes habíatenido en el derecho clásico87.

III. DERECHO INTERMEDIO Y POSICIONES

DOCTRINARIAS ANTERIORES A LA CODIFICACIÓN

A. Derecho intermedio

La Edad Media fue el escenario de un nuevo capítulo de la interpretación de loscontratos. Tal como sucedió en Roma, este período contó con la participación delcriterio interpretativo formal verbas, de una parte, y del criterio subjetivo voluntas,de la otra88, los cuales, de la mano de los doctores medievales, recorrieron el cami-no de estos siglos89.

Para el análisis de la cuestión, se reconoce desde un comienzo que la infor-mación sobre los pronunciamientos judiciales es insuficiente90, lo cual genera unconocimiento sesgado de la aplicación de los criterios en los casos concretos91.A pesar de ello, la doctrina ha formulado tesis acerca de la forma como procedió

86 ZIMMERMANN. Ob. cit., 625.87 BURDESE. Manuale di diritto privato romano, cit., 193, en donde el autor hace una síntesis

acerca de la interpretación en la edad postclásica de la siguiente forma: “En la épocaposclásica, la desaparición del antiguo formalismo y el hecho de que las nuevas formasnegociales hayan sido concebidas esencialmente con finalidades probatorias, eliminanlos obstáculos a la consideración del elemento volitivo. También por la acentuada in-fluencia del pensamiento helenístico, se afirma la interpretación individual del negociojurídico: son numerosas las interpolaciones aportadas por los compiladores justinianeosa los textos clásicos en el intento de generalizar el principio de la preponderancia de lavoluntas sobre el verba; no obstante, el surgimiento de un sistema rígido de pruebas, noda mayor espacio en la práctica a la efectiva voluntad negocial que aquel que tenía an-tes”.

88 S. CAPRIOLI. Interpretazione nel diritto medievale e moderno, Digesto, 4.ª ed., Torino, 1993, 22, conrelación a los análisis de MANTICA. Vaticanae lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, I,Roma, 1609, lib I, tit. XVI, dice que durante la época se presentaron muchos fenómenosinterpretativos diversos que fueron “unificados por una óptica que parece demasiado do-minante en la reflexión de MANTICA y de aquellos que vinieron después de él: la antítesisentre voluntas y verba”.

89 C. SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, Padova, 1992, 48.90 ZIMMERMANN. Ob. cit., 635, el autor precisa que la interpretación de los contratos du-

rante las diferentes fases del ius commune, requiere el análisis de las decisiones de las cortes,y que tal tarea no ha sido aún adelantada.

91 Ibíd., 636.

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la interpretación, con base en la información contenida en los manuales, los co-mentarios y los tratados académicos.

Igualmente, se debe tener presente, por cuanto es fuente de diferencias en eltratamiento de la interpretación, que una de las características principales delderecho común era la existencia, al lado de los elementos del derecho vigente,de un derecho de los savants, inspirado algunas veces en el derecho romano (comorazón o derecho par excellence), y otras en la lógica o en el derecho natural. Estederecho de los savants tuvo una tendencia excesiva a racionalizar los datos de laexperiencia y a revestirlos de conceptos, nombres y de sus propios ideales, todolo cual frecuentemente carecía de sustento en el derecho vigente92. Tal posiciónpuede afectar el análisis de los criterios de interpretación de los contratos en esteperíodo, dado que, dependiendo de la corriente de construcción histórica delderecho que se siga, algunos autores afirmarán que el criterio subjetivo o sicológicoera el predominante, mientras que otros dirán que era el de la interpretación ge-neral o típica.

1. Formación de los contratos

Durante el medioevo la concepción del contrato fue formal, típica y real93, porcuanto sólo tenía efectos jurídicos el acuerdo contractual que hubiera sido cele-brado de conformidad con una forma especial (la wadiatio, la fides facta, la charta ola traditio chartae), o aquel que constituyera una relación de carácter restitutoriopor la dación de un bien (mutuo, depósito, comodato, mandato en el cual el de-recho venía transferido al mandatario), o bien, cuando se producía el vínculojurídico mediante la ejecución de la prestación de la cual trataba el acuerdo (resvel factum)94.

2. Interpretación objetiva y subjetiva

Algunos autores afirman que, en principio, el formalismo y el objetivismo pre-sentes en la formación de los contratos rigen la interpretación durante el medio-evo, con la preeminencia de la interpretación formal-literal95, y la consiguienteirrelevancia de los motivos o presupuestos que habían llevado a las partes a obli-garse jurídicamente96. El derecho común, con base en los requisitos de forma,

92 G. GORLA. Il contratto (I), Milano, 1955, 47.93 M. CASELLA. “Il contratto e l’interpretazione”, JUS, Rivista di scienze giuridiche, Milano,

Università Catolica del Santo Cuore, 1960, 52: “Los resultados de la más reciente críti-ca histórica inducen a concluir que el sistema contractual medieval era de contratos tí-picos, reales o formales, con formas rigurosas y solemnes: y la solución a los problemasde interpretación desciende inevitablemente de tales premisas”.

94 GORLA. Ob. cit. 29 s.95 SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., 48.

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intentaba que las relaciones jurídicas estuvieran cobijadas por la certeza97, lo quede suyo condicionaba la libertad en la hermenéutica contractual a favor de latipicidad y formalidad.

Sin embargo, se considera que los motivos o presupuestos del negocio po-dían tener efectos jurídicos si resultaban de cierta manera formales, es decir, conun significado objetivamente claro, y correspondían a los estándares sociales98.En tales casos, aparecía la posibilidad de los pactos99 y del análisis de la causa delcontrato como hipótesis de un criterio interpretativo que tendía a la determina-ción de la voluntad de las partes. Para dar mayor fuerza a lo anterior, algunosdoctrinantes plantean que el esclarecimiento de la común intención de las partesera el objetivo principal del intérprete de esta época100, y que las palabras debíanser consideradas como un instrumento para la manifestación de la voluntad101.

En líneas generales, se puede decir que en materia de interpretación duranteel medioevo, hubo una doctrina sutil y aguda que enseñó a apreciar presuncio-nes, indicios, comportamientos significativos, pruebas de los mismos, conjeturasy usos, con base en los cuales se aclaraba y apreciaba la voluntad declarada, y, deotra parte, contemporáneamente, existió como primera preocupación de losordenamientos positivos, aquella de dejar el campo más restringido posible alarbitrio del juez. En tal sentido, se indicaron los límites hasta donde podía exten-derse la voluntad de las partes para incluir pactos que no eran propios del tipocontractual, y se indicó también cuándo la voluntad debía ceder al tipo102.

96 CASELLA. Ob. cit., 51: “En general, los motivos, presuposiciones, circunstancias o me-dios que hubieran podido fijar significados especiales a la declaración, eran excluidospor irrelevantes, y no podía ser de otra forma en un sistema en el cual el documentotenía por norma alcance constitutivo o de prueba legal, y en un ordenamiento proce-sal en el cual, frente a la exhibición de la charta, no había lugar a la determinación dehechos diferentes de aquellos que la charta objetivamente manifestaba, y el único re-curso era la impugnación de falsedad”.

97 GORLA. Ob. cit., 38.98 Ibíd., 35.99 CASELLA. Ob. cit., 51, señala que para que tuviera validez la exclusión de las conse-

cuencias típicas o normales del contrato no deseadas por las partes, se debía expresarcon pactos especiales dentro del texto contractual. No bastaba el nudo consenso.

100 H. COING. Derecho privado europeo I, “Derecho común más antiguo”, A. PÉREZ MARTÍN

(trad.), Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, 550, dice sobre el criteriosubjetivo lo siguiente: “en el Derecho Común, el principio rector, es decir, lo primeroque uno se debe preguntar en la interpretación de los contratos es qué es lo que laspartes quisieron”; por su parte BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune,cit., 18, indica: “es norma del derecho común [...] investigar la intención, más que lamanifestación de ésta”.

101 V. PIANO MORTARI. “Interpretazione (dir. interm.)”, Enciclopedia del diritto, XXII, 1972, 281,en relación con qué es prevalente entre las palabras y la voluntad que motiva su ma-nifestación, señala: “El carácter puramente instrumental asignado al verba fue relevadode manera particular por los comentaristas. La idea difundida entre los bartolistas dela posición de subordinación del verba en relación con la ratio, deriva de la considera-ción de las palabras como instrumentos, como simples medios materiales”.

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3. Criterios de interpretación del derecho intermedio

La doctrina representada por BALDO103, y la jurisprudencia medieval, dedujeronla voluntad contractual de cuatro criterios: a personis; a forma verborum; a facto seumateria; ab intentione finali disponentis. (i) Se entendía por a personis el criteriointerpretativo por medio del cual quien estipulaba lo hacía para sí y para sus he-rederos, aun cuando de estos no se hiciera mención, de manera que tenía la cargade la prueba aquel que afirmara lo contrario104. (ii) Cuando se trataba de investi-gar cuál había sido la intención común de los contratantes, como primera medi-da, procedía un riguroso examen de las palabras usadas en el contrato, a formaverborum105. (iii) En el derecho común, una interpretación a facto seu materia com-prendía el principio según el cual el modo de ejecución que las partes han dadoal contrato es elocuente manifestación de lo que ellas han querido. (iv) Al crite-rio de la interpretación ab intentione finali disponentis se arriba por medio del estudiode la llamada causa finalis106 como criterio para la determinación de los motivosdel negocio y por ende, para el esclarecimiento de la intención de los contratan-tes en todas las convenciones, especialmente en las tácitas o ambiguas107.

Según BATTISTONI, en el principio de causa se basa esencialmente todo el sis-tema interpretativo de las convenciones y de los actos jurídicos: las opiniones delos doctores y de la jurisprudencia habían considerado este principio como animasive mens cuiuscumque dispositionis et actus. MANTICA designaba la causa como el mediointerpretativo príncipe de las convenciones tácitas y ambiguas, y RICHERI, conpalabras no menos expresivas, de todas las convenciones108.

102 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 53 s.103 BUSSI. La formazione dei dogmi di diritto privato nel diritto comune, cit., 15 ss.104 Ibíd., 16, nota 1, señala como fuente del escrito transcrito “R.R.C., De. DVII (1 febbraio

1610), n.3”.105 BUSSI. Ob. cit., 16, nota 4, señala como fuente del escrito transcrito “R.R.C., De. MMXXIII

(24 gennaio 1623), nn. 8 e 9”.106 E. BATTISTONI. La causa nei negozi giuridici (Dal diritto intermedio al codice civile italiano), Padova,

1932, 82, se refiere de manera amplia a la entidad de la causa final en los siguientestérminos: “En la práctica cotidiana de los comerciantes, las cosas no ocurren de ma-nera muy simple; la determinación de la prestación de dar o de hacer, contempladaen el contrato, no siempre se estipula con precisión y claridad, o con palabras expre-sas; en algunas oportunidades una mayor determinación no es posible, o es muy difí-cil, y para el cumplimiento de la obligación, se hace necesario cierto sentido intuitivode quien debe cumplir la prestación. Se presentan así las tacitae et ambiguae conventiones,de las cuales MANTICA se ocupa en su obra [...] Y en estas convenciones, emergiendoen su individualidad, se revela en toda la importancia el principio de finalidad, el con-cepto de causa final”.

107 En estos términos se refirió MANTICA a la cuestión de la interpretación de las conven-ciones, en su obra Lucubrationes de tacitis et ambiguis conventionibus, que según algunos au-tores merece ser recordada, no por su originalidad, sino por la forma como, con baseen ejemplos, resumió el pensamiento y la vasta experiencia del derecho común.

108 BATTISTONI. Ob. cit., 82 s.

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4. Formación consensual de los contratos

Habida consideración de la cercanía entre los presupuestos para la formación,existencia y reconocimiento de efectos de los actos jurídicos, y su interpretación,corresponde definir el momento en que se dio lugar, en el derecho intermedio, ala formación consensual de los contratos. Se atribuye a los autores del derechonatural109 el asumir las primeras posiciones acerca del poder vinculante de la vo-luntad, y de la consiguiente calidad de fuentes de las obligaciones del pacto nudoy de la promesa pura y simple110. Sin embargo, en Italia, desde finales del sigloXV y en el XVI, el consentimiento fue reconocido como vínculo generador de obli-gaciones en los contratos de cambio más utilizados como la venta, la permuta, elarrendamiento de cosas y de obras, los cuales fueron realizados por las personasinvolucradas en el comercio, quienes en su práctica comercial, siguiendo el prin-cipio de la confianza, daban valor a la promesa, con el impulso al menos teóricode las escuelas romanistas, canonistas y posteriormente iusnaturalistas111.

La influencia del derecho canónico, que acogió muy temprano dentro de susistema contractual el principio consensual, fue reducida, y al parecer solamentese evidenció como un impulso o justificación moral a los contratos consensuales,cuando éstos ya habían sido impuestos por el ejercicio de la práctica comercial.Por su parte, los principios del derecho romano sobre el valor del nudo consensoen los contratos consensuales típicos, en la donación y en ciertos pactos, no ha-bían triunfado sobre la práctica y la costumbre112. En cuanto hace relación al

109 T. ASCARELLI. Studi di diritto comparato e in tema di interpretazione, Milano, 1952, 170, haceuna presentación de lo que fue la escuela del derecho natural en los siguientes térmi-nos: “El movimiento del derecho natural revolucionó en el siglo XVIII la idea de estadoy de derecho, y el principio de la igualdad jurídica de los ciudadanos [...] se impuso alas conciencias. Este movimiento, que hace énfasis en la exigencia de un derecho ra-cional, naturalmente se opone al derecho tradicional; una vez habían sido expresadas,históricamente, las exigencias jurídicas de una burguesía, que ya madura, se revelabaal derecho tradicional, y se iba en contra del poder de la realeza, del cual había sidoaliada precedentemente en la lucha común contra las autonomías particulares, el pa-sado no fue más un título de legitimidad, sino, por el contrario, símbolo de prácticasy tendencias rechazadas por la razón. Como nunca antes, la filosofía, pasó a colabo-rar con la actividad legislativa en la creación de un nuevo derecho. Se retomó el pro-blema de la naturaleza del derecho y de la distinción entre derecho y mandamientode la autoridad, y el iusnaturalismo del Siglo de las Luces afirmó con vigor la distin-ción; remontándose a la tradición del Renacimiento, basó el derecho sobre la razón,en contraposición, por un lado, con la autoridad del poder, y por el otro, con la con-cepción autoritaria del estado. El fin de la ley era entonces la garantía de aquellos quese llamaron derechos naturales, cuando hasta ese momento, había sido la conserva-ción del derecho vigente de conformidad con la visión ‘estática’ preeminente en laconcepción de la sociedad. Por lo anterior, a la ley se atribuye un carácter más decla-rativo que creativo del derecho, y aparece, simultáneamente, como instrumento jurí-dico superior a la costumbre”.

110 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 54.111 GORLA. Il contratto, cit., 44 s.112 Ibíd., 46

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iusnaturalismo, en el campo práctico, sus presupuestos de interpretación de loscontratos, al ser sometidos a un examen superficial, llevan a pensar que no siem-pre los principios del derecho natural, que descendían de un particular credo fi-losófico o de nobles preocupaciones políticas, encontraban después puntualaplicación en la solución de problemas concretos, dado que la práctica tenía fre-cuentemente exigencias cotidianas, que no se conciliaban fácilmente con estosprincipios113.

B. Posiciones doctrinarias anteriores a la codificación

En el período que corresponde a los últimos siglos del derecho intermedio, justoantes del inicio del movimiento codificador, hubo importantes obras de juristaseuropeos que resultan de suma importancia en la evolución de la interpretaciónde los contratos.

1. Grocio

El autor holandés contiene dentro de su exposición del derecho privado una con-vivencia de los criterios de interpretación sicológico o subjetivo y formal114.

En su obra de teoría general del derecho holandés, divide y considera separa-damente los negocios jurídicos así115: (i) La promesa unilateral aceptada, verbalo escrita, llamada por él “contrato expreso” y que corresponde al esquema de unastipulatio no formal o de un pacto no formal. En estos negocios el presupuesto devalidez se fundamenta sobre la existencia de una “causa razonable” entendida comouna causa tal, para inducir a un hombre razonable a hacer una promesa, una cau-sa que otro hombre razonable, el juez, considera apta para producir una obliga-ción en sentido jurídico116. (ii) Negocios típicos y aquellos que tienen una clasede forma común, en los cuales, si bien existe el acuerdo, los efectos jurídicosderivan más de la ley que de la voluntad de las partes. En estos negocios existe,antes que la causa razonable, la llamada “causa jurídica”, a la cual deben los con-tratos su reconocimiento jurídico117.

113 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 55.114 Ibíd., 56.115 GORLA. Il contratto, cit., 49.116 Ibíd., 51. Al respecto CASELLA. Ob. cit., 56, precisa: “en los contratos atípicos en que

falta el nombre de uso, se requiere un análisis o determinación de la ‘promesa’, de suslímites y de sus efectos. Pero una cierta –incluso demasiado lata– tipicidad, se encuentraen lo profundo de los mismos contratos típicos, dado que el significado de la prome-sa, se determina con relación al sinalagma, y, en consecuencia, a la igualdad oconmutatividad de las prestaciones (interpretatio favorabilis)”.

117 CASELLA. Ob. cit., 56: “En los contratos típicos no se ‘promete’, pero se enuncia unnegocio que en la conciencia ‘natural’ –o en la práctica cotidiana de una sociedad–tiene un significado propio con efectos precisos”.

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Los criterios de interpretación serán distintos dependiendo del tipo de nego-cio que se trate. Así para los primeros, se deberá determinar la intención de laspartes con base en un examen de lo declarado, mientras que en los segundos seseguirá el significado típico y normal del negocio.

El criterio subjetivo o sicológico no es acogido en su integridad por GROCIO;para él tanto la voluntas como el signum voluntatis son elementos esenciales en elproceso de formación de los contratos, y, por ende, en la interpretación de loscontratos no se puede atender solamente al criterio subjetivo118. Se puede decir,junto con GORLA, que “GROCIO en el derecho holandés no cede a la tentación delderecho natural y al ideal de que solus consensus obligat”119. En derecho natural, paraGROCIO al menos, la interpretación no tiene por objeto la intención de las partesen sentido general, es decir, sin una calificación y determinación relacionada auna declaración objetiva. El autor holandés se refiere a relaciones jurídicas conbase en esquemas, que bien pueden ser genéricos (intercambio de promesas) otípicos puntuales (contratos nominados o definidos por la forma o por la entregade la cosa o por la confianza del negocio), de lo cual deriva que, dada la relaciónentre formación del acto e interpretación, esta última consiste en la determina-ción del significado de una fórmula, en función de los efectos que el ordenamientoatribuye a tal fórmula120.

2. Domat

Este autor trata la causa como un elemento esencial del contrato, que concurre ala formación del mismo. Con base en ella, presenta distintos géneros de conven-ciones (do ut des, do ut facias, facio et facias) en los cuales la causa del negocio resideen la contraprestación que la parte recibirá. En relación con la donación y loscontratos unilaterales, precisa que la aceptación es la que da lugar a la existenciade la convención, y que la causa tiene fundamento en algún “motivo razonable yjusto”. Más adelante se refiere a los contratos que tienen un nombre propio y aaquellos que no, para concluir consagrando el principio genérico del puro con-senso a todas las convenciones en los siguientes términos: “Todas las convencio-nes, sea que tengan nombre propio o no, siempre tienen su efecto, y obligan aaquello que se ha convenido”121.

En cuanto hace referencia a la interpretación de los contratos, DOMAT intro-dujo en la ciencia jurídica europea, con fundamento en las máximas, reglas y prin-cipios romanos, una serie de quince criterios interpretativos que fueron seguidospor las codificaciones modernas, cuya importancia radica en que reúnen, en un

118 ZIMMERMANN. The Law of Contracts, cit., 636.119 GORLA. Il contratto, cit., 54.120 CASELLA. Il contratto e l’interpretazione, cit., 50.121 M. DOMAT. Les loix civiles dans leur ordre naturel; le droit public, et legum delectus, I, Paris, 1771,

26.

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solo cuerpo y en un mismo momento histórico, el saber de muchos siglos, y cons-tituyen el punto de partida para los desarrollos modernos y contemporáneos enla interpretación de los contratos.

3. Pothier

Con respecto a la formación y efectos vinculantes de los contratos, POTHIER prin-cipia por definir que por ser el contrato una especie de convención, ha de esta-blecerse primero qué se entiende por convención122; luego de ello, rechaza lasclasificaciones del derecho romano123, y concluye que un contrato es “Una con-vención por la cual las dos partes recíprocamente, o solo una de las dos, prometey se obliga para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa”124.

En otro aparte POTHIER125 acoge las teorías iusnaturalistas y a DOMAT, y con-sagra el principio de solus consensus obligat, con los efectos que ello genera para lainterpretación de los contratos. Con la adopción del principio de la formaciónde los contratos por la voluntad de las partes, se considera que el sistema de in-terpretación contractual correspondiente a los siglos XVII y XVIII ha superado, almenos en apariencia, los criterios de interpretación medieval. Por lo tanto, lainvestigación del intento de obligarse jurídicamente es conducida con indepen-dencia de los criterios de la forma y de la res, es decir, se realiza entonces unainterpretación libre, investigando los motivos, las circunstancias y demás del casoconcreto, lo que es conforme al principio iusnaturalístico del puro consenso o dela voluntad como base de la obligación126.

122 F. HINESTROSA. “Reconocimiento del contrato y legitimidad de sus efectos. Del con-trato romano al contrato contemporáneo”, en Materiali II, Corso di Perfezionamento e diMagister in: “Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del derecho y derecho de la integración (Conespecial atención al derecho de los contratos), Roma, Aracne Editrice, 1998, 110, cita a R. J.POTHIER. Tratado de las obligaciones, 1, S. M. S. (trad.), Madrid y Barcelona, s. f., 5-8 y16: “3. Un contrato es una especie de convención. [...] “Una convención o pacto (pues-to que dichos términos son sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas,para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente o para modi-ficarlo: Duorum vel plurium in ide placitum consensus. La especie de convención que tienepor objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato”.

123 HINESTROSA. Ob cit., 110, cita a POTHIER. Tratado de las obligaciones: “Los principios delderecho romano sobre las diferentes especies de pactos, y sobre distinguir los contra-tos y los simples pactos, por lo mismo que no se fundan en el derecho natural, estan-do por lo contrario muy alejados de su sencillez, no se admiten en nuestro derecho”.

124 HINESTROSA. Ob. cit., 110, cita a POTHIER. Tratado de las obligaciones.125 Ídem: “He dicho, prometer y obligar, pues solo las promesas que hacemos con intención

de empeñarnos, y de conceder a quien se las hacemos el derecho de exigir su cumpli-miento, dan materia para un contrato o una convención. Otras promesas hay, quehacemos de buena fe, y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin intención deconceder a aquel a quien se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento [...] Esaspromesas producen, sí, una obligación imperfecta de cumplirlas, con tal que no hayasobrevenido alguna causa, por la cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido elcumplimiento de la promesa: mas de por sí no forman una obligación, ni por consi-guiente un contrato”.

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Finalmente, en su obra Traitè des obligations dedica algunas partes a la interpre-tación de los contratos127, donde adapta y formula, en términos de postuladonormativo, principios y criterios afirmados por los más notables juristas romanos,y logra fundamentar en la fuerza de su racionalismo una concepción unitaria dedoce reglas interpretativas, en las cuales el elemento voluntario y la reconstruc-ción de la voluntad cobran relevancia jurídica.

4. Savigny

El autor señala que el estudio de un contrato debe considerar en cada manifesta-ción de voluntad lo siguiente: (i) la voluntad misma128, (ii) la manifestación devoluntad129 y (iii) la correspondencia entre la voluntad y su manifestación. En rela-ción con este último punto, SAVIGNY indica que es necesaria la utilización de reglasgenerales de interpretación, luego de lo cual consagra el criterio subjetivo en lassiguientes palabras: “Todos los casos de interpretación convergen hacia una finali-dad común que consiste en suscitar, mediante el examen de la letra muerta, el pen-samiento viviente que en ella se encuentra. Este propósito de la interpretación esaplicable a la ley, y a cualquier otro género de manifestación de voluntad”130.

SAVIGNY desconoce, a las máximas romanas contenidas en diferentes pasajesdel Digesto, la calidad de reglas generales o principios de interpretación, al decirque las sentencias de los jurisconsultos romanos relativas a esta materia tienen uncarácter muy genérico y superficial, por cuanto no van más allá del examen delsupuesto de hecho particular sometido a su estudio131; a pesar de lo cual las co-menta dentro de su obra y hace énfasis en que para la interpretación de los con-tratos es conveniente seguir estos presupuestos de interpretación.

5. Windscheid

El autor trata la interpretación dentro del tema de los efectos de los negociosjurídicos132, y al respecto dice: “El efecto de los negocios jurídicos se determinapor el contenido de la voluntad declarada. La tarea de la interpretación es deter-

126 GORLA. Il contratto, cit., 75.127 R. J. POTHIER. Oeuvres de R-J Pothier. Les Traites du droit francais, I, Bruxelles, 1829, 26.128 F. C. SAVIGNY. Le obbligazioni, II, G. PACCHIONI (trad.), Torino, UTET, 1915, 174: “En re-

lación con la voluntad, hay dos puntos para estudiar: a) su existencia, sobre la cualpueden existir dudas como consecuencia de determinados hechos que son contrariosa la voluntad como la violencia, el error, y a este último se agrega, como momentoespecial e importante, el dolo; b) la extensión de la voluntad que puede ser modifica-da por las siguientes autolimitaciones: condiciones, términos y modo”.

129 Ídem: “La manifiestación de voluntad puede ser solemne y no solemne, expresa o tá-cita, verdadera o aparente”.

130 Ibíd., 175.131 Ibíd., 176.132 SCOGNAMIGLIO. Interpretazione del contratto e interessi dei contraenti, cit., 54.

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minar esta voluntad”133. En relación con el procedimiento interpretativo, precisaque se debe comenzar por el sentido literal, es decir, buscar el significado de laspalabras de acuerdo con las reglas del idioma, luego de lo cual habrá de conside-rarse no sólo el uso especial del lenguaje del lugar en el cual se produjo la decla-ración, sino también el modo de hablar individual del declarante134.

En caso de que el sentido literal no sea seguro, se debe encontrar el significa-do de la declaración, teniendo en cuenta la parte de la misma cuyo sentido seaclaro, o aquella interpretación que produzca resultado, pero especialmente enconsideración al conjunto de las circunstancias bajo las cuales se ha celebrado elnegocio. Si a pesar de esto no se logra el esclarecimiento del contrato, se debedecidir con la interpretación más bondadosa y a favor de ciertas relaciones jurí-dicas especiales. Además de esto, WINDSCHEID precisa que se puede hacer uso delos medios interpretativos señalados cuando, a pesar de que el sentido literal dela declaración no deje dudas, se quiera hacer valer, en contra de tal sentido, lacomún intención de las partes135.

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN

El derecho pertenece al mundo de lo inteligible y no de lo sensible. Su textura yla materia de la que está hecho atañe siempre a los pensamientos. Constituye unaherramienta inmaterial, puramente ideal, que no se puede tomar con la mano sino,solamente, aproximarlo con nuestro entendimiento. En todo momento y lugar,con carácter de perennidad, lo jurídico corresponde a un contenido de pensamien-to con vocación de dirigir la conducta humana, fijar su camino y determinar suposibilidad de actuar136. Por ello, la interpretación se entroniza al centro de lojurídico.

Es una verdad indiscutible que el proceso de entendimiento de los contratosen Roma, en el derecho intermedio, en la modernidad y en la actualidad, estádeterminado por los mismos problemas. El imperio de las libertades modernas,la superación de los límites geográficos, el desarrollo tecnológico, en fin, nuestraexistencia en el siglo XXI, no ha dado solución al asunto del entendimiento huma-no, y los contratos, como elemento jurídico de colaboración entre los asociados,son susceptibles, ahora como entonces, a las más variadas discusiones para des-entrañar su sentido y fijar sus efectos.

Hemos visto que la labor del intérprete en las etapas históricas estudiadas haido de un extremo al otro, del verbas al voluntas, sin que haya sido posible estable-

133 B. WINDSCHEID. Diritto delle Pandette, vol. I, Parte I, C. FADDA (trad.), Torino, 1902, 341.134 Ídem.135 Ibíd., 342.136 P. AMSELEK. “L’interpretation a tort et a travers”, en P. AMSELEK. Interpretation et droit,

Bruxelles, Bruylant y Press Universitaires, D’Aix-Marseille, 1995, 13.

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cer cuál de los dos extremos prevaleció en cuál época. Es bueno que así haya sido.En realidad, eso no es lo importante.

De nuevo la evolución del derecho demuestra que las fórmulas absolutas noexisten, que el edén de la certeza nos es extraño, y que sólo el conocimiento yprudencia del intérprete podrá definir con acierto el debido entendimiento de lojurídico137. Todo lo demás, son sólo elementos para esa búsqueda.

137 VOCI. “Interpretazione del negozio giuridico (dir. rom.)”, cit., 253: “El ideal de la her-menéutica, ha dicho un filósofo, consiste en interpretar al autor mejor de cuanto hayapodido hacerlo él mismo. Es esto un poco lo que han hecho los juristas romanos en labúsqueda de lo verosímil y, en general, de la voluntad. En sus soluciones, han tenidofrente a sí un tipo ideal de hombre: un vir o diligens, o bonus. Los juristas romanos ayu-dan, se podría decir, al hombre común, en aquello que no sabe o, simplemente, omite.Es la naturaleza deontológica del derecho que se refleja también en las cuestionesinterpretativas”.

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Derecho de la

responsabilidad civil

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Consentimientoinformado y responsabilidadcivil médica

FELIPE NAVIA ARROYO

SUMARIO: I. Contenido del deber profesional del médico.- II. Alcance del deber de información.- III.Ausencia de información o información defectuosa.- A. Qué se debe informar al paciente.- B. Falta odefecto de la información y responsabilidad civil.- C. Perjuicio causado por la falta de información ynexo de causalidad.- IV. Falta de consentimiento.

I. CONTENIDO DEL DEBER PROFESIONAL DEL MÉDICO

El fundamento de la responsabilidad médica, como, en general, el de todas lasresponsabilidades profesionales, se encuentra en la culpa. Sin embargo, en estecampo, la culpa no se reduce al error de conducta en que incurre el médico al nohaber diagnosticado, tratado, operado o cuidado al paciente en la forma como lohubiera hecho un patrón de referencia, esto es, un médico normal que, colocadoen las mismas circunstancias en las que lo estuvo el agente del daño, actúa con-forme a la reglas del arte (lex artis). Por la fuerza de las cosas, la actividad del médicose despliega sobre el cuerpo o la psiquis del paciente, lo que significa que, paraactuar eficazmente, debe vulnerar, legítimamente claro está, derechos o liberta-des fundamentales de la persona, entre ellos el de la integridad física y el de ladignidad personal. Dicho con otras palabras, la culpa en la responsabilidad mé-dica se desdobla en dos tipos de falta: o bien pude consistir en una falla de carác-ter técnico, o bien en la violación de un deber de humanidad para con el paciente1.

Los deberes de humanidad del médico surgen, entonces, del respeto que éste ledebe al paciente en tanto que persona que sufre y que confía en el tratante. Puededecirse, en general, que son todos aquellos comportamientos sin los cuales la dig-nidad de la persona o el señorío que ésta tiene sobre su propio cuerpo resultan

1 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-401 de 1994; Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 24 de enero de 2002, Pro-ceso de LUIS ALFREDO SÁNCHEZ y otros vs. Hospital Militar Central.

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vulnerados2. La Ley 23 de 1981 se refiere a ellos, en forma genérica, en varios delos numerales en que se descompone la Declaración de Principios, contenida en suartículo 1.º. Así, por ejemplo, el ordinal 1.º dice que “el respeto por la vida y losfueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, elejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes”; y elordinal 3.º señala que “el médico se ajustará a los principios metodológicos y éticosque salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegiéndola delsufrimiento y manteniendo incólume su integridad” (resaltamos). Como se sabe, los deberesde humanidad son de muy variada índole: mantener el secreto profesional; consul-tar a un especialista cuando lo solicita el paciente; no intervenirlo quirúrgicamentede manera inútil, esto es, cuando la desproporción entre el riesgo y el beneficio quese espera obtener no justifica la operación; pero, por sobre todo, informar adecua-damente al paciente sobre el acto o actos médicos que se le van a practicar y obte-ner su consentimiento antes de ejecutarlos. No informar o informar de manerainadecuada y no obtener el consentimiento del paciente son, pues, dos culpas dife-rentes que comprometen la responsabilidad del médico o de la entidad que prestael servicio de salud. El artículo 15 de la Ley 23 de 1981 es tajante al respecto: “Elmédico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimien-to para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensa-bles y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello nofuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuenciasanticipadamente”. En qué medida responde el médico o la entidad que presta elservicio y por qué perjuicios, son dos de los principales interrogantes que surgenen este campo y que trataremos de absolver, hasta donde nos sea posible, a lo largode la exposición.

II. ALCANCE DEL DEBER DE INFORMACIÓN

Podría pensarse, en una primera aproximación al tema, que la información que elmédico le debe al paciente es, simplemente, una exigencia normal y lógica enorden a obtener del paciente un consentimiento libre de vicios, esto es, para quela relación contractual que se forma entre ellos no se vea afectada por una causade nulidad. Ello implicaría, contrario sensu, que cuando la prestación del serviciode salud se hace por fuera del marco contractual, el médico no estaría obligado ainformar al paciente ni a obtener su consentimiento, mejor sería decir su asenti-miento. En realidad ello no es así, pues el cumplimiento de estos dos deberes dehumanidad se impone también cuando no hay vínculo contractual entre el pa-ciente y el médico o la institución que presta el servicio de salud. En efecto, setrata, en el campo contractual, de algo más que de la simple obtención de un

2 Cfr. G. MEMETEAU. Traité de la responsabilité médicale, Bordeaux, Les Études Hospitalières,1996, n.º 132.

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consentimiento que permite, apenas, la celebración del contrato y que se agotaen el momento en que se produce el encuentro de las dos voluntades; ese deberde informar adecuadamente y de obtener el consentimiento antes de practicarcualquier acto médico, se prolonga a lo largo de todo el tratamiento en la medidaen que la información y el consentimiento iniciales se refieren sólo a los cuida-dos corrientes u ordinarios, de modo que cuando hay necesidad de sobrepasarese marco de lo normal u ordinario, para continuar con el tratamiento es necesa-rio informar sobre la nueva circunstancia y obtener un nuevo consentimiento delpaciente referido a esa nueva circunstancia, so pena de que la responsabilidad delmédico o de la institución que presta el servicio de salud quede comprometida.

Entre las razones para que ello sea así, se encuentra la de que el contrato “tienepor objeto la prestación de cuidados, cuya naturaleza e importancia están aún in-determinados al momento del primer intercambio de consentimientos. El objetode la obligación del médico (proporcionar cuidados al paciente) está determinado,pero, en un sentido material inmediato, esos cuidados en sí mismos se determinanpoco a poco. A medida que los cuidados se precisan, el derecho del paciente sobresu propio cuerpo impondrá una solicitud de asentimiento en el cuadro de un con-trato definitivamente celebrado”3. Como puede verse no es sólo el objeto indeter-minado pero determinable lo que exige informar y obtener un consentimientodistinto para cada acto médico que se practique sobre el paciente; se trata, por so-bre todo, del respeto de un derecho fundamental, el que se tiene sobre el propiocuerpo. Y es esta circunstancia, precisamente, la que hace necesario el consenti-miento informado del paciente también en el campo extracontractual.

Hay –dice el profesor JEAN PENNEAU– una ambigüedad en la significación del consen-timiento al acto médico. En la óptica de la relación contractual que une –en la mayo-ría de los casos– al médico con el enfermo, es una condición indispensable para laformación del contrato. Pero, paralelamente a esta relación contractual, cuando ellaexiste, o en su ausencia, el consentimiento es, en una perspectiva de derecho público,el modo de expresión de una libertad fundamental de la persona: la de negarse –cual-quiera que sea su estado patológico, y cualesquiera que sean las consecuencias de eserechazo– a sufrir el menor menoscabo de su integridad corporal4.

El incumplimiento del deber de información así como la no obtención del con-sentimiento del paciente, tanto en el ejercicio privado de la profesión como en elsector público, con contrato o sin él, desencadenan la responsabilidad del médi-co, desde luego, siempre y cuando esa culpa produzca un daño y que haya entrelos dos relación de causalidad. Esta consideración elemental impone un análisisseparado de las hipótesis en que falta o se informa deficientemente al paciente,de aquellas en que falta su consentimiento.

3 Ibíd., 115.4 J. PENNEAU. La responsabilité du médecin, 2.ª ed., Paris, Dalloz, 1996, 19.

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III. AUSENCIA DE INFORMACIÓN O INFORMACIÓN DEFECTUOSA

A. Qué se debe informar al paciente

Lo primero que ocurre preguntar es qué debe informarse al paciente. Es obvioque el médico debe ilustrarlo sobre la utilidad, los riesgos e incidentes previsi-bles de la intervención o del tratamiento que se propone adelantar, así como delas posibles consecuencias o efectos secundarios que esas actuaciones puedan tenersobre la salud del paciente. Con todo, jurisprudencia y doctrina han precisado elalcance de este deber, considerando, en primer lugar, y esto es lógico, que esainformación puede hacerse en forma simple y aproximativa, siempre que sea com-pleta y leal. Algunos llegan a sostener que no se trata de una posibilidad para elmédico, sino de un deber5, pues de lo contrario, es decir si se utilizan términosdemasiado técnicos, comprensibles apenas por los iniciados en la ciencia médi-ca, en el fondo sería el médico el que impondría su voluntad al paciente. En rea-lidad, lo que se busca es que el paciente pueda inclinarse, libremente y con plenaconciencia de lo que hace, por la opción que quiera, para lo cual es obvio quedebe comprender lo que el médico le está diciendo. Y en segundo lugar, que nose trata de dar al paciente una información exhaustiva que incluya, además de losriesgos normalmente previsibles, los cuales, por supuesto, deben ser explicadosal paciente en forma completa, esto es, indicándole las posibles consecuencias delacto médico, así como de los incidentes que pueden presentarse durante la inter-vención y después de ella6, los riesgos extraordinarios e imprevisibles, salvo enalgunos casos especiales, como, por ejemplo, el de la cirugía estética7 y los pro-cedimientos experimentales.

Excepción notable a la plenitud de la información que debe dársele al paciente,en los términos que se dejan señalados, es, de acuerdo con la doctrina y jurispru-dencia foráneas, la del privilegio terapéutico de que goza el médico. Consiste en queéste puede ocultarle a su paciente la información, que en principio tendría quesuministrarle, cuando por circunstancias de carácter psicológico, el conocer losriesgos o las implicaciones de un tratamiento o de una intervención quirúrgicaafectaría sus posibilidades de éxito y de recuperación. Desde luego, hay que serrigurosos en extremo cuando se trata de admitir esta derogación al deber de in-formación, que, como hemos señalado, surge del deber de humanidad del médi-co. Como la aplicación de la ley en forma demasiado estricta puede ser injusta, yen este caso lo sería para el propio paciente, precisamente por razones de huma-

5 Tal es el caso de MEMETEAU. Ob. cit., 138.6 En Francia, por ejemplo, se declaró la responsabilidad de un cirujano que no informó a

su paciente del hecho de haber dejado en su lugar un pedazo del apéndice que estabaextirpando, a pesar de que, desde un punto de vista rigurosamente técnico, estaba ple-namente justificada esa actuación.

7 Excepto en la cirugía estética de carácter reconstructivo, que se rige por la regla general.

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nidad se admite que el médico guarde silencio, aun sobre los riesgos o peligrosnormales de un tratamiento o de una intervención quirúrgica, cuando su comuni-cación puede ser perjudicial o dar lugar a que el acto médico se torne ineficaz8.El profesor belga Y. THIRY señala categóricamente a este propósito: “el médicotiene la obligación de callar la información que amenazaría la moral del pacienteo que lo inhibiría para aceptar una intervención necesaria”; en términos pareci-dos se pronuncia la profesora canadiense M. A. SOMERVILLE9; y la doctrina france-sa, por su parte, afirma que “el derecho del enfermo a la verdad tiene por primerlímite su capacidad para conocerla sin mayor daño. La fragilidad de ciertos en-fermos es tal, que la revelación del diagnóstico puede, real y seriamente, agravarsu estado. En tanto que esto sea así, el médico puede emplear con respecto a supaciente restricciones mentales y no revelar su diagnóstico sino a sus familiares”10.Se trata, pues, de una excepción justificada en la necesidad de conciliar los variosintereses que hay en juego: la confianza del paciente en su médico y el interéssuperior de su salud; por ello la gran mayoría de los autores que se ocupan deltema, rechazan la aplicación de este privilegio, cuando, simplemente, se ocultainformación para evitar que el paciente rechace un tratamiento o una operaciónque el médico juzga necesarios.

B. Falta o defecto de la información y responsabilidad civil

Enunciado así, de manera muy general, el alcance del deber de información a cargodel médico, esto es, qué debe informar, cuándo debe hacerlo y en qué casos pue-de dejar de hacerlo, total o parcialmente, nos corresponde ahora tratar de con-cretar las diferentes hipótesis de responsabilidad civil que pueden surgir conocasión de las situaciones específicas en que pueda hallarse colocado el médico.En efecto, es factible que el médico haya informado correctamente al paciente yque éste, luego de recibir tal ilustración, rechace el tratamiento; o que el médico,simple y llanamente, haya omitido el deber de informar o lo haya hecho en for-ma incompleta o deficiente, de modo que éste no haya podido expresar un con-sentimiento válido que justifique el acto médico. En este último caso, el resultadofinal de la omisión puede ser el de que el paciente mejore o se cure; o que su es-tado de salud se agrave e incluso que el paciente muera. Partiendo de la base deque el médico no incurre en ninguna culpa de carácter técnico, es decir, que se

8 Sobre este punto, cfr. P. LESSAGE-JARJOURA y S. PHILIPS-NOOTENS. Élements de responsabilitécivile médicale, Québec, Éditions Yvon Blais, 2001, 155-156.

9 Afirma: “The doctrine of therapeutic privilege has been described as having such abroad operation thatit is thought to apply when informing the patient will cause him to “become anxious and apprehensiveand so nervous that he might be reluctant to go forward with a procedure that is necessary”: Structuringthe issues in informed consent, cit. por MEMETEAU. Ob. cit., 131.

10 Esta es la opinión de los decanos RENÉ SAVATIER y J. M. AUBY, que tomo, como la delprofesor THIRY, de la obra de MEMETEAU. Ob. cit., 131 y 132.

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comportó conforme a la lex artis, ¿qué daños debe indemnizar? ¿Perjuicios patri-moniales y extrapatrimoniales? ¿Sólo extrapatrimoniales? ¿La totalidad del dañofinal o sólo una parte de él, habida cuenta de la dificultad para establecer unarelación de causalidad directa y necesaria entre la falta de información y la agra-vación del estado de salud o la propia muerte del paciente?

Es obvio que cuando el paciente, debidamente informado, rechaza el trata-miento y, como consecuencia de ello, se agrava su estado de salud o muere, nohay lugar a ningún tipo de responsabilidad a cargo del médico. Habría aquí, comolo explica muy bien MARÍA PATRICIA CASTAÑO DE RESTREPO, una ausencia total devínculo de causalidad entre la información y el daño; dicho con otras palabras, eldaño se explica aquí sólo por la conducta negativa del paciente, o sea que operaa las claras la causal de exoneración consistente en el hecho exclusivo de la víc-tima, y aun puede llegar a operar la excusa del hecho exclusivo de un tercero,cuando el llamado a dar el consentimiento no lo es el paciente sino quien lo re-presenta11. Con todo, conviene anotar que para que opere esta causal de exone-ración se requiere que a la culpa de la víctima no pueda agregarse la del médico.Esto significa que ante la negativa del paciente, el tratante no debe darse porvencido fácilmente, o sea que se exige al médico realizar su mejor esfuerzo enorden a obtener el consentimiento del paciente para un tratamiento que consi-dera indispensable para la salud de éste. Por supuesto, el médico al hacerlo nodebe caer en presiones indebidas, de aquellas que configurarían una fuerza y queviciarían un eventual consentimiento obtenido en tales condiciones. A este pro-pósito, la jurisprudencia, en Francia, ha resuelto que el médico que acepta dema-siado fácilmente la negativa del paciente a inyectarse la vacuna contra el tétano,debe responder por la totalidad de los daños que éste llegue a sufrir si la infec-ción se produce; en cambio, el médico que, ante la negativa del paciente a recibirlos cuidados necesarios que su enfermedad requería, decide, por sí y ante sí, su-ministrarle un tratamiento paliativo, es absuelto12.

Cuando el médico omite la información que le debe al paciente, o cuando laproporciona en forma incompleta, el tratamiento o los cuidados suministrados entales condiciones pueden tener dos resultados: o bien el paciente se cura; o biensu estado de salud se agrava, o se produce una invalidez o su muerte. En el primercaso, podría pensarse que el médico no debe ser condenado a pagar ninguna in-demnización, puesto que, siendo el resultado final benéfico para el paciente, fal-taría el elemento daño, sin el cual no puede haber responsabilidad civil.

Con todo, lo cierto es que, al incumplir con ese deber de humanidad para conel paciente, el médico vulnera su dignidad como persona y la autonomía para

11 Cfr. M. P. CASTAÑO de RESTREPO. El consentimiento informado del paciente en la responsabilidadmédica, Bogotá, Temis, 1997, 390.

12 Para una mayor información sobre este interesante asunto, remitimos a las obras, ya ci-tadas, de PENNEAU, 21 y 22; de MEMETEAU, 117 a 119, y de LESAGE-JARJOURA et PHILIPS-NOOTENS, 173-180.

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disponer de su propio cuerpo, lesiones que pueden proyectarse en sufrimientos opadecimientos, esto es, en un daño moral, que tendría que reconocérsele al pa-ciente13. De optarse por esta solución entre nosotros, pensamos que si bien el juezcuenta con un amplio margen para fijar el monto de la indemnización, que comose sabe, dentro de las pautas señaladas por las altas Cortes, es de hasta quince mi-llones de pesos en lo civil, y del valor equivalente, en moneda legal colombiana,de 100 salarios mínimos mensuales en lo contencioso administrativo, lo lógicosería condenar aquí al médico en forma apenas simbólica. Con ello se resalta laimportancia de cumplir a cabalidad con el deber de información, a la vez que setiene en cuenta, en una especie de compensación, el alivio, la alegría y el mejora-miento del estado de ánimo del paciente, como consecuencia lógica del resulta-do favorable del acto médico.

Cuando además de faltar o de ser deficiente la información, y dando por su-puesto que no se ha incurrido en ninguna culpa de carácter técnico (el médico haactuado conforme a la lex artis), el resultado final de la intervención o actuaciónmédica es el empeoramiento en el estado de salud, una invalidez o la muerte delpaciente, la tendencia general de la jurisprudencia ha sido la de condenar al mé-dico o a la institución que ha prestado el servicio a pagar la totalidad del daño.Podría justificarse esta posición en dos consideraciones.

Una sería la de considerar que, en cuanto plenamente informado o mejor in-formado, el paciente habría rechazado un tratamiento u operación riesgosa o, sim-plemente, habría aceptado un manejo diferente de su caso, sin el riesgo que se ledejó de informar o con unos diferentes, posiblemente menos graves, es el médi-co quien debe asumir esos riesgos. Esta tesis fue sostenida en Francia en la déca-da de los cincuenta por RENÉ SAVATIER y más recientemente por el profesor belgaROGER DALCQ. Incluso el profesor DESBOIS ha llegado a sostener que, si el daño seproduce, el médico debe repararlo, por cuanto su silencio hace que opere, comoen el caso de la mora14, una inversión en la carga del riesgo15. Pasa del pacienteal médico. Aun cuando sin tomar partido por ella, esta tesis suscita el entusiasmode CASTAÑO DE RESTREPO, quien incluso llega a afirmar que, en el fondo, esa fue laposición acogida por el Consejo de Estado en sentencia de la Sección Tercera dela Sala de lo Contencioso Administrativo del 15 de noviembre de 199516. La te-sis, en principio atractiva, por cuanto hace desaparecer el problema de la rela-ción de causalidad, nos parece exagerada y hasta injustificada desde el punto devista jurídico, porque el hecho de que el médico incurra en una culpa, y lo hacecuando deja de informar o informa mal, no significa que asuma, por esa sola cir-cunstancia, el riesgo que su conducta pueda generar.

13 Esta es la posición, entre otros, de RENÉ SAVATIER y de JEAN CARBONNIER. Cfr. MEMETEAU.Ob. cit., 118-119.

14 Cfr. art. 1607 C. C.15 Cfr. MEMETEAU. Ob. cit., 135.16 Cfr. ibíd., 402.

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En todo caso, y esta sería la segunda consideración a la que aludíamos conanterioridad, nos parece que la circunstancia de haberse negado al paciente laposibilidad de rechazar el acto médico que se le practicó o de decidirse por otro,opera como una de las condiciones equivalentes en la producción del daño y, enconsecuencia, siendo suficiente, conforme a dicha teoría, con que una de esascondiciones le sea imputable al demandado para condenarlo a reparar la totali-dad del perjuicio, ésta, y no otra, es la verdadera justificación de la responsabili-dad total del médico por falta o insuficiencia de información. Por lo demás,estimamos que es en esta teoría en donde debe encontrarse el fundamento de lasentencia del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 1995, antes citada, puesen dicho fallo se tuvo en cuenta, para condenar a la Caja Nacional de Previsión,a más del hecho de no haberse probado por la demandada que la demandante“hubiera sido informada de la ocurrencia de tales lesiones (parálisis de las cuerdasvocales y disfonía) como un riesgo inherente a la tiroidectomía”, la circunstanciade que la demandada no demostró haber actuado “conforme a los más estritoscánones de cuidado y diligencia en el manejo del paciente, antes, durante y conposterioridad a la intervención quirúrgica”. Esto nos lleva a mirar con un pocomás de detenimiento el punto neurálgico en esta materia, a saber, el de la rela-ción de causalidad entre la falta de información y el daño final experimentadopor el paciente.

C. Perjuicio causado por la falta de información y nexo de causalidad

Es evidente, por lo menos a primera vista, que si con ocasión de un tratamiento ode una intervención quirúrgica, el estado de salud del paciente se agrava o con-cluye en su muerte, la respuesta a la pregunta de por qué se produjo tal resultadono puede ser otra que la de que, o bien el médico incurrió en una falla técnica, yentonces este sería el fundamento de su responsabilidad, o bien, a pesar de unaactuación médica perfectamente ajustada a la lex artis, la agravación o la muertese deben a la evolución o complicación natural de la enfermedad, o a cualquieraotra causa extraña al médico. La falta de información o la información incomple-ta no son, entonces, la verdadera explicación del daño final; operan apenas comouna causa indirecta del mismo, insuficiente para imputarle responsabilidad almédico17. ¿Será correcto, y sobre todo justo, dar una respuesta así de tajante? ¿Nohay matices? En orden a profundizar en el análisis, y retomando las precisas pa-labras empleadas por el profesor JEAN PENNEAU, conviene preguntarse: “cuál es elverdadero perjuicio causado por la falta de información? ¿Puede considerarse queen todas las hipótesis la falta de información está en relación de causalidad con el

17 Tal fue, cabalmente, la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Antioquiaen un interesante pronunciamiento del 9 de agosto de 1991, cuyos apartes relevantestranscribe CASTAÑO DE RESTREPO. Ob. cit., 63.

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perjuicio resultante del accidente médico (por supuesto descartando toda culpatécnica)”18?

La respuesta dada a estos interrogantes por la jurisprudencia y doctrina fran-cesas, al menos hasta cuando se admitió jurisprudencialmente la teoría de la pér-dida de la oportunidad de curación o de sobrevivir, muy criticada ésta por un sectorimportante de la doctrina, fue la siguiente: si el tratamiento o la intervención sonabsolutamente necesarios, ineluctables, no debe admitirse la relación de causalidadentre la falta de información y el daño corporal experimentado por el paciente,puesto que debe suponerse que éste, mejor informado, se habría resignado a su-frir el acto médico. En consecuencia, como se parte de la base de que no huboninguna culpa técnica, toda responsabilidad del médico por el daño físico o cor-poral debe ser descartada. Debe, en cambio, condenársele a pagar, porque aquí síes posible establecer el vínculo de causalidad directo, el daño moral, en su dimen-sión psicológica (se le privó de la oportunidad de prepararse para el tratamiento);por el contrario, debe descartarse, dado el carácter ineluctable de la intervención,el daño consistente en la modificación en las condiciones de existencia –entrenosotros, al menos para el caso de responsabilidad pública, habría que hablar dedaño a la vida de relación19–; y, eventualmente, habría que reconocer ciertosperjuicios de carácter patrimonial, por ejemplo, cuando el paciente, mejor infor-mado, habría podido escoger, para la práctica de la necesaria intervención, unaépoca distinta, en la que el costo, por ejemplo, de la incapacidad temporal fuesemenor.

En cambio, si la intervención no tiene carácter ineluctable, es evidente que alno informarse al paciente o al hacerlo deficientemente, se le está privando de laposibilidad de rechazar el tratamiento, de negarse a asumir los riesgos inherentesa la operación. En consecuencia, aquí es dable pensar que la causa exclusiva deldaño final (recuérdese que partimos del supuesto de ausencia de culpa técnica yde la falta de prueba de una causa extraña) es esa falta de información y el médi-co, por lo tanto, debe ser condenado a repararlo en su totalidad.

Como se mencionó atrás, la Corte de Casación francesa parece haber aban-donado el esquema que dejamos explicado, para inclinarse por la teoría de lapérdida de una oportunidad de curación o de sobrevivir. Consideró, en efecto, amediados de la década de los noventa del siglo pasado, “que la falta de informa-ción que se le reprocha al médico, solamente priva al enfermo de una oportuni-dad de escapar, mediante una decisión tal vez más sensata, al riesgo que finalmentese realizó, pérdida que constituye un perjuicio distinto de los daños corporales”20.Como puede verse a las claras, aquí el daño que se indemniza no es el final, o sea

18 Ibíd., 34.19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia

del 19 de julio de 2000.20 PENNEAU. Ob. cit., 35-36.

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la invalidez o la muerte del paciente, sino otro diferente, la pérdida de la oportu-nidad, rubro independiente, que debe avaluarse por el juez como una proporcióndel valor del daño que finalmente se produjo. Y esta es la posición por la que pareceinclinarse el Consejo de Estado en varios pronunciamientos recientes de la Sec-ción Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Para sólo mencionaruno de los más conocidos, en la sentencia del 24 de enero de 2002 dijo lo siguiente:

En el caso subjudice, se recopilaron elementos que conducen a evidenciar a la vez, ladiligencia y cuidado, pero en cambio la omisión en la debida e ilustrada informacióna que tenía derecho el paciente [...] En este orden de ideas, y conocidos los resulta-dos, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de condenarse a la de-mandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste enfalencia en la atención diligente y científica, sino por [sic] la omisión en el deber deinformación al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la inter-vención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una in-tervención que podía aceptar o no21.

¿Debe aprobarse esta tendencia? Consideramos que no, por las siguientes razo-nes: en primer lugar porque, como acertadamente lo señala JEAN PENNEAU22, setrata de resolver un problema de causalidad en términos de perjuicio. Dicho conotras palabras, cuando el juez no está seguro de si la culpa médica, técnica o porviolación de un deber de humanidad, está conectada con la agravación del esta-do de salud, la invalidez o la muerte del paciente, que es el perjuicio que real-mente se causa aquí, pero a la vez también es evidente que hubo una culpa y seintuye, se repite: sin estar seguros de ello, que ésta contribuyó de alguna maneraen el resultado final, debe condenarse al médico a pagar algo, en el fondo a asu-mir parte del perjuicio sufrido por el paciente. Mas como es evidente que en éstahipótesis, aun con apoyo en la teoría de la equivalencia de las condiciones, dadala duda sobre la existencia del vínculo de causalidad, no sería justo condenarlo aindemnizar la totalidad del daño final, se crea otra categoría de perjuicio, la depérdida de una oportunidad, para condenarlo a pagar solamente una parte del dañoexperimentado por el paciente. Clarísimo al respecto resulta el fallo del Consejode Estado del 10 de febrero de 200023 en el que se dijo:

Estas circunstancias permiten pensar que el proceso séptico no se encontraba muyavanzado cuando J. D. ingresó al hospital Ramón González Valencia, por lo que sudiagnóstico y tratamiento oportunos habrían podido cambiar radicalmente el cursode los acontecimientos. Y aunque dada la gravedad de la situación en ese momento,

21 Exp.12706, proceso de LUIS ALFREDO SÁNCHEZ y otros vs. Hospital Militar Central. Enun fallo anterior, Exp. 11878, del 10 de febrero de 2000, había contemplado la frustra-ción de la oportunidad de sobrevivir.

22 PENNEAU. Ob. cit., 32.23 Supra, nota 20.

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no podría asegurarse que la muerte del paciente no se hubiera producido, es induda-ble, en opinión de la Sala, que la conducta omisiva del hospital disminuyó notable-mente sus oportunidades de sobrevivir. En otras palabras, si bien no puede considerarseprobada la relación de causalidad entre la actitud omisiva de la entidad demandada yla muerte del paciente, sí está claramente acreditada aquella que existe entre dichaactitud y la frustración de su chance de sobrevida. Esta distinción es fundamental paraenervar cualquier observación relativa a la laxitud en la prueba de la causalidad. Estase encuentra totalmente acreditada respecto de un daño cierto y actual, que no es lamuerte, sino la disminución de la probabilidad de sanar.

Como en Hamlet: to be or not to be. Una de dos: o existe relación de causalidad y,entonces, el médico debe ser condenado a pagar la totalidad del daño final; o noexiste y, entonces, debe ser absuelto. Esta es la conclusión que se impone si seacepta, como ha venido haciéndose, la teoría de la equivalencia de las condicio-nes. Ahora bien, si se replica que no es justo cargar al médico con la totalidad,cuando se intuye, repito: porque no se sabe, que su culpa pudo contribuir par-cialmente a la producción del daño, entonces debe abordarse el problema de fren-te: abandonar la teoría de la equivalencia de las condiciones y aceptar en estamateria la de la causalidad adecuada, con todas las dificultades que le son inhe-rentes y que hacen que sea tan difícil llevarla a la práctica.

Lo que sí no debe hacerse, y esta es una segunda razón para criticar esta ten-dencia jurisprudencial, es crear una nueva categoría de perjuicio, la de probabili-dad de sanar o de sobrevivir, que simplemente no existe. Y no existe por la muysimple razón de que el proceso se desarrolló hasta el final; la probabilidad o elchance suponen que un proceso normal se interrumpa, de modo que no puedesaberse si el resultado final se habría dado o no. En el ejemplo clásico del caballode carreras, éste no corrió, pero tenía oportunidad de ganar la carrera; aquí elperjuicio consiste en que el proceso se interrumpió, en que no pudo transcurrirhasta el final. En cambio en el caso de pérdida de oportunidad de sobrevivir o decurarse, el proceso se desarrolló en su totalidad, llegó al final, puesto que se pro-dujo la muerte o el estado de salud del paciente no mejoró. De lo que se trata,insistimos en ello, es de saber en qué medida la falta de información causó elperjuicio final, cuya indemnización es la que se busca en el proceso.

En fin, una tercera razón para no inclinarse por esta posición, sería la de decirque, puesto que toda culpa, aun la más mínima, le hace perder al paciente unaoportunidad de curarse o de sobrevivir, habría que condenar sistemáticamente alos médicos24, lo cual no sólo revolucionaría el régimen de responsabilidad mé-dica, sino que tendría efectos negativos en el ejercicio de la profesión.

En conclusión, el problema de relación de causalidad por falta de informa-ción debe resolverse con el dilema equivalencia de las condiciones o causalidad

24 En el mismo sentido PENNEAU. Ob. cit., 33.

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adecuada, y no con la invención de un perjuicio imaginario denominado proba-bilidad de sanar.

Vista la proyección que en el campo de la responsabilidad tiene la falta o eldefecto de información, es el momento de examinar la otra cara de la moneda: lafalta de consentimiento.

IV. FALTA DE CONSENTIMIENTO

Partimos de la base de que el paciente ha sido debidamente informado, pese a locual el médico, o la institución que presta el servicio de salud, actúa sin haberobtenido previamente su consentimiento. Analizaremos esta hipótesis de mane-ra somera, evocando las tres situaciones particulares que pueden presentarse aquí,a saber: el paciente es capaz y se encuentra consciente antes de la actuación; elpaciente es capaz, pero se halla inconsciente en el momento en que el médicointerviene; y el paciente es incapaz25.

Cuando el paciente es capaz y está consciente, es obvio que el médico deberecabar no sólo su consentimiento, para que el contrato se entienda celebrado,con lo que la voluntad del enfermo se agotaría en ese momento, sino un asenti-miento particular antes de llevar a cabo cualquier acto médico, tal como se expli-có al comienzo de esta exposición. De no hacerlo, incurriría en una culpa, en unafalta contra los deberes de humanidad que le debe al paciente, y su responsabili-dad quedaría comprometida, en forma análoga a lo que ocurre cuando no se loinforma o se lo informa deficientemente, de modo que aquí resultan aplicablestodas las consideraciones que hicimos en la sección I de esta exposición. En par-ticular lo referente al rechazo por el paciente de los cuidados médicos luego dehaber recibido la información completa, con la distinción de si el tratamiento tieneo no tiene éxito.

Puede suceder que el paciente sea capaz, pero se encuentre en estado deinconciencia al momento de requerirse su asentimiento para realizar determina-do acto. El caso más frecuente es el del cirujano, autorizado por el paciente parallevar a cabo una determinada intervención, de acuerdo con el diagnóstico quese ha hecho de su enfermedad, que se encuentra, en el trámite de la misma, conque es necesario hacer, sin dilación, otra intervención o ampliar la que se estáhaciendo, por ejemplo cuando aparece un tumor maligno no diagnosticado pre-viamente. ¿Debe concluir la intervención dentro de los límites precisos de la au-torización con la que cuenta, cerrar al paciente, esperar a que despierte y, una vezen ese estado, informarle de la nueva situación y obtener el asentimiento para llevara cabo la nueva intervención que su estado de salud requiere? O, por el contra-rio, puede proceder directamente, sin nuevas consultas, partiendo de la base de

25 Cfr. MEMETEAU. Ob. cit., 116-126.

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que la autorización para la primera intervención supone un consentimiento táci-to para la otra?

Esta posibilidad representa, a todas luces, una ventaja para el paciente, en lamedida en que se le ahorran los riesgos de una nueva anestesia y de una nuevacirugía, así como incurrir en mayores gastos. Menores riesgos y menores costospermitirían, razonablemente, suponer que si el paciente se hubiera encontradoen estado de conciencia, habría autorizado la ampliación de la intervención delmédico, circunstancia que justificaría la acción directa del médico. Sin embargo,una presunción irrefragable en tal sentido equivaldría a dejar de lado el necesariorespeto por la dignidad y la autonomía del paciente, quien perfectamente podríanegarse a someterse a la intervención, aun si ella es absolutamente indispensablepara su salvación. Esta consideración impondría la conclusión de que el médiconunca puede actuar directamente; que debe esperar a que el paciente recupere elconocimiento para solicitar su autorización y que si no lo hace, es plenamenteresponsable de los daños que pueda sufrir: morales y patrimoniales, en caso demejoría; corporales, morales, a la vida de relación y patrimoniales en caso deagravación, invalidez o muerte, tal como lo vimos al examinar la hipótesis derechazo del tratamiento, una vez recibida la información pertinente.

No obstante, la posición de la doctrina y de la jurisprudencia no es tan tajan-te, pues se admite que cuando el aplazamiento de la intervención puede implicarriesgos graves para el paciente; cuando la actuación, en interés del paciente, noda espera; cuando es necesario actuar inmediatamente para evitar complicacio-nes graves, o cuando el estado de salud del paciente no permite someterlo a unanueva cirugía26, el médico puede proceder sin obtener previamente el consenti-miento del paciente. Y, por supuesto, salvo comprobación de una culpa técnica,no responde de los perjuicios sufridos por éste. ¿Cuál sería la justificación jurídi-ca de esta excepción? No otra que el estado de necesidad: el médico defiende underecho ajeno (el derecho a la vida del paciente) contra un peligro inminente,sacrificando otro derecho (dignidad y autonomía del paciente), que debe cederante aquél.

Por último, cuando el paciente es incapaz (menor o adulto), debe obtenerseel consentimiento de quienes lo representan. Los padres, en ejercicio de la patriapotestad, el tutor o curador, según sea el caso. El análisis de cada una de las situa-ciones particulares que pueden presentarse aquí es muy amplio y desborda el al-cance de esta exposición. Bástenos con decir que en este campo capacidad legaly capacidad médica no coinciden necesariamente; que se habla de una capacidad

26 Cfr. ibíd., 120-121; PENNEAU. Ob. cit., 21; LESAGE-JARJOURA et PHILIPS-NOOTENS. Ob. cit.,173. El artículo 15 de la Ley 23 de 1981 apunta en el mismo sentido: “El médico noexpondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicarlos tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afec-tarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará alpaciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente” (resaltamos).

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de hecho, para significar que el consentimiento de ciertos incapaces legales debeser obtenido, y aun prevalecer sobre el de sus representantes legales, cuandoposeen aptitud para comprender la información que se les suministra, verbigra-cia el menor mayor de 14 años o el disipador adulto; en fin, que a falta de losrepresentantes legales, deberá buscarse el consentimiento de un “allegado”, comolo dice el artículo 14 de la Ley 23 de 1981.

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Constitución yresponsabilidad civil.Una relación ambivalente

ÉDGAR CORTÉS

SUMARIO: I. Propiedad, contratos y responsabilidad.- II. La multiplicación de daños resarcibles.- III.Responsabilidad y fines del Estado.- IV. El recurso a la Constitución.- V. Daños resarcibles y valoressociales.- VI. Los principios contitucionales.- VII. Responsabilidad y derechos fundamentales.- VIII. Con-clusión.

I. PROPIEDAD, CONTRATOS Y RESPONSABILIDAD

Sea lo primero decir que los valores que dieron paso a los llamados códigos libera-les del siglo XIX no son los mismos que inspiran hoy al derecho civil; desde el mo-mento en que se hizo una crítica definitiva al individualismo y al carácter absolutode la propiedad, las estructuras de todo el ordenamiento civil estaban destinadas acambiar1. La aparición de la noción de función social atribuida a la propiedad2 y ele-vada a rango constitucional (en Colombia con la reforma costitucional liberal de1936) socavó profundamente los fundamentos del Código Civil, con consecuen-cias en dos de sus pilares: el contrato y la responsabilidad civil3.

En efecto, el contrato, para decirlo en los términos más simples, dejó de serun mero instrumento para el transpaso de la propiedad (el contrato como modode adquirir el dominio, según la sistemática del Code civil), para convertirse en ins-

1 Cfr. P. CAPELLINI. “Códigos”, en El Estado moderno en Europa, Madrid, 2004, 122, en dondeafirma: “Todo ese mundo de valores –individualismo, exigencia de estabilidad, cálculoy previsión, tendencia a la inmutabilidad de la legislación civil conforme a los postula-dos de la propiedad, de la libertad contractual, de la garantía de las relaciones sucesorias[…]– está destinado a quebrarse primero por la presión del crecimiento de la gran in-dustria y [por] la cuestión social”.

2 Sobre la noción de función social de la propiedad y su alcance cfr. S. RODOTÀ. “Poteri deiprivati e disciplina della proprietà”, en Il diritto privato nella società moderna, Bologna, 1972,372 ss.

3 G. ALPA y M. BESSONE. La responsabilità civile, Milano, 2001, 10 ss.

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trumento útil en aras de la realización de un proyecto social querido por el Esta-do: la regulación del mercado y la protección de todos aquellos que puedan con-siderarse como parte débil (consumidores, arrendatarios, usuarios, etc.). Y a esteproceso de socialización del derecho privado que es consecuencia de la metamor-fosis de la propiedad no escapó tampoco la responsabilidad civil4, pues, en extre-ma síntesis, se puede decir que así como se identificó una parte débil en loscontratos, la responsabilidad centró su atención en la víctima (parte débil de larelación), dejando de lado el problema de la identificación de un responsable ypor ende el problema de la imputabilidadad5.

Lo anterior para decir que los problemas de la responsabilidad han asumidouna dimensión social, en forma tal que ya no se considera suficiente traspasar,simplemente, la pérdida de la víctima al victimario6, sino que se busca, en últi-mas, que esa víctima obtenga su reparación aun, por ejemplo, en el caso en que elcausante del daño no logre ser identificado. Así, la materia de la responsabilidadse ha visto condicionada, ya de antaño, por valores, ideas o postulados que tuvie-ron su origen en la concepción del Estado social de derecho.

II. LA MULTIPLICACIÓN DE DAÑOS RESARCIBLES

El prestar atención a la víctima ha tenido su consecuencia principal en la impor-tancia que adquirió el estudio de uno de los elementos de la responsabilidad, eldaño resarcible, daño que hoy el derecho comparado entiende como la lesión aun interés jurídicamente protegido7. Sin duda, definir qué se debe entender porinterés jurídicamente protegido propicia inevitablemente un encuentro con laConstitución, más aún cuando se trata, como sucede en el derecho moderno dela responsabilidad, de establecer qué aspectos de la existencia del hombre pue-den dar paso a la tutela aquiliana.

En este sentido, uno de los problemas, si no el principal, que afronta hoy laresponsabilidad civil es el de la multiplicación de las figuras de daño a la perso-na8, pues más allá de los tradicionales daños patrimoniales y morales, la catego-ría de los daños no patrimoniales se desdobla en dos vertientes incontenibles: deun lado la pretensión de resarcir todo atentado a los derechos fundamentales y

4 Cfr., por todos, G. VINEY. Traité de droit civil. Introduction à la responsabilité, 2.ª ed., Paris,1998, 21 ss.

5 Cfr., entre otros, P. RESCIGNO. “Per uno studio della proprietà”, Rivista di diritto civile, 1,1972, 4 ss.

6 ALPA y BESSONE. La responsabilità civile, cit., 18.7 Tal como lo dice el artículo 2.101 de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad

civil elaborados por el European Group in Tort Law, y presentados en mayo de 2005. El tex-to de los principios en Rev. der. priv., Universidad Externado de Colombia, 9, 2005, 221-234.

8 Entre otros, cfr. P. JOURDAIN. “Le préjudice et la jurisprudence”, en Resp. civ. et assur, 6bis, 2001, 47.

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de otro la intención de tutelar todas las actividades realizadoras, existenciales, deagrado, hedonísticas de la persona, sin ninguna exclusión de principio9.

Es la llamada, en los países del comomon law, cuestión de las floodgates, de losdiques de contención, es decir, de saber hasta dónde se debe abrir la responsabi-lidad, hasta dónde se le debe exigir y cuándo se debe cerrar, pues tantas esperan-zas puestas en ella no hacen otra cosa que agotarla y dejarla maltrecha10.

III. RESPONSABILIDAD Y FINES DEL ESTADO

Este estado de cosas, en donde se quiere que la responsabilidad cubra todo lo quees la persona y todas las formas en que ella se puede manifestar, no es otra cosaque un reflejo de otro de los modos de ser del Estado social de derecho actual,quizá el más importante, el pluralismo, consagrado constitucionalmente, y quepretende no sólo el respeto sino la promoción de la diversidad11, y por supuestosu tutela; de modo que vemos de nuevo a la responsabilidad en estrecha conexióncon el significado del Estado.

Lo anterior pareciera llevarnos a afirmar que la responsabilidad es uno de losinstrumentos de que se vale el Estado para cumplir sus propósitos, y tal vez enalguna media así sea; la expansión de la responsabilidad y el crecimiento de losmontos de los resarcimientos reflejan esa nueva dinámica de la sociedad; pero, sedebe tener cuidado con ver en la responsabilidad, o hacer de ella, un “derechopúblico disfrazado”12.

Esta cercanía de la materia con lo público hace que el “reduccionismo cons-titucional esté siempre al acecho”, con construcciones y referencias que aun cuandosugestivas, se revelan, las más de las veces, retóricas o inútiles13; lo cierto es quemientras se tenga una regulación de derecho privado que ofrezca una pauta parael juez, por incompleta que parezca, no se puede hacer caso omiso de tal regula-ción, para dar paso a una solución que se limite al sólo fundamento constitucio-nal; no parece conveniente, pues, propiciar una fuga del Código Civil hacia los

9 P. CENDON. “Non di sola salute vive l’uomo”, Riv. crit. dir. priv, 4, 1998, 571. Frente a lapregunta: ¿qué daños resarcir?, contesta CH. LAPOYADE DESCHAMPS. “Quelle(s)réparations(s)?”, Resp. civ. et assur, 6 bis, 2001, 63: “el deseo lleva a responder brutalmen-te, menos”.

10 Dice PH. BRUN. “La responsabilite civile à l’aube du XXI siècle. Rapport Introductif”, enResp. civ. et assur, 6 bis, 2001, 5.º: “No se percibe a simple vista, pero la responsabilidadcivil está agotada. ¿cómo podría ser de otro modo? Desde hace casi un siglo se la hacecargar con todas las miserias humanas: las heridas de los cuerpos y las heridas de lasalmas; la pérdida sufrida y la ganacia dejada de obtener; los grandes dramas y las pe-queñas frustraciones… Y como si fuera poco, le corresponde también, se dice, ¡la tareade hacer a los hombres mejores, o por lo menos más prudentes!”.

11 G. ZAGREBELSKY. Il diritto mite, Torino, 1992.12 S. RODOTÀ. “La responsabilità civile tra presente e futuro. Introduzione”, Riv. crit. dir. priv.,

4, 1998, 561.13 Ídem.

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principios fuertes de la Constitución, lo que no obsta para que entre principiosconstitucionales y reglas civiles, debidamente equilibrados, se pueda lograr elobjetivo de la cabal protección de la persona.

IV. EL RECURSO A LA CONSTITUCIÓN

Mientras que algunos códigos civiles, como el alemán y el italiano, contienen dosnormas para el resarcimiento de los daños, una referida a los daños patrimonialesy otra a los no patrimoniales, el Código Civil de BELLO, siguiendo en esto el mo-delo francés, estableció una sola norma, general, en virtud de la cual todo aquelque cause un daño, sin especificar qué tipo de daño, está obligado a repararlo14.

Justamente, la presencia de una o de dos normas hizo que el recurso a la cons-titución fuera diferente: en Italia, por ejemplo, la limitación del resarcimiento delos daños no patrimoniales a los solos eventos típicos, hizo que fuera necesariorecurrir a la Constitución para dar cabida a situaciones emergentes que reclama-ban tutela15. Por el contrario, en los sistemas con una sola norma, como el fran-cés y aquellos que siguieron su modelo, no hubo necesidad de sortear ningúnobstáculo legislativo cuando hubo de necesidad de considerar los “nuevos daños”de la persona, y por lo tanto el apoyo en los principios constitucionales no se revelóútil, pues tal consideración se hizo dentro de las normas civiles, con una paulati-na adaptación de ellas a las situaciones que reclamaron tutela resarcitoria16.

Valga decir que la presencia de una sola norma o de dos para la reparacióndel daño, y el recurso consecuente a la Constitución no deben representar, en prin-cipio, ninguna dificultad adicional para la elaboración de un sistema coherente,pues a pesar de las críticas que se hacen a los sistemas con una sola norma, que loresarce todo, y en donde la falta de un enganche constitucional podría conducira una hipertrofia de los resarcimientos en una dirección carente de controles17,lo cierto es que la responsabilidad se ha revelado como una materia en esenciajurisprudencial, que afina y define sus términos en la resolución continua del casoconcreto18, lo que ha llevado a que en uno y otro tipo de sistema el problema actualsea el mismo, esto es, el de la definición y contención de los daños resarcibles.

En Colombia, y en términos generales se podría decir lo mismo de AméricaLatina, a pesar de que los textos constitucionales tienen una presencia fuerte re-presentada emblemáticamente en el recurso de amparo o de tutela que protege losderechos fundamentales, y a pesar de que en algunos países la responsabilidad

14 Sobre sistemas “mononormativos” y “bipolares” de responsabilidad, cfr., en general, E.NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Torino, 1996, 285 ss.

15 Cfr. por todos, F. D. BUSNELLI. Il danno biologico, dal diritto ‘vivente’ al diritto ‘vigente’, Torino,2001, passim.

16 G. VINEY. “La responsabilité civile à l’aube du XXI siècle. Rapport de sinthèse”, Resp. civ.et assur., 6 bis, 2001, 84.

17 NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 285 y 422.18 S. RODOTÀ. Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, 30.

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civil está sancionada directamente en la Constitución19, no parece prospectarse,ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, una reconstrucción dogmática de la res-ponsabilidad con base en los principios constitucionales, de tal modo que pro-poner una reconstrucción tal sin una reflexión previa podría parecer un artificiopara llegar a soluciones preconcebidas.

V. DAÑOS RESARCIBLES Y VALORES SOCIALES

Con todo, si bien es cierto que en la mayoría de ordenamientos, y no sólo en losde tradición romano germánica, el probelma que se presenta es el de determinarla extensión y control de los daños resarcibles, hay que tener presente que talproblema, su origen y sus desarrollos, es propio de las llamadas sociedades delbienestar, en donde una vez satisfechas las necesidades básicas de la población,fueron apareciendo incesantemente nuevos intereses en busca de tutela, que secorresponden con los nuevos modelos y estereotipos sociales y que parecen te-ner como único limite la imaginación.

Esto para decir que los valores e intereses propios de cada sociedad no sontransfundibles de un lugar a otro y que las sociedades latinoamericanas no pue-den caer en la trampa de pretender resarcir, por una supuesta vanguardia, tipologíasde daño que provienen de sociedades desarrolladas. Es la insidia del derechocomparado que ofrece nuevas categorías de daño resarcible (daño existencial, dañode stress, daño de luto, daño hedonístico, daño de juventud, daño por alteraciónde la normalidad, daño por imposibilidad del paseo dominical, etc.) a sociedadesen donde las fracturas sociales son todavía evidentes y en donde la adopción detales categorías no haría otra cosa que acrecentar las desigualdades y que condu-ciría a derrochar una serie de recursos que no se tienen, aclarando que no se tratade una simple actitud de desconfianza por una posible explosión de causas civi-les, amparadas en los más disimiles e inimaginados intereses tutelables20, ni deuna actitud conservadora en sí; la adopción de nuevos daños debe ser paulatina yprofundamente meditada.

Y es aquí en donde se puede revelar útil la presencia fuerte de las constitucio-nes latinoamericanas: para hacer frente a la globalización de los daños resarcibles21,

19 Por ejemplo en Brasil, en donde el artículo 5.º, establece el derecho a una indemniza-ción por los daños materiales, morales o a la propia imagen; o en Costa Rica, en dondeel artículo 41 establece que todos han de encontrar reparación para las injurias o dañosque hayan recibido en su persona, su propiedad o sus intereses morales.

20 La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-916 de 2002, dijo en efecto queel legislador tiene la facultad de definir qué daños podrán ser tenidos en cuenta paralograr la reparación integral: “las oportunidades perdidas, los perjuicios morales, el do-lor o el miedo sufrido por las víctimas, los perjuicios estéticos […] o también los dañospunitivos”, todo sin insinuar ningún tipo de límite.

21 Referido a los contratos, dice G. GRISI. La autonomia privata, diritto dei contratti e disciplinacostituzionale dell’economia, Milano, 1999, 99, que el alto grado de confiabilidad que ofre-

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es decir, para buscar en los principios constitucionales criterios de selección quesirvan para determinar los intereses merecedores de tutela resarcitoria22, sin des-cuidar una atenta combinación y equilibrio entre tales principios y las reglas ci-viles23, en forma tal de identificar qué aportan unos y otras en el objetivo de otorgarprotección a la persona atendiendo a las exigencias de la sociedad en la que setrabaja.

Una posición desatenta en la que se prescinda del paso obligado de deteminarel equilibrio de lo público y lo privado puede dar lugar a posiciones simplistas: obien conducir todo a una instancia constitucional dadas las posibilidades inter-pretativas que ofrecen sus principios, o bien dejar de lado la Constitución paraconcentrarse en las normas civiles, lo que podría comportar un empobrecimien-to en el contenido de las soluciones, pues el intérprete al decidir el caso concretopodría reflejar más su propia idiosincracia que el fundamento constitucional quedebe informar todo el sistema.

VI. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

Los principios constitucionales podrían, entonces, jugar un papel importante allídonde sea necesario identificar un daño como resarcible, tarea que el juez debeabsolver al resolver el caso concreto y para la que deberá mantener un diálogopermanente con la doctrina.

Dentro de los principios constitucionales que pueden revelarse útiles para darun nuevo entendimiento a las reglas de la responsabilidad civil, saltan a la vistalos de dignidad, de igualdad y de solidaridad24. Estos son, entre otros, principiosconstitutivos del ordenamiento jurídico, y aunque su contenido está condiciona-do por el contexto cultural del que emanan y en el que se aplican, lo cierto es queellos son portadores de un carácter, y su presencia comporta una “toma de posi-ción” frente a todas las situaciones en que se ponga en juego una “cuestión deprincipio”; de tal modo que la realidad cuando entra en contacto con el princi-pio, adquiere valor, y si bien el principio no se convierte en una regla de aplica-ción práctica, sí señala la dirección en la que la regla tendrá que ser interpretada25.

En esta perspectiva, las dificultades que se puedan encontrar en la aplicaciónde las normas que gobiernan la responsabilidad civil, ya porque ellas resulten

cen las constituciones es un freno a la mercantilización de las relaciones humanas detodo tipo.

22 Cfr. G. PONZANELLI. “A proposito del Trattato breve dei nuovi danni di Paolo Cendon”,en Danno e resp., 11, 2001, 1123.

23 E. NAVARRETTA. “Bilanciamento di interessi costituzionali e regole civilistiche”, Riv. crit.dir. priv., 4, 1998, 625 ss.

24 Estos principios, con el de libertad, se han consagrado en importantes textos europeos,como en la Convención de Oviedo sobre derechos del hombre y bioética de 1997, enla Carta Europea de Derechos Fundamentales de 2000, y también en la Constitucióneuropea de 2004.

25 ZAGREBELSKY. Il diritto mite, cit., 160 y 169 ss.

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incompletas, ya porque de su aplicación se llegue a soluciones, a todas luces,contradictorias, tendrían que deshacerse al contacto con los principios constitu-cionales. Así, una solución que, partiendo de la aplicación de las reglas de la res-ponsabilidad otorgara un tratamiento diferente a dos víctimas que han sufrido lamisma lesión, estaría desconociendo el principio de igualdad; una solución quedejara a la víctima de un daño privada de una reparación capaz de permitirle sudesarrollo esencial como parte de la sociedad, sería una solución que atentaríacontra el principio de dignidad; una solución, en fin, que viera a la víctima sin unmecanismo que le permitiera acceder a algún tipo de reparación y abandonada asu suerte, podría contrariar el principio de solidaridad que impone el Estado so-cial de derecho.

Pero además el principio de igualdad debería servir para superar el absurdotrato diferencial que reciben las víctimas según la jurisdicción que conoce delasunto. En Colombia, la víctima de un daño que deba acudir ante la jurisdiccióncontencioso administrativa se verá resarcida en un monto muy diferente a la víc-tima de un daño igual que tenga que acudir a la jurisdicción ordinaria, e inclusodentro de esta jurisdicción la reparación será diferente si se trata de una víctimade un accidente laboral, de un delito de lesiones personales o de un ilícito civil.A daño igual reparación igual, parece un postulado lógico, y quizá la vía parahacerlo efectivo sea la Constitución.

VII. RESPONSABILIDAD Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Sobre si los derechos fundamentales deban tener tutela resarcitoria se ha afirma-do que el derecho de la responsabilidad civil se verá absorbido por la teoría delos derechos de la personalidad26; aunque también se ha dicho, en sentido con-trario, que se está asistiendo a un proceso de “privatización” de los derechos fun-damentales, en el entendido de que su eficacia se expande más allá de las relacionesEstado-individuo, con la lógica de que no es posible tratar de manera diferentelos abusos privados de aquellos públicos27; y en la misma dirección se ha plan-teado la necesidad de que existan unos parámetros para el juez constitucional detutela o amparo, al momento de resolver el modo de restablecer un derecho fun-damental, con llamado a los principios de la responsabilidad civil.

Hay que decir, de entrada, que el derecho al pago de una suma de dinero noes una consecuencia que se siga de manera necesaria a la violación de un interésprotegido por la Constitución28; es decir, derechos inalienables de la persona noquiere decir, automáticamente, derechos resarcibles29.

26 PH. LE TORNEAU y L. CADIET. Droit de la responsabilitè, Paris, 1998, 195.27 G. COMANDÈ. “Diritto privato europeo e diritti fondamentali”, en AA. VV. Diritto privato

europeo e diritti fondamentali, Torino, 2004, 27 ss.28 Así, C. SALVI. La responsabilità civile, Milano, 1998, 26.29 NAVARRETTA. Diritti inviolabili e risarcimento del danno, cit., 77.

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No se trata, por supuesto, de desconocer el carácter de exigibles de los dere-chos fundamentales, se trata de dejar en claro que para la protección integral dela persona existen, la tutela civil, que busca, principalmente, resarcir los daños, yla tutela constitucional, así como también hay una tutela penal, una laboral, unaadministrativa, etc., que completan el cuadro.

Sin embargo, no hay que olvidar que el derecho civil conoce otras formas deprotección como son las acciones inhibitorias que buscan evitar que una situa-ción que puede generar daño se siga presentando; los ejemplos en el Código Civilde BELLO abundan, como los casos de la protección del nasciturus (art. 90 C. C.col.), del edificio que amenaza ruina (art. 2355 C. C. col.), del peligro de dañocontingente (art. 2359 C. C. col.), y por fuera del Código hay una que mereceespecial atención, consagrada en el Decreto 1260 de 1970 que reguló lo relativoal estado civil de las personas, por medio de la cual “la persona a la que se discutael derecho al uso del propio nombre o que pueda sufrir quebranto del uso queotro haga de él, puede demandar judicialmente para que cese la perturbación”.Las acciones consagradas en el Código de BELLO son acciones populares, la delDecreto 1260 no, pero como sea no pierden su carácter de normas que ofrecenuna protección civil a la persona, más allá o en manera diferente de la que ofrecela responsabilidad.

VIII. CONCLUSIÓN

Después de estas breves y esquemáticas líneas se podría concluir: ¿quién le tienemiedo a la Constitución? Las constituciones modernas como cartas de derechos,se encontraron con los códigos civiles, en una coincidencia de argumentos de laque, en el caso colombiano, ha sacado partido la doctrina constitucional, frenteal anquilosamiento en que a menudo cae la doctrina y especialmente la jurispru-dencia civil, lo que ha hecho que las soluciones constitucionales se vean comonovedosas y de avanzada.

Lo que es necesario tener claro es que si bien Constitución Política y codifi-cación civil concurren en el juego de las fuentes del derecho con las necesariasinfluencias recíprocas, ellas tienen su ámbito específico de acción, y puede resul-tar forzado buscar, con las herramientas de una, los objetivos de la otra. La mate-ria de responsabilidad civil ofrece el ejemplo ideal: la tutela integral de la personano se logra con la sola reparación de los daños que ofrece esa responsabilidad, nicon las acciones inhibitorias civiles que tienen carácter excepcional; la proteccciónplena requiere el concurso de las demás disciplinas y el amparo o tutela constitu-cional resulta perfectamente complementario; será labor de la ciencia jurídicamarcar las fronteras.

En lo que sí influye la Constitución y está bien que así sea, es en indicar no elcontenido sino el tipo de soluciones que las diferentes instituciones del Código Civildebe ofrecer: las herramientas del derecho de la responsabilidad civil deben perse-

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guir los fines que persigue la sociedad y que están plasmados en la Constitución, laigualdad, la dignidad de la persona humana, la solidaridad, sin que sea necesarioque el juez le dé a las normas de la responsabilidad un contenido diferente al quetienen so pretexto de acomodarlas a la norma constitucional. En este mismo senti-do la Constitución puede contener la proliferación de daños, pues como brújula dela sociedad que es, la Constitución señala los valores e intereses de la sociedad queel juez de la responsabilidad puede considerar como de recibo.

La responsabilidad, como se dijo, parece estar íntimamente ligada con lospropósitos mismos del Estado y ese es un factor que se debe tener presente, perosi lo que se quiere es asignar a la responsabilidad funciones que no son las suyasse lo debe definir claramente, para hacer las cuentas con una institución que aunllamándose tal no podría decirse más responsabilidad civil.

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Documentos

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La nueva ley española(14 de 2006) sobre técnicasde reproducción humanaasistida

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I.

La aparición de las técnicas de reproducción asistida en la década de los 70 supu-so la apertura de nuevas posibilidades de solución del problema de la esterilidadpara un amplio número de parejas aquejadas por esta patología. La novedad yutilidad de estas técnicas hicieron sentir muy pronto en los países de nuestroentorno la necesidad de abordar su regulación.

En España esta necesidad se materializó tempranamente mediante la aproba-ción de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicas de reproducción asis-tida. La Ley Española fue una de las primeras en promulgarse entre las legislacionessobre esta materia desarrolladas en países de nuestro entorno cultural y geográfico.

Dicha Ley supuso un indudable avance científico y clínico en la medida enque las técnicas de reproducción asistida, además de coadyuvar a paliar los efec-tos de la esterilidad, se manifiestan como especialmente útiles para otros fines,tales como los diagnósticos o de investigación.

El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollode nuevas técnicas de reproducción, el aumento del potencial investigador y lanecesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones supernu-merarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.

La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988,de 22 de noviembre, sólo dio una respuesta parcial a tales exigencias. En efecto,dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los preembrionesque se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor–noviembre de 2003–, aunque bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vezque abría esta posibilidad, establecía la limitación de producir un máximo de tres

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ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la práctica ordinaria delas técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr elmayor éxito con el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el prin-cipal objetivo de la Ley modificada.

Precisamente por ello, la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asis-tida se mostró particularmente crítica con este aspecto de la reforma.

Por otra parte, la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, dispensaba distinto tra-tamiento a los preembriones crioconservados o congelados según cual fuera lafecha de su generación. Los anteriores a noviembre de 2003, fecha de la entradaen vigor, podían ser dedicados, además de a otros fines, a la investigación, posi-bilidad que estaba vedada a los generados con posterioridad, que podrían desti-narse únicamente a fines reproductivos de la pareja generadora o a la donación aotras mujeres.

La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida insistió desde lapromulgación de la citada Ley en la necesidad de acometer con prontitud la re-forma de la legislación vigente, con el fin de corregir las deficiencias advertidasy de acomodarla a la realidad actual. Para ello, en sus últimas reuniones ha idodefiniendo las líneas directrices que debería seguir la nueva regulación y que estaLey incorpora.

II.

Esta Ley se enmarca precisamente en esa línea e introduce importantes noveda-des. En primer lugar, define claramente, con efectos exclusivamente circunscritosa su ámbito propio de aplicación, el concepto de preembrión, entendiendo portal al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la divisiónprogresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde. Además,en línea con lo que dispone la Constitución Europea, prohíbe la clonación en sereshumanos con fines reproductivos.

Las técnicas de reproducción asistida que pueden practicarse también sonobjeto de nueva regulación. Debido a que la Ley 35/1988, de 22 de noviembre,siguió el método de enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidadestécnicas eran conocidas en aquel momento, y fijaba en relación con ellas los lí-mites legales de actuación, las nuevas técnicas surgidas por los avances científi-cos carecen de una consideración expresa en la Norma, y suscitan el debate sobrela existencia de un vacío jurídico o, por el contrario, la aplicación extensiva de laLey en vigor sobre la base de una interpretación lo más amplia posible. La nuevaLey sigue un criterio mucho más abierto al enumerar las técnicas que, según elestado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día. Sin embargo,evita la petrificación normativa, y habilita a la autoridad sanitaria correspondientepara autorizar, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Huma-na Asistida, la práctica provisional y tutelada como técnica experimental de una

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nueva técnica; una vez constatada su evidencia científica y clínica, el Gobierno,mediante real decreto, puede actualizar la lista de técnicas autorizadas.

Por otra parte, se ha producido una evolución notable en la utilización y apli-cación de las técnicas de reproducción asistida en su vertiente de solución de losproblemas de esterilidad, al extender también su ámbito de actuación al desarro-llo de otras complementarias para permitir evitar, en ciertos casos, la apariciónde enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamien-to curativo. El diagnóstico genético preimplantacional abre nuevas vías en laprevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamientoy a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados casos ybajo el debido control y autorización administrativos, puedan servir de ayuda parasalvar la vida del familiar enfermo.

La Ley es respetuosa con la realidad autonómica actual del Estado español,en el que la autorización de proyectos concretos corresponde de manera induda-ble a las Comunidades Autónomas, a las que se dota del necesario apoyo técnico,mediante el reforzamiento del papel asesor de una única comisión, de la que for-man parte representantes de las propias Comunidades Autónomas.

Precisamente por ello, la Ley refuerza el papel asesor de la Comisión Nacio-nal de Reproducción Humana Asistida, que debe emitir informes preceptivosacerca de cuantos proyectos nuevos, sea para el desarrollo de nuevas técnicas, seacomo investigación de carácter básico o aplicado, se puedan promover, pero, almismo tiempo, mantiene la capacidad decisoria de las autoridades sanitarias co-rrespondientes.

Por otro lado, la realidad de la aplicación de las técnicas de reproducciónasistida en nuestro país no puede ser ajena a la consideración de que dichas téc-nicas se han desarrollado de manera extensiva en especial en el ámbito privado.De esa realidad se deriva que la intervención de los poderes públicos en este campodebe ir dirigida también a compensar la asimetría de información que existe en-tre quienes acuden a demandar la aplicación de estas técnicas y quienes las apli-can, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unosy otros.

Uno de los mecanismos prioritarios para contribuir a la equidad de esa rela-ción es la disponibilidad de una información accesible a los usuarios de las técni-cas que sea clara y precisa sobre la actividad y los resultados de los centros yservicios que las practican. Esta necesidad se traduce en la Ley en el reforzamientode los registros y otros mecanismos de información que deben constituirse, hastael punto de considerar dicha información pública como un elemento esencial dela práctica de las técnicas, de manera que se proporcionen a los ciudadanos queacuden a los centros los instrumentos adecuados de información que les permi-tan ejercer con criterios sólidos su capacidad de decisión.

Para ello, además del Registro de donantes de gametos y preembriones confines de reproducción humana, ya previsto en la Ley 35/1988, de 22 de noviem-

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bre, se crea el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida. En elprimero se consignarán los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la identi-dad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otrosen el momento de la donación y de su utilización. Y en el segundo se registraránlos datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otrascuestiones que sirvan para informar a los ciudadanos sobre la calidad de cada unode los centros, que deberán hacerse públicos, al menos, una vez al año. Tambiénse recogerá el número de preembriones que se conserven en cada centro o servi-cio de reproducción asistida y se elimina la obligación establecida en la Ley an-terior de enviar los preembriones sobrantes al Centro Nacional de Trasplantes yMedicina Regenerativa.

Por último, para corregir los problemas suscitados por la legislación prece-dente, la Ley elimina las diferencias en la consideración de los preembriones quese encontrasen crioconservados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley45/2003, de 21 de noviembre, y los que pudieran generarse posteriormente, encuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progeni-tores y, en el caso de la investigación, a condiciones estrictas de autorización,seguimiento y control por parte de las autoridades sanitarias correspondientes.Con ello, al igual que ocurre en otros países, se desarrollan instrumentos adecua-dos para garantizar la demandada protección del preembrión. Se eliminan loslímites que se establecieron en la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, para la gene-ración de ovocitos en cada ciclo reproductivo, límites que deberán derivar demanera exclusiva de las indicaciones clínicas que existan en cada caso.

La Ley concluye con el correspondiente régimen de infracciones y sancio-nes, en el que se definen las conductas prohibidas y se les asignan las correspon-dientes sanciones.

Por último, esta Ley deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técni-cas de reproducción asistida y la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, y modifica elorganismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa,que pasa a denominarse Organización Nacional de Trasplantes y a asumir susfunciones y competencias, excepto las que corresponden al Instituto de Salud“Carlos III”, lo que supone la separación de las funciones puramente asistencialesde las relacionadas con la investigación.

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LEY 14/2006, DE 26 DE MAYO,

SOBRE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA

Capítulo I. Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley.1. Esta Ley tiene por objeto:a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acre-

ditadas científicamente y clínicamente indicadas.b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en

la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre queexistan las garantías diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamenteautorizadas en los términos previstos en esta Ley.

c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos ypreembriones humanos crioconservados.

2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitroconstituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocitodesde que es fecundado hasta 14 días más tarde.

3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.

Artículo 2. Técnicas de reproducción humana asistida.1. Las técnicas de reproducción humana asistida que, conforme a lo que se

determina en el artículo 1, reúnen las condiciones de acreditación científica yclínica son las relacionadas en el anexo.

2. La aplicación de cualquier otra técnica no relacionada en el anexo requeri-rá la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favo-rable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, para su prácticaprovisional y tutelada como técnica experimental.

3. El Gobierno, mediante real decreto y previo informe de la Comisión Na-cional de Reproducción Humana Asistida, podrá actualizar el anexo para su adap-tación a los avances científicos y técnicos y para incorporar aquellas técnicasexperimentales que hayan demostrado, mediante experiencia suficiente, reunir lascondiciones de acreditación científica y clínica precisas para su aplicación gene-ralizada.

Artículo 3. Condiciones personales de la aplicación de las técnicas.1. Las técnicas de reproducción asistida se realizarán solamente cuando haya

posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, físicao psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y cons-ciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior ydebidamente informada de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos yde las condiciones de dicha aplicación.

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2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza latransferencia de un máximo de tres preembriones en cada mujer en cada cicloreproductivo.

3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá reali-zarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan aactuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticosde aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condicio-nes económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcionedicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión alos responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en loscentros y servicios autorizados para su práctica.

4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida porcada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimientoinformado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretasde cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.

5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplica-ción en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrio-naria, y dicha petición deberá atenderse.

6. Todos los datos relativos a la utilización de estas técnicas deberán recoger-se en historias clínicas individuales, que deberán ser tratadas con las debidas ga-rantías de confidencialidad respecto de la identidad de los donantes, de los datosy condiciones de los usuarios y de las circunstancias que concurran en el origende los hijos así nacidos. No obstante, se tratará de mantener la máxima integra-ción posible de la documentación clínica de la persona usuaria de las técnicas.

Artículo 4. Requisitos de los centros y servicios de reproducción asistida.1. La práctica de cualquiera de las técnicas de reproducción asistida sólo se

podrá llevar a cabo en centros o servicios sanitarios debidamente autorizados paraello por la autoridad sanitaria correspondiente. Dicha autorización especificarálas técnicas cuya aplicación se autoriza en cada caso.

2. La autorización de un centro o servicio sanitario para la práctica de las téc-nicas de reproducción asistida exigirá el cumplimiento de los requisitos y condi-ciones establecidos en el capítulo V de esta Ley y demás normativa vigente, enespecial, la dirigida a garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad.

Capítulo II. Participantes en las técnicas de reproducción asistida

Artículo 5. Donantes y contratos de donación.1. La donación de gametos y preembriones para las finalidades autorizadas

por esta Ley es un contrato gratuito, formal y confidencial concertado entre eldonante y el centro autorizado.

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2. La donación sólo será revocable cuando el donante precisase para sí losgametos donados, siempre que en la fecha de la revocación aquéllos estén dispo-nibles. A la revocación procederá la devolución por el donante de los gastos detodo tipo originados al centro receptor.

3. La donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial. La compensacióneconómica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente lasmolestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan deri-var de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta.

Cualquier actividad de publicidad o promoción por parte de centros autori-zados que incentive la donación de células y tejidos humanos deberá respetar elcarácter altruista de aquélla, no pudiendo, en ningún caso, alentar la donaciónmediante la oferta de compensaciones o beneficios económicos.

El Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Nacio-nal de Reproducción Humana Asistida, fijará periódicamente las condicionesbásicas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la donación.

4. El contrato se formalizará por escrito entre los donantes y el centro auto-rizado. Antes de la formalización, los donantes habrán de ser informados de losfines y consecuencias del acto.

5. La donación será anónima y deberá garantizarse la confidencialidad de losdatos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso,por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan.

Los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales aobtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Igualderecho corresponde a las receptoras de los gametos y de los preembriones.

Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten unpeligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a lasLeyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempreque dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir elfin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicaráen ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

6. Los donantes deberán tener más de 18 años, buen estado de salud psicofísicay plena capacidad de obrar. Su estado psicofísico deberá cumplir las exigencias deun protocolo obligatorio de estudio de los donantes que incluirá sus característicasfenotípicas y psicológicas, así como las condiciones clínicas y determinacionesanalíticas necesarias para demostrar, según el estado de los conocimientos de laciencia y de la técnica existentes en el momento de su realización, que los donan-tes no padecen enfermedades genéticas, hereditarias o infecciosas transmisibles ala descendencia. Estas mismas condiciones serán aplicables a las muestras de do-nantes procedentes de otros países; en este caso, los responsables del centro remisorcorrespondiente deberán acreditar el cumplimiento de todas aquellas condicionesy pruebas cuya determinación no se pueda practicar en las muestras enviadas a surecepción. En todo caso, los centros autorizados podrán rechazar la donación cuandolas condiciones psicofísicas del donante no sean las adecuadas.

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7. El número máximo autorizado de hijos nacidos en España que hubieran sidogenerados con gametos de un mismo donante no deberá ser superior a seis. A losefectos del mantenimiento efectivo de ese límite, los donantes deberán declararen cada donación si han realizado otras previas, así como las condiciones de és-tas, e indicar el momento y el centro en el que se hubieran realizado dichasdonaciones.

Será responsabilidad de cada centro o servicio que utilice gametos de donan-tes comprobar de manera fehaciente la identidad de los donantes, así como, ensu caso, las consecuencias de las donaciones anteriores realizadas en cuanto a lageneración de hijos nacidos previamente. Si se acreditase que el número de éstossuperaba el límite establecido, se procederá a la destrucción de las muestras pro-cedentes de ese donante.

A partir de la entrada en funcionamiento del Registro nacional de donantes aque se refiere el artículo 21, la comprobación de dichos datos podrá hacersemediante consulta al registro correspondiente.

8. Las disposiciones de este artículo serán de aplicación a los supuestos dedonación de gametos sobrantes no utilizados en la reproducción de la propia parejapara la reproducción de personas ajenas a ella.

Artículo 6. Usuarios de las técnicas.1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser re-

ceptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestadosu consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.

La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Leycon independencia de su estado civil y orientación sexual.

2. Entre la información proporcionada a la mujer, de manera previa a la firmade su consentimiento, para la aplicación de estas técnicas se incluirá, en todo caso,la de los posibles riesgos, para ella misma durante el tratamiento y el embarazo ypara la descendencia, que se puedan derivar de la maternidad a una edad clínica-mente inadecuada.

3. Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de sumarido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste demanera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utiliza-ción de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, cons-ciente y formal.

4. En la aplicación de las técnicas de reproducción asistida, la elección deldonante de semen sólo podrá realizarse por el equipo médico que aplica la técni-ca, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación. En nin-gún caso podrá seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora.En todo caso, el equipo médico correspondiente deberá procurar garantizar lamayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras disponibles conla mujer receptora.

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Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida.1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se re-

gulará por las Leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tressiguientes artículos.

2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los quese pueda inferir el carácter de la generación.

Artículo 8. Determinación legal de la filiación.1. Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consenti-

miento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución dedonante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacidocomo consecuencia de tal fecundación.

2. Se considera escrito indubitado a los efectos previstos en el artículo 49 dela Ley del Registro Civil el documento extendido ante el centro o servicio auto-rizado en el que se refleje el consentimiento a la fecundación con contribuciónde donante prestado por varón no casado con anterioridad a la utilización de lastécnicas. Queda a salvo la reclamación judicial de paternidad.

3. La revelación de la identidad del donante en los supuestos en que procedaconforme al artículo 5.5 de esta Ley no implica en ningún caso determinaciónlegal de la filiación.

Artículo 9. Premoriencia del marido.1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o re-

lación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas regu-ladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste nose halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestarsu consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3,en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, paraque su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a sufallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos lega-les que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplica-ción de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquiermomento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anteriorcuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproduc-ción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos conanterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibili-dad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como títulopara iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjui-cio de la acción judicial de reclamación de paternidad.

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Artículo 10. Gestación por sustitución.1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gesta-

ción, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna afavor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determi-nada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respectodel padre biológico, conforme a las reglas generales.

Capítulo III. Crioconservación y otras técnicascoadyuvantes de las de reproducción asistida

Artículo 11. Crioconservación de gametos y preembriones.1. El semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados duran-

te la vida del varón de quien procede.2. La utilización de ovocitos y tejido ovárico crioconservados requerirá pre-

via autorización de la autoridad sanitaria correspondiente.3. Los preembriones sobrantes de la aplicación de las técnicas de fecundación

in vitro que no sean transferidos a la mujer en un ciclo reproductivo podrán sercrioconservados en los bancos autorizados para ello. La crioconservación de losovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongarhasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dic-tamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondien-te, que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuados para la prácticade la técnica de reproducción asistida.

4. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembrionescrioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejidoovárico crioconservados, son:

a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.b) La donación con fines reproductivos.c) La donación con fines de investigación.d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preem-

briones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable unavez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin quese haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anterio-res.

5. La utilización de los preembriones o, en su caso, del semen, los ovocitos oel tejido ovárico crioconservados, para cualquiera de los fines citados, requerirádel consentimiento informado correspondiente debidamente acreditado. En elcaso de los preembriones, el consentimiento deberá haber sido prestado por lamujer o, en el caso de la mujer casada con un hombre, también por el marido,con anterioridad a la generación de los preembriones.

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6. El consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservadoscualquiera de los destinos citados podrá ser modificado en cualquier momentoanterior a su aplicación.

En el caso de los preembriones, cada dos años, como mínimo, se solicitará de lamujer o de la pareja progenitora la renovación o modificación del consentimientofirmado previamente. Si durante dos renovaciones consecutivas fuera imposibleobtener de la mujer o de la pareja progenitora la firma del consentimiento corres-pondiente, y se pudieran demostrar de manera fehaciente las actuaciones llevadasa cabo con el fin de obtener dicha renovación sin obtener la respuesta requerida,los preembriones quedarán a disposición de los centros en los que se encuentrencrioconservados, que podrán destinarlos conforme a su criterio a cualquiera de losfines citados, manteniendo las exigencias de confidencialidad y anonimato estable-cidas y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

Con anterioridad a la prestación del consentimiento, se deberá informar a lapareja progenitora o a la mujer, en su caso, de lo previsto en los párrafos anterio-res de este apartado.

7. Los centros de fecundación in vitro que procedan a la crioconservación degametos o preembriones humanos de acuerdo con lo establecido en este artículodeberán disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure susolvencia, en los términos que se fijen reglamentariamente, para compensar eco-nómicamente a las parejas en el supuesto de que se produjera un accidente queafecte a su crioconservación, siempre que, en el caso de los preembriones crio-conservados, se hayan cumplido los procedimientos y plazos de renovación delconsentimiento informado correspondiente.

Artículo 12. Diagnóstico preimplantacional.1. Los centros debidamente autorizados podrán practicar técnicas de diag-

nóstico preimplantacional para:a) La detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y

no susceptibles de tratamiento curativo posnatal con arreglo a los conocimientoscientíficos actuales, con objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de lospreembriones no afectos para su transferencia.

b) La detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidaddel preembrión.

La aplicación de las técnicas de diagnóstico preimplantacional en estos casosdeberá comunicarse a la autoridad sanitaria correspondiente, que informará deella a la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.

2. La aplicación de técnicas de diagnóstico preimplantacional para cualquieraotra finalidad no comprendida en el apartado anterior, o cuando se pretendan prac-ticar en combinación con la determinación de los antígenos de histocompatibilidadde los preembriones in vitro con fines terapéuticos para terceros, requerirá de laautorización expresa, caso a caso, de la autoridad sanitaria correspondiente, previo

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informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, quedeberá evaluar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso.

Artículo 13. Técnicas terapéuticas en el preembrión.1. Cualquier intervención con fines terapéuticos sobre el preembrión vivo in

vitro sólo podrá tener la finalidad de tratar una enfermedad o impedir su transmi-sión, con garantías razonables y contrastadas.

2. La terapia que se realice en preembriones in vitro sólo se autorizará si secumplen los siguientes requisitos:

a) Que la pareja o, en su caso, la mujer sola haya sido debidamente informadasobre los procedimientos, pruebas diagnósticas, posibilidades y riesgos de la te-rapia propuesta y las hayan aceptado previamente.

b) Que se trate de patologías con un diagnóstico preciso, de pronóstico gra-ve o muy grave, y que ofrezcan posibilidades razonables de mejoría o curación.

c) Que no se modifiquen los caracteres hereditarios no patológicos ni se bus-que la selección de los individuos o de la raza.

d) Que se realice en centros sanitarios autorizados y por equipos cualificados ydotados de los medios necesarios, conforme se determine mediante real decreto.

3. La realización de estas prácticas en cada caso requerirá de la autorizaciónde la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe favorable de la Comi-sión Nacional de Reproducción Humana Asistida.

Capítulo IV. Investigación con gametos y preembriones humanos

Artículo 14. Utilización de gametos con fines de investigación.1. Los gametos podrán utilizarse de manera independiente con fines de in-

vestigación.2. Los gametos utilizados en investigación o experimentación no podrán uti-

lizarse para su transferencia a la mujer ni para originar preembriones con fines deprocreación.

Artículo 15. Utilización de preembriones con fines de investigación.1. La investigación o experimentación con preembriones sobrantes proceden-

tes de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida sólo se autorizará sise atiene a los siguientes requisitos:

a) Que se cuente con el consentimiento escrito de la pareja o, en su caso, dela mujer, previa explicación pormenorizada de los fines que se persiguen con lainvestigación y sus implicaciones. Dichos consentimientos especificarán en todocaso la renuncia de la pareja o de la mujer, en su caso, a cualquier derecho denaturaleza dispositiva, económica o patrimonial sobre los resultados que pudie-ran derivarse de manera directa o indirecta de las investigaciones que se lleven acabo.

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b) Que el preembrión no se haya desarrollado in vitro más allá de 14 días des-pués de la fecundación del ovocito, descontando el tiempo en el que pueda ha-ber estado crioconservado.

c) En el caso de los proyectos de investigación relacionados con el desarrolloy aplicación de las técnicas de reproducción asistida, que la investigación se rea-lice en centros autorizados. En todo caso, los proyectos se llevarán a cabo porequipos científicos cualificados, bajo control y seguimiento de las autoridadessanitarias competentes.

d) Que se realicen con base en un proyecto debidamente presentado y auto-rizado por las autoridades sanitarias competentes, previo informe favorable de laComisión Nacional de Reproducción Humana Asistida si se trata de proyectosde investigación relacionados con el desarrollo y aplicación de las técnicas dereproducción asistida, o del órgano competente si se trata de otros proyectos deinvestigación relacionados con la obtención, desarrollo y utilización de líneascelulares de células troncales embrionarias.

e) En el caso de la cesión de preembriones a otros centros, en el proyectomencionado en el párrafo anterior deberán especificarse las relaciones e intere-ses comunes de cualquier naturaleza que pudieran existir entre el equipo y cen-tro entre los que se realiza la cesión de preembriones. En estos casos deberántambién mantenerse las condiciones establecidas de confidencialidad de los da-tos de los progenitores y la gratuidad y ausencia de ánimo de lucro.

2. Una vez terminado el proyecto, la autoridad que concedió la autorizacióndeberá dar traslado del resultado de la experimentación a la Comisión Nacionalde Reproducción Humana Asistida y, en su caso, al órgano competente que loinformó.

Artículo 16. Conservación y utilización de los preembriones para investigación.1. Los preembriones crioconservados sobrantes respecto de los que exista el

consentimiento de la pareja progenitora o, en su caso, la mujer para su utiliza-ción con fines de investigación se conservarán, al igual que aquellos otros paralos que se haya consentido en otros destinos posibles, en los bancos de preem-briones de los centros de reproducción asistida correspondientes.

2. La utilización efectiva del preembrión con fines de investigación en unproyecto concreto en el propio centro de reproducción asistida, o su traslado aotro centro en el que se vaya a utilizar en un proyecto concreto de investigación,requerirá del consentimiento expreso de la pareja o, en su caso, de la mujer res-ponsable del preembrión para su utilización en ese proyecto, previa informaciónpormenorizada y comprensión por los interesados de los fines de esa investiga-ción, sus fases y plazos, la especificación de su restricción al ámbito básico o suextensión al ámbito clínico de aplicación, así como de sus consecuencias posi-bles. Si no se contase con el consentimiento expreso para la utilización en unproyecto concreto de investigación, deberá recabarse en todo caso antes de su

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM195


cesión a ese fin, salvo en el caso de la ausencia de renovación del consentimientoprevisto en el artículo 11.6.

Capítulo V. Centros sanitarios y equipos biomédicos

Artículo 17. Calificación y autorización de los centros de reproducción asistida.Todos los centros o servicios en los que se realicen las técnicas de reproduc-

ción asistida, o sus derivaciones, así como los bancos de gametos y preembriones,tendrán la consideración de centros y servicios sanitarios. Se regirán por lo dis-puesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en la normativaque la desarrolla o en la de las Administraciones públicas con competencias enmateria sanitaria, y precisarán para la práctica de las técnicas de reproducciónasistida de la correspondiente autorización específica.

Artículo 18. Condiciones de funcionamiento de los centros y equipos.1. Los equipos biomédicos que trabajen en estos centros o servicios sanitarios

deberán estar especialmente cualificados para realizar las técnicas de reproducciónasistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas y conta-rán para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se determinaránmediante real decreto. Actuarán interdisciplinariamente, y el director del centro oservicio del que dependen será el responsable directo de sus actuaciones.

2. Los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios en quetrabajan incurrirán en las responsabilidades que legalmente correspondan si vio-lan el secreto de la identidad de los donantes, si realizan mala práctica con lastécnicas de reproducción asistida o los materiales biológicos correspondientes osi, por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los interesesde donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congé-nitas o hereditarias, evitables con aquella información y estudio previos.

3. Los equipos médicos recogerán en una historia clínica, custodiada con ladebida protección y confidencialidad, todas las referencias sobre los donantes yusuarios, así como los consentimientos firmados para la realización de la dona-ción o de las técnicas.

Los datos de las historias clínicas, excepto la identidad de los donantes, de-berán ser puestos a disposición de la receptora y de su pareja, o del hijo nacidopor estas técnicas o de sus representantes legales cuando llegue a su mayoría deedad, si así lo solicitan.

4. Los equipos biomédicos deberán realizar a los donantes y a las receptorascuantos estudios estén establecidos reglamentariamente, y deberán cumplimen-tar igualmente los protocolos de información sobre las condiciones de los donanteso la actividad de los centros de reproducción asistida que se establezcan.

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM196


Artículo 19. Auditorías de funcionamiento.Los centros de reproducción humana asistida se someterán con la periodici-

dad que establezcan las autoridades sanitarias competentes a auditorías externasque evaluarán tanto los requisitos técnicos y legales como la información trans-mitida a las Comunidades Autónomas a los efectos registrales correspondientesy los resultados obtenidos en su práctica clínica.

Capítulo VI. Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida

Artículo 20. Objeto, composición y funciones.1. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida es el órgano

colegiado, de carácter permanente y consultivo, dirigido a asesorar y orientar sobrela utilización de las técnicas de reproducción humana asistida, a contribuir a laactualización y difusión de los conocimientos científicos y técnicos en esta ma-teria, así como a la elaboración de criterios funcionales y estructurales de los cen-tros y servicios donde aquéllas se realizan.

2. Formarán parte de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asis-tida representantes designados por el Gobierno de la Nación, las ComunidadesAutónomas, las distintas sociedades científicas y por entidades, corporacionesprofesionales y asociaciones y grupos de representación de consumidores y usua-rios, relacionados con los distintos aspectos científicos, jurídicos y éticos de laaplicación de estas técnicas.

3. Podrán recabar el informe o asesoramiento de la Comisión Nacional deReproducción Humana Asistida los órganos de gobierno de la AdministraciónGeneral del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como las comisioneshomólogas que se puedan constituir en estas últimas.

Los centros y servicios sanitarios en los que se apliquen las técnicas de repro-ducción asistida podrán igualmente solicitar el informe de la Comisión Nacionalsobre cuestiones relacionadas con dicha aplicación. En este caso, el informe debe-rá solicitarse a través de la autoridad sanitaria que haya autorizado la aplicaciónde las técnicas de reproducción asistida por el centro o servicio correspondiente.

4. Será preceptivo el informe de la Comisión Nacional de ReproducciónHumana Asistida en los siguientes supuestos:

a) Para la autorización de una técnica de reproducción humana asistida concarácter experimental, no recogida en el anexo.

b) Para la autorización ocasional para casos concretos y no previstos en estaLey de las técnicas de diagnóstico preimplantacional, así como en los supuestosprevistos en el artículo 12.2.

c) Para la autorización de prácticas terapéuticas previstas en el artículo 13.d) Para la autorización de los proyectos de investigación en materia de re-

producción asistida.

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM197


e) En el procedimiento de elaboración de disposiciones generales que versensobre materias previstas en esta Ley o directamente relacionadas con la reproduc-ción asistida.

f) En cualquier otro supuesto legal o reglamentariamente previsto.5. La Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida deberá ser infor-

mada, con una periodicidad al menos semestral, de las prácticas de diagnósticopreimplantacional que se lleven a cabo conforme a lo dispuesto en el artículo 12.1.

Igualmente, con carácter anual deberá ser informada de los datos recogidosen los Registros nacionales de donantes y de actividad de los centros a los que serefieren los artículos 21 y 22.

6. Las comisiones homólogas que se constituyan en las Comunidades Autó-nomas tendrán la consideración de comisiones de soporte y referencia de laComisión Nacional de Reproducción Humana Asistida y colaborarán con éstaen el ejercicio de sus funciones.

7. Los miembros de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asisti-da deberán efectuar una declaración de actividades e intereses y se abstendrán detomar parte en las deliberaciones y en las votaciones en que tengan un interésdirecto o indirecto en el asunto examinado.

Capítulo VII. Registros nacionales de reproducción asistida

Artículo 21. Registro nacional de donantes.1. El Registro nacional de donantes, adscrito al Ministerio de Sanidad y Con-

sumo, es aquel registro administrativo en el que se inscribirán los donantes degametos y preembriones con fines de reproducción humana, con las garantíasprecisas de confidencialidad de los datos de aquéllos.

2. Este registro, cuyos datos se basarán en los que sean proporcionados porlas Comunidades Autónomas en lo que se refiere a su ámbito territorial corres-pondiente, consignará también los hijos nacidos de cada uno de los donantes, laidentidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos yotros en el momento de la donación y de su utilización.

3. El Gobierno, previo informe del Consejo Interterritorial del Sistema Na-cional de Salud y mediante real decreto, regulará la organización y funcionamientodel registro nacional.

Artículo 22. Registro nacional de actividad y resultados de los centros y servicios de reproduc-ción asistida.

1. Con carácter asociado o independiente del registro anterior, el Gobierno,mediante real decreto y previo informe del Consejo Interterritorial del SistemaNacional de Salud, regulará la constitución, organización y funcionamiento deun Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistida.

2. El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistidadeberá hacer públicos con periodicidad, al menos, anual los datos de actividad

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM198


de los centros relativos al número de técnicas y procedimientos de diferente tipopara los que se encuentren autorizados, así como las tasas de éxito en términosreproductivos obtenidas por cada centro con cada técnica, y cualquier otro datoque se considere necesario para que por los usuarios de las técnicas de reproduc-ción asistida se pueda valorar la calidad de la atención proporcionada por cadacentro.

El Registro de actividad de los centros y servicios de reproducción asistidarecogerá también el número de preembriones crioconservados que se conserven,en su caso, en cada centro.

Artículo 23. Suministro de información.Los centros en los que se practiquen técnicas de reproducción asistida están

obligados a suministrar la información precisa, para su adecuado funcionamiento,a las autoridades encargadas de los registros regulados en los dos artículos anteriores.

Capítulo VIII. Infracciones y sanciones

Artículo 24. Normas generales.1. La potestad sancionadora regulada en esta Ley se ejercerá, en lo no previs-

to en ella, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, y en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

2. Las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objetode las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportu-no expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otroorden que puedan concurrir.

3. Cuando, a juicio de la Administración, la infracción pudiera ser constituti-va de delito o falta, el órgano administrativo dará traslado al Ministerio Fiscal yse abstendrá de proseguir el procedimiento sancionador mientras la autoridadjudicial no se haya pronunciado. La sanción penal excluirá la imposición de san-ción administrativa.

De no haberse estimado la existencia de delito, la Administración continuaráel expediente sancionador tomando como base los hechos que los tribunales hayanconsiderado probados.

Las medidas administrativas que hubieran sido adoptadas para salvaguardarel derecho a la protección de la salud y la seguridad de las personas se manten-drán en tanto la autoridad judicial se pronuncia sobre ellas.

En ningún caso se impondrá una doble sanción por los mismos hechos y enfunción de los mismos intereses protegidos, si bien deberán exigirse las demásresponsabilidades que se deduzcan de otros hechos o infracciones concurrentes.

4. En los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy gra-ves se podrán adoptar, con arreglo a la de Régimen Jurídico de las Administracio-

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM199


nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desa-rrollo, las medidas de carácter provisional previstas en dichas normas que se es-timen necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente sedicte, el buen fin del procedimiento, evitar el mantenimiento de los efectos de lainfracción y las exigencias de los intereses generales.

En la adopción y cumplimiento de tales medidas se respetarán, en todo caso,las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico paraproteger los derechos a la intimidad personal y familiar y a la protección de losdatos personales, cuando éstos pudieran resultar afectados.

En los casos de urgencia y para la inmediata protección de los intereses im-plicados, las medidas provisionales previstas en este apartado podrán ser acorda-das antes de la iniciación del expediente sancionador. Las medidas deberán serconfirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedi-miento, que deberá efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, elcual podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidasquedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazoo cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso acercade aquéllas. El órgano administrativo competente para resolver el procedimientosancionador podrá imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 1.000euros por cada día que transcurra sin cumplir las medidas provisionales que hu-bieran sido acordadas.

5. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años; las graves, a losdos años, y las leves, a los seis meses. Las sanciones impuestas por faltas muy gravesprescribirán a los tres años; las impuestas por faltas graves, a los dos años, y lasimpuestas por faltas leves, al año.

Artículo 25. Responsables.De las diferentes infracciones será responsable su autor.Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en esta Ley correspon-

da a varias personas conjuntamente, responderán de forma solidaria de las infrac-ciones que se comentan y de las sanciones que se impongan.

De conformidad con lo previsto en el artículo 130.3 de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, los directores de los centros o servicios responderán solidariamente delas infracciones cometidas por los equipos biomédicos dependientes de aquéllos.

Artículo 26. Infracciones.1. Las infracciones en materia de la aplicación de las técnicas de reproduc-

ción asistida se califican como leves, graves o muy graves.2. Además de las previstas en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sa-

nidad, y de las tipificadas en la legislación de las Comunidades Autónomas, seconsideran como infracciones leves, graves y muy graves las siguientes:

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM200


a) Es infracción leve el incumplimiento de cualquier obligación o la transgre-sión de cualquier prohibición establecida en esta Ley, siempre que no se encuen-tre expresamente tipificada como infracción grave o muy grave.

b) Son infracciones graves:1.ª La vulneración por los equipos de trabajo de sus obligaciones legales en el

tratamiento a los usuarios de estas técnicas.2.ª La omisión de la información o los estudios previos necesarios para evitar

lesionar los intereses de donantes o usuarios o la transmisión de enfermedadescongénitas o hereditarias.

3.ª La omisión de datos, consentimientos y referencias exigidas por esta Ley,así como la falta de realización de la historia clínica en cada caso.

4.ª La ausencia de suministro a la autoridad sanitaria correspondiente para elfuncionamiento de los registros previstos en esta Ley de los datos pertenecientesa un centro determinado durante un período anual.

5.ª La ruptura de las condiciones de confidencialidad de los datos de los do-nantes establecidas en esta Ley.

6.ª La retribución económica de la donación de gametos y preembriones o sucompensación económica en contra de lo previsto en los artículos 5.3 y 11.6.

7.ª La publicidad o promoción que incentive la donación de células y tejidoshumanos por parte de centros autorizados mediante la oferta de compensacioneso beneficios económicos en contra de lo previsto en el artículo 5.3.

8.ª La generación de un número de hijos por donante superior al legalmenteestablecido que resulte de la falta de diligencia del centro o servicio correspon-diente en la comprobación de los datos facilitados por los donantes y, en el casode éstos, el suministro de datos falsos en la identidad o la referencia a otrasdonaciones previas.

9.ª La generación de un número de preembriones en cada ciclo reproductivoque supere el necesario, conforme a los criterios clínicos para garantizar en lími-tes razonables el éxito reproductivo en cada caso.

10.ª En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, la transferencia demás de tres preembriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo.

11.ª La realización continuada de prácticas de estimulación ovárica que pue-dan resultar lesivas para la salud de las mujeres donantes sanas.

12.ª El incumplimiento de las normas y garantías establecidas para el trasla-do, importación o exportación de preembriones y gametos entre países.

c) Son infracciones muy graves:1.ª Permitir el desarrollo in vitro de los preembriones más allá del límite de 14

días siguientes a la fecundación del ovocito, descontando de ese tiempo el quepudieran haber estado crioconservados.

2.ª La práctica de cualquier técnica no incluida en el anexo ni autorizada comotécnica experimental en los términos previstos en el artículo 2.

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM201


3.ª La realización o práctica de técnicas de reproducción asistida en centrosque no cuenten con la debida autorización.

4.ª La investigación con preembriones humanos con incumplimiento de loslímites, condiciones y procedimientos de autorización establecidos en esta Ley.

5.ª La creación de preembriones con material biológico masculino de indivi-duos diferentes para su transferencia a la mujer receptora.

6.ª La transferencia a la mujer receptora en un mismo acto de preembrionesoriginados con ovocitos de distintas mujeres.

7.ª La producción de híbridos interespecíficos que utilicen material genéticohumano, salvo en los casos de los ensayos actualmente permitidos.

8.ª La transferencia a la mujer receptora de gametos o preembriones sin lasgarantías biológicas de viabilidad exigibles.

9.ª La práctica de técnicas de transferencia nuclear con fines reproductivos.10.ª La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuti-

cos o terapéuticos no autorizados.

Artículo 27. Sanciones.1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de hasta 1.000 euros;

las graves, con multa desde 1.001 euros hasta 10.000 euros, y las muy graves, desde10.001 euros hasta un millón de euros.

En el caso de las infracciones muy graves tipificadas en el artículo 26.c) 2.ª y3.ª, además de la multa pecuniaria, se podrá acordar la clausura o cierre de loscentros o servicios en los que se practiquen las técnicas de reproducción humanaasistida.

En el caso de la infracción grave tipificada en el artículo 26.b) 5.ª, además dela multa pecuniaria, se podrá acordar en la resolución que imponga la sanción larevocación de la autorización concedida al centro o servicio de reproducciónasistida.

2. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados,se graduará teniendo en cuenta los riesgos para la salud de la madre o de lospreembriones generados, la cuantía del eventual beneficio obtenido, el grado deintencionalidad, la gravedad de la alteración sanitaria o social producida, la ge-neralización de la infracción y la reincidencia.

3. En todo caso, cuando la cuantía de la multa resulte inferior al beneficioobtenido por la comisión de la infracción, la sanción será aumentada hasta el dobledel importe en que se haya beneficiado el infractor.

4. Si un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones,tipificadas en esta u otras Leyes, se tomará en consideración únicamente aquéllaque comporte la mayor sanción.

5. Las cuantías de las multas serán revisadas y actualizadas periódicamente porel Gobierno mediante real decreto.

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Artículo 28. Competencia sancionadora.Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y ciudades con

Estatuto de Autonomía, en su caso, ejercerán las funciones de control e inspec-ción, de oficio o a instancia de parte, así como la instrucción y resolución deexpedientes sancionadores.

Disposiciones adicionales

Disposición adicional primera. Preembriones crioconservados con anterioridad a la entra-da en vigor de la Ley

A partir de la entrada en vigor de esta Ley, las parejas o, en su caso, las muje-res que dispongan de preembriones crioconservados en los bancos correspondien-tes y que hubieran ejercido su derecho a decidir el destino de dichos preembrionesmediante la firma del consentimiento informado correspondiente en los térmi-nos permitidos por la legislación anterior, podrán ampliar o modificar los térmi-nos de su opción con cualquiera de las previstas en esta Ley.

Disposición adicional segunda. Comisión de seguimiento y control de donación y utiliza-ción de células y tejidos humanos

La Comisión de seguimiento y control de donación y utilización de células ytejidos humanos mantendrá su composición, competencias y reglas de funciona-miento actuales, dependiente del Instituto de Salud “Carlos III”. En particular, lecorresponderá la emisión del informe previsto en el segundo inciso del artículo15.1.d), relativo a los proyectos de investigación relacionados con la obtención,desarrollo y utilización de líneas celulares troncales embrionarias.

Disposición adicional tercera. Organización Nacional de Trasplantes1. Se modifica el organismo autónomo Centro Nacional de Trasplantes y

Medicina Regenerativa, creado por la disposición adicional única de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de no-viembre, sobre técnicas de reproducción asistida, que pasa a denominarse Orga-nización Nacional de Trasplantes.

2. La Organización Nacional de Trasplantes conserva la naturaleza de orga-nismo autónomo, de acuerdo con lo previsto en los artículos 41 y siguientes de laLey 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administra-ción General del Estado, con personalidad jurídico-pública diferenciada y plenacapacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo, al que corres-ponde su dirección estratégica y la evaluación y control de los resultados de suactividad. En dicho organismo estarán representadas las Comunidades Autóno-mas en la forma que reglamentariamente se establezca.

3. Son fines generales de la Organización Nacional de Trasplantes, sin per-juicio de las competencias del Instituto de Salud “Carlos III” y de las atribuciones

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM203


de otros órganos del Ministerio de Sanidad y Consumo y de las ComunidadesAutónomas:

a) Coordinar la política general de donación y trasplantes de órganos y teji-dos de aplicación en humanos en España.

b) Promover e impulsar la donación de órganos y tejidos.c) Promover e impulsar los trasplantes de órganos, tejidos y células en España.d) Promover la formación continuada en materia de donación y trasplantes

de órganos y tejidos.e) Desarrollar, mantener, custodiar y analizar los datos de los registros de

origen, destino y seguimiento de los órganos y tejidos obtenidos con la finalidadde trasplante.

f) Asesorar al Ministerio de Sanidad y Consumo y a los departamentos desanidad de las Comunidades Autónomas en materia de trasplantes de aplicaciónen humanos.

g) Representar al Ministerio de Sanidad y Consumo en los organismos na-cionales e internacionales en materias relacionadas con los trasplantes.

h) Aquellas otras funciones que pueda asignarle el Ministerio de Sanidad yConsumo en la coordinación y gestión de los ensayos clínicos y la aplicaciónterapéutica de la medicina regenerativa.

4. Para la consecución de sus fines, se atribuyen a la Organización Nacional deTrasplantes las funciones que en materia de trasplantes se reconocen al Ministeriode Sanidad y Consumo por la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción ytrasplante de órganos, y atribuidas a la Organización Nacional de Trasplantes porel Real Decreto 2070/1999, de 30 de diciembre, por el que se regulan las activida-des de obtención y utilización clínica de órganos humanos y la coordinación terri-torial en materia de donación y trasplante de órganos y tejidos.

5. Las funciones y competencias en materia de investigación en terapia celu-lar y de medicina regenerativa del organismo modificado se atribuyen al organis-mo autónomo Instituto de Salud “Carlos III”.

6. El personal que a la entrada en vigor de esta Ley preste servicios en el CentroNacional de Trasplantes y Medicina Regenerativa, en el ámbito de las funcionesy competencias que se atribuyen a la Organización Nacional de Trasplantes, yaquél del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria que realice funciones de sopor-te y coordinación de transplantes, quedará integrado en el organismo autónomoque se modifica con la misma naturaleza, régimen jurídico, situación, antigüedad,régimen retributivo y de organización que tuviera. Queda exceptuado de estadisposición el personal perteneciente a la Subdirección General de Terapia Ce-lular y Medicina Regenerativa, que se adscribe al Instituto de Salud “Carlos III”.

7. El personal al servicio de la Organización Nacional de Trasplantes podráser funcionario, estatutario o laboral en los mismos términos que los establecidospara la Administración General del Estado. El personal estatutario estará sujeto ala relación funcionarial especial prevista en el artículo 1 del Estatuto Marco del

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM204


Personal Estatutario de los Servicios de Salud, aprobado por la Ley 55/2003, de16 de diciembre, y le será de aplicación la citada Ley.

8. La Organización Nacional de Trasplantes asumirá la titularidad de los re-cursos, derechos, deberes y obligaciones que, en el ámbito de sus fines y compe-tencias, fueran de la titularidad del Centro Nacional de Trasplantes y MedicinaRegenerativa.

9. El Gobierno, en el plazo de seis meses, aprobará un nuevo estatuto de laOrganización Nacional de Trasplantes, adaptado a esta Ley, mediante real decreto,a iniciativa del Ministro de Sanidad y Consumo y a propuesta conjunta de losMinistros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. Hasta en-tonces permanecerá vigente el aprobado por el Real Decreto 176/2004, de 30 deenero, en cuanto se ajuste a los fines enumerados en el apartado 3 de esta dispo-sición y no se oponga a lo previsto en esta Ley.

Disposición adicional cuarta. Banco Nacional de Líneas CelularesEl Banco Nacional de Líneas Celulares se adscribe al Ministerio de Sanidad y

Consumo, a través del Instituto de Salud “Carlos III”.

Disposición adicional quinta. Garantía de no discriminación de las personas con discapacidadCon arreglo a lo dispuesto en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre (de igualdad

de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas condiscapacidad) las personas con discapacidad gozarán de los derechos y facultadesreconocidos en esta Ley, no pudiendo ser discriminadas por razón de discapacidaden el acceso y utilización de las técnicas de reproducción humana asistida.

Asimismo, la información y el asesoramiento a que se refiere esta Ley se pres-tarán a las personas con discapacidad en condiciones y formatos accesibles apro-piados a sus necesidades.

Disposición derogatoria única. Derogación normativaA la entrada en vigor de esta Ley quedan derogadas todas las disposiciones

normativas que se le opongan y, en particular, la Ley 35/1988, de 22 de noviem-bre, sobre técnicas de reproducción asistida, y la Ley 45/2003, de 21 de noviem-bre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre técnicasde reproducción asistida.

Disposiciones finales

Disposición final primera. Título competencialEsta Ley, que tiene carácter básico, se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª

de la Constitución. Se exceptúa de lo anterior su capítulo IV, que se dicta al am-paro del artículo 149.1.15.ª de la Constitución, y los artículos 7 a 10, que se dic-tan al amparo de su artículo 149.1.8.ª

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM205


Disposición final segunda. Desarrollo normativoSe faculta al Gobierno para dictar cuantas disposiciones resulten necesarias

para el desarrollo y ejecución de esta Ley.

Disposición final tercera. Entrada en vigorLa presente Ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el

Boletín Oficial del Estado.

ANEXO

A) Técnicas de reproducción asistida1. Inseminación artificial.2. Fecundación in vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides pro-

cedentes de eyaculado, con gametos propios o de donante y con transferenciade preembriones.

3. Transferencia intratubárica de gametos.B) Procedimientos diagnósticosProcedimientos dirigidos a evaluar la capacidad de fecundación de los esper-

matozoides humanos consistentes en la fecundación de ovocitos animales hastala fase de división del óvulo animal fecundado en dos células, momento a partirdel cual se deberá interrumpir la prueba.

8. Ley española 9/7/07, 10:32 AM206


GUIDO ALPA

Profesor ordinario de Derecho Civil de la Universidad de Roma “La Sapienza”.Presidente del Consiglio Nazionale Forense.

ÉDGAR CORTÉS

Profesor de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colombia.

DIEGO FRANCO VICTORIA

Profesor de Derecho Civil de la Universidad Externado de Colombia.

FERNANDO HINESTROSA

Rector de la Universidad Externado de Colombia y profesor de Derecho Civilen ella.

EMANUELA NAVARRETTA

Profesora ordinaria de Derecho Civil de la Universidad de Pisa, Italia.

MARTHA LUCÍA NEME VILLAREAL

Profesora de Derecho Civil y Romano de la Universidad Externado de Colom-bia.

FELIPE NAVIA ARROYO

Director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Externado deColombia y profesor de Derecho Civil en ella.

Los autores

207

9. Autores y criterio 9/7/07, 10:32 AM207



Toda colaboración deberá ser enviada en copia impresa y en disquete o en cd(sistema operativo windows), a la dirección de la Revista. También se podrán en-viar trabajos a la dirección electrónica [[email protected]]; nose acepta el envío de artículos por fax.

1. LAS COLABORACIONES PODRÁN SER:

– ARTÍCULOS, que no deberán tener una extensión inferior a diez (10) ni superiora treinta (30) páginas tamaño carta, escritas a espacio sencillo en letra tipo TimesNew Roman de doce (12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra denueve [9] puntos). Trabajos con una extensión inferior o superior, podrán ser con-siderados, de manera excepcional, por la Revista.

– NOTAS a sentencias o a legislación. Los comentarios a novedades legislativas ojurisprudenciales, nacionales o extranjeras, de interés, deberán ser inferiores a diez(10) páginas tamaño carta, a espacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce(12) puntos (notas a pie de página, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos).Dentro de las 10 páginas se entienden comprendidas las transcripciones que seannecesarias, de la jurisprudencia o de la ley que se está comentando. En un mismonúmero de la Revista se podrán publicar dos notas del mismo autor. El nombre delautor de la nota irá al final de las mismas.

– RESEÑAS de novedades bibliográficas, nacionales o extranjeras; la reseña deberállevar un título y no deberá superar las diez (10) páginas tamaño carta escritas aespacio sencillo en letra tipo Times New Roman de doce (12) puntos (notas a pie depágina, el mismo tipo de letra de nueve [9] puntos). En la reseña se deberá iden-tificar plenamente la obra que se está comentando. El nombre del autor de la reseñairá al final de la misma.

– DOCUMENTOS de interés, como leyes o proyectos de ley, nacionales o extranje-ros, resoluciones de organismos internacionales o cualquier tipo de documentojurídico que merezca la atención de la comunidad científica podrán ser señala-dos a la Revista para su publicación integral. El nombre de la persona que haga laseñalación no acompañará al documento en caso de ser publicado.

– OTROS escritos, como páginas in memoriam, páginas escogidas, noticias de actua-lidad jurídica, información sobre seminarios y cursos, etc., podrán ser publicadospor decisión de la Revista.

Criterios para la redacción y presentaciónde artículos y otras colaboraciones en laRevista de Derecho Privado

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2. CRITERIOS DE REDACCIÓN

Toda colaboración presentada a la Revista (artículo, nota, reseña) deberá tener untítulo y el nombre completo del autor, acompañado de sus datos biográficos mí-nimos (nacionalidad, universidad a la que pertenece, materias de las que se ocu-pa, cargo o actividad profesional, área en la que es profesor, de serlo, publicacionesmás recientes y toda otra información que considere de interés). Los artículos, ysi se quiere también las notas y las reseñas, deberán estar divididos en parágrafoscon numeración continua (los que a su vez podrán subdividirse), y deberán con-tar además con un sumario que precederá al cuerpo del trabajo. Así, por ejemplo:

SUMARIO: I. Premisa.- II. El daño a la persona en el derecho europeo.- III. Los diferentes sistemas codi-ficados.- IV. La producción doctrinaria y su importancia.- V. La experiencia latinoamericana del dañoa la persona.- VI. Hacia la elaboración de un modelo propio.- VII. Conclusiones.

Las transcripciones que de otro texto se hagan dentro del documento se haránentre comillas (“…”) y sin necesidad de usar la letra cursiva o algún tipo de san-gría. Toda palabra o frase que se escriba en idioma diferente al español deberáhacerse en caracteres cursivos, caracteres que también se podrán usar para destarcaruna palabra o frase en la que se quiera hacer énfasis. La negrilla o negrita sólo seusará en los títulos.

Las notas deberán ir al pie de cada página y no al final del texto; el nombre delautor de la obra referida irá en letra versales y de él se indicará la inicial del nom-bre o nombres y todo el apellido; luego, seguido de punto, el título del libro encursivas o, si es título de artículo, en redonda y entre comillas; a continuación seindicará si se trata de una edición en particular; luego se señalará el lugar de pu-blicación, después el año de la misma, y por último el número de la página o pá-ginas que se están citando, sin necesidad de usar la abreviación pág. o p. Así, porejemplo: P. RESCIGNO. Introduzione al codice civile, 7.ª ed., Roma, 2001, 170.

Para resolver cualquier duda de estilo se pueden consultar los artículos ya publi-cados o en su defecto el Manual de estilo del Departamento de Publicaciones de laUniversidad Externado de Colombia.

Toda colaboración enviada a la Revista queda sujeta al concepto favorable delConsejo Editorial para su publicación. Cada autor recibirá un ejemplar gratuitodel número de la Revista correspondiente.

Cualquier aclaración o información adicional se podrá solicitar en la direcciónelectrónica de la Revista, arriba indicada.


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Revista - El Derecho de Los Consumidores y El Codigo de Consumo en La Experiencia Italiana - Guido Alpa