REVISTA REPUBLICANArevista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/... · En la presente edición presentamos artícu-los que relacionan temáticas y problemas de naturaleza jurídica,

REVISTAREPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana

No. 4-5 Enero-Diciembre de 2008 ISSN: 1909-4450

DIRECTIVOS CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA

Presidenta del Consejo Superior : Lilia Cristina Fandiño GrisalesRector : Gustavo Adolfo Téllez Fandiño

Vicerrector : José Miguel Pinilla MalagónJefe de Planeación : Jaime Andrés Arboleda Oviedo

Coordinador de Investigación : Luis Fernando Sánchez HuertasDecano Facultad de Derecho

y Ciencias Políticas : Iván Alfonso Cancino González Decana Facultad de Contaduría : María Cecilia Galindo de Galindo

Decana Facultad de Trabajo Social : Diana Marina Morales TorresCoordinador Programa de Finanzas

y Comercio Internacional : Rafael Antonio Otálora Amaya Coordinador Programade Ingeniería Industrial : Juan de Jesús León Beltrán

REVISTA REPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana


Comité Editorial

Henry Bocanegra AcostaJosé Miguel Pinilla MalagónPatricia Téllez LombanaGustavo Adolfo Téllez FandiñoLuis Andrés Fajardo ArturoIván Alfonso Cancino GonzálezJaime Cabrejo GonzálezDiana Rocío Bernal CamargoRodrigo Hernán Torrejano VargasWilliam Fernando Puentes González

Comité Científico

Antonio José Puentes BlancoNéstor Raúl Ramírez MorenoPascual Amézquita Zarate

Editores

Fernando Téllez LombanaDiana Josefina Téllez Fandiño

Armada digital e impresión:Editora Guadalupe S.A. Tel.: [email protected]

Revista Republicana es una publicación del Cen-tro de Investigaciones de la Corporación Univer-sitaria Republicana, Bogotá, D.C.

Los artículos publicados en la revista puedenser reproducidos total o parcialmente, citando lafuente y el autor.

Enfoque o perspectiva de análisis y contenido delos artículos son responsabilidad de los autores

Información:Centro de InvestigacionesCra. 7 No 19-38 PBX: 286 23 84

PARES EVALUADORES

Over Humberto Serrano SuárezAbogado. Magíster Estudios políticos, Universidad Javeriana. Magíster en Derecho penal ycriminología, Universidad Libre. Especialista en Sociología Jurídica, Universidad Externadode Colombia. Especialista en Filosofía del Derecho, Universidad Libre. Docente investigador,Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.

Octavio Augusto Quintero CusaríasLicenciado en Filosofía y letras, Especialista en Educación y Magíster en Filosofía Latinoame-ricana de la Universidad Santo Tomás de Aquino, Bogotá. Docente, Universidad Autónomade Colombia.

Álvaro Márquez CárdenasAbogado, Universidad Libre de Colombia. Doctor en Derecho, Universidad Complutensede Madrid – España. Especialista en Criminología, Instituto de Criminología, UniversidadComplutense de Madrid. Magíster en Estudios Políticos, Universidad Javeriana. Docenteinvestigador, Universidad Libre – postgrados.

Pablo Márquez EscobarAbogado, Pontificia Universidad Javeriana. Maestría en Derecho, Harvard University. Maestríaen Economía. Docente, Pontificia Universidad Javeriana e Investigador.

Juan Carlos Ramos PérezMagíster en Investigación social interdisciplinaria. Universidad Distrital Francisco José de Caldas.Licenciado en Ciencias sociales, Universidad Pedagógica Nacional. Docente investigador.

Saúl Figueroa VillaAdministrador de empresas, Universidad Popular del Cesar. Especialización en pedagogíagrupal, Fundación Universitaria Monserrate. Diplomado en Gerencia y elaboración deproyectos, Asociación de Administradores de Empresas. Docente e investigador.

Miguel Ángel Pardo RomeroLicenciado en Ciencias sociales, Universidad Pedagógica Nacional. Magíster en Historia,Universidad Externado de Colombia. Docente e Investigador, Centro de Estudios por laNueva Cultura – CENC.

CONTENIDO

Pág.

EDITORIAL .......................................................................................................... 9

NORMAS DE PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOSPARA LA REVISTA REPUBLICANA ................................................................... 11

INFORMES DE INVESTIGACIÓN

Autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas en el marco delestado social de derecho de la constitución política colombiana de 1991

Diana Rocío Bernal Camargo ............................................................................. 15

Regulación económica y defensa de la competencia: prácticas restrictivas de lacompetencia en el sector financiero

María Elena Grueso Rodríguez .......................................................................... 33

El arbitramento laboral en el derecho colombianoFernando Motta Cárdenas ................................................................................. 45

Los derechos fundamentales en el sistema penal acusatorioEduardo Matyas Camargo ................................................................................. 59

La influencia del sistema interamericano de los derechos humanos en el derechoconstitucional colombiano – marco teórico

Luis Andrés Fajardo Arturo ............................................................................... 75

Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia: fetiche o posibilidadjurídica

Henry Bocanegra Acosta ................................................................................... 85

Proceso constituyente en la región central de Colombia en el manejo de laproblemática ambiental

Ricardo Motta Vargas ....................................................................................... 93

Avatares económicos y políticos en el marco de la república liberal (1930-1946)Rodrigo Hernán Torrejano Vargas ...................................................................... 103

El Romanticismo, Rousseau y BolívarAlberto Díaz Támara ........................................................................................ 119

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Ordenamiento territorial y planificación del desarrolloNéstor Raúl Ramírez Moreno ............................................................................. 131

El monopolio natural y las concesiones vialesHiginio Pérez Negrete ....................................................................................... 141

Las competencias laborales del contador público en el área económica. Avancesen el marco teórico

Mauricio García Garzón .................................................................................... 149

Los retos de la investigación con jóvenes de sectores populares en Bogotá, desdela perspectiva de Trabajo Social

John Erick Beltrán Escobar, Rommel Rojas Rubio ................................................ 161

Teoría del desarrollo y desarrollo regional: conceptualizaciones e implicacionespara América Latina

Jaime Cabrejo Rodríguez ......................................................................................................................................................................... 169

Análisis económico de la legalización de la marihuanaJuan Trujillo Cabrera ........................................................................................ 177

COLABORADOR INTERNACIONALÉtica y biotecnología: consecuencias del cambio de paradigma

Javier López de Goicoechea Zabala ....................................................................... 183

COLABORADOR NACIONALLa sociedad civil un espacio de democracia participativa

William Fernando Puentes González .................................................................. 199

Contenido

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EDITORIAL

La Corporación Universitaria Republicana,Institución de Educación Superior, de utili-dad común, sin ánimo de lucro, de carácterprivado, con personería jurídica reconocidamediante resolución No. 3061 de diciembre2 de 1999 emanada del Ministerio de Educa-ción Nacional por término indefinido y conregistro ICFES No. 2837, presenta a consi-deración de la comunidad académica estanueva edición de la Revista Republicana.

Como publicación de carácter seriado, laRevista Republicana pretende divulgar resul-tados de proyectos de investigación en losdiferentes programas académicos adscritosa la Corporación Universitaria Republicana.En la presente edición presentamos artícu-los que relacionan temáticas y problemas denaturaleza jurídica, social, histórica y econó-mica. Esperamos que los lectores encuentrenaportes que contribuyan a desbrozar cami-nos en la solución de problemas teóricos yprácticos en estos campos del conocimientoy la vida.

La Revista Republicana busca el ejercicio yel fortalecimiento de la libertad de pensa-miento, de cátedra, y de expresión. Desdela ciencia, con el manto de objetividad quela cobija, la Corporación Universitaria Repu-blicana propende fomentar debates sobre laactualidad política, garantizando la partici-pación ideológica, dentro de los límites del

respeto por los derechos de todos, de la le-galidad y del apego a la Constitución Políti-ca como es de esperarse en una democraciay una república.

El principio rector de esta publicación aca-démica es la búsqueda del republicanismocomo un valor social. La democracia, comoforma de gobierno, se nutre del republica-nismo a través del libre intercambio de ideasy opiniones, donde el valor intrínseco de lasmismas, su conveniencia y su verdad son lasrazones que llevan al pueblo a inclinarse ha-cia ellas.

Por siglos, el devenir político se ha concentra-do en establecer un sistema en que el conoci-miento, la difusión de las ideas y el respetopor los oponentes fuera la clave de una socie-dad bienaventurada. Desde entonces, los va-lores democráticos y republicanos se hanfundido en uno solo, lo cual se ha traducidoen la posibilidad de opinar libremente sobrela administración, a su favor o en su contra,sin temer por ello ni ser objeto de exclusiónsocial o persecución política. Esto es el debateacadémico; nació y existe como un principiofundamental de las fuerzas que constituyen laRepública y nutren la Democracia.

Gustavo Adolfo Téllez FandiñoRector

Revista RepublicanaISSN: 1909 - 4450 • No. 4-5

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Editorial

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NORMAS DE PRESENTACIÓNDE ARTÍCULOSPARA LA REVISTA REPUBLICANA

Las directivas de la Corporación Universitaria Republicana y el Centro de Investigacionesinvitan a investigadores nacionales e internacionales a participar con sus artículos en las próxi-mas publicaciones de la revista Republicana. Artículos que deben ser inéditos, productos deproyectos de investigación en curso o terminados; en temas relacionados con Derecho, cien-cias sociales y económicas, administración y desarrollos tecnológicos.

Para su recepción, evaluación y publicación los artículos deberán cumplir con lo siguiente:

1. Componentes:

1. Resumen en español.

2. Palabras clave.

3. Abstract.

4. Key-words.

5. Introducción.

6. Problema de investigación.

7. Hipótesis de trabajo.

8. Estrategia metodológica.

9. Resultados.

10. Conclusiones.

11. Bibliografía.

2. Los artículos deberán tener un sustento bibliográfico. Las referencias bibliográficas tie-nen que hacerse de acuerdo con las normas nacionales e internacionales actualmenteutilizadas en este tipo de publicaciones (ICONTEC-APA).

3. En la primera página se debe hacer la correspondiente referencia a pie de página sobre elautor y sus calidades académicas e investigativas. Igualmente señalar el proyecto deinvestigación del cual procede el artículo y la institución que financia dicho proyecto.

4. Extensión: máxima de 20 páginas, presentación en word, papel carta, letra arial 12 aespacio y medio.

La revista podrá publicar artículos que cumplan con los requisitos de forma y contenidoy que hayan sido evaluados favorablemente por árbitro o par académico externo.

Editores


INFORMES

DE

INVESTIGACIÓN

REVISTAREPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana


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Diana Rocío Bernal Camargo

Línea de Investigación Derecho y Familia

AUTONOMÍA Y LIBRE DETERMINACIÓNDELOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL MARCODEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO DE LACONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANADE 1991*

Diana Rocío Bernal Camargo**Corporación Universitaria Republicana

1. RESUMEN

Este artículo es una reflexión respecto de laautonomía y la libre determinación de lospueblos indígenas en el estado Social deDerecho colombiano, con el fin de mostrarla reivindicación histórica del movimientoindígena por el reconocimiento de sus dere-chos, haciendo referencia al proceso de laAsamblea Nacional Constituyente de 1991con la participación de los pueblos indíge-nas y el resultado obtenido con la Constitu-ción Política Colombiana de 1991.

Este escrito evidencia la situación actual delos pueblos indígenas, es decir, hace referen-cia a la ausencia de mecanismos constitucio-nales efectivos que reconozcan la diversidadétnica, cultural e ideológica, así como la ne-cesidad de mecanismos representativos yefectivos para la participación de los pueblosindígenas en los diferentes niveles políticos,incluyendo la consulta previa a las comuni-

dades indígenas, con el fin de promover yproteger sus derechos.

Palabras clave: autonomía, libre determina-ción, participación, Estado Social de Dere-cho, pueblos indígenas, diversidad étnica ycultural, Asamblea Nacional Constituyentede 1991, Constitución Política, cosmovisiónindígena.

2. ABSTRACT

This article is a reflection about the freedetermination and autonomy of indigenouspeoples in the Colombian Social State of Law,with the purpose of showing the historicalclaim of the indigenous movement for re-cognition of their rights. It refers to the processperformed in the National ConstituentAssembly (1991) with the participation ofindigenous people and the result obtainedwith the 1991 Colombian Political Constitution.

Recepción del artículo: 14 de agosto de 2008. Aceptación del artículo: 4 de septiembre de 2008.

* Este artículo es producto del proyecto de investigación dentro de la sublínea “Familia y derechoindígena” de la línea “Derecho y familia” del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derechoy Ciencias Políticas de la Corporación Universitaria Republicana.

** Abogada de la Universidad de Boyacá; especialista en Derechos Humanos, UniversidadComplutense de Madrid; especialista en Derecho y Nuevas Tecnologías sobre la Vida, UniversidadExternado de Colombia; DEA en Bioética y Biojurídica, Universidad Rey Juan Carlos de España –Cátedra de Bioética y Biojurídica de UNESCO en España; candidata a doctora en Bioética yBiojurídica, Universidad Rey Juan Carlos de España. Docente – investigadora, Corporación Uni-versitaria Republicana. Directora Grupo Derecho, sociedad y familia, grupo registrado enColciencias. E-mail: [email protected]


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Autonomía y libre determinación de los pueblosindígenas en el marco del Estado Social de Derecho

Revista Republicana

The paper show the actual situation of in-digenous people, that is, it is about the ab-sence of effective constitutional mechanismsto recognize the ethnic, cultural and ideo-logical diversity, as well as the need of aneffective and representative mechanisms forthe participation of indigenous peoples atdifferent political levels, including by priorconsultation with indigenous communities,in order to promote and protect all levels intheir human rights.

Key words: autonomy, free determination,participation, Social State of Law, indigenouspeoples, ethnic and cultural diversity, NationalConstituent Assembly (1991), Political Constitu-tion, indigenous worldview.

3. INTRODUCCIÓN

El presente artículo de revisión es productode una serie de investigaciones en torno alas poblaciones indígenas en el marco delEstado Social de Derecho Colombiano. Sebusca analizar en particular los derechos dela libre determinación y la autonomía de lospueblos, cuya importancia radica en el “es-pecial” reconocimiento que el ordenamientojurídico colombiano hace respecto de la di-versidad étnica y cultural, para así estable-cer el alcance de este postulado contenidoen el artículo 7° constitucional.

Una primera parte hace referencia a losconceptos de autonomía y libre determi-nación de los pueblos, con remisión nece-saria al concepto de libertad como sustratode los mismos, teniendo en cuenta a suvez la visión que de éstos tienen los pue-blos indígenas.

La segunda parte presenta los antecedentesmás importantes dentro de la Asamblea Na-cional Constituyente de 1991, de donde seevidencia la preocupación y participación delos pueblos indígenas por el reconocimientoefectivo de sus derechos en la Carta Funda-mental, y así mostrar el contenido final quese aprobó en materia de derechos indígenas.

Una tercera y última parte reflexiona respectode la actual situación de los pueblos indíge-nas en Colombia en cuanto a su derecho a laautonomía y la libre determinación, de ma-nera particular relacionados con la partici-pación en el marco del Estado Social deDerecho Colombiano.

4. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Se busca establecer si el reconocimiento dela diversidad étnica y cultural del artículo 7de la Constitución Política colombiana esrealmente efectivo para el ejercicio de losderechos a la autonomía y la libre determi-nación de los pueblos indígenas.

5. METODOLOGÍA

Como primer avance se entrega una revisióndel estado del arte en materia de autonomíay libre determinación de los pueblos, queconstituyen los cimientos de derecho indí-gena, y en consecuencia del marco socio-ju-rídico de protección de la familia en el senode los pueblos indígenas.

La revisión bibliográfica presentada consti-tuye el paso fundamental para la construc-ción del marco teórico del proyecto que sedesarrolla en la sublínea de investigación“familia y derecho indígena”.

6. RESULTADOS

6.1. Los pueblos indígenas en el Estadocolombiano

Se debe indicar que cuando hablamos de lospueblos indígenas como parte de las mino-rías étnicas dentro de un Estado, hacemosreferencia a un colectivo que conforme a unoscriterios específicos constituyen un grupopoblacional con características particulares,diversas y propias respecto de las que iden-tifican a la población mayoritaria, en espe-cial aquellas que hacen referencia a rasgos

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distintivos de lengua, dialecto, raza, religión,origen histórico, cosmovisión particular,entre otros, además generalmente se encuen-tran vinculados a territorios ancestrales es-pecíficos y en la mayoría de los casos poseenestructuras organizacionales determinadas.

Es de recordar que de conformidad conel censo 2005 realizado por el Departa-mento Administrativo Nacional de Esta-dís t ica –DANE–, en Colombia sereportaron como grupos étnicos: indíge-nas: 1.392.623; rom: 4.857; raizal de SanAndrés y Providencia: 30.565; palenquero:7.470; negro, mulato o afrocolombiano:4.273.722. (DANE: 2008).

Es decir que la población minoritaria porpertenecer a un grupo étnico es de un to-tal de 5.709.237 de los 41.298.706 (ídem.)de colombianos censados, con lo cual se de-terminó que la población indígena en par-ticular se encuentra distribuida en 87pueblos indígenas identificados plenamen-te (DANE: 2007).

La autonomía y la libre determinación lle-van implícito el reconocimiento de la liber-tad como cualidad intrínseca a la naturalezahumana, que finalmente ha sido el objetoprincipal de la lucha del movimiento indíge-na, puesto que el desarrollo de estos dosconceptos han sido una conquista de la mo-dernidad que considera al ser humano comoun ser moral autónomo, precisamente poresa característica especial de ser considera-do como de naturaleza racional.

La base de las conquistas de la humanidaden cuanto a los derechos humanos, y en es-pecial los civiles y políticos, es ese reconoci-miento de la autonomía moral que conllevael derecho natural a la conservación de lapropia libertad, la cual es el sustento, el fun-damento, la fuente primaria de esa autono-mía, que concretada en la libre determinaciónes la reivindicación que buscan los diferen-tes pueblos étnicos, en principio respecto desus territorios ancestrales, en la actualidadfrente al ejercicio de una serie derechos de

los que son titulares, puesto que resulta evi-dente como “los proyectos indígenas son elresultado de su historicidad y contexto; asímismo son el reflejo de las luchas políticas ylas relaciones con el poder del Estado. Nosurgen como creaciones de escritorio o men-ciones carentes de todo cálculo o realismopolítico; sin embargo es evidente que plan-tean un desafío al conjunto de la sociedad,desafío que en las circunstancias actuales,difícilmente puede ser asumido por elmulticulturalismo retórico que ronda en laregión, la realidad indica que se deben bus-car fórmulas que apunten a la realidadintercultural de las relaciones sociales y po-líticas” (Bello, 2004).

6.2. Libertad: sustento de la autonomíay la libre determinación

La libertad, como derecho fundamental delser humano, a lo largo de la historia de lahumanidad no ha sido plenamente recono-cida; por el contrario, en los primeros tiem-pos, la característica de la vida social era surestricción; basta con recordar los episodiosdel esclavismo o incluso del feudalismo, enlos que no todos los seres humanos eran con-siderados personas, y en consecuencia noeran considerados dueños de su propiodestino.

La libertad de manera general se puede de-finir como ausencia de coacción y se puededistinguir así (Tomar, 2006):

– Libertad física: capacidad para obrar deacuerdo o conformidad con la propianaturaleza o esencia (estructuraontológica) sin límites externos.

– Libertad interior (moral o de espíritu):imposibilidad de obrar el mal moral.

– Libertad de elección o libre albedrío (deacción y especificación): capacidad pararealizar o no una acción, o escoger en-tre una cosa u otra cuando existen to-das las condiciones necesariamenterequeridas.

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Revista Republicana

La libertad, retomando las palabras de IsaiahBerlin, es toda ausencia de restricciones ypuede tomarse en sentido negativo, y en sen-tido positivo. Lo primero hace referencia alámbito que tiene un sujeto (persona o grupode personas) sin la interferencia de otro paraque haga o sea capaz de hacer o ser; en cuantoa la libertad en sentido positivo, tiene quever con la causa de control o interferenciaque puede determinar que alguien haga osea una cosa u otra (Berlin, 2004).

Teniendo en cuenta los conceptos anteriores,es evidente que esa libertad, positiva o negati-va, está directamente relacionada con la auto-nomía y la autodeterminación de los sujetosdentro de una sociedad, y por ello la proble-mática en torno a la autonomía de las comuni-dades indígenas o las minorías étnicas, enprincipio se ha de centrar en qué tipo de auto-nomía es la que se predica y reconoce respectode estas comunidades, y si esa autonomía tie-ne eficaz proyección en el marco del EstadoSocial de Derecho pregonado por la Constitu-ción vigente, lo cual a su vez conlleva al análi-sis y reflexión de si respecto de los gruposétnicos se habla de autonomía individual, o sipor el contrario se puede hacer referencia auna llamada autonomía colectiva.

6.3. Autonomía: una reivindicaciónhistórica

En esta, como en muchas otras luchas de lospueblos indígenas, que por demás son detiempo atrás, se demanda de manera funda-mental el reconocimiento de la autonomía,que ha sido la piedra angular de los movi-mientos emancipatorios indígenas, no sólode las últimas décadas, sino incluso desde laépoca de la conquista, principalmente por lalucha del reconocimiento de los territoriosindígenas, que posteriormente incluiría el

reclamo por la autonomía en otras esferasde la vida de estas comunidades, atendien-do principalmente a esa cosmovisión vital delas mismas.

En muchas latitudes del mundo la reivindi-cación de esa autonomía, más que una situa-ción inherente a las necesidades de lascomunidades indígenas, se ve como un peli-gro emergente frente a la soberanía de losEstados, incluso frente a su existencia, lo cualconstituye una preocupación que ocupa laagenda política de diversos organismos in-ternacionales; no obstante la reivindicaciónde esa autonomía ha sido la piedra angularpara que diversas Organizaciones No Guber-namentales (ONG) actúen conjuntamente enla búsqueda de un objetivo común, cual es lainstauración del verdadero pluralismo y ladiversidad cultural, que en el trasfondo lle-va el verdadero reconocimiento de la auto-nomía de las diferentes culturas coexistentesen un mismo territorio.

A lo largo de la historia de la lucha de lospueblos indígenas, se denota la dominaciónque los demás pueblos buscan sobre ellos;así, se puede señalar cómo desde la coloni-zación europea sobre tierras americanas, trasel poderío económico y la necesidad de ex-pansión de sus mercados, se entorpeció elcurso del desarrollo de las culturas existen-tes en América1, y en consecuencia de la realconsolidación de la autonomía de las mis-mas sobre su propio destino económico, so-cial, cultural, político, etc.

En la época de la conquista, las comunida-des indígenas nativas se convirtieron en losnuevos territorios de dominación –y en con-secuencia de aniquilación de su autonomía–de los conquistadores, pero con el paso delos siglos, y tras la superación de este periodo

1 Culturas éstas que no se denominaban indígenas, sino que este término (indio e indígena) fue unacreación peyorativa de los conquistadores para estigmatizar a estas culturas que, a diferencia de loque pretendía mostrar la cultural europea, tenían un desarrollo científico, cultural, económico,político, con características propias, que por diferentes a la europea, no quería decir que no existie-ra tal desarrollo.

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estas comunidades nativas se convirtieron enlas nuevas colonias internas de los Estadosnacientes, de manera que no desapareció elyugo al que estaban sometidas, sino que seevidenció una transformación del entedominador2.

En esa etapa de gestación de los nuevos Es-tados de América, se buscó y promovió unapresunta “cultura de integración” de las cul-turas indígenas a la nueva vida social, políti-ca, económica, religiosa, etc., de cada unode los Estados; sin embargo, ese proceso te-nía como objeto real perpetuar las costum-bres y prácticas de occidente a esas minoríasétnicas –que por demás en un momento es-pecífico de la historia fueron mayorías– sinplantear siquiera un verdadero respeto porel pluralismo y la diversidad de las culturascoexistentes, utilizando para ello controlesideológicos y políticos de dominación, cu-yas consecuencias aún hoy soportan estascomunidades.

La misma lectura histórica de estos grupospone en evidencia la resistencia indígenafrente a estos atentados contra su identi-dad y en busca de la reivindicación tantode la autonomía como de la gama de dere-chos (de primera, segunda y tercera gene-ración desde la visión occidental) que deella se derivan, lo cual se ha intentado a tra-vés de movimientos políticos y demandaspropias e independientes de los reclamadospor otros movimientos sociales y políticosexistentes, es decir en la búsqueda del res-peto como pueblos que son para así aban-donar esa condición estigmatizada decolonias.

A partir de la segunda guerra mundial, esareivindicación de la autonomía indígena en-contró, en teoría, un aliciente jurídico de ca-rácter internacional en la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos y en losPactos de Derechos Civiles y Políticos y deDerechos Económicos, Sociales y Culturales,

a través de la postulación del llamado Dere-cho a la Libre Determinación de los Pueblos.

El concepto de la autonomía de la teoría li-beral individualista puede trasladarse de estamanera hacia un concepto de autonomía co-lectiva, que en el fondo sería el contenidode la Libre Determinación de los Pueblos.

Acorde con ese concepto, esto es con el re-conocimiento de ese derecho a la libre de-terminación, se esperaba que los pueblos–incluyendo obviamente los indígenas– tu-viesen la facultad para establecer su propiacondición política, económica, social y cul-tural, lo cual implicaba necesariamente la li-bre disposición de los recursos naturales parasu propio beneficio, con la obligación corres-pondiente de la llamada cooperación inter-nacional, la cual, para los efectos de estetrabajo, tiene gran connotación como se re-saltará más adelante.

La libre determinación tiene dos vertientes:una externa y otra interna; cuando se invo-ca la primera, los pueblos pretenden su se-paración del Estado al que pertenecen, bienpara conformar uno nuevo, o bien para ha-cer parte de uno existente, y cuando se in-voca la segunda, es decir la interna, comosucede en la mayoría de los casos, no sepretende separación alguna del Estado sinoque se busca que ese Estado reconozca a undeterminado grupo como pueblo con susrespectivos derechos y en consecuencia, lasfacultades idóneas para hacerlos efectivosfrente al mismo Estado y frente a la comu-nidad internacional.

La autonomía que vienen reclamando lospueblos indígenas en gran parte de los paí-ses latinoamericanos ha tomado fuerza des-de 1992, con motivo de la “conmemoración”de los 500 años del “descubrimiento” deAmérica, lo cual generó una serie de movi-mientos indígenas en busca de la reivindica-ción, y en algunos casos del reconocimiento,

2 Este proceso, en términos de Stavenhagen (México: 1996), se conoce como “Colonialismo Interno”.

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Revista Republicana

de su capacidad de autogobierno, pero en-tendiendo esa autonomía, como bien lo se-ñala el profesor Marco Aparicio, “no comofin en sí misma sino medio para asegurar lascondiciones materiales que aseguren la di-versidad cultural, que es el valor, el bien aproteger” (Aparicio W., 2006).

El proceso de reivindicación de la libre de-terminación interna tiene fundamento en larevaluación de la conformación monoétnicade los Estados, que busca abrir verdaderosespacios para los diferentes grupos étnicos queconviven y construyen los Estados actuales;no se trata sólo de construir un catálogo dederechos fundamentales o de reconocer cier-to grado de autonomía a cada uno de ellos –como sucede en el caso colombiano– sino queen la práctica sea efectivo y eficiente el ejerci-cio de esa libre determinación y demás dere-chos que de ella se derivan.

La lucha por esa autonomía indígena, comoha demostrado la historia de estas comuni-dades, comienza por el reconocimiento efec-tivo del derecho a la tierra, y ahora realmentepor el territorio, concepto que debeinterpretarse desde la cosmovisión indíge-na, pues desde ya, se ha de señalar que elterritorio implica tanto la tierra (terreno)como todo lo que en ella habita, es decir,que ahora se reclama una verdadera auto-nomía sobre todos y cada uno de estos ele-mentos del Gaia, y para ello, vale resaltarcómo la mayoría de comunidades indígenasen el mundo, no hablan del simple conceptode tierra o territorio sino que se refieren pre-cisamente a un concepto mucho más signifi-cativo para ellos, exactamente el de “MadreTierra” que involucra ese sentido de perte-nencia, de identidad de la comunidad paracon el sitio en el que viven y para con todoaquello que les rodea.

Es claro que el concepto tradicional de auto-nomía, tomado desde la visión occidentalindividualista, no coincide con la visión delas comunidades indígenas; para ello, valela pena citar el contenido que la Declaraciónde Quito de 1990, con ocasión del Primer

Encuentro Continental de Pueblos Indios, daa la autodeterminación de los pueblos:

“… La autodeterminación es un dere-cho inalienable e imprescriptible de lospueblos indígenas. Los pueblos indíge-nas luchamos por el logro de nuestraplena autonomía de los marcos nacio-nales. La autonomía implica el derechoque tenemos los pueblos indios al con-trol de nuestros respectivos territorios,incluyendo el control y manejo de to-dos los recursos naturales del suelo ysubsuelo y espacio aéreo.

Asimismo, la autonomía (o soberaníapara el caso de los pueblos indios deNorteamérica) implica la defensa y laconservación de la naturaleza, laPachamama, de la Abya Yala, del equi-librio del ecosistema y la conservaciónde la vida.

Por otra parte, autonomía significa quelos pueblos indios manejaremos nues-tros propios asuntos para lo cual cons-tituiremos democráticamente nuestrospropios gobiernos (autogobiernos).

Exigimos en forma urgente y lucharemospor conquistar las modificaciones de lasconstituciones de los distintos países deAmérica, a fin de que se establezca enellas el derecho de los pueblos indios,especificando muy claramente las facul-tades del autogobierno en materia jurí-dica, política, económica, cultural ysocial.

Los pueblos indígenas estamos conven-cidos de que la autodeterminación y elrégimen de autonomía plena sólo po-dremos lograrlo previa destrucción delactual sistema capitalista y la anulaciónde toda forma de opresión socioculturaly explotación económica. Nuestra luchaestá orientada a lograr ese objetivo quees la construcción de una nueva socie-dad plural, democrática, basada en elpoder popular”.

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Del texto citado, se puede señalar que existecierta unanimidad ante el reclamo por el con-trol no sólo del territorio sino en general deldestino mismo de cada uno de los pueblosindios, lo que implica ese reconocimiento deautosuficiencia para la formulación de polí-ticas de vida (biopolítica) acorde con unavisión propia y particular, que ni es exactani es absolutamente diferente de la de occi-dente sino tan solo es propia.

En este sentido, debe entenderse que esaautonomía es tanto un fin como un medio enlas luchas constantes de los pueblos indíge-nas, como ha señalado el profesor MarcoAparicio, refiriéndose a la autonomía de lascomunidades indígenas: “El fin es el reco-nocimiento de la libre determinación y elmedio muchas veces es la misma prácticacotidiana del autogobierno”, lo que signifi-ca a su vez que es un medio como quiera quea través de esa libre determinación se lograel ejercicio de otros derechos y en su fin entanto que se constituye en el objetivo perse-guido por estas mismas comunidades, comoya se mencionó, para ejercer el pleno controlde sus propios asuntos.

En ese orden de ideas, cuando se habla de lalibre determinación de los pueblos (autono-mía colectiva) como derecho instrumental,vale resaltar que además de buscar el plenoejercicio de otros derechos, se busca ante todoel real y efectivo derecho a la identidad delos pueblos indígenas, es decir, se busca lareivindicación de su dimensión humana ycolectiva, de su reconocimiento como puebloy no como simple parte de la población.

El reconocimiento de esa autonomía colecti-va es en realidad el reconocimiento de ladiversidad cultural, de la identidad indíge-na, pues su propia y particular concepciónde la vida biológica, social, política, cultu-ral, económica etc. es la única que marca elcurso de “evolución” de los pueblos indíge-nas, ya que como se ha señalado siguiendoal citado Profesor Marco Aparicio, “en elsustrato de tales reivindicaciones [de auto-nomía indígena] se encuentra un objetivo: el

de asegurar las condiciones de recuperación,mantenimiento y desarrollo de la propiaidentidad como pueblos indígenas. Y es elobjetivo final, pero a la vez es la causa, elmotor que mueve y que da forma a las rei-vindicaciones” (Aparicio W., 2006), las cua-les, entre otras, buscan evitar la conculcaciónde su derecho a la identidad, en sus diver-sas manifestaciones.

En este orden de ideas, es necesario hacerreferencia a la situación previa a la Consti-tución Política de Colombia de 1991, es decira los antecedentes que llevaron a determi-nadas concesiones en materia de autonomíaindígena en esta carta fundamental.

Así, es de señalar, en primer lugar, que en laCarta de 1886, de corte centralista y católi-ca, no se hacía referencia alguna a la existen-cia de diversidad religiosa o cultural, razónpor la cual las reivindicaciones indígenasapuntaban a su reconocimiento constitucio-nal como primer ejercicio del derecho a laautodeterminación.

La crisis del estado colombiano, en sus dife-rentes esferas, que se acentuó en la décadade los 80 del siglo pasado, desencadenó unaserie de movimientos, que finalmente die-ron origen a la llamada “séptima papeleta”(impulsada por el movimiento estudiantilTodavía podemos salvar a Colombia), la cual fuela piedra angular para la convocatoria a laAsamblea Nacional Constituyente, en la queencontraron un importante escenario losmovimientos étnicos colombianos, los cua-les tuvieron dos representantes en la referi-da constituyente, porcentaje que a primeravista pareciera irrisorio, pero que represen-tó un primer gran paso en el reconocimientopolítico de las minorías étnicas en Colombia.

Es evidente que con la participación de estosconstituyentes indígenas (Lorenzo Muelas yFrancisco Rojas Birry), se da un paso de granimportancia en la vida constitucional no sóloindígena sino colombiana, pues sale de esemundo “invisible” la realidad multiétnica ypluricultural del país, lo que a la postre ten-

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drá consecuencias en materia de ordenamien-to territorial, de participación política y degarantías de derechos de las colectividadesindígenas; sin embargo, como se expondrá alo largo de este artículo, el camino por reco-rrer aún es largo y con obstáculos, pues pesea dichos logros, aún hoy existen dudas delreal reconocimiento autonómico de los pue-blos indígenas y de la efectividad de las ga-rantías de protección a sus derechos.

Mencionado lo anterior, lo que ahora inte-resa es analizar la real participación de es-tas minorías en el desarrollo de las mesasde trabajo de la Asamblea y lo que efecti-vamente se reconoció en la Carta promul-gada en 1991.

Desde un comienzo, se evidencia el recla-mo de reconocimiento de la autonomía delos pueblos indígenas, cuando los delega-tarios de estas minorías étnicas señalan quela gran causa de la problemática indígenaes la falta de un reconocimiento claro y ex-preso de la soberanía de los pueblos indí-genas (Asamblea Nacional Constituyente,Comisión II, 1991).

Así, por ejemplo, tal necesidad se vio expresa-da en otra discusión, cuando el constituyenteLorenzo Muelas “pidió un suelo y un subsuelopropios para las comunidades indígenas delpaís y entera libertad para usufructuar de to-dos los recursos naturales, para defenderlos ycuidarlos, de tal manera que sus comunidadespuedan vivir y crecer dignamente con un de-sarrollo artesanal que no acabe con la ecologíadel territorio. Considera que este es un dere-cho de las comunidades indígenas del país yexpresa que precisamente para reivindicarlofue que se le eligió” (Asamblea Nacional Cons-tituyente, Comisión II, 1991).

Haciendo la revisión histórica de las gacetasconstitucionales producto de las discusiones

y proyectos presentados con ocasión de lanueva Constitución Política Colombiana, pa-recería observarse un mayor interés de par-te del Gobierno Nacional de entonces parareconocer y contribuir al proceso de reivin-dicación del derecho a la identidad, y enconsecuencia la libre determinación, de lospueblos indígenas colombianos.

Por ejemplo, se encuentra el proyecto de ActoReformatorio de la Constitución Política deColombia No. 2 (Asamblea Nacional Cons-tituyente, Gobierno Nacional, 1991) presen-tado por el Gobierno Nacional, en el que sebuscaba reformar el art. 393 de la constitu-ción de 1886 proponiendo el siguiente texto:

“Derechos de las comunidades indígenas

“1. Se reconoce el carácter multiétnicode la Nación.

“2. El Estado garantiza a las comunida-des indígenas el derecho a usar las tie-rras de resguardos de acuerdo con susprácticas tradicionales y sin menoscabodel medio ambiente, a preservar suidentidad cultural, a la protección de sulengua y adoptar autónomamente susformas de organización interna. La leyestablecerá procedimientos especialespara que las peticiones de los indígenassean respondidas.

“3. Fuera de la división general del te-rritorio, habrá otras para que medianteun régimen especial se atiendan efecti-vamente los intereses de las comunida-des indígenas.

“4 En la adopción de decisiones quepuedan afectar directamente a las co-munidades indígenas, se convocaránaudiencias públicas para que aquellaspromuevan sus intereses, salvo cuando

3 El texto del artículo 39 de la Constitución Colombiana de 1886 era el siguiente: Artículo 39. Nadieserá molestado por razón de sus opiniones religiosas, ni compelido por las autoridades a profesar creencias nia observar prácticas contrarias a su conciencia”.

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se trate de asuntos relacionados con laseguridad pública”.

En el mismo Proyecto se incluyó la propuestapresentada por la Subcomisión de Igualdad yCarácter Multiétnico de la Comisión Prepa-ratoria de Derechos Humanos, que plantea-ba un título especial denominado “Derechosde los Pueblos Indígenas, Negros y otrosGrupos Étnicos Nacionales”, señalando:

“1. Derechos Humanos

Art. 1. Los pueblos indígenas, negros yotros grupos étnicos tienen derecho a suidentidad cultural. El Estado reconoce ygarantiza, mediante una legislación es-pecial, sus formas propias de organiza-ción social, gobierno, costumbres,lenguas, usos y formas de posesión desus territorios y sancionará todo acto deviolencia o intimidación que atente con-tra la vigencia y el ejercicio de estos de-rechos o tienda a imponer cambiossociales, culturales o económicos.

Art. 2. El Estado prohíbe y sanciona todaforma de racismo y discriminación, abier-ta o encubierta, por razones de origen,pertenencia étnica, religiosa, género, lu-gar de residencia, condición social, creen-cias políticas o prácticas culturales.

Las instituciones educativas, públicas oprivadas o los medios de comunicación,impartirán los principios de igualdad ytolerancia entre los seres humanos ypromoverán el conocimiento de la di-versidad étnica nacional.

Art. 3. El Estado garantiza el acceso delos pueblos indígenas, negros y otrosgrupos étnicos, a los beneficios del de-sarrollo económico y social, acorde con

su cultura. Igualmente garantiza su par-ticipación en los órganos de gobiernocompetentes para desarrollar planes yprogramas específicos.…

3. Derechos Económicos…Art. 7. El Estado reconoce y garantizaa los grupos étnicos el derecho depropiedad sobre los resguardos, los te-rritorios tradicionales y los que consti-tuyan su hábitat.

Art. 8. El Estado reconoce la autono-mía de los pueblos indígenas, negros yotros grupos étnicos para la administra-ción y explotación plena de los recursosnaturales dentro de sus territorios” (Ro-jas B., 1991).

Pese a la participación de los dos represen-tantes de las minorías étnicas en la constitu-yente de 1991, el avance que se presumía ibaa darse en materia de reconocimiento de laautonomía colectiva de estas comunidadesno fue posible; así se puede leer cómo en laGaceta Constitucional 109, que da a conocerlos artículos de la Constitución Política deColombia aprobados en primer debate, nose hace referencia a derechos específicamentereconocidos a los pueblos indígenas, no obs-tante sí se aprobó lo referente a las jurisdic-ciones especiales4 .

Ya en la codificación del articulado de laConstitución de Colombia para segundo de-bate se incluyó dentro de los principios fun-damentales un reconocimiento referente alrespeto por la diversidad étnica en Colom-bia; así, el artículo 7º constitucional propuestoa segundo debate disponía que “El Estadoreconoce y protege la diversidad étnica ycultural de la nación colombiana” y por su

4 Gaceta Constitucional No. 109, Proyecto de Reforma Constitucional aprobado en primer debate,capítulo 4, título VII, De La Rama Judicial, Artículo Único: se reconoce la jurisdicción de las autorida-des propias de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial y la vigencia de las normas yprocedimientos de Justicia propias que no atenten contra la Constitución y las leyes. La ley establece-rá la forma de articularlas con el sistema judicial nacional (aprobado 19 de junio de 1991) (pág. 19).

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parte el artículo 225 del capítulo 5 del títuloVII permaneció con el texto, aprobado enprimer debate, respecto de la jurisdicciónespecial indígena (Asamblea Nacional Cons-tituyente, 1991)5.

Ese reconocimiento que se hizo en las mesasde trabajo de la constituyente de 1991 fueproducto de la paulatina evolución de idease instituciones políticas en gran parte deLatinoamérica como tendencia generalizadapor el reconocimiento de la diversidad so-cial, económica, política y étnica de los dife-rentes Estados, y que en el caso particularcolombiano, a través de la constituyente del91, se concretó en el rechazo a la hegemoníade la población bajo la concepción de la viejaConstitución de 1886.

Fue una lástima que dentro de la reformaconstitucional de 1991, no se hubiese incluidola propuesta presentada por los constituyen-tes Lorenzo Muelas Hurtado y Orlando FalsBorda, que en lo que aquí interesa propo-nían un título especial denominado “De losPueblos Indígenas y Grupos Étnicos”, dentro delcual son de resaltar los siguientes artículos:

“Artículo. Colombia reconoce la existen-cia de los pueblos indígenas como par-te integrante de la Nación y el Estado,les garantiza sus derechos constitutivosde pueblos, no pudiendo por lo tantoser compelidos, por ningún motivo, arenunciar a su identidad.

...

Artículo. Se garantiza a los Pueblos In-dígenas y Grupos Étnicos, el ejerciciode sus derechos a desarrollar sus for-mas propias de organización social, apreservar su identidad cultural, a laprotección y desarrollo de sus lenguasy a la adopción autónoma de su propiaorganización interna.

Los territorios de los Pueblos Indíge-nas y Grupos Étnicos contarán con au-tonomía administrativa, financiera,patrimonial y presupuestal.

Colombia reconoce los derechos eco-nómicos de los Pueblos Indígenas, asícomo el derecho a requerir la partici-pación del Estado en la Reconstruc-ción Económica y Social de sussociedades.…Artículo. Las Comunidades Indígenas,a través de sus Autoridades, tendránderecho a concertar toda la decisión re-ferente a proyectos, planes de desarro-llo o de explotación de los recursosnaturales y del subsuelo, que se encuen-tren en sus resguardos y territorios.Cuando un proyecto o plan de desarro-llo ponga en peligro la identidad cultu-ral o el bienestar de ComunidadesIndígenas o Minorías Étnicas, éstas, através de sus Autoridades y organiza-ciones reconocidas podrán oponersehaciendo uso del Derecho de ObjeciónCultural …”.

Es lamentable que proyectos como éste nohubiesen tenido acogida en el seno de laConstituyente colombiana, pues de haberprosperado la propuesta de articulado ante-riormente señalada, se hubiese dado real-mente un gran avance en el tema de lareivindicación de la autonomía y de respetopor los derechos de los pueblos indígenas,además porque en aras de la protección desu “identidad” se reconocía la facultad delos pueblos indígenas para darse su propiaorganización y crear políticas acordes con supropia identidad y teniendo como postula-do la garantía de los derechos de los queson titulares.

De la lectura comprensiva de este proyectose puede entender que en el fondo subyace

5 Gaceta Constitucional 113, pág. 19.

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la búsqueda del respeto de las peculiarida-des ecológicas, sociales, culturales, demográ-ficas y político-administrativas de cada unode los pueblos indígenas que hacen parte delEstado colombiano con el fin no sólo de pro-teger su propia identidad y los derechos quede ella se derivan sino en busca de su pre-servación, de su existencia.

Si se lee sistemáticamente la referida pro-puesta, también se puede observar que através de ella no se está buscando la conso-lidación de los pueblos indígenas como or-ganización independiente del Estado sinoque persiguen es la articulación efectiva en-tre éstos y la organización estatal.

En esta misma línea proteccionista de lospueblos indígenas debe hablarse del Pro-yecto de Acto de Reforma de la Constitu-ción Política de Colombia No. 119, que paraefectos del tema que aquí interesa, dentrodel texto proponía un capítulo específicodenominado “Derechos de los gruposétnicos” y que acorde con la justificaciónpresentada, la finalidad era contribuir a lasolución de los problemas de “superviven-cia física y cultural” de los diferentes gru-pos étnicos, pues como allí se menciona,estos pueblos “crean y reproducen una cul-tura específica con la cual se identifican ypor medio de la cual son identificados porel resto de la sociedad. Estos gruposétnicos (y sus culturas) pueden ser defini-dos como unos espacios sociales, económi-cos y políticos; unas relaciones muyparticulares con estos espacios y una largapermanencia en el tiempo. Tiempo que vamás allá de cambios políticos y económi-cos. Una etnia es también un territorio pro-pio, una lengua y una manera muy peculiarde conocer su realidad y reproducirla”(Asamblea Nacional Constituyente, 1991).

Conforme a lo anterior, es evidente que larealidad que se debe reproducir es aque-lla que refleja el sentido de pertenencia ysolidaridad existente entre los integrantesde estos pueblos, en donde la identidad

étnica como principio fundante de grupodebería ser tanto punto de partida comode llegada para la planeación y ejecuciónde diferentes planes, proyectos y progra-mas de desarrollo social, político, econó-mico, cultural , ecológico, científ ico,humano, etc., de manera que aquello quehace parte de esa identidad no puede ver-se como simple parte o elemento de esetodo (identidad) sino que debe entender-se integral y sistemáticamente, por lo quecuando se ve afectado uno de esos elemen-tos (acorde con una visión occidental deese concepto de identidad), en realidad seatenta contra ese complejo llamado identi-dad, lo cual puede desencadenar inclusoun proceso de extinción del grupo mismo.

Cuando se está en un país con cierto nivelde diversidad étnica, como en el caso colom-biano, se hace realmente necesario el respe-to por esa autonomía que a la postre es loque ha de permitir la existencia misma deesa variedad de grupos étnicos.

Retomando el citado Proyecto de ReformaConstitucional No. 119, en este se propo-nía la necesidad de una reforma constitu-cional que incluyera los derechosespecíficos de las comunidades indígenasasí como los mecanismos idóneos para ha-cerlos efectivos; por ejemplo, se mencio-naba el requerimiento “para hacer explícitoel derecho colectivo a la autonomía en susasuntos internos y locales tales como elterritorio, la lengua, la educación, la ad-ministración de tierras y recursos y el me-dio ambiente. Para ello se hace necesarioproponer estrategias políticas globales quehagan posible que estos pueblos, con largahistoria de marginamiento, puedan parti-cipar en condiciones de igualdad y con ga-rantías para sus formas particulares de ser,en la vida nacional. Su participación plenapolítica y económica debe estar acompa-ñada del derecho a que su carácter especí-fico se refleje debidamente en el sistemajurídico y en las instituciones políticas, conla debida consideración y reconocimientode sus leyes y costumbres” (ídem).

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Así mismo, es importante señalar que en elProyecto No. 1266 de acto reformatorio dela Constitución Política de Colombia, pre-sentado por el Dr. Antonio Galán Sarmien-to, el artículo 38, referente a «Los derechosde las colectividades» prescribía que «ElEstado colombiano garantizará a las comu-nidades indígenas y a las demás colectivi-dades humanas residentes en el territorionacional el derecho a su autodeterminaciónsocial, cultural, política, económica, lingüís-tica, étnica y religiosa, de manera que no seafecten sus valores y costumbres y se satis-fagan sus necesidades”.

Igualmente es de resaltar de manera espe-cial la ponencia presentada por el constitu-yente Francisco Rojas Birry sobre “LosDerechos de los Grupos Étnicos” en la queafirma la importancia de reconocer un dere-cho global a la cultura acorde con uno de losartículos que fuera presentado a la subcomi-sión segunda de la Asamblea Constituyen-te, y que en su texto indicaba:

“Artículo 33. Del Derecho a la cultura. Lacultura en sus distintas manifestaciones esfundamento de la nacionalidad. El Estadogarantiza la participación plena e igual detodas las personas en la vida cultural y cien-tífica. Se reconoce la identidad y dignidadde todas las culturas y lenguas que convi-ven en el país y el derecho de cada comuni-dad a preservar y reafirmar su identidadcultural”.

Y a partir de ese postulado el constituyen-te Rojas estimó conveniente que la Asam-blea considerara la necesidad de efectuarun expreso reconocimiento por los dere-chos especiales de los grupos étnicos a tra-vés de la creación de un título o capítuloespecial para tal cometido puesto que ade-más de ser indispensable el reconocimien-to de una serie de derechos de la personahumana también la realidad colombiana

exige la declaración expresa de los dere-chos colectivos de los pueblos indígenas,y en especial los derechos a la identidad ya la autonomía, pues acorde con la visiónindígena sobre la materia, estos derechostienen la connotación de colectivos –no enel sentido occidental de los mismos– por-que reflejan la totalidad antropológica ysocial de la comunidad como realizacionescolectivas que se han construido genera-ción tras generación revelando a su veztodo un proceso de adaptación al medionatural y de organización interna acordecon el propio significado de vida.

6.4. La Constitución Política colombianade 1991 y el reconocimiento de laautonomía y la libre determinaciónde los pueblos

De las discusiones realizadas en las mesasde trabajo y de los proyectos de reformapresentados respecto del reconocimientode la autonomía plena de los pueblos indí-genas, la Constitución aprobada en su ar-tículo 7° establece la diversidad étnica ycultural como principio rector del Estadocolombiano.

A su vez los artículos 63 y 329 de la Constitu-ción establecen que las tierras de los resguardosindígenas son inalienables, imprescriptibles einembargables y que son propiedad privadacolectiva de las comunidades indígenas, a par-tir de los cuales se puede vislumbrar la influen-cia de los constituyentes indígenas en materiade autonomía territorial.

El artículo 286 de la Constitución Política(C.P.) da el carácter de entidades territo-riales a los territorios indígenas. Estos, deacuerdo a la Sentencia T-257/93 de la CorteConstitucional, pueden ser de tres clases:

• Resguardos ordinarios o simplementeresguardos.

6 Gaceta Constitucional No. 3, título 3, Capítulo 4, “De los derechos colectivos”; art. 38, “Los dere-chos de las colectividades”.

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• Resguardos con rango de municipio paraefectos fiscales y

• Entidades territoriales Indígenas.

El artículo 287 de la C.P., a su vez, esta-blece que “Las entidades territoriales go-zan de autonomía para la gestión de susintereses y dentro de la constitución y laley”. En tal virtud tendrán los siguientesderechos:

• Gobernarse por autoridades propias.

• Ejercer las competencias que lescorrespondan.

• Administrar los recursos y establecerlos tributos necesarios para el cumpli-miento de sus funciones.

• Participar en las rentas nacionales.

Al respecto, la Corte Constitucional en la Sen-tencia citada estableció que “las entidades te-rritoriales indígenas, como toda entidadterritorial gozan de plena autonomía para laadministración de sus asuntos. Aquí inclusola autonomía es mayor, pues a sus considera-ciones generales sobre autogobierno del artí-culo 287 de la Carta se añaden la prerrogativasespecíficas en materia de costumbres de go-bierno, lengua, justicia y elecciones”.

El artículo 330 de la Carta, a su vez, estable-ce que los territorios indígenas estarán com-puestos por consejos conformados yreglamentados según los usos y costumbresde sus comunidades y ejercerán entre otraslas siguientes funciones:

• Velar por la aplicación de las normaslegales sobre usos del suelo y pobla-miento de sus territorios.

• Diseñar las políticas y los planes y pro-gramas de desarrollo económico y so-cial dentro de su terr i torio, enarmonía con el Plan Nacional deDesarrollo.

• Promover las inversiones públicas en susterritorios y velar por su debidaejecución.

• Percibir y distribuir sus recursos.

• Velar por la preservación de los recur-sos naturales.

• Representar a los territorios ante elGobierno Nacional y las demás entida-des a las cuales se integren.

No obstante que la conformación y delimi-tación de los territorios indígenas de quetratan los artículos 329 y 330 de la Carta estásupeditada a la expedición de la Ley Orgá-nica de Ordenamiento Territorial (la cual noha sido tramitada aún), existe un reconoci-miento constitucional sobre el acceso de losterritorios indígenas a las competencias yfacultades inherentes a las entidades terri-toriales de la república.

En el ordenamiento territorial se debe teneren cuenta y “respetar la importancia especialque para las culturas y valores espirituales delos pueblos interesados reviste su relación conlas tierras o territorios o con ambos, segúnlos casos que ocupan o utilizan de alguna otramanera y en particular los aspectos colecti-vos de esa relación”. Así mismo el conceptode territorios “cubre la totalidad del hábitatde las regiones que los pueblos interesadosocupan o utilizan de alguna otra manera”.Estos preceptos están establecidos en la Ley21 de 1991, por medio de la cual se aprueba elConvenio 169 de la OIT sobre pueblos indí-genas y tribales en países independientes y lacual tiene prelación en el orden interno, deacuerdo al artículo 93 constitucional.

Es de anotar que pese a ese reconocimientoconstitucional y legal de los pueblos indíge-nas, sería importante reconocer con mayorénfasis la calidad de sujeto de derecho a lospueblos indígenas, no tan solo de derechoscolectivos, sino de derechos fundamentales;así, por ejemplo, en el ámbito de la doctrinainternacional se propone el reconocimiento

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de un mínimo de derechos colectivos de lospueblos indígenas como son: 1) Derecho a lavida, a la existencia colectiva y a la identi-dad; 2) Derecho al territorio; 3) Derecho ala autodeterminación; 4) Derecho a la len-gua; 5) Derecho a la cultura étnica; 6) Dere-cho a los recursos naturales; 7) Derecho alos beneficios de explotación; 8) Derecho avivir y a trabajar en el país; 9) Derecho a laprotección del mercado, y 10) Derecho a laorganización autocentrada (Breton, 1981).

Ese reconocimiento de derechos, en una so-ciedad de gran diversidad cultural como lanuestra y con el objetivo de afirmar un fac-tor de desarrollo, debe comprometer la pro-moción y protección de la autonomía y lalibre determinación de los pueblos indíge-nas, y en general de todos los pueblosétnicos, su identidad, tradiciones y patri-monio cultural. La política de desarrollosocial deberá forjarse en el crisol de la dife-rencia y la diversidad cultural, de pueblosy nacionalidad.

En este sentido, y con el ánimo de obtener unaverdadera protección de los derechos de lascomunidades indígenas, se encuentran dosdocumentos internacionales de gran importan-cia contemporánea; uno de ellos correspondeal Proyecto de Declaración Interamericanade los Derechos de los Pueblos Indígenas quelidera la Organización de los Estados Ameri-canos (OEA) en cuyo texto se puede leer que“Los Pueblos Indígenas tendrán derecho apreservar, expresar y desarrollar librementesu Identidad cultural, en todo sus aspectos,libre de todo intento de asimilación” y a ren-glón seguido refiere que “Los Estados noadoptarán, apoyarán o favorecerán políticaalguna de asimilación artificial o forzosa dedestrucción de una cultura que implique po-sibilidad alguna de exterminio de un PuebloIndígena” (Americanos, 2008); el otro corres-ponde a la Declaración de las Naciones Uni-das sobre los Derechos de los PueblosIndígenas presentado por el Grupo de Tra-bajo sobre Poblaciones Indígenas y la Subco-misión de Prevención de Discriminación yProtección a las Minorías, en donde se indica

que “Los pueblos indígenas tienen el dere-cho colectivo e individual a mantener y desa-rrollar sus propias características eidentidades comprendido el derecho a iden-tificarse a sí mismos como indígenas y ser re-conocidos como tales” (ONU, 2005).

6.5. La participación de los pueblosindígenas en el marco del EstadoSocial de Derecho

En materia de participación política fue la ley649 de 2001, promulgada diez años despuésde la Constitución de 1991, que desarrolló elartículo 176 constitucional, al disponer en elartículo que habrá cinco curules, dos para lascomunidades negras, una para las comuni-dades indígenas, una para las minorías polí-ticas y una para los colombianos residentesen el exterior, señalando que los requisitosque establece para los candidatos de las co-munidades indígenas son similares a los dela circunscripción especial para Senado.

Así, algunos han considerado que la men-cionada Ley 649 abrió las puertas a los mo-vimientos indígenas para llegar a la Cámarae incluso para presentar candidatos a ambascorporaciones (Senado y Cámara); sin em-bargo, la realidad es que existen muchos tro-piezos para que los representantes de lasminorías étnicas puedan trabajar en equipoe impulsar proyectos de interés para estosgrupos étnicos, un caso particular queejemplifica lo mencionado, lo constituyenalgunos proyectos y discusiones que se hanpresentado al interior de cada corporación,los cuales, por falta de “coalición política”no han prosperado, y no será así hasta tantoexistan verdaderas garantías que reconoz-can y permitan la participación de los dife-rentes grupos étnicos existentes en el país.

No obstante el reconocimiento hecho a lasminorías étnicas a través de la ConstituciónPolítica Colombiana, que constituye un avan-ce innegable en la materia, es importante in-dicar que aún faltan herramientas quepermitan a pueblos indígenas defender susderechos acorde con su propio y particular

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pensamiento cultural, y la herramienta quejustifica este argumento existe legalmente,puesto que Colombia ha suscrito diferentesdocumentos internacionales (declaraciones,convenios, acuerdos, etc.), en particular elConvenio 169 de la OIT ratificado por Co-lombia mediante la ley 21 de 1991, que di-recta e indirectamente buscan el respeto porlos derechos de las minorías étnicas, y enconsecuencia, rechazando las diferentes for-mas de discriminación contra ellas, y reco-nociendo ese derecho a la identidad propia,que como se ha mencionado líneas atrás in-cluye o subsume el derecho a la libre deter-minación (autonomía colectiva).

Es de resaltar la labor de la Corte Constitu-cional en pro de la lucha de esa reivindica-ción indígena por su autonomía y libredeterminación respecto de aquellas decisio-nes que les afectan directa o indirectamente,por ejemplo, “la protección del derecho a laintegridad étnica y cultural de los pueblosindígenas, también se ha garantizado, enrelación con la promoción de sus derechos ala autonomía y a la participación en las deci-siones legislativas o administrativas que losafectan, establecido en el convenio 169 de laOIT, (Ley 21 de 1991) cuando han sido vul-nerados por la omisión de las autoridadescompetentes de cumplir con su obligaciónlegal de consultarles previa y efectivamen-te” (Fajardo G., 2007).

Es decir, que un Estado Social de Derechodebe tener por política el reconocimiento realde la diversidad, lo que significa aceptar que“la existencia de las diferencias culturales,reales o imaginadas, legitiman las accionesnecesarias para la promoción política de in-dividuos y colectividades. El reconocimien-to al reivindicar el respeto de la diversidad,busca concretarse en formas diferenciadas departicipación en la sociedad para disputar conotros actores los recursos que la diversidad,la sociedad y el Estado ponen en juego entresus miembros; las diferencias culturales sonpues las garantías efectivas para la reproduc-ción social, cultural y política autónoma porla que propende el reconocimiento. El reco-

nocimiento como política condensa anhelos,prácticas, valores, derechos y deberes dedistintos actores concebidos como desigua-les que se confrontan en la arena política,constituyendo formas de empoderamientode cada uno de ellos” (Zambrano, 2003).

Es aquí donde se debe reflexionar y señalarenfáticamente que ese tipo de principios nopueden quedarse en simples declaraciones,sino que necesariamente deben tener efectoreal en las instituciones y en los pueblos in-dígenas, pues estos documentos, productode las discusiones de los pueblos indígenasa nivel internacional, se deben traducir en elreconocimiento de la identidad cultural jun-to con la disposición de garantías legales queles permita la reafirmación de su autonomía,de su derecho colectivo al territorio, a la len-gua, la educación, la justicia, la economía, losrecursos naturales acorde con la cosmovisiónindígena que no se comprende desde occi-dente, pues de nada sirve, como en el casocolombiano, que se hable de esa diversidadétnica y cultural, cuando en la práctica ni elgobierno, ni los pueblos indígenas puedendefenderse de las políticas que atentan con-tra esa misma diversidad, es decir que ac-tualmente “los pueblos indígenas defiendeny exigen derechos desde su autonomía comopueblos. La autonomía es la base de uno delos principales derechos de los pueblos indí-genas: buscar sus propias formas de vidahacia el futuro” (Epiayú, 2008).

Un Estado, como el colombiano, que se va-nagloria de democrático, social, pluralista,debe entender que el reconocimiento de exis-tencias de los pueblos indígenas no consistetan sólo en el mantenimiento de una juris-dicción especial, sino que se debe ir más allá,no se trata de constituir un nuevo Estadocon estos pueblos sino se trata de entenderun modus vivendi que, guste o no, es particu-lar a la realidad de los Estados occidentales,en los que “la cultura mayoritaria política-mente dominante impone su forma de viday con ello fracasa la igualdad de derechosefectiva de ciudadanos con otra proceden-cia cultural. Esto tiene que ver con cuestiones

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políticas que afectan a la autocomprensiónética y la identidad de los ciudadanos. Enestas materias las minorías no se puedenmayorizar sin más” (Habermas, 2002).

Aunado a lo anterior, no sólo se trata de cues-tiones del orden político o jurídico, sino quepara ello basta con observar detenidamentela realidad de los pueblos indígenas, y en-tender que el sistema occidental no puederesolver de manera eficaz las deficiencias exis-tentes en estos pueblos para resolver sus ne-cesidades mínimas, que no necesariamentecorresponden a las mismas necesidades de lacultura occidental, y aquí no vale señalar,como en muchas ocasiones se ha menciona-do, que el problema es de falta de recursos,pues en muchos casos existen, pero no se pue-den activar desde afuera, puesto que son lasmismas comunidades las que tienen la facul-tad y el conocimiento interno y propio paraactivarlos como, por ejemplo, sucede en elcaso de la protección de los recursos natura-les, problema que, junto con aquellos relacio-nados con la salud o el nivel de vida, nopodrán solucionarse mientras las políticas, lasestrategias, los métodos, etc. estén determi-nados por concepciones ajenas a su realidad,a su cosmovisión; se trata también de que enel proceso de redefinición de las relacionesEstado-pueblos indígenas, el tema de la vi-sión cultural de los derechos humanos debeser prioritario en la agenda política de losEstados y punto de referencia en estas rela-ciones (Stavenhagen, 2002), muestra de ellola podemos encontrar en la cosmovisión delpueblo U´wa, verificable, entre otros, en laCarta del Pueblo U´wa de 1998, la cual resal-ta que “El universo es de Sira y los U´wa úni-camente lo administramos, somos tan solo unacuerda del redondo tejido de la irokva (mo-chila), pero el tejedor es Él. Por eso los U´wano podemos ceder, maltratar, ni vender la tie-rra ni su sangre, ni tampoco sus criaturas por-que estos no son el principio de tejido. Antesque ver a nuestros sagrados mayores profa-nados (la tierra, el petróleo, y otros) preferi-mos nuestra propia muerte, el suicidiocolectivo del pueblo U´wa, si en la lucha porlo nuestro hemos de dar un último paso, será

ese, si para defender la vida debemos dar lanuestra, lo haremos” (Vásquez, 1998).

Así las cosas, es importante reivindicar esaautonomía indígena puesto que son los pue-blos indígenas, quienes por su relaciónsimbiótica con el entorno cultural y ambien-tal, lo cual indica que el real y efectivo reco-nocimiento de la libre determinación de lospueblos indígenas haría efectivas la protec-ción y conservación de sus territorios, con-cepto que no debe entenderse únicamentecomo espacio geográfico sino como una re-lación simbiótica entre población-medio am-biente-territorio en sí.

7. CONCLUSIÓN

Es evidente y necesario reconocer la impor-tancia histórica del movimiento indígena enmateria de reivindicación de derechos pues-to que gracias a esa lucha, en particular en elcaso del Estado colombiano, se logró su in-clusión en la vida política del país, exacta-mente a través de su primera, real y efectivaparticipación a través de la Asamblea Na-cional Constituyente de 1991, la cual, revi-sadas las actas de discusión, muestra lapreocupación de los constituyentes indíge-nas en la búsqueda del reconocimiento es-pecial de sus derechos y de su propia visióne identidad.

Si bien se resalta el reconocimiento a los de-rechos indígenas por parte del Constituyen-te del 91, es de señalar que allí se destaca laausencia de una serie de derechos en cabezade los pueblos indígenas, lo que indica lafalta de interés por dar una verdadera par-ticipación a estos grupos étnicos y hacer real-mente efectivo ese principio constitucionalde la diversidad y el pluralismo étnico y cul-tural contenido en el artículo 7 de la Consti-tución Política de Colombia.

Se hace necesario que el Estado establezcapolíticas de verdadera inclusión de los pue-blos indígenas para la creación y ejecuciónde los diferentes proyectos y programas

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que les afectan directa e indirectamente,puesto que un Estado que se enmarque den-tro de la diversidad étnica y cultural debecomprometerse con la promoción y protec-ción de los derechos de los pueblos étnicos,su identidad, autonomía, libre determina-ción, tradiciones y patrimonio cultural, esdecir, debe tener una política de desarrollosocial que se forje en el crisol de la diferen-cia y la diversidad cultural, de pueblos ynacionalidad.

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Revista Republicana

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María Elena Grueso Rodríguez

Línea de InvestigaciónDerecho Comercial y Financiero

REGULACIÓN ECONÓMICAY DEFENSA DE LA COMPETENCIAPRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LACOMPETENCIA EN EL SECTOR FINANCIERO*

María Elena Grueso Rodríguez* *Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

El sector financiero, componente de la eco-nomía, tiene grupos con posición dominantedonde, para evitar su abuso, el Estado in-terviene mediante órganos de control, apli-cando la ley. Asimismo, se afirma que existeconcentración y por ello, entonces, se res-tringe la entrada de otros a la función prin-cipal: la intermediación financiera. Así, esmenester, según la normatividad y jurispru-dencia vigente, establecer soluciones. Es de-cir, determinar si existe concentración yestablecer si ello impide el ingreso de otros;al existir posición dominante, fijar si se abu-sa de ella y según esto, la conveniencia deasignar el control de la actividad financieraen la Superintendencia Financiera y, lo refe-rido a la competencia y prácticas restricti-vas, en la Superintendencia de Industria yComercio.

Palabras clave: prácticas restrictivas, sectorfinanciero, intervención del Estado, posiciónde dominio, concentración empresarial.

ABSTRACT

The financial area, element of the economy,has groups with a dominant position where,to end its abuse, the Government takes partby means of controlling bodies applying law.Moreover, it has been stated that concentra-tion exists and because of that, the entranceof others is restricted to the main function:financial intermediation. This is why, it isnecessary, to establish solutions accordingto the laws and the jurisprudence that are inforce. In other words, it should be verifiedif there is any concentration of power andestablish if this concentration prevents theentrance of others. It should also be deter-mined if the existence of a dominant posi-tion is causing some type of abuse, andaccording to the results, determine the con-venience of assigning control of the finan-cial activities to the “SuperintendenciaFinanciera” –Financial Regulator Entity– andthe subject of the competence and restrictivepractices, in the “Superintendencia de Indus-tria y Comercio” –Industry and CommerceRegulator Entity–.

Recepción del artículo: 1 de julio de 2008. Aceptación del artículo: 11 de septiembre de 2008.

* Este artículo es producto de avance del proyecto de investigación titulado “Regulación Económicay Defensa de la Competencia” que se adelanta dentro de la línea de Investigación de DerechoComercial y Financiero de la Corporación Universitaria Republicana.

** Abogada Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Financiero y Derecho Comercialde la Universidad del Rosario y candidata a Magíster en Derecho de la Universidad Sergio [email protected].


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Regulación económicay defensa de la competenciaRevista Republicana

Key words: restrictive practices, financialsector, government intervention, dominantposition and business concentration.

INTRODUCCIÓN

En Colombia, debido a la importancia delsector financiero en la economía, resulta in-teresante investigar en detalle, y en relacióncon la competencia, el ordenamiento jurídi-co existente para dicho sector. De suerte queen este trabajo se pretende aportar unavisión completa y analítica del referido sec-tor para con ello evaluar la eficiencia delmarco legal existente para la protección ydefensa de la competencia entre quienes loconforman.

Existen en el ordenamiento jurídico colom-biano disposiciones que pretenden regularla competencia y las prácticas restrictivas dela misma. Sin embargo, los procesos de fu-sión y adquisición que se han adelantado enlos últimos años han ocasionado que el sec-tor financiero se encuentre concentrado enpocos grupos económicos –oligopolios–. Demanera que resulta pertinente, y es uno delos propósitos del trabajo, analizar la legis-lación existente en la materia, y establecersu eficacia en relación con los cambios que alrespecto se han surtido y se surtirán en elcampo financiero.

Esta investigación, de otra parte, busca otor-gar una visión jurídica del sector financieroy de la regulación económica y la jurispru-dencia vigente, para con ello establecer elcomportamiento actual del sector financierocolombiano. Igualmente, definir si la regu-lación existente otorga verdaderas garantíasa los usuarios o si, por el contrario, éstos seven avocados a utilizar los servicios finan-cieros en la forma en la cual se les oferta sinpoder contar con diferentes oportunidadesde escogencia o negociación.

Por último, se pretende analizar el fenóme-no de la concentración del mercado existen-te en Colombia para establecer los efectos

que generen las prácticas restrictivas de lacompetencia o si, por el contrario, dicha con-centración puede traducirse en eficiencia quegenera menores costos de intermediación yun mejor servicio para los usuarios, tal comolo plantean los países desarrollados.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿El estar la actividad financiera concentradaen pocos y grandes grupos financieros im-plica que la posición dominante ejercida sir-va para restringir la competencia de otrosparticipantes en ésta?

METODOLOGÍA

Se utilizarán los métodos bibliográfico, des-criptivo y explicativo por cuanto la investiga-ción está orientada a estudiar la normatividadque regula el sector financiero colombianodesde sus inicios, hasta llegar a determinar laregulación –intervención por parte del Esta-do– y la situación actual de la banca. El estu-dio se llevará a cabo a través de la consultadirecta de la doctrina existente, nacional einternacional, como de la jurisprudencia. Asímismo, se realizarán las consultas de otrasfuentes, como revistas especializadas, circu-lares, videos, consulta de páginas web nacio-nales y extranjeras, en las cuales se aborde eltema propuesto.

Igualmente, se realizará el estudio de la po-sición de dominio en Colombia y otros paí-ses, abarcando el tema de las prácticas queson consideradas como abusivas de dichaposición y los controles que ejercen los esta-dos para evitarlas. Posteriormente, se enfo-cará el estudio a la concentración delmercado para explicar, por ejemplo, cuándose entiende que existe, sus ventajas y des-ventajas frente a la economía. Con este fin,se realizará un seguimiento pormenorizadode la situación actual del país respecto delas últimas fusiones y adquisiciones que sehan realizado y cómo las mismas hanimpactado en la economía colombiana, para

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ello se consultarán expertos colombianos enel tema.

De otra parte, se tiene previsto evaluar laeficiencia y efectividad del marco legal exis-tente en Colombia sobre las reglas de la com-petencia y la protección del consumidor delsector financiero. Para ello es necesario rea-lizar un recorrido al Decreto 663 de 1993 –Estatuto Orgánico del Sistema Financiero– ya la normatividad extranjera existente.

El procedimiento utilizado es mediante larecolección, análisis y organización de da-tos, los cuales se desarrollan a continuación:la recolección, se refiere a la informaciónque se logre obtener de la revisión de lostextos legales adoptados por el Congresode la República a través del Diario Oficial,así como de las providencias judiciales ema-nadas de las Altas Cortes y demás fuentesbibliográficas que sobre el tema se hayanescrito por diferentes autores nacionales yextranjeros.

El análisis, una vez recopilada la informa-ción necesaria e indispensable para el buendesarrollo de la investigación, consiste enlograr establecer la solución al problemaplanteado, es decir, establecer si en Colom-bia la concentración del sector financiero, apesar de la intervención del Estado, impidela participación de otros en el mismo.

ESTADO DEL ARTE

Intervención del Estado en la regulación delsector financiero.

La doctrina y la jurisprudencia existente so-bre la materia indican que con la expediciónde la Constitución Política de 1991, se otor-garon al Congreso de la República las facul-tades de regulación en el tema financiero y,por lo tanto, se adoptó el Decreto 663 de 1993–Estatuto Orgánico del Sistema Financiero–.A través de éste se buscó sistematizar y com-pilar en una sola codificación la regulaciónde la actividad financiera. En efecto, el refe-

rido estatuto aborda temas tan fundamen-tales como la creación, fusión, absorción,adquisición, entre otros, de una entidad fi-nanciera; el régimen de inhabilidades e in-compatibilidades de los establecimientos decrédito; las reglas relativas a la competenciay a la protección del consumidor.

De igual forma, los tratadistas reconocen laimportancia de la intervención del Estado enla economía toda vez que a través de ésta, apesar de las diversas crisis acaecidas, el sec-tor financiero no ha colapsado y gracias a laregulación y al control ejercido, existe con-fianza en el manejo de los recursos económi-cos por parte de los operadores del sector.Al estudiar la legislación colombiana sobrela materia, se debe iniciar con la Constitu-ción Política de 1886, que en los artículos 31y 32 establecía claramente la intervención delEstado, con el fin de racionalizar los recur-sos y evitar los monopolios. Posteriormen-te, al analizar la Carta Política de 1991, seevidencia en el artículo 333 que existe unaprotección directa a la libre competencia y ala libertad económica.

Por otra parte, en Colombia, por mandatoconstitucional (Artículo 189), el Presidentede la República es la suprema autoridad ad-ministrativa y, por lo tanto, ejerce funcionesde inspección y vigilancia en diversos secto-res, tales como el bursátil y financiero, entreotros. De suerte que existen órganos de con-trol para cada una de dichas actividadescomo, por ejemplo, la Superintendencia Fi-nanciera y la Superintendencia de Industriay Comercio. Así las cosas, en relación con elcontrol y promoción de la competencia y laestabilidad del sector financiero, dichas ac-tividades se encuentran, en la actualidad encabeza de la Superintendencia Financiera.

No obstante lo anterior, Troya (2006), si-guiendo la posición de Planeación Nacional,ha recomendando a diversos países “consi-derar la posibilidad de otorgar a las autoridades decompetencia la posibilidad de controlar y promo-ver la competencia en los mercados financieros, ydejar en manos de los reguladores financieros la

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tarea de asegurar la estabilidad financiera del sec-tor”, pues la aplicación de la ley de compe-tencia por parte de la autoridad general decompetencia, en su sentir, “es una opción másconveniente que la aplicación de la ley de compe-tencia por parte de un regulador sectorial específi-co o que la exención del sector de la ley general decompetencia”. En consecuencia, es importan-te identificar las ventajas y desventajas deestablecer en cabeza de la Superintendenciade Industria y Comercio lo relacionado conla promoción de la competencia y las prácti-cas comerciales restrictivas de las entidadesfinancieras y, lo referido a la estabilidad delsector a la Superintendencia Financiera.

En este sentido, se observa que para el casocolombiano la libertad económica sólo en-cuentra límite, mediante la ley cuando loexija el interés social, el medio ambiente y elpatrimonio cultural de la Nación. En la Ley155 de 1959, entonces, se prohíbe como re-gla general toda práctica tendiente a limitarla libre competencia, y en los Decretos 1302de 1964 y 2153 de 1992 se enuncian, entreotros aspectos, los acuerdos y actos anti-competitivos y los abusos de la posición do-minante. La Superintendencia de Industriay Comercio, a través del SuperintendenteDelegado para la Promoción de la Compe-tencia y la División de Promoción de la Com-petencia, ejerce las funciones dispuestas enla referida normatividad (promoción de lacompetencia y prácticas comerciales restric-tivas). Los órganos judiciales, por su parte,tienen a su cargo lo relacionado con la com-petencia desleal (Ley 256 de 1996).

Es claro, entonces, que en Colombia como loaconseja Troya, existe una diferencia entreel ente que ejerce control a la actividad fi-nanciera (Superintendencia Financiera) yaquel que regula los temas de prácticas res-trictivas de la competencia del referidosector (Superintendencia de Industria yComercio).

La intervención del Estado en el sector fi-nanciero pretende, de una parte, que lospostulados económicos constitucionales sean

una realidad, que el ahorro del público estéprotegido y conservar la confianza de ésteen dicho sistema y, de otra parte, mantenerla estabilidad de la moneda, democratizarel ahorro y proteger al usuario del sistema.

En este sentido, Zuleta (1991) manifiesta queaunque la intervención financiera es consi-derada como un “servicio público”, ello nole otorga al Estado la facultad de regularcualquier cosa, y los particulares no puedenser irresponsables frente a los ahorros delpúblico. El criterio de regulación del Estadodebe buscar evitar que los errores del pasa-do se repitan, sin que esto se convierta enuna supervisión tan estricta que restrinja elcrecimiento y la rentabilidad del sector. Portanto, el modelo de supervisión debe omitirla “banca sin controles”, pero también la“banca supercontrolada”. Es decir, que sedebe propender por un término medio en-tre excesiva regulación o falta de la misma.

En legislaciones como la de Perú, a partir dela Constitución Política de 1993, el escenarioen el que se desenvuelven las empresas secaracteriza por estar sustentado en la liber-tad que otorga el ordenamiento jurídico paradesenvolverse dentro del mercado, que de-bido a su eficiencia u otros factores colatera-les puede que llegue a conseguir una posiciónde dominio, que no puede castigarse, pueses la misma Carta Política la que incentiva lalibre competencia entre los agentes econó-micos. De ahí que sería absurdo que, de unlado, se exija la mayor eficiencia a éstos através del establecimiento de un sistemacompetitivo que selecciona sólo a los máseficientes; y, de otro, si su mayor eficiencialas conduce a una posición de dominio, sesancione esa posición prohibiendo su adqui-sición o mantenimiento por la sola virtud dela mayor eficiencia. Por ello, como ocurre enColombia, no se sanciona la existencia de unaposición dominante sino el abuso de la misma.

Como ya se dijo, en 1993 se implementó enPerú la libre competencia pero, al mismotiempo, se realizó una ‘vigilancia y faci-litación’ por parte del Estado. De esta ma-

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nera se combate toda práctica que la limite yque constituya un abuso de posición de do-minio o posición monopólica, siendo estehecho la reafirmación constitucional de laproyección en el mundo jurídico del enton-ces incipiente proceso de concienciación so-cial en el Perú de la protección de lacompetencia. Dicha regulación pretendióotorgar una base constitucional sólida a unsistema normativo que ya establecía sancio-nes penales e incluso, administrativas.

En tal sentido, el actual Código Penal delPerú protege un bien jurídico que carecía deregulación penal. En ese contexto, la puni-ción de conductas que contravienen uno delos pilares básicos sobre los cuales se asientauna sociedad democrática, cual es ‘la com-petencia’ económica entre los agentes demercado, constituye un avance muy impor-tante y un reconocimiento formal del rumbotomado por la actual sociedad.

Ahora bien, como lo señala Bassols (2003),en el preámbulo de la Constitución Españo-la de 1978 la competencia se proclama comoprincipio rector de toda la economía de mer-cado y se constituye, en el plano de las li-bertades individuales, como la primera y másimportante forma en la que se manifiesta lalibertad de empresa.

De suerte que en el ordenamiento jurídicoespañol, el Sistema de Defensa de la Com-petencia se articula sobre tres piezas bási-cas. La primera de ellas es la tipificación y,dado el caso, la imposición de sanciones porel Tribunal de los Acuerdos y Prácticas Res-trictivas y Abusivas, distinguiendo al efectoentre las conductas prohibidas, autorizadaspor ley, autorizadas singularmente por elTribunal y las autorizadas por categorías(Real Decreto 378 de 2003).

La segunda pieza se centra en la emisión deinformes sobre concentraciones económicasde empresas (fusión de dos o más empresas

anteriormente independientes, creación deuna empresa en común y, en general, adqui-sición del control conjunto sobre una empre-sa), cuyo procedimiento y características dela preparación de los informes por el Serviciode Defensa de la Competencia ha sido regu-lado por el Real Decreto 1443 de 2001, conposibilidad de terminación convencional delprocedimiento. Finalmente, la competenciadel Tribunal, sin perjuicio de las atribucionesde las instancias comunitarias, analizará loscriterios de concesión de ayudas públicas.

Posición de dominio y concentraciónempresarial

La lectura de la normatividad, como de lajurisprudencia y de la doctrina, permitenafirmar que la posición de dominio está per-mitida en Colombia al igual que en otras le-gislaciones. En efecto, en la Unión Europea,como en Colombia y en Perú, sólo se sancio-na cuando se abusa de ella.

Las diversas legislaciones contemplan loscasos en los cuales determinado sector omercado abusa de su posición de dominio.En la normatividad colombiana1 constituyenabuso de la posición de dominio conductastales como: 1) precios predatorios; 2) discri-minación vertical; 3) discriminación horizon-tal y 4) condicionar la contratación.

La intervención del Estado, respecto del sec-tor financiero, se presenta en dos campos ypretende con ello: 1) la protección de los re-cursos captados del ahorro del público y 2)la defensa de la libre competencia. En el se-gundo campo, el de la libre competencia, quees el que interesa a la investigación, se en-cuentra lo que se ha denominado: abuso dela posición dominante. En Colombia, a par-tir de la Constitución Política de 1991, el es-quema permite la existencia de posicionesdominantes pero controladas, es decir, lo quees sancionable no es la existencia de la mis-ma sino el abuso de ésta.

1 Cfr. Decreto 2153 de 1992, artículo 50.

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De una parte, conforme al ordenamiento ju-rídico, se puede hablar de un ámbito objeti-vo de la posición dominante, entendido comoaquel que ostenta una empresa dentro dedeterminado mercado y, por otra parte, deun ámbito subjetivo, aplicable en los servi-cios públicos domiciliarios y en el sector fi-nanciero, que responde a la posición dedominio que se tiene en relación con los usua-rios de éstos.

El ámbito subjetivo, entonces, se materializapor los contratos de adhesión impuestos porel sector financiero a la mayoría de sus usua-rios que no tienen capacidad económica denegociación y por ello el legislador, comomedio de protección, prohíbe las cláusulasexorbitantes en los mismos. En el ámbitoobjetivo y teniendo presente que la posiciónde dominio no puede analizarse en abstrac-to sino en concreto, puede darse, por ejem-plo, en las operaciones de concentracióneconómica contemplada en el Estatuto Or-gánico del Sistema Financiero (Londoño,2001).

Maturana (2003) indica que los elementosque configuran la posición de dominio sonlos siguientes: 1) estructura de mercado: siexiste mayor concentración en la oferta ydemanda, mayor es la posibilidad de queexista una empresa con posición de domi-nio. Se trata de una posición dominante nosólo en el caso del monopolio, sino tambiéncuando el porcentaje de una empresa en elmercado sea desproporcionado en relacióncon los demás competidores; 2) comporta-miento de los integrantes del mercado: setrata de observar el comportamiento de loscompetidores, si las empresas que consti-tuyen un mercado toman decisiones dife-rentes a las que habrían tomando encondiciones de mercado totalmente compe-titivas, es un indicio de existencia de posi-ción dominante; 3) resultado de la empresa:si una empresa obtiene utilidades signi-ficativamente superiores a las que obtienenlas empresas competidoras y esto sea perti-nente en el tiempo, es un sistema en el cualexisten barreras de entrada en dicha indus-

tria, puesto que si hay tantas ganancias enella, lo normal es que la reacción sea de in-terés por ingresar a ese mercado.

Sostiene Maturana (2003) que la adquisiciónde la posición dominante puede producirsepor varias razones como, por ejemplo, si unaempresa tiene capacidad para diferenciarse,también puede ser consecuencia de la inte-gración vertical u horizontal de la empresa,estructuras que conllevan a una mayor con-centración en el mercado. Por otra parte,Salamanca (2002) sostiene que uno de los cri-terios a tenerse en cuenta, con el fin de ana-lizar si existe posición de dominio, es elestudio de las barreras de entrada en el mer-cado relevante en cuestión.

En este sentido, es claro que dada la regula-ción y especial protección que tiene el legis-lador sobre la actividad financiera enColombia, existen limitantes en la Constitu-ción y la Ley para la entrada al sector, es asícomo se establecieron unos limites de capi-tal y solvencia para ser parte del mismo,dejando a las empresas pequeñas y con pococapital por fuera de dicho sector.

Al respecto, la profesora Korah (2000), unade las catedráticas más prestante en el temade derecho comunitario europeo, al analizarel artículo 82 del Tratado CE sobre posiciónde dominio, considera que:

las normas de competencia no se están usan-do para permitir a las empresas eficientes cre-cer a costa de las ineficientes, sino paraproteger a las pequeñas y medianas empresasa expensas de las eficientes o más grandes.Pienso que los intereses de los consumidores,y la economía en su conjunto, al impulsar eldesarrollo de la eficiencia de empresas de cual-quier tamaño, se están subordinando a losintereses de los negocios y comercios máspequeños.

Así mismo, Fernández y Caravaca (1995)mencionan que el Art. 86 TCEE formula laprohibición comunitaria del abuso de posi-ción dominante.

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Miranda (2005) expresa que el derecho de lacompetencia, llamado derecho antimo-nopolístico (en inglés Antitrust Law), se de-fine como “el conjunto de normas jurídicas quepretenden regular el poder actual o potencial delas empresas sobre un determinado mercado, en arasdel interés público”. En este sentido, indica queen la práctica el derecho de la competenciaprohíbe la realización de prácticas restricti-vas de la competencia, la adquisición de unaposición de dominio en el mercado a travésde la realización de dichas prácticas y el abu-so de la posición dominante.

Al respecto, Moreno (2002) indica que la con-centración empresarial está constituida portres planos, a saber:

a. El Positivo, aumento de capital, reservas,utilidades, excedentes de reevaluación,desarrollo de grandes proyectos empre-sariales, ingreso a nuevos mercados deconsumo, intercambio de ideas, acelera-ción de la producción, oportunidades deempleo, beneficios tributarios, investi-gación en temas especializados, elabo-ración de tareas conjuntas de maneracoordinada o subordinada, cumplimien-to de exigencias técnicas, permite tenersocios estratégicos, acceder a mejores re-cursos financieros, evita las crisis patri-moniales, etc.

b. El Difuso, no es sencillo determinar sisu práctica empresarial afecta o no almercado.

c. El Negativo, el abuso de posición dedominio de mercado (monopolio,oligopolio, monopsonio / limita, res-tringe y distorsiona la competencia),evasión fiscal (afecta al Estado), el des-pido de trabajadores (afecta a la fami-lia), fraude a los acreedores (Sistemafinanciero, bancario y económico),fraude en la Administración de la per-sona jurídica (deslizamiento patrimo-nial, ausencia de información, fraguarbalances, etc.) perjudica a los inver-sionistas minoritarios.

En el caso colombiano, respecto del planonegativo de la concentración empresarial, enlo atinente a la existencia de monopolios uoligopolios, se puede estar presentando,dado el fenómeno de las fusiones de los ban-cos y lo que ha generado la concentraciónde las entidades financieras, en unos pocosy grandes grupos empresariales.

En este sentido, Fernández (1995) indica queel legislador y los entes de supervisión, con elfin de establecer si existe concentración y si lamisma es negativa o positiva, deben analizarel entorno económico, el número de competi-dores, el grado de concentración, la regula-ción jurídica a la cual está sujeto, las cuotas demercado que tiene o puede tener, las barrerasde entrada al mercado, los efectos negativosal mercado, los acreedores, el estado, los tra-bajadores, el consumidor y los usuarios.

En consideración con lo anterior, Moreno(2002) señala que para referirse a las concen-traciones empresariales,

se pone en práctica el antiguo (y muchasveces eficaz) axioma “la unión hace la fuer-za”, de lo cual inferimos las siguientespreguntas en relación con la fuerza: ¿Fueconcebida de manera lícita? ¿Generarábienestar o malestar al mercado, losinversionistas, trabajadores, consumido-res, usuarios, acreedores, Estado, provee-dores? ¿Oculta algo en sus libros, cuentas,productos, patrimonio, acciones, utilida-des, reservas? ¿Cuánto tiempo va a du-rar? ¿Cuál es su finalidad? ¿Dónde va aoperar? ¿Qué tipo de negociación es?Como señalaba William Shakespeare, “Esexcelente tener la fuerza de un gigante,pero es tiránico usarla como un gigante”.

Algunos autores han definido la concentra-ción como aquella situación en la que unospocos controlan o dominan la mayor partede un todo y a los medios por los cuales seha obtenido ese control.

Reviste interés para el tema estudiado, loescrito en diferentes artículos donde se ana-

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lizan las diferentes adquisiciones y fusionesde la banca que han permitido la concentra-ción del sector financiero en ciertos y gran-des grupos económicos. Es así como enColombia se está afianzando la figura de losgrupos financieros, consolidándose de estaforma esquemas tales como la multibanca obanca de red.

La actividad financiera como servicio pú-blico y la libertad de empresa

La Corte Constitucional ha indicado que laactividad financiera por su propia naturale-za está catalogada como un servicio públi-co 2 , que independientemente de que lapersona jurídica que lo preste sea pública,privada o mixta, la misma está actuando endesarrollo de la autorización que el Estadole otorgue para tal fin. Así las cosas, la Corteen Sentencia SU 157 – 1999, M.P. EduardoCifuentes, afirmó que para el caso de la acti-vidad financiera la autonomía de la volun-tad privada está sometida a límites que lehan sido impuestos por el Estado y la Ley,en la búsqueda de la protección del ahorrodel público.

Igualmente, la Corte Suprema de Justiciamediante Sentencia de junio 12 de 1969 M.P.Hernando Toro Agudelo, y el Consejo deEstado por Sentencia del 7 de julio de 1989,Sección Cuarta, C.P. Consuelo Sarria Olcos,han reconocido el carácter de Servicio Públi-co a la actividad financiera, carácter que leotorga una serie de derechos y obligacionesque buscan la protección de los derechos delos usuarios.

Barrero y Lizcano (2000) afirman que a partirde la crisis de los 80 se generó una evolu-ción al sistema financiero, viéndose fortale-cidas medidas y directrices que buscaban laliberación del esquema financiero a travésde un contexto más libre, competitivo ytransparente, con el fin de lograr la efectivi-dad de los lineamientos económicos y gene-

rar más medidas de liberación al sector, todoello a través del fortalecimiento del esque-ma de supervisión y control de las entida-des financieras a través de órganos decontrol especializados y medidas coercitivaspara mejorar la confianza del público en elsector financiero.

Posteriormente y como consecuencia de lacrisis del sistema financiero colombiano de1999, se establecieron medidas de controlsobre las entidades financieras para evitarcrisis futuras, lo que se tradujo en mayorcontrol para el funcionamiento y creación denuevos bancos. Al respecto, Barrero (2000)indicó que la existencia de políticas muy flexi-bles para otorgar la autorización de creaciónde entidades nuevas puede traducirse envulnerabilidad del sistema financiero, encontraposición a la teoría que indica que laprivatización e incremento de la competen-cia dentro del sistema es recomendable. Sepueden citar como ejemplos: el proceso deprivatización de la banca chilena en los años70 (Edwards, 1995), en Polonia a comienzosde los años 90 y en Rusia (Goldstein yTurner, 1996), que ocasionaron el deterioróal ingresar al sector entidades no capacita-das, o no interesadas, en controlar los ries-gos y no lo suficientemente sólidas.

Ahora bien, respecto a la libertad de empre-sa Díez (2001) resalta dos cuestiones funda-mentales. En primer término que la libertadde empresa como principio no es absoluta,pues se encuentra sometida a múltiples limi-taciones, derivadas de la protección de otrosintereses, que ocupan un lugar de mayorimportancia al derecho individual a la libreiniciativa económica. En segundo lugar, ma-nifiesta que los poderes públicos tienen laobligación de mantener la competencia eco-nómica en el mercado.

De lo anotado anteriormente, surge enton-ces el interrogante de si el sector financieropuede ser un mercado competitivo, dadas la

2 Sentencia T- 443 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

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regulación y supervisión a las cuales se en-cuentra sometido. Al respecto cabe indicarque es de conocimiento público que los mer-cados logran mayor eficiencia y mejores be-neficios para los consumidores, por ejemploen el tema de costo y prestación de servicios,en el esquema de una regulación competiti-va. No obstante, dicho marco competitivotiene limitación cuando se quiere aplicar alcaso del sector financiero. Es claro que lasentidades financieras por su naturaleza y elmanejo de los recursos del público se venexpuestas a una gran variedad de riesgos;es así que cuando una entidad bancaria otor-ga un crédito se ve expuesta a que el mismono sea pagado por el deudor. Igualmenteestán expuestas, en uno u otro modo, a quelos ahorradores retiren su dinero y al riesgode liquidez en función del tipo de derechos depago que hayan vendido a los titulares de es-tos derechos. Asimismo, las entidades fi-nancieras están sometidas a un posible riesgode financiación, derivado de la venta de va-lores o la emisión de tipos de garantías decrédito. De la misma forma, existe en el sis-tema financiero el riesgo de pánico banca-rio, en el entendido que los ahorros delpúblico, representados en depósito (opera-ción pasiva), son redimibles en el momentoen que son solicitados por el cliente, consti-tuyéndose por ende la mayoría de los acti-vos de los bancos por préstamos, los cualesson menos líquidos. Lo expuesto se traduceen el problema de que si todos los aho-rradores solicitasen al tiempo su dinero, lasentidades financieras a pesar de ser solicita-das y solventes, se verían en problemas paraenfrentar dicha situación y podrían llegar ala imposibilidad de responder a los deposi-tantes de los bancos. Algún banco podríaencontrar refinanciación en el mercado finan-ciero, pero el problema persistiría seriamen-te en casos de baja liquidez en el mercado siel problema afectase al grueso del sector ban-cario (Biggar y Heimler 2005).

Adicional a los riegos mencionados, el sec-tor financiero se ve afectado por diversosfallos de mercado, los cuales se conocencomo aquellas situaciones en las que los

mercados existentes se alejan del ideal decompetitividad. En este mismo sentido, elsector se ve afectado por las llamadas ba-rreras de entrada. Como se ha señalado alo largo del trabajo, la estricta supervisióny regulación existente sobre el sistema fi-nanciero entorpece la entrada de entidadesfinancieras potenciales. Para Claessens(2003).

la entrada ha sido limitada, en parte, debi-do a las barreras regulatorias. Por desgra-cia, esas no son las únicas barreras deentrada con las que el sector puede trope-zar, por ejemplo, hay redes de distribucióny otras infraestructuras esenciales que pue-den ser susceptibles a la monopolización. Laexistencia de costes de cambio y de costeselevados fijos y costes hundidos constituyeotra barrera de entrada. Otra cuestión quedebe considerarse es si los productos se pue-den “comoditizar” fácilmente.

No obstante, es necesario indicar que el casode los países en desarrollo es muy diferenteal que se vive en la actualidad en los paísesdesarrollados, dado que en estos últimos lacompetencia entre entidades financieras esmayor, pues el mercado es más competitivo,toda vez que las entidades financieras cons-tantemente se encuentran amenazadas conla entrada de nuevos competidores al mer-cado sean nacionales o extranjeros, teniendoen cuenta que la entrada, previo cumplimien-to de unos requisitos, se encuentra permitiday el proceso de autorización de funciona-miento es totalmente transparente. Esta ame-naza de entrada no siempre se encuentra enlos países en vía de desarrollo, donde en lamayoría de oportunidades se limita la en-trada por medio de las barreras regulatorias,principalmente para las entidades financie-ras foráneas. Los países en vía de desarrollose diferencian de los desarrollados, en mu-chos casos, en que los procesos de salida paralos bancos y otras instituciones financierasson débiles, lo que ocasiona sistemas finan-cieros con entidades financieras débiles e in-suficiencia de capital y competencia desleal.Por lo tanto, los países en vía de desarrollo

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propenden a tener sistemas financieros con-centrados y dominados principalmente porbancos.

Como lo señalaron Cornett y Saunders(1999):

Conforme vamos acercándonos a finales de si-glo, las transformaciones tan significativas delas barreras regulatorias, de la tecnología, y delas innovaciones financieras podrían hacer queuna sola empresa de servicios financieros pue-da ofrecer de nuevo una amplia gama de servi-cios financieros. Además de debilitarse lasbarreras entre los sectores industriales tradicio-nales, la competencia se está globalizando.

En este sentido, en los últimos años, lossistemas financieros latinoamericanos hanpasado por un fuerte proceso de consoli-dación, el cual ha estado acompañado porun gran aumento en la concentración em-presarial y en la mayoría de los casos, poruna internacionalización (Yeyati y Micco,2003). A partir del año 1994 y hasta el 2000,en Latinoamérica la participación de losbancos extranjeros se ha duplicado, mien-tras que la concentración en el mercadobancario es relativamente elevada en com-paración con los estándares de la U.E. ylos EE.UU.

CONCLUSIONES

1. Dada la evolución y modificaciones queel sector financiero ha experimentado enla última década en el ámbito mundial,la aplicación de la ley de competencia através de la autoridad de competenciaes una mejor opción que la aplicación dela misma por parte de un regulador sec-torial específico.

2. En su labor por controlar e incentivar lacompetencia en el sector financiero, la au-toridad que regula la competencia debehacer uso de los instrumentos y herra-mientas reiteradas de análisis de la com-petencia, toda vez que la experiencia ha

demostrado que dicha autoridad poseeuna gran experiencia y destreza.

3. Así mismo, en consideración con las lec-turas efectuadas, puede afirmarse quepara una Nación es de suma importanciala existencia de una regulación clara yexpresa en materia de abuso de la posi-ción dominante, mediante la cual se esta-blezca adecuadamente las conductas quedeben ser sancionadas para evitar la ocu-rrencia de actos abusivos que terminan,en últimas, atentando contra la economíade una nación.

4. Efectuado el análisis de las concentracio-nes bancarias, la conclusión es que la au-toridad de competencia debe, entre otrasfunciones, investigar si la concentraciónempresarial crea un ambiente que facilitael ejercicio de poder de mercado, unila-teral o colateral, y el regulador bancariodebe analizar si la concentración suponeuna amenaza para la estabilidad y soli-dez del sistema bancario.

5. Existe doctrina donde se ve la concentra-ción económica como un beneficio, puesse entiende que ésta se traduce en mayoreficiencia del mercado, lo cual debe aca-rrear menores costos operativos. Por otraparte, hay quienes lo ven como una prác-tica donde son pocos los que manejan elmercado a su manera, debiendo el usua-rio conformarse con las condiciones queel sector otorga conforme a las políticasque establece el Estado, debido a su acti-vidad reguladora.

6. Respecto de la Posición de Dominio la le-gislación colombiana no la reprime per se,incluso es considerada por algunos auto-res como beneficiosa para la economía, todavez que puede ayudar a desarrollar eco-nomías de escala que traen consigo bene-ficios para los consumidores. No obstante,está plenamente justificada su regulación,con el fin de evitar que por el uso de lamisma se ocasionen desviaciones que va-yan en contra de la libre competencia.

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Fernando Motta Cárdenas

Línea de Investigación Derecho Laboraly Seguridad Social

EL ARBITRAMENTO LABORALEN EL DERECHO COLOMBIANO*

Fernando Motta Cárdenas**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Con este trabajo se pretende evidenciar la im-portancia de los mecanismos alternativos desolución de conflictos en la resolución de con-troversias laborales. Se presenta de manera con-cisa el procedimiento, los intervinientes, losaspectos generales del proceso arbitral, la cali-dad de las decisiones y la relevancia de la legis-lación laboral vigente. Esto con el propósito deexponer las ventajas y posibles soluciones ge-neradas por el arbitraje, con el objetivo de pro-piciar la formación de criterios de reflexión yanálisis de la situación actual del Derecho La-boral y la necesidad de su replanteamiento yajuste a la cambiante situación procesal.

Palabras clave: mecanismos alternativos desolución de conflictos, conflicto colectivo,arbitramento, laudo arbitral, recurso de ho-mologación, conciliación, derecho laboralindividual, derecho laboral colectivo, dere-cho procesal laboral.

ABSTRACT

This paper is about the relevance of onealternative mechanism to solve labor dispu-tes. The procedure, the parts, the generalaspects of the arbitration process, the quality

of its ruling and the importance of the laborlegislation in force will be briefly analyzedin order to show the advantages and thepossible solutions provided by the saidprocess. The aim is to point out at the existingneed to consider new analysis criteria to beapplied to the Labor Law so as to adjust itto the ever changing labor procedures.

Key words: alternative mechanisms to solvedisputes, corporate conflict, arbitration, arbitralaward, homologation appeal, reconciliation,individual labor law, corporate labor law, la-bor law procedure.

INTRODUCCIÓN

No es desconocido el hecho de congestión yembotellamiento en que se encuentra la RamaJudicial debido a la gran cantidad de procesosirresueltos y archivados por años en los des-pachos judiciales, y la mínima cantidad de fun-cionarios encargados de su resolución. Es porello que con el transcurrir de los años han to-mado fuerza los mecanismos alternativos desolución de conflictos, como el arbitraje, laamigable composición y la conciliación, quesustentan sus ventajas de aplicación represen-tadas en la celeridad, economía y eficiencia,entre otros.


* Este artículo es un resultado y hace parte de la divulgación del Proyecto de Investigación titulado“El arbitramento laboral en el derecho colombiano”, adelantado en el Centro de Investigaciones dela Corporación Universitaria Republicana, correspondiente a la Línea de Investigación de Dere-cho Laboral y Seguridad Social.

** Abogado de la Universidad Sergio Arboleda, Maestría en Derecho. Docente investigador de laCorporación Universitaria Republicana. Director del Grupo de Investigación Derecho Laboral ySeguridad Social. [email protected]


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El arbitramento laboralen el Derecho colombiano

Revista Republicana

Objeto materia de este estudio es la figurade la institución arbitral, cuyo origen datade la época primitiva, cuando el conglome-rado social concedía a terceros la facultadde resolver sus desacuerdos; esta circunstan-cia es anterior a la existencia de cualquierorganización judicial.

Cuando los intervinientes de un conflictodeciden someter sus diferencias a terceros,que no pertenecen a la organización judicial,aceptan de antemano cumplir de maneraobligatoria la decisión que al respecto setome, mediante el llamado laudo arbitral, yes en este momento que se está en presenciade la solución arbitral.

El arbitramento laboral ha traído beneficiospara las relaciones laborales, ya que com-prende aspectos no sólo jurídicos sino tam-bién sociales y sobre todo de índoleeconómica, de tal manera que el tribunal dearbitramento contribuye a la solución pací-fica e integral de las dificultades que sur-gen de las relaciones entre empleadores ytrabajadores, de manera más rápida y me-nos onerosa.

EL PROBLEMADE LA INVESTIGACIÓN

El problema de la investigación se resumeen las siguientes preguntas: ¿Qué consecuen-cias trae el arbitramento laboral y su impac-to laboral? ¿Qué seguridad jurídica y porende económica traen los laudos arbitrales alas partes? ¿Por qué los laudos arbitrales co-lombianos requieren el recurso dehomologación?

METODOLOGÍA

En esta investigación se combinaron el mé-todo histórico y el analítico deductivo. Enel método histórico se ubica el desarrollo delarbitramento. El método deductivo analíti-co fue definitivo para analizar el materialbibliográfico consultado.

RESULTADO

1. Antecedentes del arbitramento en elmundo

En una sociedad donde el más fuerte eraquien impartía la justicia, se ha dado por cier-ta y valedera la idea de que de esta manerase garantizaba una solución justa del conflic-to. La necesidad de una justicia más humanase representaba en el sometimiento de la dis-cusión a la decisión del más anciano. Así lohicieron hebreos, celtas y algunas comuni-dades de América.

En Grecia, hacia el año 1520 a. C., los Conse-jos Anfictiónicos resolvían los conflictos en-tre los grupos étnicos. Estos se conformabanpor doce ancianos representantes de las di-ferentes tribus. Existieron también árbitrosde carácter público elegidos al azar entrecuarenta y cuatro patriarcas que conocían lascausas criminales y públicas.

Demóstenes en Atenas, según Solón, expi-dió leyes sobre arbitraje dando al laudo ar-bitral carácter definitivo, no sujeto a recurso.

Los historiadores como Tucídides y Plutarcodeclaraban con regularidad el sometimientoal arbitraje en una ciudad neutral.

Con el tiempo el derecho y la organizacióndel Estado van evolucionando, el arbitrajelogra obtener un carácter más o menos obli-gatorio, lo que amolda con el nacimiento delas jurisdicciones por parte del Estado: don-de pierde su carácter netamente voluntarioy entra a formar parte de la mecánicajurídica.

Aristóteles decía que el arbitrio del juezno es tal, pues en realidad está reguladopor la ciencia del derecho, que le da la nor-ma. Si el árbitro fuera libre, fácilmente seincurriría en la arbitrariedad, o sea en elacto, conducta o proceder contrario a lojusto, razonable o legal, inspirado sólo porla voluntad, el capricho o un propósitomaligno.

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“Casi siempre la palabra iudex se emplea ensentido general para designar al juez o alárbitro, pero en sentido propio, ellos se di-ferencian entre sí: nunca hubo más de un juezpara cada asunto; pero en cambio se podíannombrar varios árbitros: los procesos que sereducían a la solución precisa de una cues-tión de derecho estricto se llevaban delantedel unus iudex. Se confiaban por el contrarioa los árbitros, los asuntos que era necesarioapreciar según la buena fe y donde era pre-ciso tener poderes más extensos”1 .

Según J. Emilio Duque hay que tener presen-tes dos características del arbitramento enRoma: “se necesitaba el acuerdo previo de laspartes en primer término y en segundo lu-gar, los árbitros decidían pero no ejecutaban.

El arbitramento precede a la justicia imparti-da por el Estado pero sobrevivió aún dentrode esta última, ya que permitió que en ciertoscasos los particulares recurrieran al arbitra-mento pero siempre y cuando éstos versaransobre materias ajenas al orden público, y quecorrespondieran a las que se resuelven portransacción o acuerdo amigable”2 .

“Bajo el emperador Diocleciano, los tribu-nales que conocían obligatoriamente deter-minados asuntos constituyeron un sistemaúnico y los magistrados, en nombre del po-der público, asumían la plenitud de la juris-dicción y dictaban sentencia bajo el amparodel Estado. Con ello se pasó de la justiciaprivada a la justicia pública y de la volunta-ria a la obligatoria.

Por otra parte, en Roma se desarrolló el arbi-traje privado como modo extrajudicial de ter-minar los litigios y precaver los eventuales. Losindividuos pueden por simple acuerdo encar-gar el fallo de una contienda a un particular.

Nacieron con posterioridad a Diocleciano di-ferentes modalidades de arbitramento obliga-torio: las partes podían determinar la sanciónpor su incumplimiento o quedar facultadas paraaprobar o rechazar la decisión. En los casosen que los contratantes acordaban someter aun árbitro, designado previamente, todas lasdiferencias que pudieran surgir de la ejecuciónde un contrato, adquiría el nombre de Arbiterin Contractibus, pacto que es el origen de la ac-tual Cláusula Compromisoria”3.

“Se dieron en Roma siete clases de árbitros:

a. Arbiter compromissartus.Escogido por los interesados.Las partes le señalaban la pena a imponer.

b. Arbiter juratus.Escogido por los interesados.El señalaba la pena y debía acatarseobligatoriamente.

c. Arbiter ex nudo: pacto.Escogido por los interesados, quienestenían libertad para acoger o rechazarel fallo.

d. Arbiter sentencia.Escogido por el pretor, hacía tasaciones,cuentas, etc.

e. Arbiter in causis: bonae.Escogido por el pretor, juzgaba las ac-ciones bonae fiedei (el deber del sujetopasivo debe interpretarse a la luz de lascircunstancias especiales del caso, de lasprácticas comerciales y de la intenciónde los contratantes).

f. Arbiter in contractibus.Escogido por los interesados, dirimíaerrores y corregía los contratos.

1 PETIT, Eugene. Tratado Elemental de Derecho Romano. Alatros, 1978, Buenos Aires, Argentina, p.861.

2 Cfr. DUQUE E., J. Emilio. Del arbitramento mercantil. Medellín, Colombia: Beta, 1976, pp. 12-15.3 Cfr. SANTOS SILVA, Fernando. Comentarios sobre la naturaleza juridica del arbitraje. Bogotá, Colombia,

1973, p. 27 y ss.

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Revista Republicana

g. Judez pedaneus.Escogido por el pretor”4.

La iglesia también tiene su origen arbitral.Los primeros cristianos impedían la justiciaromana y sometían las diferencias presenta-das a los obispos, dando nacimiento a losTribunales Eclesiásticos, los cuales fueronreconocidos por Constantino.

El derecho romano fue recogido por las leyesque promulgaron, poco a poco, las provinciasque habían sido conquistadas por ese pueblo.

Es así como en el Fuero Juzgo, divulgadocomo recopilación en el siglo XIII, el rey nom-braba los jueces y los particulares podíandesignar jueces-árbitros compromisarios.

El “Fuero Viejo de Castilla”, en sus leyesXXIII y XXV, Título I, Libro II y en el LibroIII se refiere al avenimiento de los litigantespor amigos comunes o árbitros, arbitradores.

La Ley XXIII, Título IV de las Siete Partidasde Alfonso X, el Sabio, promulgada en el añode 1265, contemplaba la figura de losarbitradores. Los árbitros eran de dos clases:los avenidores, que decidían en Derecho ylos arbitradores o comunales amigos quienesdecidían del modo que tuviesen a bien.

En los siglos XIII y XIV subsiste al lado de lasjurisdicciones estatales como una práctica pri-vada, pero de uso muy corriente. Surge en-tonces la diferencia entre ÁRBITRO (quedeclara el derecho) o ARBITRADOR o AMI-GABLE COMPONEDOR (que no está sujetoa la regla de procedimiento o de derecho).

En la revolución francesa se consagra el de-recho a comprometer como uno de los dere-chos naturales del ciudadano y la AsambleaConstituyente lo declara el medio más eficazpara resolver los conflictos entre ciudadanos.

En Francia se registró el primer caso de Jun-tas de Conciliación, llamadas Colegios deÁrbitros, hacia el año de 1806, formadas porhombres de gran rectitud que aconsejaban alas partes para resolver sus diferencias. Pos-teriormente, estas entidades se organizaroncon la intervención de un delegado del Em-perador que las presidía, dándose la inter-vención estatal. La Ley del 27 de diciembrede 1892 contempla un proceso de concilia-ción y arbitraje voluntarios para resolver losconflictos colectivos de trabajo.

El arbitraje en el derecho laboral tuvo susorígenes en la revolución industrial a media-dos del siglo XIX en Inglaterra, debido a laaparición de la máquina, lo que determinóun cambio fundamental en el mundo y porlo tanto en la legislación vigente en ese mo-mento, por lo cual se le da un estatus másalto a la mano de obra, se le reconoce a lostrabajadores la posibilidad de negociar y lo-grar unas mejores condiciones laborales.Esta etapa permite a los trabajadores reali-zar huelgas como presión, lo cual daba be-neficios a los trabajadores respecto de suscondiciones anteriores a la huelga.

Los movimientos huelguistas se expandieronen países como Inglaterra, Francia y Esta-dos Unidos, lo cual causa perjuicios a la eco-nomía de los países y por ende a los mismostrabajadores huelguistas, por tal motivo sebuscó un mecanismo de carácter jurídico porel cual partes en controversia solucionaransus discrepancias en forma pacífica y sin lle-gar a los extremos de la huelga.

Emerge por primera vez el arbitramento paralos conflictos colectivos de trabajo y de acuer-do con los historiadores del Derecho Labo-ral, al parecer Francia fue el iniciador de lapráctica. Allí se crea la Comisión de Arbi-traje de CHOLET y en Lyon, una ley delemperador Napoleón ordena la formación

4 Cfr. GUTIÉRREZ NOGUERA, Luz Marina. El arbitramento en materia laboral. Tesis de Grado. PontificiaUniversidad Javeriana. Bogotá, D.E. 1983, pp. 20-23.

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del Consejo de los PRUDHOMMES integra-do por representantes de los trabajadores,de los empresarios y del Estado, con el obje-to de buscar una solución a las controversiasque se presentan en la fijación de condicio-nes de trabajo.

En Inglaterra se crean por parte de los em-presarios y de los trabajadores Juntas de Con-ciliación y Arbitraje que bajo la forma deConsejos de Empresas pretenden fijar sala-rios más justos y arreglar las diferencias quese produzcan en las relaciones laborales.Como modelo de tales juntas podemos citarla creada en la ciudad de Gottemhan dondese instituye conformada por seis representan-tes de los trabajadores y seis de los empresa-rios, elegidos para períodos de un año,reelegibles, y que tenían como misión resol-ver los conflictos que se presentaran en la res-pectiva industria.

En Bélgica la ley del 16 de agosto de 1887estableció los Consejos de Industria y Traba-jo, donde se ponían a discusión tanto los in-tereses de los trabajadores como los de losempleadores.

Nueva Zelandia en el siglo XIX establece unTribunal de Arbitramento Laboral permanen-te. En el Tratado de Versalles, fue el primerdocumento por medio del cual se recomien-da que los países miembros se asocien en unente internacional, y éste debe tener una con-formación tripartita, para el estudio y solu-ción de los problemas laborales.

México, en la Constitución de 1917, estipulala huelga como mecanismo de protección delos empleados.

Todo esto con la finalidad que las relacionesde los empleadores con los trabajadores ten-gan un punto donde las relaciones sean decoordinación mas no de subordinación comolo están en los contratos de trabajo.

2. Antecedentes del arbitramento enColombia

El arbitraje tiene sus inicios en Colombia enla Ley 105 de 1890 que reformó el CódigoJudicial de la época y por medio del cual seautorizaba someter a la decisión de árbitroslas controversias que surgieran entre perso-nas capaces de transigir, en los casos en quese permitiera la transacción y conforme alprocedimiento fijado en ella.

Los Códigos procesales dictados mediantelas Leyes 103 de 1923 y 105 de 1931, en losque se previó un procedimiento para su trá-mite del arbitramento.

El Código de Procedimiento Civil de 1970,cuyo contenido se repite textualmente en elLibro VI del Código de Comercio de 1971,con lo que se dio el curioso fenómeno de ladoble regulación que tuvo este instrumen-to y que duró hasta el año de 19895 .

El Decreto 2279 del 7 de octubre de 1989,dictado por el Gobierno Nacional en uso de

5 LÓPEZ BLANCO, Hernán F. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano: Parte Especial. 7 ed.Bogotá: Dupré Editores, 1999, pp. 795 y 796. El autor consigna dos razones por las que se dio estefenómeno: por un lado, dice, “al ser expedido el Código de Comercio por medio del Decreto 410 de1971 y considerarse por quienes lo elaboraron que el arbitramento era una institución mercantil,nuevamente lo repitieron en los artículos 2011 a 2025 que transcribieron textualmente las normasdel procedimiento civil, lo que originó en no pocos tribunales la bizantina discusión acerca de si sedebían citar los artículos del Código de Procedimiento Civil o los del Código de Comercio, optándosepor la salomónica solución de hacerlo simultáneamente” y, por otro lado, anota también: “fue la deque al redactarse el proyecto de Código de Comercio estaba en tela de juicio constitucional elestatuto procesal civil, motivo por el que, previniendo que pudiera ser declarado inexequible en sutotalidad, se repitió en el Código de Comercio el proceso arbitral para salvarlo de la eventualineficacia que podría generar la declaratoria de inconstitucionalidad referida, lo que tampocojustifica el error histórico que ojalá no se vuelva a repetir en ningún campo jurídico”.

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Revista Republicana

atribuciones conferidas por la Ley 30 de 1987y que dio autonomía a su regulación corri-giendo la citada anomalía.

Ley 23 de 19916, que incorporó al decretoanterior, rompiendo su armonía, una seriede sugerencias que con ocasión suya ya ha-bían sido hechas y negadas.

Decreto 2651 del 25 de noviembre de 19917,que fue expedido en desarrollo de faculta-des transitorias otorgadas por la AsambleaNacional Constituyente de ese año, tan soloocho meses después de las reformas ante-riores, y modificó nuevamente la estructurade este proceso dificultando sus trámites,haciéndolos más engorrosos.

Este decreto, en el que se dictaron normaspara la descongestión de despachos judi-ciales, inicialmente tenía una vigenciatemporal de cuarenta y dos meses, com-prendidos entre el 10 de enero de 1992 yel 10 de julio de 1995, pero fue prorrogadopor varios periodos anuales sucesivos me-diante las Leyes 192 de 1995, 287 de 1996 y377 de 1997.

Ley 446 de 19988, que corrigió algunos delos errores que se advirtieron y flexibilizólos trámites, adoptando como permanentesvarias normas del Decreto 2651 de 1991, de-rogando otras del Decreto 2279 de 1989 y

de la Ley 23 de 1991 y modificando expresa-mente otras de estos mismos articulados9.

Decreto 1818 del 7 de septiembre de 199810 ,que fue expedido por el Gobierno Nacionalen desarrollo del artículo 166 de la ley ante-rior, que le facultó para que hiciera una com-pilación de las normas vigentes que regularanlos temas de Conciliación, Arbitraje, Amiga-ble Composición y Conciliación en Equidad,“sin cambiar su redacción, ni contenido”, conel objeto de formar un estatuto sobre Meca-nismos Alternativos de Solución deConflictos.

Este trabajo a la postre fue tildado de infor-tunado, tanto doctrinaria 11 como juris-prudencialmente12, en razón a que reproducenormas que ya habían sido derogadas ex-presamente, hace omisión de otras aún vi-gentes, excluye varios mecanismos desolución de conflictos y sus normas pertinen-tes, compila reglamentaciones que hacen par-te de otros estatutos, etc.

La ley 315 del 12 de septiembre de 1996, porla cual se regula el Arbitraje Internacional yse dictan otras disposiciones.

Es amplísima la literatura jurídica que estainteresante figura ha generado y un consi-deración y total análisis de la misma desbor-da por mucho el alcance de este trabajo. Sepretende estructurarla sintéticamente, para

6 Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los despachos judiciales, y sedictan otras disposiciones.

7 Por el cual se expiden normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales.8 Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se

modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y delDecreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y sedictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

9 BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho colombiano. Segunda edición. Bogotá: Editorial,Temis, 2001, p. 47.

10 Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.11 BENETTI SALGAR, Julio. Ibíd.12 Sentencia C-748 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Se colige de su lectura que esta percep-

ción es de arraigo tanto en la Corporación que la profiere como en los organismos que hicieronintervenciones en esa ocasión, como el entonces Ministerio de Justicia y el Derecho y la ProcuraduríaGeneral de la Nación.

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dar noticia en cualquier tiempo de los linde-ros dentro de los cuales nos fue dable desa-rrollar esta argumentación.

Los Mecanismos Alternativos de Solución deConflictos en nuestro país encuentran su so-porte jurídico en la Constitución Política, prin-cipalmente en el artículo 11613, el cual fuemodificado por el Acto Legislativo 03 del 19de diciembre de 2002.

La administración de justicia en Colombiaincluye a los particulares en el artículo men-cionado, al señalar que a éstos (los particu-lares) se les puede otorgar transitoriamentela facultad de ser jurados en diferentes cau-sas ya sea como conciliadores o como árbi-tros habilitados por las partes.

El artículo 8 de la Ley 270 de 199614 consa-gra el principio de la Alternatividad.

El artículo 1315 de la ley mencionada ante-riormente asevera lo dicho por el artículo116 de la Constitución Política.

En Colombia el Decreto 2279 de 1989, Ley23 de 1991, Decreto transitorio 2651 de1991, Ley 446 de 1998 y Ley 640 de 2001son las normas reguladoras de los Meca-nismos Alternativos de Solución deConflictos.

El arbitraje es considerado por la doctrinacomo un mecanismo de heterocomposición.En la legislación colombiana se anuncia la po-sibilidad de que las partes en conflicto solici-ten una solución arbitral. Solamente en la ley446 de 1998, en su artículo 11116 definen alarbitramento.

La doctrina constitucional, en términos gene-rales, ha venido definiendo el arbitramento

13 Artículo 116 de la Constitución Política Nacional. La Corte Constitucional, la Corte Suprema deJusticia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación,los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadasautoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de suma-rios ni juzgar delitos.Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en lacondición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por laspartes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

14 Artículo 8 de la ley 270 de 1996. La ley podrá establecer mecanismos diferentes al proceso judicialpara solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y señalará los casos en loscuales habrá lugar al cobro de honorarios por estos servicios.

15 Artículo 13 de la ley 270 de 1996. Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y porparticulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:1. El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas disciplinarias que se formu-len contra el Presidente de la República o quien haga sus veces; contra los Magistrados de la CorteSuprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y del Consejo Superior de laJudicatura y el Fiscal General de la Nación, aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.2. Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y procedimientoprevistas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar funciones de instruc-ción o juzgamiento de carácter penal; y3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntossusceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándo-se de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuiciode que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferirsus fallos en derecho o en equidad.

16 El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de caráctertransigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido dela facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.

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como “un mecanismo jurídico en virtud del cuallas partes en conflicto deciden someter sus di-ferencias a la decisión de un tercero, aceptan-do anticipadamente sujetarse a lo que allí seadopte”17 , construyéndose con el tiempo comoel Mecanismo Alternativo de Solución de Con-flictos, ha de entenderse “como la derogaciónque hacen las partes involucradas en un con-flicto o previniendo su existencia, de la juris-dicción en cabeza del Estado y en favor de unparticular (árbitro), quien queda investido dela facultad temporal de resolver con carácterdefinitivo y obligatorio, a través de una deci-sión denominada laudo arbitral, las diferen-cias que se susciten entre ellos”18, postura queha hecho eco en recientes sentencias de la CorteConstitucional19.

Es el arbitramento, entonces, uno de losmedios más expeditos previstos en la legis-lación colombiana para que las partes enconflicto tengan la capacidad de dar solu-ción a sus apuros o desacuerdos de carác-ter permisible, el cual requiere de lamanifestación expresa de las partes en con-tienda de someterse a dicho mecanismo,mediante pacto arbitral o cláusula compro-misoria, obligándose las partes anticipada-

mente a acatar la solución –llamada laudo ofallo arbitral– pronunciada por los tercerosquienes actúan en calidad de árbitros, quie-nes por virtud de la ley y la facultad que leconceden las partes, para resolver ese con-flicto en particular, quedan investidos tran-sitoriamente de la función pública deadministrar justicia.

El arbitramento no es una figura de uso ex-clusivo del derecho laboral, esta se puedeaplicar a las demás ramas del derecho. Peroanotaré algunas diferencias (Ver tabla 1).

La legislación colombiana adopta como me-canismo de solución de conflictos colectivosde trabajo, el de la autocomposición de laspartes y por ello estableció como etapas ini-ciales de ese proceso la de arreglo directo yconciliación20 , que conlleva a la intervenciónintegral de las partes en conflicto, para bus-car la solución más equitativa.

Una vez agotadas las etapas de arreglo di-recto y de conciliación entre las partes enconflicto, los trabajadores sindicalizadospodrán convocar a la huelga estableciendocomo excepciones las consagradas en el

El arbitraje puede ser en derecho, en equidad o técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual losárbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En este evento el árbitro deberáser Abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel en que los árbitros deciden según el sentidocomún y la equidad. Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conoci-mientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.PARÁGRAFO. En la cláusula compromisoria o en el compromiso, las partes indicarán el tipo dearbitraje. Si nada se estipula, el fallo será en derecho.

17 Sentencias C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara; C-163 de 1999, M.P. Alejandro MartínezCaballero, y C-1038 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

18 Sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.19 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se dice que: «el arbitramento como mecanismo alterno de

solución de conflictos, implica la derogación que hacen las partes de la jurisdicción que, en cabezade los jueces ejerce el Estado, para que frente a un conflicto determinado o precaviendo uno futuro,sean terceros distintos de los jueces, quienes con carácter definitivo resuelvan la controversiasuscitada, mediante una decisión –fallo arbitral- que al igual que las decisiones de los jueces de laRepública, haga tránsito a cosa juzgada». Sentencias T-1089 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviñoy C-1436 de 2000.

20 La Conciliación dentro del proceso de negociación colectiva desapareció con la Ley 39 de 1985,la cual creó la etapa intermedia de Mediación, la cual finalmente desapareció con la Ley 50 de1990. Tomado del Régimen Laboral Colombiano. Legis Editores S.A. Santafé de Bogotá, 1998,p. 672.

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artículo 43021 del código sustantivo del tra-bajo, imponiendo la ley convocar a un Tribu-nal de Arbitramento Obligatorio.

El Tribunal Voluntario se encontraba regula-do en artículo 45222 del Código Sustantivo delTrabajo de 1950 donde las partes (no sectorpúblico) podían convocarlo.

En el Decreto-Ley 2351 de 1965 se trata otraclase de Tribunal de Arbitramento que la

doctrina ha denominado “optativo”, porquecorresponde a los trabajadores en asambleageneral y terminada la etapa de arreglo di-recto, decidir si optan por la huelga o some-ten el conflicto a la decisión de un Tribunalde Arbitramento, facultad de la cual gozandurante todo el tiempo en que ejercen el de-recho de huelga; el empleador o empresadebe someterse al Tribunal en forma obliga-toria sin que pueda oponerse a la decisiónde los trabajadores.

21 ART. 430. – Subrogado. D.E. 753/56, art. 1º. Prohibición de huelga en los servicios públicos. Deconformidad con la Constitución Nacional está prohibida la huelga en los servicios públicos.Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacernecesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídicoespecial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades:a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público;b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y teleco-

municaciones;c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas;d) Las de establecimientos de asistencia social de caridad y de beneficencia;e) *(Las de plantas de leche, plazas de mercado, mataderos y de todos los organismos de distribu-

ción de estos establecimientos, sean ellos oficiales o privados)*;f) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones;g) Las de explotación, elaboración y distribución de sal;h) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando

estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno, ei) Derogado. L. 48/68, art. 3º, núm. 4º.

22 ART. 452. Subrogado D.L. 2351/65, art. 34. Compilado D. 1818/98, art. 181. Modificado L. 584/2000.1. Serán sometidos a arbitramento obligatorio:a) Los conflictos colectivos de trabajo que se presenten en los servicios públicos esenciales y que

no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo;b) Los conflictos colectivos de trabajo en los que los trabajadores optaren por el arbitramento

conforme en lo establecido en el artículo 444 de este código;c) Los conflictos colectivos de trabajo de sindicatos minoritarios, siempre y cuando la mayoría absoluta

de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la huelga cuando esta sea procedente.Los conflictos colectivos en otras empresas podrán ser sometidas a arbitramento voluntario poracuerdo de las partes.

Arbitramento laboral Arbitramento común La competencia se tiene para solucionar conflictos jurídicos como económicos.

La competencia de los árbitros en el arbitramento común es solo para conflictos jurídicos.

El término para que se produzca la decisión es de diez (10) días contados desde la integración del tribunal; sin embargo, las partes de común acuerdo también pueden prorrogarlo.

El término para que se produzca la decisión, las partes pueden fijarlo libremente en el pacto arbitral; si no lo hicieren, el término supletivo que fija la ley es de seis (6) meses, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo lo prorroguen antes de su vencimiento.

Contra el laudo arbitral sólo procede el recurso de homologación, que es exclusivo de esta rama.

Contra el laudo arbitral se pueden interponer los recursos de anulación y revisión.

Tabla 1.

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3. Antecedentes del arbitramento laboralcolectivo en el Derecho colombiano

Tiene sus inicios en la ley 78 de 191923. Es laley por medio de la cual se da una regula-ción inicial de las convenciones colectivas, ylas partes en conflicto de común acuerdopueden convocar al tribunal de arbitramen-to, aceptando la decisión tomada por los ár-bitros (arbitramento voluntario). Con estaley se autorizaba el nombramiento de unárbitro o de un tribunal de arbitramentopero no se reguló ningún procedimiento quedebiera seguir el árbitro o el tribunal de ar-bitramento. Las partes suscribían un actapara convocar al árbitro o al tribunal de ar-bitramento si el fallo era obligatorio para laspartes; no se puede colegir del texto legal siel tribunal de arbitramento impedía el ejer-cicio de la huelga o si debía terminar la huel-ga porque se acordaba la convocatoria de esetribunal durante el desarrollo de la misma.

Durante la ley 78 se extendieron huelgas vio-lentas tal como fue la de la Tropical OilCompany en el año de 1924; la huelga de lahacienda El Choco en Cundinamarca esemismo año; la huelga del ferrocarril de LaDorada en 1925 y la huelga de las bananerasen el municipio de Ciénaga, Magdalena, don-de intervenía la multinacional Unit FruitCompany, a quien se había presentado unpliego de peticiones, huelga que tuvo su de-sarrollo en el año de 1928, por lo anteriordebemos concluir que dicha ley.

Ley 21 de 1920, en donde por primera vezse prohíbe la huelga en los servicios públi-cos y se establece como solución obligatoriapara esta clase de conflictos (arbitramentoobligatorio), regulándose en el mismo textolegal todo el procedimiento arbitral: desig-nación de árbitros, el funcionamiento del tri-

bunal, el término para fallar, corroborandola obligatoriedad del fallo para las partesintervinientes en el conflicto.

En la Ley 24 de 1940 se fija la manera desolucionar los conflictos colectivos de lasempresas de navegación fluvial en las cualesestá prohibida la huelga y la paralización deservicios, por constituir su actividad un ser-vicio público. También se estableció la posi-bilidad que el Presidente de la Repúblicanombrara los tres miembros del tribunal dearbitramento.

En el Decreto 1485 de 1942, artículo 3, seordenó que mientras de mutuo acuerdo nose decidiera otra cosa, o mientras el tribu-nal de arbitramento no dictara sentenciadefinitiva (laudo), el pacto o convenio an-terior seguiría rigiendo en su integridad,esto es en funciones extraordinarias con-cedidas al doctor Alfonso López Pumarejo,por el Congreso de la República. Así mis-mo en dicha ley se estableció el arbitrajeobligatorio para aquellas empresas de ser-vicio público en las que no se hubiera con-currido a las etapas de arreglo directo yconciliación, y se autoriza al Presidente dela República para conformar el tribunal dearbitramento si cualquiera de las partes nonombraba su árbitro.

El gobierno tenía facultades como la de sus-pender en forma temporal o definitiva lapersonería jurídica del sindicato que se ne-gara a recurrir al arbitraje o a colaborar conla conformación del tribunal: así mismo elgobierno quedaba facultado para determi-nar el procedimiento bajo el cual debía ac-tuar el tribunal de arbitramento y laremuneración correspondiente de los árbi-tros; estos pagos se erogaban del tesoronacional.

23 Ley 78 de 1919. Artículo 6. Los empleados, obreros o trabajadores que se propongan entrar o hayanentrado en huelga, por una parte y los empresarios por otra, pueden constituir arbitradores otribunales de arbitramento para que diriman sus diferencias. De la constitución del arbitramentose extenderá un acta, en la cual se señalará el procedimiento a que deban someterse las partes y lospuntos que se deben decidir por el arbitrador cuyo fallo será obligatorio para las partes.

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La Ley 6 de 1945 estableció en su artículo57: “Los conflictos colectivos de trabajo enlos servicios públicos, que no se resuelvanpor arreglo directo o por conciliación, seránsometidos al arbitramento de un tribunalespecial integrado por tres miembros, desig-nados, uno por los trabajadores, otro por lospatronos y el tercero por el Ministerio delramo. Cuando una huelga o cierre de unaempresa que no sea de servicio público seprorrogue por más de ocho días, el gobier-no promoverá la constitución de un tribunalde tres miembros designados uno por lospatronos, otro por los trabajadores y el ter-cero por el Ministerio del ramo; este tribu-nal estudiará el conflicto y propondrá a laspartes una fórmula de arreglo, cuya adop-ción o rechazo se votará en la forma previs-ta en el artículo 55, y el mismo procedimientose repetirá con intervalo de ocho días. Encualquier caso de morosidad o renuencia delas partes para la designación del miembroque les corresponde en los tribunales a queeste artículo se refiere o para reemplazarlocuando falte, el Ministerio del ramo proce-derá a hacer la designación correspondiente(...)”.

En el año de 195024 se expidieron los Decre-tos 2663 y 3743 en ejercicio de facultades ex-traordinarias y se conformó lo que enColombia se ha denominado el Código Sus-tantivo del Trabajo. En tal Código se consi-dera del arbitramento como procedimientopara la solución de los conflictos colectivosde trabajo y se reglamenta el procedimientoarbitral; básicamente se mantuvo la compo-sición de los tribunales de arbitramento obli-gatorio como lo establecía la Ley 6 de 1945,pero se introdujo el artículo 458 sobre deci-sión de los árbitros limitando el ámbito decompetencia a los puntos respecto de los cua-les no se haya producido acuerdo entre laspartes, en las etapas de arreglo directo y deconciliación, y limitando las facultades de losárbitros al respecto de los derechos o facul-

tades de las partes reconocidos por la Cons-titución Nacional, por las leyes o por las nor-mas convencionales vigentes.

Así mismo se estableció un término de diezdías para fallar y se otorgaron facultades alas partes para prorrogar ese término; tam-bién se le dio carácter de convención colec-tiva al fallo arbitral en cuanto a lascondiciones de trabajo, se señaló como tér-mino máximo de vigencia del fallo dos añosy se prohibió la suspensión colectiva de tra-bajo durante el tiempo de vigencia del falloarbitral; además se mantuvo la facultad delos empresarios y trabajadores en activida-des distintas a las de servicio público paraconformar tribunales de arbitramento vo-luntario que decidieran su conflicto, ofre-ciendo otra posibilidad frente al ejercicio delderecho de huelga.

Indudablemente el aporte del Código Sus-tantivo del Trabajo a la institución arbitrales importante porque por primera vez seconsideró desde el punto de vista procesalla institución.

En el año de 195825 , también en ejercicio defacultades extraordinarias, se expide el De-creto 2158, el cual se convertirá en el CódigoProcesal del Trabajo; dicha norma reglamen-tó el arbitraje en los conflictos jurídicos deltrabajo individuales y colectivos e instituyóel recurso extraordinario de homologacióntanto en los tribunales ocasionales como enlos permanentes y extendió este recurso alos laudos arbitrales proferidos por tribuna-les de arbitramento de carácter obligatorio,convocados para dirimir un conflicto colec-tivo en los servicios públicos y atribuyó lacompetencia de ese recurso al Tribunal Su-premo de Trabajo.

Con los Decretos 525 y 723 de 1956 se modi-ficaron aspectos del tribunal de arbitramen-to, pero la modificación más importante por

24 Presidente Mariano Ospina Pérez.25 Presidente Gabriel París. Junta Militar.

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Revista Republicana

el Decreto 2351 de 1965, le otorga a los tra-bajadores de actividades distintas a las deservicio público la posibilidad de optar porun tribunal de arbitramento antes de votarla huelga o durante el desarrollo de la mis-ma, imponiéndole a los empleadores la obli-gación de acatar la decisión sindical ysometer el conflicto a un tribunal dearbitramento.

El Código Sustantivo del Trabajo elimina ladesignación del árbitro tercero por parte delMinisterio del Trabajo, a quien le impuso laobligación de enviar a la Corte Suprema deJusticia, Sala de Casación Laboral, una listade ciudadanos, abogados titulados y de re-conocida honorabilidad, que constituirá lalista de árbitros de entre los cuales aquellaescogerá los integrantes de los tribunales dearbitramento.

El Decreto 939 de 1966 creó una nueva formade tribunal de arbitramento porque otorgó alGobierno Nacional facultad para que, una veztranscurridos 40 días de una huelga, el Minis-terio del Trabajo pudiera convocar un tribu-nal de arbitramento y ordenar la cesación dela huelga, debiendo reanudarse la prestaciónde los servicios en forma inmediata.

La Ley 48 de 1968 modificó la composiciónde los tribunales de arbitramento, estable-ciendo que sería la Corte Suprema de Justi-cia quien elaborara la lista de personas paraque de ellas el Ministerio del Trabajo esco-giera al tercer árbitro, donde los otros dosárbitros fueran designados por las partes ysi no hubieren podido hacerlo dentro deltérmino de 48 horas contadas a partir de suposesión, el nombramiento del tercero.

Por su parte el Artículo 3 de la Ley 48 esta-bleció lo siguiente: “ Si una huelga por ra-zón de su naturaleza o magnitud afecta demanera grave los intereses de la economíanacional considerada en su conjunto, el Pre-sidente de la República podrá ordenar encualquier momento la cesación de la huelgay que los diferendos que la provocaron seansometidos a fallo arbitral. Pero el Presiden-

te no podrá tomar esa decisión sin el con-cepto previo y favorable de la Sala Laboralde la Corte Suprema de Justicia.

La Ley 50 de 1990 establece en su Artículo63, inciso 4: “Cuando una huelga se prolon-gue por 60 días calendario, sin que las par-tes encuentren fórmula de solución alconflicto que dio origen a la misma, el Mi-nisterio de Trabajo y Seguridad Social po-drá ordenar que el diferendo se someta a ladecisión de un tribunal de arbitramento, encuyo caso los trabajadores tendrán la obli-gación de reanudar el trabajo dentro de untérmino máximo de tres días hábiles”.

Finalmente, la jurisprudencia de la CorteSuprema de Justicia, Sala de Casación Labo-ral, y desde el año de 1992 la Corte Consti-tucional, ha completado la interpretación delas normas resaltadas, en lo que respecta ala convocatoria de los tribunales de arbitra-mento, integración de los mismos, faculta-des de los árbitros, inhabilidades de losmismos, procedimiento de recusación y re-curso de homologación. Es indudable que elaporte jurisdiccional ha sido importante parael desarrollo de la institución arbitral, peroen algunas oportunidades han existido con-tradicciones y también a veces han colabo-rado creando confusión.

4. El laudo arbitral

Denominación dada a la decisión del tribu-nal de arbitramento.

En todo fallo o sentencia, en el fallo arbitraldeben tenerse en cuenta dos aspectos fun-damentales que son: el aspecto material y elaspecto formal.

El aspecto formal, como su nombre lo indi-ca, se refiere a la elaboración y presenta-ción del laudo. Por tratarse de unaverdadera sentencia, debe ser similar en suforma, a las que profieren los jueces ordi-narios en los asuntos de trabajo. Conten-drán, pues, una parte motiva, en la cual

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consten todas las consideraciones que losárbitros hayan tenido en cuenta para fun-damentar su decisión, y una parte resoluti-va, en la que se exprese la decisión tomadasobre cada uno de los puntos sometidos asu estudio y decisión.

El aspecto material, por su parte, versa so-bre el contenido del fallo. Este contenido,como es fácil suponerlo, se refiere a la deci-sión tomada por los árbitros con respecto alas peticiones de mejoramiento formuladaspor los trabajadores a sus empleadores. Toca,pues, el aspecto relativo a las nuevas condi-ciones de trabajo que regirán las relacioneslaborales entre empleadores y trabajadoresdurante determinado período de tiempo. Eneste sentido, el fallo arbitral se asemeja a laconvención colectiva de trabajo

5. El recurso de homologación26

El recurso de homologación tiene como fi-nalidad que Jurisdicción Laboral revise queel laudo esté acorde a las normas laboralesy dé soluciones claras a las diferencias pre-sentadas entre las partes; el Tribunal lohomologará; de no ser así, el Tribunal dic-tará su decisión contra la cual no caberecurso.

Mediante la Ley 49 del 4 de noviembre de191927 el Congreso de la República autorizóal gobierno colombiano para adherirse alPacto de la Liga de las Naciones acordadopor la Conferencia de Paz de Versalles y con

ello ingresó a la Organización Internacionaldel Trabajo.

El arbitraje puede definirse como la institu-ción jurídica dedicada a resolver un conflic-to –individual o colectivo– planteado entrelas partes de una relación contractual, don-de las partes se obligan a cumplir la decisióntomada por el Tribunal.

CONCLUSIONES

1. Vista la evolución histórica y legislativade los mecanismos alternativos de so-lución de conflictos, en especial del ar-bitraje, es posible deducir que dichomedio no es aplicado en la proporciónideal, puesto que su uso sólo procedeen controversias de carácter colectivo,mas no en las surgidas en relaciones la-borales individuales.

2. La legislación de nuestro país ha modi-ficado el tratamiento y reglamentaciónde la institución arbitral. Sin duda, conel transcurrir del tiempo las leyes y de-cretos reglamentarios se han converti-do en la guía y derrotero para ajustar elarbitraje a la necesidad de regulaciónde las relaciones laborales, en un marcode equidad, eficiencia, celeridad y trans-parencia. Sin embargo, en ley reciente(Ley 1210 de julio 14 de 2008) se elimi-nó la obligatoriedad de convocar a Tri-bunal de Arbitramento una vez agotadala Etapa de Arreglo Directo sin que hu-

26 Art. 141. Código Sustantivo del Trabajo –Compilado. D. 1818/98, art. 193. Recurso de homologa-ción. Establécese un recurso extraordinario de homologación para ante el respectivo tribunalseccional del trabajo (hoy Sala Laboral del Tribunal Superior), contra los laudos arbitrales de quetratan los artículos anteriores.Este recurso deberá interponerse por cualquiera de las partes dentro de los tres días siguientes a lanotificación del laudo, y si así sucede el proceso enviará original al tribunal respectivo, dentro delos dos que siguen.

27 Deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales cuando ello sea necesario,para fomentar y estimular entre los empleadores y las organizaciones de empleadores, por unaparte, y las organizaciones de trabajadores por otro, el pleno desarrollo y uso de procedimientos denegociación voluntaria, con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos, las condi-ciones de empleo.

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biese mediado acuerdo de las partes, seatotal o parcial; sino que se contempló laposibilidad de constituirlo, luego de queno se haya obtenido solución dentro deltérmino estipulado por la ley, median-te la aplicación de cualquier otro meca-nismo alternativo de solución deconflictos, entiéndase conciliación oamigable composición.

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Sentencia C-748 de 1999, M.P. EduardoCifuentes Muñoz.

Sentencia C-098 de 2001, M.P. Martha Vic-toria Sáchica Méndez.

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Eduardo Matyas Camargo

Línea de Investigación Derecho Penaly Política Criminal

LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN EL SISTEMA PENAL ACUSATORIO*

Eduardo Matyas Camargo* *Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

A partir del primero de enero de 2005, eljuzgamiento de las conductas delictuosas serealiza a través del Sistema Penal Acusato-rio, para lo cual se modificó la ConstituciónPolítica mediante acto legislativo en el cualse sentaron las bases del nuevo Código deProcedimiento Penal. En este artículo se abor-da el estudio de las modificaciones introdu-cidas a la Constitución por el acto legislativo,en relación con las funciones de la FiscalíaGeneral de la Nación y la nueva institucióndenominada principio de oportunidad, a tra-vés de la cual la fiscalía renuncia, interrum-pe o suspende la acción penal.

Palabras clave: derechos fundamentales, actolegislativo, principio de oportunidad, Siste-ma Penal Acusatorio, Constitución Política.

ABSTRACT

As of January 2005, the prosecution of cri-minal conduct is carried out through theadversarial criminal justice system, whichamended the Constitution through a legis-lative act which laid the foundations for thenew code of criminal procedure. This articledeals with the study of changes to the

Constitution by legislative act, in connectionwith the functions of the Attorney General’sOffice and the new institution called theprinciple of opportunity, through which theprosecution resignation, interrupted or sus-pended criminal action.

Key words: adversarial criminal justicesystem, constitution, code, legislative,principle of opportunity, prosecutionresignation, criminal action.

INTRODUCCIÓN

¿Esta el Nuevo Sistema de Juzgamiento enMateria Penal acorde con el OrdenamientoConstitucional y los Derechos Fundamentales?

A partir del primero de enero de 2005, lasconductas delictuosas son investigadas y juz-gadas con un nuevo procedimiento denomi-nado Sistema Penal Acusatorio (S.P.A.),impuesto a partir del acto legislativo núme-ro 03 del 2002, desarrollado por la ley 906de 2004, conocida como Código de Procedi-miento Penal del sistema acusatorio, eimplementado en forma periódica y progre-siva, a partir de los distritos judiciales deBogotá y el Eje Cafetero (Manizales, Armeniay Pereira), finalizando su entrada en vigen-

Recepción del artículo: 3 de mayo de 2008. Aceptación del artículo: 4 de julio de 2008.

* Este artículo hace parte de la investigación “Los derechos fundamentales en el Sistema PenalAcusatorio”, de la línea de investigación Derecho Penal y Política Criminal del Centro de Investi-gaciones de la Corporación Universitaria Republicana.

** Abogado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, con Especialización en Derecho Consti-tucional en la Universidad Nacional, investigador de la Corporación Universitaria Republicana.E-mail: [email protected]


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Los derechos fundamentalesen el sistema penal acusatorio

Revista Republicana

cia en todo el país a partir del primero deenero de 2008.

El Sistema Penal Acusatorio estuvo precedi-do del sistema inquisitivo durante el sigloXIX y la mayor parte del XX, caracterizadopor la concentración de la investigación yjuzgamiento en el mismo operador judicial,instituciones derivadas de la época del colo-nialismo español; y un sistema denominadomixto, a partir de la entrada en vigencia dela Constitución Política de 1991, con la crea-ción de la Fiscalía General de la Nación, ins-titución a quien se le asignó la investigaciónpenal, pero conservaba funciones judicialespropias de los jueces (como la privación dela libertad, y ordenar y efectuar todo tipode actuaciones investigativas), acusar oprecluir; además si acusaba, las pruebas prac-ticadas en la etapa de investigación o instruc-ción conservaban plena vigencia probatoriaen el juicio, sin que fuera necesario repetirlas.

Los altos niveles de impunidad, la demoraen los procesos, que en ocasiones llevaba ala prescripción de la acción penal, la concen-tración de poder y funciones judiciales en losfiscales, fueron los principales argumentosexpuestos por el Gobierno, voceros del po-der legislativo, y académicos expertos enmateria penal, para promover una reformaradical al sistema procesal, e implementar elSistema Penal Acusatorio vigente en la mayorparte de los países de América Latina, y enNorteamérica, con el cual se pretendía (y aúnse pretende) superar los males enunciados.


El nuevo sistema procesal de investigacióno juzgamiento, conocido como Sistema Pe-nal Acusatorio, constituye un rompimientocon los anteriores sistemas procesales dejuzgamiento sin antecedentes en Colombia,con novedosas instituciones procesales comoel Juez de garantías o el principio de opor-tunidad, el alejamiento de la valoraciónsubjetivista de la prueba en beneficio de unmétodo científico, el juicio oral, único esce-

nario de la prueba judicial, y otras modifica-ciones, cuya valoración constitucional veníaproduciéndose a medida que se consolidabasu aplicación en todo el territorio nacional yse resolvían las demandas de inexequibilidadcontra las instituciones penales o artículos dela ley 906 de 2004 que implementó el sistemaacusatorio. La investigación busca precisar através de los fallos de constitucionalidad ojudiciales, la constitucionalidad y el acopla-miento del Sistema Penal Acusatorio a losderechos fundamentales y los derechos hu-manos en desarrollo del artículo 93 de laConstitución Nacional.

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

A partir de la identificación de los derechosfundamentales en la Constitución de 1991,se realizará un estudio de la ley 904 de 2004contentiva del Sistema Penal Acusatorio bus-cando identificar qué instituciones o artícu-los desconocen la normatividad superior;pero igualmente, se tomarán las diferentessentencias constitucionales y judiciales emi-tidas por la Corte Constitucional y CorteSuprema de Justicia, en las cuales se estudiey se falle la inexequibilidad de las institucio-nes, en el caso de la Corte Constitucional, yla adecuación o aplicación del sistema en elmarco de los derechos fundamentales, porla Corte Suprema de Justicia.

De conformidad con lo anterior, la investiga-ción y el presente artículo utilizan básicamenteel método deductivo e inductivo, y lógicoinstitucional que busca establecer la funda-mentación constitucional de las institucionesprocesales del Sistema Penal Acusatorio, enla lógica del respeto pleno a los derechos fun-damentales y los derechos humanos, como sehalla previsto y en desarrollo del artículo 93de la Constitución Nacional.

RESULTADOS

El presente artículo recoge la primera partede la investigación, en la cual se hace una

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introspección e identificación de los derechosfundamentales relacionados con la libertad,el debido proceso y demás derechos funda-mentales que tengan que ver con la justicia yel sistema procesal de juzgamiento en mate-ria penal, con un análisis del principio deoportunidad, institución procesal novedosaque releva al Estado del juzgamiento de de-terminadas conductas penales que puedenafectar derechos fundamentales de las vícti-mas y a través de ellas a la sociedad, la cualtiene derecho a la reparación, pero tambiéna la verdad y la justicia.

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOSFUNDAMENTALES EN LA CONSTI-TUCIÓN NACIONAL

Al plantearse el problema de si el SistemaPenal Acusatorio implantado en Colombia apartir del 1° de enero de 2005 está acordecon los derechos fundamentales previstos ennuestra constitución como garantía de dig-nidad, libertad, justicia, igualdad y debidoproceso, cabe preguntarse ¿cuáles son losderechos fundamentales sobre los cualesdebe descansar el nuevo sistema de proce-samiento judicial?

Esto, porque los derechos fundamentales sonla base de las garantías sociales y de los de-rechos civiles y políticos del Estado socialde derecho proclamado desde el artículoprimero de la Carta Política de 1991, y elentronque de la incorporación de losDerechos Humanos al destino de Nación res-petuosa de los tratados y el derechointernacional.

Los derechos fundamentales son hoy el re-ferente constitucional del cúmulo de dere-chos humanos proclamados en más de uncentenar de declaraciones, tratados, conve-

nios, protocolos internacionales aprobadosen el sistema interamericano o internacional,ratificados y vigentes en Colombia, a travésde leyes que los incorporan al orden jurídi-co nacional, o por extensión, a través del lla-mado bloque de constitucionalidad previstoen el artículo 93 de nuestra Carta Política.

El concepto constitucional de derechos fun-damentales como categoría jurídica sóloaparece en nuestro país a partir de la pro-mulgación de la Constitución de 1991, toman-do el concepto de las constituciones españolay alemana, que en buena parte inspiraron alos constituyentes nacionales en el ejerciciolegítimo de extraer lo mejor de las fuentesdel derecho comparado, pero sin entrar adefinirlos como se halla en ellas, y sin haceruna enumeración taxativa de los mismos.

Si bien en la Carta Política se enuncian losderechos fundamentales en el Capítulo 1 delTítulo II, no se entra a definir en qué consis-te esta categoría de derechos, y por vía re-glamentaria1 , doctrinaria y jurisprudencialse ha establecido que allí no se agota el catá-logo de tales derechos, que se encuentranestablecidos en otros títulos de la mismaCarta; e incluso, no se ha agotado su gene-ración derivada de nuevas realidades socia-les, políticas y económicas, como tampoco seagota el ámbito de derechos derivados deluniverso que se abre a través del artículo 93de la Carta.

Los derechos fundamentales previstos en nues-tra Carta Constitucional –y la normatividadinternacional de DD.HH.–, constituyen undenso cuerpo de cláusulas programáticas quese constituyen en un límite a los poderes delEstado, por lo que cualquier decisión que des-conozca esta Carta de Derechos, bien sea deorden legislativo, administrativo o judicial,genera inconstitucionalidad de tal decisión.

1 Decreto No. 2591 de 1991. “Artículo 2. Derechos protegidos por la Tutela. La acción de tutelagarantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una tutela se refiera a un derechono señalado expresamente en la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita sututela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión”.

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El asunto de los derechos fundamentalesresulta de esta manera bastante complejo eilimitado, por lo que el ejercicio de esta in-vestigación se limitará a precisar qué dere-chos fundamentales son los más relevantesy directamente relacionados con el sistemade juzgamiento en materia penal, que seconcreta en el Sistema Penal Acusatorio es-tablecido en Colombia a través del ActoLegislativo 003 de 2002 y la ley 906 de 2004o Código de Procedimiento Penal.

Los derechos fundamentales no puedenentenderse para este efecto como equivalen-tes a los derechos humanos, especialmentecuando se consideran estos como derechosmorales o como exigencias éticas superioresque se proyectan sobre el mundo del dere-cho. Por el contrario, haremos énfasis en losderechos fundamentales como valores jurí-dico-políticos fundantes del orden jurídico,por lo cual adquieren una dimensión objeti-va-normativa que los hace exigibles a todoslos poderes públicos, e incluso a los particu-lares; pero que en este último caso no inte-resa para la investigación.

Los derechos fundamentales sobre los quese hará la auscultación si el Sistema PenalAcusatorio se halla acorde, se referirán aaquellos derechos subjetivos, entendidoscomo derecho de los ciudadanos en sentidoestricto, en cuanto garantizan un estatus ju-rídico o libertad en un ámbito de existencia.

Al respecto del carácter subjetivo de los de-rechos fundamentales, y el origen normativoen la Carta, ha manifestado la Corte Consti-tucional que “los derechos fundamentales son aque-llos que se encuentran reconocidos –directa oindirectamente– en el texto constitucional comoderechos subjetivos de aplicación inmediata”2 .

Además de las previsiones normativas cons-titucionales expresas que consagran garan-tías judiciales, para garantizar los derechosfundamentales, estos no pueden ser asumi-dos como normas-reglas que imponen de-beres cerrados frente a supuestos delimitadossino como normas-principios, es decir comomandatos para que un estado de cosas seaperseguido por el legislador, por el órganoejecutivo o por el juez, en la mayor medidaposible, dentro de las posibilidades jurídi-cas del sistema y fácticas del contexto. “Losprincipios –ha escrito Chinchilla Herrera– sonmandatos de optimización, en tanto que las reglasmandatos definitivos”3 . Por ello, cuando sepresentan tensiones o choques entre los prin-cipios, estos se deben resolver mediante elmétodo de la ponderación y no por el tradi-cional método de la subsunción, es decir porla acomodación o comparación de los hechoscon las normas, para establecer deberes ogarantía; o por el método silogista simple ymecánico4 .

Al respecto ha precisado el tratadista Chin-chilla Herrera que si bien los derechos fun-damentales son derechos subjetivos, “lo sonde naturaleza distinta al derecho privado o del de-recho administrativo tradicional, por cuanto aque-llos no comportan solamente beneficios para eltitular del derecho, ni los deberes limitan solamentelas ventajas que proporcionan a unos directos be-neficiarios de los mismos”5 . Suele ilustrarse estacaracterística con el clásico ejemplo del de-recho al sufragio, donde aparte del ejerciciosubjetivo hace parte del derecho democráti-co de toda la sociedad.

En este aspecto se comparte la precisión delTribunal Constitucional español, cuandomanifiesta que “Los derechos fundamentales ylas libertades públicas son derechos individuales

2 Corte Constitucional, SU -225 de 1998.3 CHINCHILLA HERRERA, Tulio Eli. ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?. Editorial

Temis, Bogotá.4 CEPEDA, Manuel José. Los Derechos Fundamentales en la Constitución de 1991. Temis – Consejería

Presidencial para el Desarrollo de la Constitución, Santafé de Bogotá, 1992, pág. 13.5 CHINCHILLA HERRERA, Tulio Eli. Op. cit.

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que tienen al individuo por sujeto activo y al Es-tado por sujeto pasivo en la medida que tienden areconocer y proteger ámbitos de libertad o presta-ciones que los poderes públicos deben otorgar o fa-cilitar a aquellos”6 .

Por esta vía el propósito es el de resaltar larelevancia del debido proceso y el catálogode libertades y garantías como el eje funda-mental alrededor del cual debe girar el Sis-tema Penal Acusatorio, como instituciónconstitucional que permite su limitación orestricción, eso sí, pero bajo el lleno de de-terminados requisitos, sin los cuales dicharestricción resulta contraria a la carta dederechos de la Constitución.

Los derechos fundamentales en esteaspecto deben entenderse entonces comoel garante de las libertades y garantíasconstitucionales del individuo frente a esepoder del Estado de juzgarlo por tras -gresión de las normas penales. No bastacon que se proclame el Sistema Penal Acu-satorio como el más adecuado o compati-ble con la democracia, es necesario que enla práctica el sistema respete y se halle encongruencia con las garantías constitucio-nales. Todo ello, porque “la justicia es laprimera virtud de las instituciones sociales,como la verdad lo es de los sistemas de pensa-miento... Cada persona posee una individuali-dad fundada en la justicia que incluso elbienestar de la sociedad, como un todo, no pue-de atropellar”7 .

Ámbito de protección y propósitos

Una de las características fundamentales delos Derechos fundamentales, además de suorigen constitucional, es su protección espe-cial a través de la acción de tutela8 , median-

te un procedimiento preferente y sumarioante los jueces de la república, con una últi-ma instancia de revisión, de carácter discre-cional ante la Corte Constitucional, quienactúa como cierre de la jurisdicción consti-tucional a través de las sentencias de tutelay de control constitucional, y de esta formagarantizar la efectiva protección de los de-rechos fundamentales y constitucionales,unificando criterios sobre su interpretacióny defensa de los mismos.

Las leyes que reglamentan estos derechossolo pueden ser expedidas, modificadas oderogadas mediante el trámite especialprevisto para las leyes estatutarias9 , es de-cir, deberán efectuarse dentro de una solalegislatura, mediante votación de la mayo-ría absoluta de los miembros del Congreso,y sometido el proyecto a control de exe-quibilidad previo y automático por parte dela Corte Constitucional, y permitiendo la in-tervención ciudadana para defenderlo oimpugnarlo10 .

El profesor Chinchilla Herrera resalta comocaracterísticas esenciales de los derechos fun-damentales, sobre las cuales se sustenta laprotección especial:

• Su universalidad, ya que su reconoci-miento a favor de todo ser humano nodepende de la posición que la asigne elsistema jurídico;

• Su carácter absoluto e incondicionado, enel sentido de que ninguna consideraciónrelativa a otros bienes e intereses del Es-tado o de la comunidad puede justificarsu negación total, aunque sí su limitación,restricción o modulación de ejercicio (pre-valecen prima facie);

6 Sent. 64/1988, del 12 de abril.7 RAWLS, Teoría de la Justicia. México, Fondo de Cultura Económica, 1985, pág. 20.8 Artículo 86 y 241-9 de la Constitución Política .9 Artículo 152 de la Constitución Política .10 Artículo 153 de la Constitución Política .

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• Su irrenunciabilidad o no disponibilidadpor el titular11 . Al respeto la Corte Cons-titucional ha señalado, que “… los dere-chos fundamentales no pueden ser objeto deconciliación…”12

Uno de los propósitos de establecer lacorrespondencia o no de la ley 906 y susmodificaciones posteriores con los derechosconstitucionales fundamentales, es la invo-cación de las excepciones de inconstitu-cionalidad en el ejercicio cotidiano de la leypor parte de defensores y operadores judi-ciales; o promover acciones de inexe-quibilidad ante la Corte Constitucional13

buscando la exclusión del mundo jurídico detales normas o su modificación a través delórgano legislativo.

Porque, como lo expresaba Rawls, “… unateoría, por muy atractiva y esclarecedora que sea,tiene que ser rechazada o revisada si no es verdade-ra; de igual modo, no importa que las leyes e ins-tituciones estén ordenadas y sean eficientes: si soninjustas han de ser reformadas o abolidas…” 14 .

A esa labor debe contribuir tanto el acadé-mico como el litigante o el operador judicial.

EL ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2002

Las bases jurídicas constitucionales del Sis-tema Penal Acusatorio fueron establecidasmediante el Acto Legislativo No. 03 del 19de diciembre de 200215 , pero en él se regla-mentaron constitucionalmente otros aspec-tos de relevancia en relación con los derechosfundamentales, tales como la competenciapara administrar justicia en Colombia, aspec-

to importante en cuanto a la preservación delderecho fundamental del debido proceso yel juez natural y las funciones y competenciade la Fiscalía General de la Nación, entreotros aspectos.

1. ¿Quiénes pueden administrar justicia enColombia?

Es así, como, mediante la modificación delartículo 116 de la Carta Política, quedó esta-blecido quiénes pueden administrar justiciaen Colombia. Estos operadores judiciales, deconformidad con el Acto Legislativo, son:

• La Corte Constitucional.

• La Corte Suprema de Justicia.

• El Consejo de Estado.

• El Consejo Superior de la Judicatura.

• La Fiscalía General de la Nación.

• Los Tribunales administrativos y penales.

• Los Jueces en las distintas ramas del de-recho (civil, penal, laboral, administrati-vo, de familia, de menores, etc.).

• La Justicia Penal Militar.

• El Congreso en determinadas funcionesjudiciales16 .

Excepcionalmente la ley puede atribuir fun-ción jurisdiccional en materias precisas a de-terminadas autoridades administrativas. Sinembargo no les será permitido adelantar la

11 CHINCHILLA HERRERA, op. cit. pág. 50.12 Corte Constitucional, T-232 de 1996.13 En ejercicio de la jurisdicción constitucional a través de demandas de inexequibilidad, de confor-

midad con lo previsto en el artículo 241 de la Constitución Política .14 RAWLS, Teoría de la Justicia. México, Fondo de Cultura Económica, 1985, pág. 20.15 Diario Oficial No. 45.040, de 20 de diciembre de 2002.16 Investigar y juzgar a los integrantes del Congreso Nacional, investigar y acusar al Presidente de la

República, juzgar a los altos oficiales de la Fuerza Pública y al Fiscal General de la Nación porhechos relacionados con el servicio.

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instrucción de sumarios ni juzgar delitos. Estaprohibición establecida en la Carta de 1991obedeció, entre otras razones, a la necesidadde prohibir constitucionalmente la posibilidadde que civiles sean juzgados por autoridadesadministrativas, como sucedió por cerca de 50años, cuando opositores del gobierno o de losgrupos armados (guerrillas) eran juzgados porla justicia penal militar, en ocasiones medianteprocedimientos administrativos estatuidos através de decretos legislativos expedidos envirtud de la declaratoria del “estado de si-tio”17 ; hasta 1986, cuando la Sala Constitucio-nal de la Corte Suprema de Justicia declaróinexequible el juzgamiento de civiles por la jus-ticia penal militar18.

Igualmente se estatuyó que ’”los particularespueden ser investidos transitoriamente de la fun-ción de administrar justicia en la condición dejurados en causas criminales, conciliadores o en lade árbitros habilitados por las partes para proferirfallos en derecho o en equidad, en los términos quedetermine la ley”19 . Esta previsión obedeció ala necesidad de que quedara incorporada enla Carta la posibilidad de que particularesparticipen o impartan justicia como juradosde conciencia, o como conciliadores, ya queen el texto original, al no ser incluida estaautorización, llevó a la Corte Constitucionala declarar inexequible la institución del ju-rado de conciencia en el Código de Procedi-miento Penal20.

2. Funciones judiciales de la Fiscalía

Las funciones y facultades de la Fiscalía Ge-neral de la Nación, que luego desarrollaría

la ley 906 de 2004 que implementó el Códigode Procedimiento Penal, quedaron amplia-mente reglamentadas en los artículos 2 y 3del Acto Legislativo que modificó los artí-culos 250 y 251 de la Carta constitucional.

El artículo 250 de la Constitución Políticaestablece, en primer lugar, que “la FiscalíaGeneral de la Nación está obligada a adelantar elejercicio de la acción penal y realizar la investiga-ción de los hechos que revistan las característicasde un delito que lleguen a su conocimiento pormedio de denuncia, petición especial, querella o deoficio, siempre y cuando medien suficientes moti-vos y circunstancias fácticas que indiquen la po-sible existencia del mismo”.

Aquí el constituyente desarrolla en formaprecisa uno de los deberes y facultadesesenciales del Estado: el derecho fundamen-tal de la justicia penal, entendida esta comola facultad de represión de aquellas conduc-tas que atentan contra el orden social yjurídico21.

El preámbulo de la Constitución Nacionaldefine el ordenamiento constitucional comoun Estado social de derecho, es decir, don-de se hace preeminencia en que primero estáel carácter social del Estado sobre el ordenjurídico, en el cual, el ciudadano (como indi-viduo y como ente social) debe ser la razóndel ordenamiento jurídico y no un Estadoautoritario donde prima la “razón de Estado”sobre el individuo o el interés particular delgobernante.

Los ciudadanos entonces quedan “protegi-dos” en el derecho fundamental a la Justicia

17 Institución prevista en el artículo 121 de la Constitución de 1886, que permitía mediante decretofirmado por el presidente y todos sus ministros, suspender durante su vigencia, garantías funda-mentales y modificar el Código Penal para controlar el orden público.

18 Corte Suprema de Justicia, Expediente 1562, sent. 20 de revisión del Decreto legislativo 3671 de1986, 5 de marzo de 1987.

19 Artículo 116 de la Constitución Política .20 Corte Constitucional, C-226 de 1993, declara inexequibles los artículos 66 y 74 del Decreto 2700 de

1991.21 En este ensayo no se referirá a la justicia social, económica, política; ni a la justicia administrativa,

laboral, etc., sólo a la justicia penal en el marco del acto legislativo 003 de 2002 y la ley 906 de 2004(Código de Procedimiento Penal).

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en materia penal. Pero esta debe aplicarseen concordancia con los demás derechos fun-damentales fundantes del Estado social dederecho. El derecho penal, por su carácterrepresivo y conservador, pocas veces se apar-ta de su naturaleza punitiva, reconociendoel origen social de las conductas delictivas,en cuyo caso debería reconocerse la noantijuridicidad, o una razón, fuerza o justifi-cación superior al daño causado, que deter-mine la imposibilidad o renuncia a lapersecución penal. La Constitución de 1991con el principio de oportunidad dio un pasoadelante en este aspecto.

El artículo 250 de la Carta, modificado porel Acto Legislativo en mención, establece enforma precisa las funciones de la FiscalíaGeneral de la Nación, para el cumplimientode los fines institucionales. Es en esta enun-ciación de funciones, donde se conceden a laFiscalía algunas atribuciones judiciales pro-pias de la judicatura, en desmedro de un Sis-tema Penal Acusatorio más garantista, ya queen ocasiones se faculta para afectar derechosfundamentales, aunque con control posteriordel juez de garantías.

Al respecto, el acto legislativo establece que:

“En ejercicio de sus funciones la FiscalíaGeneral de la Nación, deberá:

1. Solicitar al juez que ejerza las funciones decontrol de garantías las medidas necesariasque aseguren la comparecencia de los impu-tados al proceso penal, la conservación de laprueba y la protección de la comunidad, enespecial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de controlde garantías, no podrá ser, en ningún caso,

el juez de conocimiento, en aquellos asun-tos en que haya ejercido esta función.

La ley podrá facultar a la Fiscalía General dela Nación para realizar excepcionalmente cap-turas; igualmente, la ley fijará los límites yeventos en que proceda la captura22 . En estoscasos el juez que cumpla la función de con-trol de garantías lo realizará a más tardar den-tro de las treinta y seis (36) horas siguientes.

2. Adelantar registros, allanamientos, incau-taciones e interceptaciones de comunicacio-nes. En estos eventos el juez que ejerza lasfunciones de control de garantías efectuaráel control posterior respectivo, a más tardardentro de las treinta y seis (36) horas siguien-tes, (al solo efecto de determinar su validez)23.

3. Asegurar los elementos materiales probato-rios, garantizando la cadena de custodiamientras se ejerce su contradicción. En casode requerirse medidas adicionales que im-pliquen afectación de derechos fundamen-tales, deberá obtenerse la respectivaautorización por parte del juez que ejerzalas funciones de control de garantías parapoder proceder a ello.

4. Presentar escrito de acusación ante el juezde conocimiento, con el fin de dar inicio aun juicio público, oral, con inmediación delas pruebas, contradictorio, concentrado ycon todas las garantías.

5. Solicitar ante el juez de conocimiento lapreclusión de las investigaciones cuando se-gún lo dispuesto en la ley no hubiere méritopara acusar.

6. Solicitar ante el juez de conocimiento las me-didas judiciales necesarias para la asistencia

22 La captura excepcional por parte de la Fiscalía fue introducida en el artículo 297 de la ley 906 de2004, sin haberse previamente reglamentado de conformidad con este inciso 3 del numeral 1º. delart. 20 de la Constitución Política , que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-190 del 15de marzo de 2006. Posteriormente se revivió esta facultad mediante la ley 1142 de 2007.

23 La parte entre paréntesis fue declarada inexequible mediante la sentencia C-1092 del 19 de noviem-bre de 2003, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

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a las víctimas, lo mismo que disponer el res-tablecimiento del derecho y la reparación in-tegral a los afectados con el delito.

7. Velar por la protección de las víctimas, losjurados, los testigos y demás intervinientesen el proceso penal, la ley fijará los térmi-nos en que podrán intervenir las víctimasen el proceso penal y los mecanismos de jus-ticia restaurativa.

8. Dirigir y coordinar las funciones de policíaJudicial que en forma permanente cumplela Policía Nacional y los demás organismosque señale la ley.

9. Cumplir las demás funciones que establez-ca la ley.

El Fiscal General y sus delegados tienen com-petencia en todo el territorio nacional.

En el evento de presentarse escrito de acusa-ción, el Fiscal General o sus delegados deberánsuministrar, por conducto del juez de conoci-miento, todos los elementos probatorios e in-formaciones de que tenga noticia incluidos losque le sean favorables al procesado.

PARÁGRAFO. La Procuraduría General dela Nación continuará cumpliendo en el nuevosistema de indagación, investigación yjuzgamiento penal, las funciones contempla-das en el artículo 277 de la ConstituciónNacional”24 .

Además de ser invasivo de las funciones pro-pias de los jueces, resulta nefasto para losderechos fundamentales que se faculte a laFiscalía General de la Nación a adelantarregistros, allanamientos, incautaciones einterceptaciones de comunicaciones, sin laautorización o control previo del juez degarantías, al igual que realizar capturas, asísea en forma excepcional, ya que con ello se

faculta para evadir el control previo en for-ma recurrente, volviendo habitual loexcepcional.

Por el contrario, resulta positivo para losderechos fundamentales la obligación queimpone a la Fiscalía de suministrar la asis-tencia a las víctimas, lo mismo que disponerel restablecimiento del derecho y la repara-ción integral a los afectados con el delito, yla protección a todos los intervinientes en elproceso penal.

Igualmente resulta garantista en el textoconstitucional, el deber que tiene la Fiscalíade dirigir y coordinar las funciones depolicía Judicial que en forma permanentecumple la Policía Nacional y los demás orga-nismos que señale la ley, ya que estos orga-nismos, en la práctica, vienen en formarecurrente actuando en sus labores de inves-tigación e “inteligencia” en forma indepen-diente de la Fiscalía, pero subordinados a laDirección de la Policía Nacional a través desus organismos especializados de la Digin ySijin, del Ejército y demás cuerpos armadosde la fuerza pública, todos subordinados alMinisterio de la Defensa Nacional, por lo quela previsión constitucional no se cumple.

3. Funciones del Fiscal General de laNación

Como complemento a las funciones inves-tigativas y judiciales que tiene la FiscalíaGeneral de la Nación, mediante el artículo3º. del Acto Legislativo (modificatorio delartículo 251 de la Constitución) se estable-cieron las funciones especiales del Fiscal Ge-neral de la Nación en los siguientes términos:

“1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, alos altos servidores que gocen de fueroconstitucional, con las excepciones previs-tas en la Constitución.

24 Parágrafo declarado exequible, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional medianteSentencia C-966-03 de 21 de octubre de 2003, magistrado ponente Dr. Marco Gerardo MonroyCabra.

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2. Nombrar y remover, de conformidad conla ley, a los servidores bajo su dependencia.

3. Asumir directamente las investigacionesy procesos, cualquiera que sea el esta-do en que se encuentren, lo mismo queasignar y desplazar libremente a sus ser-vidores en las investigaciones y proce-sos. Igualmente, en virtud de losprincipios de unidad de gestión y dejerarquía, determinar el criterio y laposición que la Fiscalía deba asumir, sinperjuicio de la autonomía de los fiscalesdelegados en los términos y condicio-nes fijados por la ley.

4. Participar en el diseño de la política delEstado en materia criminal y presentarproyectos de ley al respecto25 .

5. Otorgar atribuciones transitorias a entespúblicos que puedan cumplir funciones dePolicía Judicial, bajo la responsabilidad ydependencia funcional de la Fiscalía Ge-neral de la Nación.

6. Suministrar al Gobierno información so-bre las investigaciones que se estén ade-lantando, cuando sea necesaria para lapreservación del orden público”.

Algunas de las funciones atribuidas al Fis-cal General resultan poco garantista de de-rechos fundamentales de los ciudadanos ylos servidores de la Fiscalía, lamentablemen-te con el aval de acto legislativo. Entre es-tas están:

• La de nombrar y remover los servidoresbajo su dependencia, a pesar de la salve-dad que hay dentro de la ley, ya que, amás de 15 años de haberse creado, aúnno rige el estatuto de la carrera adminis-trativa dentro de la Fiscalía General de laNación.

• La de asignar y desplazar libremente asus servidores en las investigaciones yprocesos.

• La de asumir directamente las investiga-ciones y procesos, cualquiera que sea elestado en que se encuentren.

• La de determinar el criterio y la posiciónque la Fiscalía deba asumir en sus actua-ciones y procesos, en virtud de presun-tos principios de unidad de gestión y dejerarquía, restándole autonomía a los fis-cales delegados que solo deberían estarobligados a actuar de conformidad conla constitución y la ley.

4. Previsiones para la implementación delsistema acusatorio

A través del artículo 4º transitorio se creóuna comisión interinstitucional del más altonivel26 para que elaborara los proyectos deley que habría de aprobar el Congreso de larepública para poner en vigencia el nuevoSistema Penal Acusatorio, que debería en-trar a regir en forma gradual y sucesiva enlos distritos judiciales de Bogotá y el Eje

25 A través del artículo 330 de la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), se le atribuyó alFiscal General la función de Reglamentar el principio de oportunidad en el que se desarrolle elplan de política criminal del Estado.

26 La comisión estuvo integrada por el Ministro de Justicia y del Derecho, el Fiscal General de laNación, quien la presidió, el Procurador General de la Nación, el Presidente de la Sala Penal de laCorte Suprema de Justicia, el Defensor del Pueblo, el Presidente del Consejo Superior de la Judica-tura, o los delegados que ellos designaron, tres Representantes a la Cámara y tres Senadores de lasComisiones Primeras, y tres miembros de la Academia designados de común acuerdo por el Go-bierno y el Fiscal General, para que, por conducto de este último, presentaran a consideración delCongreso de la República a más tardar el 20 de julio de 2003 las leyes de implementación delsistema.

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Cafetero el 1 de enero de 2005 y hallarse envigencia en toda la república el 1 de enerodel 2008, únicamente para los delitos come-tidos con posterioridad a la vigencia que enella se establezca.

Con el fin de conseguir la transición haciael sistema acusatorio previsto en el ActoLegislativo, se preveía tomar las decisionesque garantizaran la presencia de los servi-dores públicos necesarios para el adecua-do funcionamiento, en particular, eltraslado de cargos entre la Fiscalía Gene-ral de la Nación, la Rama Judicial, laDefensoría del Pueblo y los organismos quecumplen funciones de policía judicial; y sedispuso que el Gobierno Nacional garanti-zaría los recursos para la implementacióngradual del sistema acusatorio y para laconsolidación de un Sistema Nacional deDefensoría Pública.

En un Estado social y de derecho el servi-cio de Defensoría Pública es esencial e im-prescindible para garantizar el derechofundamental de una defensa técnica y ade-cuada de las personas imputadas o proce-sadas carentes de recursos para proveersede un defensor de confianza. Por ello laprevisión del Acto Legislativo realmenteera necesaria, por cuanto en el nuevo sis-tema quedó abolida la defensa llamada deoficio, en la cual el defensor designado porlos operadores judiciales no recibía ningúnestipendio por el servicio profesional quedebía cumplir, lo que llevaba a estos pro-fesionales a desatender la labor social en-cargada en detrimento de los procesadosy la justicia.

Principio de Oportunidad en el Acto Le-gislativo 03 de 2002 y la Ley 906 de 2004

A partir del acto legislativo 003 de 2002, laConstitución incorpora el “principio de opor-tunidad”, una novedosa institución que po-dría servir de base al surgimiento de underecho penal más humanista, concorde conlos postulados de un Estado social y de de-recho. La Constitución establece que la Fis-calía “no podrá, en consecuencia, suspender,interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,salvo en los casos que establezca la ley para la apli-cación del principio de oportunidad regulado den-tro del marco de la política criminal del Estado”27 .Se exceptúan los delitos cometidos por miem-bros de la fuerza pública en servicio activo yen relación con el mismo servicio.

Aquí se hace evidente el carácter político delas constituciones y de las instituciones pe-nales. Como nunca en Colombia, el derechopenal se ha puesto al servicio del gobernantede turno, no solo regulado a través de la ley906 (Código de Procedimiento Penal), sinode otras normas sustantivas y procedi-mentales, tales como la ley 975 de 2004, co-nocida como la ley de “Justicia y Paz”, pormedio de la cual se sustituyen las penas pre-vistas en la ley 599 (Código Penal) para losdelitos de lesa humanidad, por penas alter-nativas que van de 5 a 8 años, para los gruposarmados o bandas criminales (paramilitares)que se desmovilicen o sometan al Estado28 .

La aplicación del “principio de oportunidad”por la Fiscalía está sometida al control delegalidad por parte del juez que ejerza lasfunciones de control de garantías29 . Las

27 Artículo 250 de la Constitución Política de Colombia.28 El Gobierno Nacional, el presidente y los voceros de los partidos afines al gobierno (Uribistas:

partido de la U, Cambio Radical, etc.), han manifestado el interés de convertir la “política deseguridad democrática”, del actual gobierno, en una “política de Estado”; es decir, convertirlaen una ley de la república o una norma constitucional, que obligue a los demás gobiernos acontinuar la política militar y represiva, y de sometimiento, a las demás administraciones quelo sucedan.

29 Originalmente la ley preveía este control al juez cuando se buscaba extinguir la acción penal (art.327 C.P.P.), pero esto fue declarado inexequible mediante la sentencia C-979 de 2005.

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causales por las cuales la Fiscalía puede re-nunciar, suspender o interrumpir la perse-cución penal, y su trámite, quedaronreguladas en los artículos 321 al 330 del Có-digo de Procedimiento Penal. Dicho controles obligatorio y automático, y se realiza enaudiencia especial, en la que la víctima y elMinisterio Público pueden controvertir laprueba aducida por la Fiscalía General de laNación para sustentar la petición. La norma

preveía que el juez resolvía de plano y con-tra esta determinación no procedía recursoalguno, pero esto fue declarado inexequiblepor la Corte Constitucional, por violar prin-cipios como la doble instancia30 .

Las causales para dar aplicación al principiode oportunidad quedaron establecidas en elartículo 32431 , en 17 numerales, la mayoríade los cuales tienen como fundamento la re-

30 Sentencia c-979 del 26 de septiembre de 2005.31 Artículo 324. Causales. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de delito sancionado con pena privativa de la libertad que no exceda en sumáximo de seis (6) años y se haya reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además,pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en elejercicio de la correspondiente acción penal.2. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible.3. Cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conductapunible. Tratándose de otra conducta punible sólo procede la suspensión o la interrupción de lapersecución penal.4. Cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y la sancióna la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de la sanciónque le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.5. Cuando el imputado colabore eficazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros,o aporte información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.6. Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra los demás intervinientes, y sudeclaración en la causa contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectosde la aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona beneficiada con elmismo incumple con la obligación que la motivó.7. Cuando el imputado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moralgrave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento delprincipio de humanización de la sanción punitiva.8. Cuando proceda la suspensión del procedimiento a prueba en el marco de la justicia restaurativay como consecuencia de este se cumpla con las condiciones impuestas.9. Cuando la realización del procedimiento implique riesgo o amenaza graves a la seguridadexterior del Estado.10. Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta imparticiónde justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deberfuncional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinarios.11. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan altogrado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga máscostosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.12. Cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan califiquen laconducta como de mermada significación jurídica y social.13. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga dela sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.14. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuandose dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.15. Cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más significativos,siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de lasvíctimas.

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nuncia o decadencia del interés de la perse-cución penal, por mediar intereses propiosdel Estado, como la extradición o la colabo-ración con la justicia; otras son aplicación deprincipios de justicia restaurativa, donde elEstado actúa como un mediador entre parti-culares; y las menos, por tener las conductaspoca trascendencia social o jurídica o por serel daño menor, pudiendo considerarse nor-mas de tendencia humanizante y acorde conel principio constitucional de ultima ratio.

1. Entre las causales eficientistas (9) en be-neficio del Estado, están:

• 2ª y 4ª. Extradición, y entrega (3ª) a laCorte Penal Internacional.

• 5º, 6ª y 16ª. Colaboración y eficacia conpersecución delito.

• 9ª. Riesgo a la seguridad del Estado.

• 10ª y 11ª. Costos al Estado.

2. Entre las restaurativas (4), se aplican cuan-do media la reparación:

• 1ª, 8ª, 14ª y 15ª. Se aplican siempre ycuando medie la reparación.

3. Humanizantes (4) o de menor valor jurí-dico o de responsabilidad culposa:

• 7ª, 12ª, 13ª y 17ª. La sanción resultadesproporcionada o de mermada sig-nificación jurídica y social.

Aun cuando quedó prohibido aplicar el prin-cipio de oportunidad a hechos que puedansignificar graves violaciones al derecho in-ternacional humanitario, crímenes de lesa hu-manidad o genocidio de (acuerdo con lo dispuestoen el Estatuto de Roma32) , y delitos denarcotráfico y terrorismo, tal prohibiciónqueda desbordada cuando los grupos sus-ceptibles de cometer tales infracciones seacogen a la política de sometimiento al Esta-do, en consecuencia de lo cual se beneficiancon las penas alternativas previstas en la leyde “Justicia y Paz”, constituyendo una burlaal derecho a la justicia, que reclaman las víc-timas, porque dichas penas no son propor-cionales a la gravedad de los delitos.

La aplicación del principio de oportunidady los preacuerdos entre los posibles imputa-dos y la Fiscalía, no pueden comprometer lapresunción de inocencia, y solo proceden sihay un mínimo de prueba que permita infe-rir la autoría o participación en la conductay su tipicidad.

16. Cuando la persecución penal del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte,obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos demayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas. (Declaradoinexequible mediante sentencia C-673 del 30 de junio de 2005).17. Cuando los condicionamientos fácticos o síquicos de la conducta permitan considerar el excesoen la justificante como representativo de menor valor jurídico o social por explicarse el mismo en laculpa.Parágrafo 1°. En los casos previstos en los numerales 15 y 16, no podrá aplicarse el principio deoportunidad a los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado elementospara su realización.Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos sancionados con penaprivativa de la libertad que excedan seis (6) años será proferida por el Fiscal General de la Nacióno el delegado especial que designe para tal efecto.Parágrafo 3°. En ningún caso el fiscal podrá hacer uso del principio de oportunidad cuando setrate de hechos que puedan significar violaciones graves al derecho internacional humanitario,crímenes de lesa humanidad o genocidio de acuerdo con lo dispuesto en el Estatuto de Roma, ydelitos de narcotráfico y terrorismo.

32 La parte entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante senten-cia C-673 del 30 de junio de 2005.

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En la aplicación del principio de oportuni-dad el fiscal debe tener en cuenta los intere-ses de las víctimas. Para estos efectos debeoír a las que se hayan hecho presentes en laactuación, quienes deben ser citados a la au-diencia de control de legalidad y oponerse asu legalización, si prueban que no han sidoindemnizados o reparados los perjuicios.

La decisión que prescinda de la persecuciónextinguirá la acción penal respecto del autoro partícipe en cuyo favor se decida, salvoque la causal que la fundamente se base enla falta de interés del Estado en la persecu-ción del hecho, evento en el cual las conse-cuencias de la aplicación del principio seextenderán a los demás autores o partícipesen la conducta punible, a menos que la leyexija la reparación integral a las víctimas.

De conformidad con la normatividad pre-vista, el principio de oportunidad se ha apli-cado fundamentalmente a delitos contra elpatrimonio económico, en pequeñas cuantías,cuando el indiciado o imputado repara losperjuicios ocasionados con el delito, lo queayuda a descongestionar la justicia y traebeneficios para las víctimas.

En donde resulta polémica su aplicación, escuando se aplica en función de la “razón deEstado”, como es el caso de la política de“seguridad democrática” del gobierno deUribe Vélez, porque tiende a renunciar aaplicar justicia a grupos criminales autoresde delitos de lesa humanidad, o conversoscriminales autores de muy graves delitos.Junto a la garantía de impunidad se ofrecegrandes sumas de dinero a quienes contribu-

yan a la captura o muerte de cabecillas delas organizaciones guerrilleras, del narco-tráfico o paramilitares, lo que constituye elmayor incentivo para la colaboración de sec-tores o individuos descompuestos, o la trai-ción de sus conmilitantes33.

Cuando se aplica con este último criterio, sedesnaturaliza la justicia en función de unosresultados cuestionables por la moralidad ylegalidad del procedimiento. Cabe entoncesrecordar que el fin no justifica los medios, yque estas políticas traen como corolario ladescomposición moral de la comunidad, yprovocan señalamientos temerarios e injus-tificados, y por ende el aumento de la crimi-nalidad que se quiso combatir.

El principio de oportunidad aplicado en be-neficio de la “razón de Estado” resulta con-trario a los postulados de un Estado socialde derecho, por lo que es necesaria su modi-ficación en el futuro, para ponerlo acorde conun derecho penal más humanista, y noinstrumentalizado como arma de guerra, endonde se sacrifica la justicia y el derecho delas víctimas.

CONCLUSIÓN

Este es un avance del proyecto de Investiga-ción sobre los derechos fundamentales en elnuevo sistema penal acusatorio implantadoen el país a partir del Acto Legislativo 03del año 2002.

En este primer artículo se analiza la modifi-cación a la Carta Constitucional necesaria

33 Como en el caso de Pedro Pablo Montoya, alias “Rojas”, autor del homicidio agravado de alias“Iván Ríos”, integrante del Secretariado de las FARC, quien en un acto de barbarie le cortó unamano al occiso como prueba de su delito, para cobrar una recompensa de 5 mil millones de pesosofrecidos por el Gobierno Nacional. El Fiscal General de la Nación se mostró dispuesto a estudiarla posibilidad de aplicar el principio de oportunidad para este delito bárbaro, y pagar la recompen-sa, como estímulo para que se cometan otros homicidios en beneficio de la política de “seguridaddemocrática”. A su vez, víctimas de las FARC le solicitan al Gobierno Nacional que la recompensaofrecida por “Ríos” les sea pagada a ellos, y uno a uno de sus victimarios. Ver diario El Tiempo, 7de abril de 2008.

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para establecer el nuevo sistema procesalbasado en la separación de las funciones ju-diciales de las investigativas, con lo que sepuso fin al sistema inquisitivo y mixto quehabía regido desde la instauración de la Re-pública, sistema que se reputa de mayor efec-tividad en la garantía de los derechosfundamentales y más acorde con los postu-lados de Estado Social de Derecho que pro-clama la Constitución Nacional.

Se concluye que la modificación al artículo250 de la Carta Constitucional no afectó de-rechos fundamentales previstos en el TítuloII, pero instituciones novedosas como el lla-mado “principio de Oportunidad”, especial-mente en su desarrollo en la ley 906 de 2004que implementa el sistema en el Código deProcedimiento Penal, dan preeminencia a lasrazones de Estado en su aplicación, acercan-do la normatividad a los regímenes totalita-rios de la defensa del Establecimiento aun acosta de derechos fundamentales de losciudadanos.

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Revista Republicana

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Luis Andrés Fajardo Arturo

Línea de Investigación Derechos ConstitucionalesFundamentales

LA INFLUENCIA DEL SISTEMA INTERAMERICANODE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHOCONSTITUCIONAL COLOMBIANO – MARCO TEÓRICO*

Luis Andrés Fajardo Arturo* *Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

El derecho constitucional colombiano hasufrido un vuelco fundamental en los últimos17 años. La implantación del modelo neocons-titucionalista en Latinoamérica, sumada almilitantismo de la Corte Constitucional porun cambio de la cultura jurídica, han hechoque el derecho constitucional supere por mu-cho el ámbito del texto de la Carta. La nuevaforma del derecho constitucional se estructu-ra a través de conceptos que se derivan delos jueces constitucionales y de las interpre-taciones de los derechos humanos realizadaspor los órganos internacionales encargadosde dicha tarea. El fundamento teórico de estatransformación es la suma del abandono alius positivismo, la implantación de modelosjurídicos fundados en la ponderación de prin-cipios y ya no en el ius imperium de la ley,pero fundamentalmente, en la creciente pre-ponderancia de los derechos humanos, comoun vuelco del positivismo hacia un humanis-mo jurídico latinoamericano.

Palabras clave: neoconstitucionalismo, dere-cho internacional, derechos humanos, teoríaconstitucional.

ABSTRACT

The Colombian constitutional law hasundergone a fundamental turnaround inthe past 17 years. The introduction of theneoconst i tucional ismo model in Lat inAmerica, coupled with the militancy of theConstitutional Court by a change in thelegal culture, have made constitutionallaw exceeds by far the scope of the textof the Charter. The new form of consti-tutional law is structured across conceptsthat are derived from the judges andconstitutional interpretations of humanrights carried out by international bodies.The theoretical foundation of this trans-formation, is the amount of abandoningthe ius positivism , the introduction of le-gal models based on the weighting ofprinciples and no longer in ius imperiumof law, but fundamentally, the growingprevalence of human rights, as an over-turning of legal positivism towards aLatin American legal humanism.

Key words: neoconstitucionalismo, interna-tional law, human rights, constitutionaltheory.


* Resultado parcial de la investigación “Derecho Interamericano en Colombia” que se adelantadentro de la línea de Derechos Fundamentales Constitucionales, financiado en su totalidad por laCorporación Universitaria Republicana.

** Abogado, Universidad Sergio Arboleda; Máster en Derecho Internacional Público, Université ParisII; Especialista en Derechos Humanos, Universidad Alcalá de Henares. Docente Investigador Cor-poración Universitaria Republicana. Director Grupo de Investigación Derechos fundamentalesConstitucionales, registrado Colciencias.


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La influencia del Sistema Interamericano de los DerechosHumanos en el Derecho Constitucional colombiano

Revista Republicana

INTRODUCCIÓN

La comprensión de los futuros resultados dela investigación que lleva a cavo el grupo dederechos humanos fundamentales de la Cor-poración Universitaria Republicana, respec-to del Bloque de Constitucionalidad, elderecho internacional de los derechos huma-nos y su influencia dentro del derecho inter-no, hace necesario comprender de antemanolos pilares teórico-jurídicos que dan pie a latransformación de la cultura jurídica nacio-nal y que sirven de soporte a todos los fenó-menos jurídicos que la circundan.

PROBLEMA

La cuestión principal que plantea la presenteinvestigación es la de saber si el derecho co-lombiano, a través de las teorías ius constitu-cionalistas e internacionalistas, genera uncuerpo doctrinal suficiente, capaz de cons-truir una base conceptual adecuada para sus-tentar los parámetros sobre los cuales sepodría esgrimir una teoría del derecho co-lombiano a partir de la influencia que el de-recho interamericano de los derechoshumanos tiene en él.

El problema se limita a determinar, cuálesson los esquemas teórico-jurídicos que sir-ven de sustento para defender la aplica-bilidad del derecho internacional en elderecho interno y sus efectos en el ámbitonacional.

MÉTODO

El marco que a continuación se expone, estáconstruido siguiendo un camino lógico de-ductivo. La primera aproximación teórica alproblema de estudio parte de la naturalezadel mismo en tanto conflicto normativo paracuya respuesta se hace necesario sobrepasarlas reglas de solución de conflictos norma-tivos propias del ius positivismo, paraadentrarse en la estructura de las normas enjuego en tanto que reglas o principios, si-

guiendo la escuela de Alexis. Posteriormen-te, la conclusión del punto anterior lleva altexto a tratar el tema del principio de Uni-versalidad de los Derechos Humanos, y másallá el capÍtulo se adentra en los sustentosteóricos de los efectos de dicha Universali-dad a través del neoconstitucionalismo, ter-minando por explicar el valor jurídico delprecedente constitucional en Colombia, comoun resultado del mismo.

RESULTADOS

1. Superando el ius positivismo

Desde la perspectiva de la teoría del dere-cho, el objeto de este estudio no es otro queel determinar cómo resolver un conflicto ju-rídico entre normas de naturaleza diversa.Finalmente la implementación del sistemainteramericano y sus efectos en el derechointerno, se presentan como una controver-sia en la que, por razones distintas a la técni-ca jurídica convencional, el operario judicialdecide considerar una norma aparentemen-te ajena al ordenamiento jurídico colombia-no, para resolver un diferendo que entraríadentro de sus competencias.

Desde esa óptica, el problema consiste enescudriñar las razones por las cuales puedeconsiderarse válido el uso de normasinteramericanas para resolver conflictos ju-rídicos en Colombia, por lo cual se presentacomo necesario analizar la estructura de lasnormas en juego y los fundamentos sistemá-ticos (propios del sistema jurídico) que ser-virían para dar validez a una posición.

Habrá que establecer de antemano que elestudio que a continuación se presenta es deltipo jurídico normativo. Se trata de la con-traposición de normas positivas (en el sentidode vigentes) dirigidas a regular una mismasituación a través de contenidos imperativosque pueden resultar contradictorios.

La dificultad central del problema radica enque las normas contrapuestas obedecen a

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categorías y órdenes distintos, sin que seaposible resolver la cuestión a través de lasreglas comunes de solución de controversiasnormativas.

Las normas que se oponen son, en primertérmino, las normas nacionales contrarias ala interpretación interamericana sobre dere-chos humanos, que en el derecho colombia-no responden a postulados legales e inclusoconstitucionales. En segundo término, lasnormas convencionales interamericanas, lajurisprudencia de la Corte Constitucional yla doctrina interamericana, que establecenlos contenidos y subreglas de interpretaciónde los derechos humanos consagrados en laconstitución y en los tratados.

En primer término, la solución de la teoríaius positivista, tan de boga en el derecho lati-noamericano del siglo XX, determina que lalegitimidad de la ley radica en su ius imperium,es decir, la ley está investida de su propia le-gitimidad (legalidad y legitimidad) y por lotanto no existe un postulado que pueda de-terminar su inaplicación, excepto y según lasreglas propuestas por la misma ley. Es tal elvalor de la ley que la constitución se limita aser un parámetro de interpretación legal, cuyainaplicabilidad directa garantiza la estabilidaddel sistema jurídico, siendo útil únicamentepara llenar vacíos normativos concretos.

Para el ius positivismo la ley es válida mien-tras sea ley, y se aplica sin excepción en todocaso. En caso de contradicción entre el im-perativo normativo de dos leyes distintas,las reglas que solucionan el conflicto son lasreglas clásicas de lex superioris, lex posteriorisy lex especialis.

Para los ius positivistas por lo tanto, basta condeterminar el valor jerárquico de la normapara resolver el inconveniente. Allí la solu-ción encuentra su primera barrera: ¿Cómoes posible resolver un conflicto de jerarquíasentre una norma expresamente contempla-da en el orden jurídico interno de un Esta-do, frente a la doctrina (sin valor jurídicovinculante) de una Corte Internacional? La

solución resulta incierta, pues dependería delmodelo jurídico adoptado respecto de la re-lación entre derecho internacional y derechointerno.

Así, si el modelo prescrito es dualista, la so-lución sería desechar el valor jurídico de lanorma de derecho internacional y por ende,rechazar la hipótesis de una controversianormativa, puesto que la norma internacio-nal no puede entrar a regir la situación con-creta, y en ese sentido, la norma interna noencuentra contradicción.

Si como resulta en la mayoría de los Estadoslatinoamericanos el modelo adoptado es elmonismo, habrá que determinar de qué mo-delo exacto se trata, si se le da primacía alderecho internacional o si por el contrario,como en Colombia, se le da primacía al de-recho interno. En este último caso, habríaque entrar a revisar cuál es el valor concretode las normas de derecho internacional enel derecho interno.

Independientemente de cuál fuere el resul-tado sobre la jerarquía de las normas inter-nacionales en el derecho interno, para el temasub lite, es indispensable previamente anali-zar cuál es la naturaleza de la norma inter-nacional en cuanto a su aplicabilidad en elderecho interno. Las normas de derecho in-ternacional pertenecen a un orden jurídicocuya función es la de regular las relacionesentre sujetos internacionales (Estados y or-ganizaciones internacionales) y por lo tanto,su vocación primera no es la de aplicarse enlas relaciones jurídicas intra-estatales. Pesea ello, existe la posibilidad de que en el ejer-cicio de sus competencias, los Estados acuer-den o se sometan a normas internacionalescuya función y estructura esté destinada a laaplicación directa en el derecho interno. Setrata en ese caso de las llamadas normas selfexecuting.

La jurisprudencia internacional ha de-terminado que los Estados están efectiva-mente en capacidad de concluir esta clase denormas y de generar derechos y obligacio-

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nes concretas respecto de sus relaciones conparticulares.

Por lo tanto, antes de cualquier otro examen,para la aplicación de las reglas del ius positi-vismo, es necesario establecer primeramen-te, si se trata de normas self executing, puestoque de no ser así, no existiría contradicciónentre reglas llamadas a regular una mismasituación, sino que se trataría de situacionesdiferentes.

Aún si se pudiera llenar todos los requisitosque plantean estas preguntas, la respuestadel ius positivismo resulta insuficiente, sobretodo en la práctica, pues en la mayoría delas situaciones dejaría de lado en su test, elvalor intrínseco de las normas internaciona-les, e incluso su integración a través de re-glas no formales, en el corpus iuris interno.El resultado sería la sistemática vulneracióndel derecho internacional por parte del Es-tado y la petrificación del sistema jurídicointerno, en virtud de los criterios herme-néuticos rígidos establecidos por el iuspositivismo.

En reacción a la rigidez del ius positivismo,nuevas teorías del derecho propugnan porsoluciones adaptadas al reconocimiento devalores intrínsecos de las normas, y la clasi-ficación de las mismas según la estructuradeóntica que les sea propia.

En ese sentido, si bien las reglas del ius po-sitivismo siguen siendo válidas, no sonabsolutas. En primer lugar es necesariodeterminar la naturaleza de la norma jurí-dica y hacer la distinción entre normas re-glas y normas principios. El conflicto entrenormas solo puede resolverse a través laanulación de una de ellas, o de la creaciónde una excepción; en cambio, los principios,puesto que no exigen de un cumplimientoestricto, sino que como los llama Alexis(2002), son postulados de perfeccionamien-to, no se anulan en sus contradicciones.

En caso de contradicción entre dos princi-pios jurídicos, se realiza un juicio de ponde-

ración, en el que la preferencia por uno deellos para la solución del diferendo, no afec-ta la existencia del otro. El problema en lacontradicción de principios no se resuelve através de las fórmulas del ius positivismo, queresultan totalmente ajenas a las dinámicas deestas normas, sino que necesitan de la valo-ración concreta y la ponderación del pesoaxiológico de cada principio frente al pro-blema en el caso concreto.

Las normas principio son a su vez de dosclases: unos son principios con un valor in-trínseco, que no necesitan ser contempladosen una norma expresa para tener valor jurí-dico. Otros son principios cuyo valor surgede ser consagrados por el legislador. Losprimeros son la condición de validez de lasreglas (una regla no puede contradecir a unprincipio superior; o bien se excluye la reglao bien se interpreta de forma tal que se ajus-te a lo contemplado por el principio). En esesentido el caso solo es “difícil” (hard case) siel juez debe ponderar entre dos principiosde la misma naturaleza, o entre un principioy una regla de entre aquellos que obtienensu fuerza deóntica de la actividad del legis-lador y éste los ha puesto en nivelessimilares.

Es en el primer sentido en que Donini (2007:p. 54) estipula que: “Cualquiera sea el conte-nido que el parlamento pretenda dar a la ley,su funcionamiento real, su aplicación, serásiempre más limitado que los principios su-periores, que fijan barreras insuperables a lasbarreras parlamentarias y son capaces devaciar o modificar profundamente el alcan-ce de una ley. El único poder que realmentepuede controlar la ley a la luz de los princi-pios es el poder judicial”.

Por lo tanto, si se acepta, tal como lo hacenlas nuevas corrientes del pensamiento jurí-dico, que existen principios cuyo valor in-trínseco les permite prescribir desde símismos, y que es el juez en su momento quiendebe analizar, en las características del caso,cuál es la solución que se adecúa mejor a lascircunstancias, el problema de la aplicabilidad

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de las normas interamericanas y de la doc-trina interamericana se podría resolver enun juicio de ponderación concreta.

2. Los efectos del principio deUniversalidad

La presente investigación versa sobre el gra-do de influencia del Sistema Interamericanoen el orden constitucional colombiano. Se tra-ta, pues, de la contradicción entre normas dederecho interno y otras de derecho interna-cional que versan sobre derechos humanos.Es por ende indispensable determinar si lasnormas sobre derechos humanos a las que sehace referencia, tienen un valor intrínseco porel cual, el juez constitucional, deba hacer unesfuerzo adicional para dar relevancia a suaplicación, por encima de las normas internasy de las reglas de implementación propias delsistema jurídico colombiano.

La discusión sobre el fundamento del valorjurídico de los derechos humanos es ajena aeste estudio. No se trata pues de analizar siestas normas tienen un rango superior debi-do a su estructura axiológica, a su contenidoderivado del derecho natural o simplemen-te a la voluntad del legislador, esa discusión,que puede resultar fundamental para otroestudio, es ajena al objeto de esta investiga-ción, para la cual, lo que sí es importante esque los postulados normativos sobre dere-chos humanos son actualmente consideradoscomo investidos de un valor jurídicosuperior.

Alexis (2002) se refiere a los derechos huma-nos como derechos fundamentales, estable-ciendo que su calificación como tales noobedece simplemente a la pertenencia a laLey Fundamental (como se denomina a laconstitución alemana) sino a que el conteni-do se deriva de principios aceptados comofundamentales. Pero cualquiera sea el sus-tento de su jerarquía lo cierto es que la co-munidad internacional en su conjunto hareconocido su importancia y en virtud deello, el derecho interno no puede hacer otracosa que darles un valor preponderante.

Lo que sí resulta interesante discutir es lanaturaleza de las normas sobre derechoshumanos a las que se hace mención. Se tratade normas de derecho internacional públi-co, concebidas para generar obligaciones,cuyo beneficiario no es un sujeto de derechointernacional sino que son los individuos queestán bajo la jurisdicción de los Estadospartes.

Las normas de derecho internacional de losderechos humanos, a diferencia de la mayo-ría de las normas de derecho internacionalpúblico, no se realizan para buscar benefi-cios para los Estados, generando por lo tan-to un interés de cumplimiento por lascontrapartes. En las normas de derechoshumanos los Estados pactan obligacionesque, al menos de forma inmediata, no gene-ran un beneficio directo para sus contrapar-tes. Entonces, ¿por qué firmar tratados dederechos humanos, que crean obligacionescomplejas de cumplir y cuyo cumplimientopor las contrapartes no produce beneficiosal Estado?

La respuesta es compleja, pero puederesumirse, de buena fe, en que los Estadosreconocen que existen valores que superansus propios intereses y en cuya proteccióntiene interés toda la humanidad.

A partir de esa idea, que ha sido muchasveces reflejada en la doctrina internacional,la discusión sobre el valor de las normas in-ternacionales queda zanjada y lo que se en-tra a discutir no es si los Estados están o noobligados, o si esas normas tienen una im-portancia fundamental, sino cómo hacer paraque los jueces puedan aplicar esas normas ogarantizarlas sin violar el ordenamiento ju-rídico interno.

Pues bien, la respuesta no es simple, requie-re de una concepción flexible del derecho enla cual la contradicción de normas no se hagacon reglas estrictas sino que permita al fun-cionario judicial tomar en cuenta aspectosinternos de las normas en juego, el conteni-do y la interpretación de esas normas, y fi-

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nalmente, su naturaleza en tanto que princi-pios o reglas.

Fuera de ello, el tema de la implementaciónde normas de derechos humanos tiene uncondimento especial. Los derechos humanoshan sido teóricamente construidos bajo laidea de que corresponden a postulados pro-pios de la naturaleza humana y que por lotanto deben concebirse homogéneamente enel ámbito universal –Principio de Universa-lidad–. Bajo esa idea, si bien es difícil imagi-nar que todas las naciones del mundoconciban estos Derechos de la misma forma,sí es posible que en una región en que lospaíses tienen similitudes ideológicas eidiomáticas, los Estados que han firmado untratado en la materia, conciban, dentro desus ordenamientos internos, los derechoshumanos de la misma forma.

Ahora bien, el estadio en que los derechoshumanos tienen reconocimiento en el dere-cho interno es, por antonomasia, el ordenconstitucional, puesto que la teoría del Esta-do de derecho implica que el respeto y pro-tección de los mismos es la condición delegitimidad y el objetivo final de la existen-cia del organismo social. Luego, no puedeexistir un Estado de derecho sin constitución,ni una constitución en un Estado de derechoque no consagre derechos humanos.

Más que ello, los derechos humanos no solohacen parte de las constituciones, sino quetienen dentro de las mismas el rol de base,que condiciona la estructura del Estado y sufuncionamiento, es decir, las demás partesde la constitución, al logro de la primera.

Si los derechos humanos son, al menos enAmérica, o mejor aún, en Latinoamérica, con-cebidos de la misma manera, tal como lo re-fleja el Sistema Interamericano y, si esosderechos constituyen la parte fundamentaldel Derecho Constitucional; en Latino-américa, el derecho constitucional tiende ahomogeneizarse como consecuencia de launificación conceptual en cuanto a los dere-chos humanos y puesto que el Derecho

Constitucional funciona como base de la pi-rámide jurídica, el resto del derecho inter-no, en consecuencia, tiende a seguir lahomogeneización, al menos en sus aspectosmás amplios y relevantes.

Al lector avisado podrá parecerle evidenteque el camino lógico no está completo y enefecto así es. La respuesta para completar esecamino está en que se trata de dos fenóme-nos diferentes. Por una parte, la homoge-neización del derecho constitucional tendríaque construirse a partir de una teoría sobrela implementación del derecho internacionalen el derecho interno; por otra, la homoge-neización del derecho interno debería susten-tarse en un estudio de derecho constitucional,o mejor aún, en una teoría del derecho en lacual la constitución tuviera un rol activo detransformación del ordenamiento y deaplicabilidad directa para la solución de ca-sos difíciles.

Ambos elementos hacen parte de este mar-co teórico, el primero ya se ha tratado expli-cando la importancia de los tratados dederechos humanos; sin embargo, es a travésdel segundo elemento que puede lograr en-tenderse con mayor claridad el sustento teó-rico de esta tesis.

Sobra decir que esta parte del texto se limitaa esgrimir una serie de argumentos del or-den teórico que son la base para la investi-gación y para entender con mayor claridadla importancia de los resultados que en ellase presentan. El objetivo de la presente tesises muy limitado, corresponde únicamente alos efectos que el derecho interamericano hatenido en el orden constitucional colombia-no, lo que, como es obvio, no comprueba lasteorías que se están exponiendo, pues paraello habría que hacer el análisis de un ciertonúmero de países y luego hacer el trabajo decomparación y conclusiones. Ese trabajo, queimplica un esfuerzo muchísimo más amplioy complejo, el autor prefiere reservarlo parasus estudios posteriores, pero el presentetrabajo es la base del mismo.

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Es, por lo tanto, importante recobrar el pun-to de perspectiva y buscar la respuesta altema de la homogeneización del derecho enLatinoamérica desde las experiencias que,principalmente, ha tenido el derechocolombiano.

3. El neoconstitucionalismo

La solución a la pregunta de cómo lograr queel Derecho Internacional de los DerechosHumanos tenga efecto en el derecho internode los países de la región empieza por eladvenimiento de un nuevo sistema jurídicoen Latinoamérica, en el cual, la constitución,la norma en que se consagran los derechoshumanos que a su vez son el reflejo y tienenque estar acordes con los derechos del siste-ma interamericano, va ganando un papelpreponderante en el derecho nacional.

Este fenómeno ha sido denominado por al-gunos autores como neoconstitucionalismo oconstitucionalismo contemporáneo y, segúnlo explica Prieto Sanchís (2003), alude a unanueva cultura jurídica y se identifica por cua-tro acepciones principales.

En primer lugar, se trata de cierto estado dederecho que define institucionalmente unadeterminada forma de organización políti-ca. Dicho modelo proviene de dos ramas delderecho constitucional: la norteamericana –la que vale aclarar, creó una Constitución sincontenidos normativos– y la europea: con undenso contenido normativo pero sin dotarlegarantías. A partir de allí es posible afirmarque el neoconstitucionalismo armoniza talesmodelos y deriva como consecuencia de elloun sistema de constituciones normativas ga-rantizadas en última instancia por el controlde constitucionalidad, descansando, en for-ma exclusiva en el Poder Judicial, la últimapalabra en la definición de aquellas cuestio-nes controvertidas que se susciten dentro delreferido modelo.

En este ámbito conceptual el neocons-titucionalismo presenta una faz estructural,presupuesto esencial de dicho modelo, que

persigue los siguientes elementos caracte-rizadores: 1) carácter normativo o fuerzavinculante de la constitución; 2) supremacíade la constitución dentro del sistema de fuen-tes; 3) eficacia o aplicación directa de la leyfundamental; 4) garantía judicial; 5) presen-cia de un denso contenido normativo quetiene como destinatarios a los ciudadanos ensus relaciones con el poder y con los parti-culares, integrados por principios, derechosy directrices más o menos precisos, pero quesiempre que resulten relevantes, llamados aser aplicados sólo en aquellas cuestiones con-cretas; 6) rigidez constitucional, esto es cuan-to más costosa sea la posibilidad de alterarel texto fundamental por la mayoría legisla-tiva, mayor fortaleza tendrá el modeloconstitucional.

Otro elemento esencial y constitutivo deeste campo estructural es lo que RicardoGuastini (2004) ha llamado: “La consti-tucionalización del ordenamiento jurídico”.Su finalidad es lograr impregnar e irradiaren todo el ordenamiento jurídico las nor-mas constitucionales.

El neoconstitucionalismo en Latinoaméricaes un proceso en que sin lugar a dudas hacontribuido la existencia de un sistema re-gional de protección de los derechos huma-nos. A partir de las dos últimas décadas delsiglo XX los estándares de exigibilidad cons-titucional de los derechos humanos, así comoel valor de la jurisprudencia constitucionalen los países del continente, han sidoevidentes.

Por otra parte, la similitud de la forma en quelos derechos humanos se interpretan, y la prác-tica creciente de una especie de reenvíojurisprudencial y normativo al Sistema Intera-mericano, son ejemplos tangibles de lahomogenización del derecho en Latinoamérica

3.1. El neoconstitucionalismo enColombia

A partir de la entrada en funcionamiento dela Corte Constitucional, esta corporación ha

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venido estableciendo en sus jurisprudenciasla importancia del respeto a los precedentesjudiciales, como una forma de mantener laseguridad jurídica, unificar la jurispruden-cia en materia constitucional y finalmentegarantizar el derecho a la igualdad de trata-miento de todos y todas ante las autorida-des judiciales.

Este fenómeno ha sido analizado por ladoctrina, distinguiéndose en ello las obrasde Diego López (2004, 2005), quien se haencargado de sacar a flote el “cambio decultura jurídica” que ha venido gestándoseen Colombia, y su correspondencia con laevolución del Derecho Constitucional en elámbito mundial y en especial en Latino-américa.

Es importante destacar que ese cambio decultura jurídica no es otra cosa que laadaptación del sistema colombiano alneoconstitucionalismo, gracias al trabajode una Corte Constitucional que ha desa-rrollado la irrigación del derecho a todoel sistema jurídico y le ha dado valor a supropio precedente. Las herramientas quela Constitución de 1991 se dio para otor-garse a sí misma un rol preponderante enel derecho colombiano fueron utilizadascon destreza por los jueces constituciona-les hasta lograr un neoconstitucionalismocolombiano.

Si bien podría encontrarse una falencia en elejemplo colombiano en comparación con loselementos que Sanchís identifica como es-tructurales del neoconstitucionalismo, pues-to que la Constitución colombiana, lejos detener rigidez, ha sido objeto de muchísimasreformas, las que se realizan sin mayorescomplicaciones; lo cierto es que a parte deello, Colombia es un ejemplo claro deneoconstitucionalismo.

La forma en que el ciudadano acude a lasacciones constitucionales, la práctica recurren-te de los jueces nacionales a recurrir al textoconstitucional para resolver los conflictos quea ellos se presentan, la constante evaluación

del derecho interno frente a los postuladosconstitucionales y la exitosa transformaciónde la Constitución en normas de aplicabilidaddirecta han dejado en el pasado los axiomasdel ius positivismo.

Respecto del valor del precedente constitu-cional, uno de los elementos más complejosa transformar en un sistema legalista comoel que existía en Colombia, la Corte Consti-tucional ha dejado su punto en claro, pero lautilización del sistema de precedente es aúnarcaica en la práctica y en la enseñanza delderecho en Colombia.

En la sentencia C-863 del 2001, la CorteConstitucional, al analizar una norma quehace referencia a la autonomía que tiene laCorte Suprema de Justicia para variar supropia jurisprudencia, dejó establecidas lassiguientes reglas en materia de preceden-te judicial:

1. Al igual que en el derecho norteamerica-no, se hace la diferencia entre obiter dictumy ratio decidendi, determinando que soloesta última tiene el valor de precedentejudicial obligatorio.

2. En Colombia, solo son fuente de prece-dente judicial las altas cortes, la CorteConstitucional en materia de interpreta-ción constitucional, la Corte Suprema deJusticia en materia de Derecho Ordinarioy el Consejo de Estado en materia deDerecho Administrativo.

3. En principio, el precedente obliga, tan-to a los inferiores jerárquicos como a lasmismas Cortes que lo hayan estableci-do, siempre y cuando las característicasdel caso concreto sean similares a lasque dieron lugar a la ratio decidendiinvocada.

4. Especial relevancia tiene el precedenteconstitucional establecido por la CorteConstitucional, puesto que según esta ins-titución la jurisprudencia sentada es obli-gatoria no solo para la interpretación de

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la Constitución sino también de las leyesque tienen que estar acordes a ella1 .

5. Sin embargo, es posible apartarse del pre-cedente, tanto por parte de la Corte quelo haya establecido como por parte de losinferiores. La razón por la cual se apartadel precedente debe estar clara y suficien-temente argumentada. En ello la CorteConstitucional establece una diferenciaentre las Altas Cortes y sus inferiores es-tableciendo que la carga argumentativaes mayor para los inferiores jerárquicos.

REFERENCIAS

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1 “Como la Constitución es norma de normas el precedente constitucional sentado por la Corte Cons-titucional como guardiana de la supremacía de la Carta tiene fuerza vinculante no solo para lainterpretación de la Constitución sino también para la interpretación de las leyes que obviamentedebe hacerse de conformidad con la Carta. Las sentencias constitucionales interpretan la Constitu-ción o pueden interpretar las leyes, y en todo caso su lugar en el sistema de fuentes no es inferior al queocupan las leyes. En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia constitucional y cuando nolo hacen por razones del respeto al principio de igualdad, de seguridad jurídica, o de confianzalegítima deben indicar las razones que los llevaron a apartarse de la jurisprudencia”. Aclaración deVoto, Sentencia 863/2001 Mg. Manuel José Cepeda, Mg. Marco Gerardo Monroy. Par. 2.4. A

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Henry Bocanegra AcostaLínea de investigación Derecho y Familia

LEY 1098 DE 2006 CÓDIGO DE LAINFANCIA Y LA ADOLESCENCIA:FETICHE O POSIBILIDAD JURÍDICA*

Henry Bocanegra Acosta**

RESUMEN

Análisis de los antecedentes, principios yaspectos jurídico-sociales más relevantes dela Ley 1098 de 2006. Se destacan algunos ele-mentos presentes en el proceso que llevó asu promulgación, se relacionan algunos ar-gumentos presentes en la controversia quesuscitó el proyecto de ley inicialmente pre-sentado y se plantean algunas reflexionesrespecto al alcance de esta norma en el ám-bito de la vigencia de los derechos y liberta-des de los niños, las niñas y los adolescentes.

Palabras clave: infante, adolescente, ley, res-ponsabilidad penal, Estado, derechos.

ABSTRACT

Analysis of the antecedents, principles andlegal-social aspects more outstanding of the1098 Law of 2006. We emphasized some


* Artículo que hace parte del informe de avance de la investigación: “Realidad de los instrumentosnormativos para la protección de los derechos y libertades de los niños, niñas y adolescentes”.Línea de investigación Derecho y familia de la Corporación Universitaria Republicana. E-mail:[email protected]

** Abogado de la Universidad Libre, Licenciado en Ciencias Sociales de la Universidad Distrital,Magíster en Administración Pública ESAP. Doctorante en sociología jurídica e instituciones políti-cas, Universidad Externado de Colombia. Docente investigador.

1 DIARIO OFICIAL No 46.446. Ley 1098 de noviembre 8 de 2006, Imprenta Nacional, Bogotá D.C.,2006.

2 Ver, por ejemplo, ANDEPER, Asociación Nacional de Defensores de las Personerías, Seminariosobre Ley de infancia y adolescencia, Personería de Bogotá. Universidad Libre, Facultad de Dere-cho. 23 y 24 octubre de 2008.


elements present in the process that tookto its promulgation, we related somepresent arguments in the controversy thatcaused the law project presented initiallyand raised some reflections with respect tothe reach of this norm in the scope of theuse of the rights and freedoms of thechildren and teenagers.

Key words: children, teenagers, law, policy,state, rights.

INTRODUCCIÓN

Con la Ley 1098 de 2006, se expide el Códi-go de la Infancia y la Adolescencia para Co-lombia1. Esta norma, por el asunto queregula, viene generando un interesante de-bate. Controversia en la que participan des-de organizaciones sindicales, académicas,funcionarios públicos y organizaciones nogubernamentales2.

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Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia:fetiche o posibilidad jurídica

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Es evidente una tendencia social y culturalde arremeter contra los derechos de los ni-ños, las niñas y los adolescentes en Colom-bia. Problemas estructurales de naturalezaeconómica y política se convierten en gene-radores de situaciones atentatorias contraniños, niñas y jóvenes. Situación que no sepuede superar con la simple expedición deuna norma, por más bien intencionada queesta parezca.

Resulta conveniente establecer los principa-les antecedentes históricos de la Ley 1098de 2006, especialmente en el ámbito nacio-nal, pero también resultaría interesante des-tacar la dinámica internacional quecontextualizó el debate y posterior aproba-ción de esta ley. De otra parte, es importan-te relacionar los avances de carácterconceptual que tuvo esta norma respecto alanterior Código del Menor. Pero lo que ten-dría un valor académico y político trascen-dental sería el análisis de esta ley al tenorde las condiciones sociales y la funcionalidadde los entes gubernamentales competentes(Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,Comisarías de familia, Ministerio público oPolicía de Infancia y adolescencia) en la aten-ción de situaciones, hechos o factores queatentan contra los derechos, garantías y li-bertades de los niños, las niñas y los ado-lescentes. Es decir, habría que reconocer larealidad social de los niños, niñas y adoles-centes en este país y observar el papel realque puede cumplir el nuevo código en lagarantía o restablecimiento de sus derechos.Las normas constituyen marcos de referen-cia del actuar institucional y social. Por símismas las disposiciones constitucionales ylegales no resuelven los problemas. Son pie-zas de un andamiaje institucional querequiere de voluntad política, propósitos yacciones para resolver o siquiera mitigarconflictos o carencias originadas por situa-ciones de naturaleza estructural.

Se pretende describir aspectos consideradosrelevantes de la Ley de infancia y adoles-cencia, pero sin perder la oportunidad desintetizar problemas que, igualmente razo-

namos, inciden sobre sus posibilidades de seruna norma con relativo efecto sobre las con-ductas de las personas en un país de la con-dición de Colombia.

ANTECEDENTES PRÓXIMOS DE UNAINICIATIVA LEGAL

Después de tres lustros de vigencia del Có-digo del Menor, sectores sociales, organiza-ciones públicas y privadas relacionados conla problemática de la familia, la infancia y laadolescencia insistieron en la necesidad deuna reforma que permitiera “actualizar” lanormatividad interna a la luz de los avancesinternacionales en materia de derechos de losniños, las niñas y los adolescentes y los re-querimientos internos. La evidente situacióndramática de la niñez y la juventud colom-biana, producto de un modelo de desarrollodel subdesarrollo, posteriormente profundi-zado por las políticas neoliberales de ajusteestructural y estabilización económica, hizopensar a un importante núcleo de dirigentespolíticos y activistas de derechos humanosen la necesidad de una reforma legal.

Desde el año 2002, un grupo de enti-dades del gobierno, del Ministerio Pú-blico, del Sistema de las NacionesUnidas y de organizaciones no guber-namentales nacionales e internaciona-les, se unieron con el propósito deconstruir de manera conjunta, un pro-yecto de ley integral para la infancia yla adolescencia en Colombia que per-mitiera actualizar el Código del Menorvigente desde 1989, y poner a tono lalegislación sobre niñez en el país con laConvención Internacional de los Dere-chos del Niño, los demás instrumentosinternacionales de derechos humanosy los mandatos de la Constitución Po-lítica de 1991.Reunidas en la Alianza por la niñez colom-biana dichas entidades, en conjunto conun grupo de legisladores, establecieronun espacio de trabajo permanente des-de el año 2003, que buscaba conciliar lasdiversas iniciativas que cursaban en el

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Congreso de la República relacionadascon la reforma total o parcial del Códi-go del Menor. Como resultado de estetrabajo conjunto, se formuló y radicóen el año 2004 el proyecto de ley 032,concebido como una reforma integraldel Código del Menor, a partir del re-conocimiento del interés superior de losniños y las niñas, la titularidad y pre-valencia de sus derechos.El Proyecto tuvo ponencia favorable enla Comisión Primera del Senado en suprimer debate, pero luego fue retira-do por solicitud de sus autores, porconsiderar que no tendría suficientetiempo para su trámite como leyestatutaria en la legislatura que estabacursando. Esto se hizo con el compro-miso de volverlo a presentar en la si-guiente legislatura.Con ese compromiso, los autores, po-nentes y las entidades de la Alianza porla niñez colombiana, conformaron unequipo de trabajo encargado de revi-sar y ajustar el proyecto retirado. Paratal fin se realizaron durante los mesesde junio y julio de 2005 varias mesas deconcertación y estudio por temáticas enlas que participaron un nutrido grupode organizaciones gubernamentales yestatales y de organismos no guberna-mentales nacionales e internacionales,que entregaron como resultado un nue-vo proyecto de ley que fue presentadoen la Cámara de Representantes el día17 de agosto de 2005, radicado con elnúmero 085, y suscrito por el Procura-dor General de la Nación, el Defensordel Pueblo, 40 Representantes a la Cá-mara y 5 Senadores3.

A la iniciativa de todos modos le salierondetractores. Para la presidenta del Sindicatode Trabajadores del Instituto Colombiano deBienestar Familiar, María Victoria Forero, la

derogatoria del Código del Menor buscatrasladar a los municipios la financiación yla responsabilidad de la política de Infancia,convertir al ICBF en una instancia eminente-mente burocrática. Aplicar a los menores elmismo proceso penal de los adultos, niegasus derechos y garantías y los expone a pro-cesos ilegales de limpieza social.

Insólito que mientras se hace noticia conlas desventuras de nuestros niños, se ca-lumnia al Código del Menor, se distraecon su derogatoria, como si este fuera elresponsable de las tragedias de niños,jóvenes y familia, se desmejora la cali-dad de los servicios, se restringen losgastos de funcionamiento de los progra-mas y del ICBF. Y por su parte la Direc-tora General del Instituto administra losrecursos de la entidad en beneficio delcapital financiero al mandar a TES cercade 780 mil millones producto de superá-vit de recaudo de parafiscales y de ex-cedentes financieros4.

Para el Presidente de la Asociación Colom-biana de Defensores de Familia, “este Códi-go adolece de grandes falencias en cuanto alprocedimiento para garantizar, proteger yrestablecer los derechos vulnerados de losniños y los adolescentes, por cuanto hace máscomplejo el desarrollo procesal y los asun-tos pueden terminar ante la Jurisdicción deFamilia haciendo más gravosa la resoluciónde los conflictos y congestionando los des-pachos judiciales”5.

PRINCIPIOS QUE ORIENTANEL CÓDIGO DE INFANCIAY ADOLESCENCIA

El Código de la Infancia y la Adolescencia,expedido mediante la Ley 1098 de noviem-

3 LINARES CANTILLO, Beatriz y QUIJANO Pedro. Nueva ley para la infancia y la adolescencia enColombia, Alianza por la niñez, UNICEF, Bogotá, 2004.

4 REPÚBLICA DE COLOMBIA. SENADO DE LA REPÚBLICA. La sociedad y la familia, corresponsablesde la protección de los derechos de los niños y adolescentes, Página web institucional, 26 de abril de 2006.

5 Ibíd.

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bre 8 de 2006, deroga el Decreto 2737 de 1989que establecía el Código del Menor6. Estaúltima norma, es importante reconocerlo,representó un avance en materia de protec-ción de los “menores de edad”, especialmen-te de aquellos que enfrentaban “situacionesirregulares” que vulneraban sus derechos.Los tres primeros artículos del nuevo Códi-go (Ley 1098 de 2006) permiten inferir susalcances formales:

Artículo 1°. Finalidad. Este código tie-ne por finalidad garantizar a los niños,a las niñas y a los adolescentes su plenoy armonioso desarrollo para que crez-can en el seno de la familia y de la co-munidad, en un ambiente de felicidad,amor y comprensión. Prevalecerá el re-conocimiento a la igualdad y la digni-dad humana, sin discriminación alguna.Artículo 2°. Objeto. El presente códi-go tiene por objeto establecer normassustantivas y procesales para la pro-tección integral de los niños, las niñasy los adolescentes, garantizar el ejer-cicio de sus derechos y libertades con-sagrados en los instrumentosinternacionales de Derechos Humanos,en la Constitución Política y en las le-yes, así como su restablecimiento. Di-cha garantía y protección seráobligación de la familia, la sociedad yel Estado.Artículo 3°. Sujetos titulares de dere-chos. Para todos los efectos de esta leyson sujetos titulares de derechos todaslas personas menores de 18 años. Sinperjuicio de lo establecido en el artícu-lo 34 del Código Civil, se entiende porniño o niña las personas entre los 0 ylos 12 años, y por adolescente las per-sonas entre 12 y 18 años de edad. (Elsubrayado es nuestro).

El Código del Menor definía nueve situacio-nes irregulares para que un menor fuera obje-

to de atención por el Estado, es decir que sebuscaba proporcionar prevención y protec-ción a cerca de dos millones de menores. Elproyecto de ley que se ambientaba y que ter-minó aprobándose como Ley 1098 de 2006,basado en un enfoque de derechos, preten-día garantizar derechos y libertades a cercade dieciséis millones de niños, niñas y ado-lescentes colombianos7.

A través de la ley se reconoce a los niños, lasniñas y a los y a las adolescentes como suje-tos titulares de derechos. Se parte de princi-pios básicos como son el interés superior, laequidad social y de género, la prevalencia delos derechos de la niñez y la adolescencia, lacorresponsabilidad de la familia, la sociedady del Estado como garantes de derechos y laexigibilidad de los derechos de los niños, lasniñas y los adolescentes. El debido procesoen diferentes actuaciones administrativas ojudiciales en las que se encuentren invo-lucrados niños, niñas y adolescentes consti-tuye un principio que debe guiar las accionescorrectivas y formativas.

Es necesario destacar un aspecto importantedel Código: la naturaleza de las normas con-tenidas en este código son de orden públi-co, de carácter irrenunciable y los principiosy reglas en ellas consagradas se aplicarán depreferencia a las disposiciones contenidas enotras leyes.

La Protección integral y la exigibilidad delos derechos de los niños, las niñas y los ado-lescentes se constituyen en principios guíadel accionar público y privado. En la norma(artículo 7°) se define el sentido no solo con-ceptual, sino práctico del principio de la pro-tección integral:

Se entiende por protección integral delos niños, niñas y adolescentes el reco-nocimiento como sujetos de derechos,

6 REPÚBLICA DE COLOMBIA. Código del Menor. Decreto 2737 de 1989 y otras normas. EdicionesNomo, Bogotá D.C., 2004.

7 LINARES CANTILLO, Beatriz y QUIJANO Pedro. Op. cit.

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la garantía y cumplimiento de los mis-mos, la prevención de su amenaza ovulneración y la seguridad de su res-tablecimiento inmediato en desarrollodel principio del interés superior.La protección integral se materializa enel conjunto de políticas, planes, progra-mas y acciones que se ejecuten en losámbitos nacional, departamental,distrital y municipal con la correspon-diente asignación de recursos financie-ros, físicos y humanos.En el artículo 11 de la comentada nor-ma se dispone en cuanto a la exigibili-dad de los derechos que:Salvo las normas procesales sobre le-gitimidad en la causa para incoar lasacciones judiciales o procedimientosadministrativos a favor de los meno-res de edad, cualquier persona puedeexigir de la autoridad competente elcumplimiento y el restablecimiento delos derechos de los niños, las niñas ylos adolescentes.El Estado en cabeza de todos y cadauno de sus agentes tiene la responsabi-lidad inexcusable de actuar oportuna-mente para garantizar la realización,protección y el restablecimiento delos derechos de los niños, las niñasy los adolescentes. (El subrayado esnuestro).

Es importante señalar el conjunto de respon-sabilidades que esta ley establece para lasinstituciones educativas, los padres de fami-lia y en general para los actores del procesoeducativo formal. Se hace imperativo queellos conozcan y manejen las disposicionesestablecidas en este código. De igual mane-ra se requiere que las instituciones educati-vas, especialmente de preescolar, básica ymedia, generen espacios de diálogo sobre laproblemática convivencial que afrontan y losprocedimientos pedagógicos y disciplinariosa seguir en cada caso, considerando con cier-to rigor el derecho a la educación y al debido

proceso, en los cuales insistió reiteradamenteel legislador al expedir este Código. Igual-mente es preciso que se le dé respuesta obje-tiva a los requerimientos que la ley lesformula en materia de educación especial,proyectos pedagógicos, atención y preven-ción de situaciones en las que se vean com-prometidos derechos, garantías y libertadesde los niños, las niñas y los adolescentes.

Los educadores pueden incurrir en hechos quecomprometan su responsabilidad ya por omi-sión, maltrato de un niño por ejemplo, o poromisión, cuando por descuido o negligencialos derechos de un niño se ven negativamen-te afectados. La Ley 1098 de 2006 estableceobligaciones especiales ética fundamental, ycomplementarias a las instituciones educati-vas8. Los Proyectos Educativos Institucio-nales, los manuales de convivencia, losproyectos pedagógicos, las acciones y labordocente deben responder por estas obliga-ciones, son un referente indescartable del tra-bajo pedagógico de los colegios.

SISTEMA DE RESPONSABILIDADPENAL DE LOS ADOLESCENTES:AVANCE O RETROCESO

De otra parte, a diferencia del Código delMenor, la Ley de infancia y adolescencia es-tablece un sistema de responsabilidad penalpara los adolescentes. Conductas en que in-curran las personas cuya edad esté entre los14 y 18 años, tipificadas como delitos, ocasio-nan sanciones de carácter penal. Los adoles-centes que cometan delitos deberán responderpenalmente. Serán juzgados en un procesopenal de carácter diferenciado al de los adul-tos, pero orientado por los principios y ga-rantías procesales consagradas en la ley y laConstitución Política. En ese marco jurídico,la ley se sujeta al procedimiento penal vigen-te en la Constitución Política de Colombia, esdecir, el sistema penal acusatorio. “En todos

8 DIARIO OFICIAL No 46.446. Ley 1098 de 2006. Op. cit., artículos 41, 42 y 43.

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los casos los derechos de los que goza bajo elpresente sistema un adolescente autor o par-tícipe de una conducta punible son, como mí-nimo, los previstos por la Ley 906 de 2004”9,norma que desarrolló dicho sistema.

Puede considerarse un avance en la legisla-ción penal, el poder sancionar adolescentesque incurran en delitos, considerando queen Colombia el incremento significativo delnúmero de delitos cometidos por este tipode personas, ha venido generando preocu-paciones en diferentes esferas de la vidainstitucional, social y académica del país. Unenfoque represivo de la problemática juve-nil predominó en el proceso de discusión dela reforma del Código del Menor y en laaprobación de la Ley 1098 de 2006. Es decirhabría que ver a los jóvenes, como lo queson: víctimas de un establecimiento que noles brinda mínimas garantías y/o condicio-nes para su progreso personal y social, nocomo victimarios.

En materia de garantías el mentado Código:Ley 1098 de 2006, establece en su artículo151 que el proceso penal que se le deba se-guir a los adolescentes, deberá considerarlos principios y formalidades del debido pro-ceso consagrados en la Constitución Políti-ca, leyes y tratados internacionales firmadospor Colombia.

En materia de derechos y libertades el esta-blecimiento de la responsabilidad de los ado-lescentes en Colombia, a nuestro juicio,constituye una regresión. La disposición encomento pretende castigar, procurando un“restableciendo los derechos” del delincuen-te de manera formal.

Para el análisis es importante indagar en elorigen de los problemas que afectan el ejer-

cicio de los derechos de los niños, las niñasy los adolescentes y que propician o favore-cen la delincuencia juvenil. Problemas origi-nados en falencias y ausencias del Estado, elimperio del libre mercado como mecanismopara proveer bienes de consumo colectivo,educación y salud. Los requerimientos y“orientaciones” del mercado imponen el cri-terio de una eficiencia y eficacia atada a lasnecesidades de utilidad de las empresasprestadoras de servicios públicos domicilia-rios, Empresas Promotoras de Salud –EPS,Instituciones Prestadoras de Servicios deSalud– IPS y empresas educativas. El nego-cio en estas actividades afecta el ejerciciopleno de los derechos constitucionales de losniños, las niñas, los adolescentes y losciudadanos.

El modelo neoliberal y la internacionaliza-ción de la economía colombiana haimpactado negativamente sobre las posibi-lidades de desarrollo del país, situacióndemostrada en numerosos estudios10. Ne-cesariamente el ingreso de las familias, lasposibilidades de empleo y prosperidad paralos habitantes del territorio, especialmentede los jóvenes, tienen notoria incidencia enlas actitudes, los comportamientos y loscompromisos ciudadanos de las personas.La pobreza, la falta de oportunidades labo-rales, la informalidad económica en la quese debate aproximadamente el 30% de loscolombianos, el bajo nivel de escolaridadprevaleciente en el país, el desplazamientoforzado, en general el atraso económico,entre otros factores, atentan contra la rea-lización de los derechos de los habitantes,especialmente de los niños, las niñas y losadolescentes; factores convertidos en cal-do de cultivo que genera problemas y con-flictos socio-familiares, de seguridadciudadana y de orden público.

9 Ibíd.10 Ver en AHUMADA, Consuelo. El modelo neoliberal y su impacto en la sociedad colombiana, Ancora

Editores, Bogotá, 2002. BOURDIEU, Pierre. “El neoliberalismo: la utopía de una explotación sinlímites”, Revista Nueva Gaceta, No. 2, Bogotá, abril de 2001. VEGA CANTOR, Renán. Los economistasneoliberales: nuevos criminales de guerra. Editado Centro Bolivariano, Venezuela, 2005.

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4. SUPERAR EL FETICHE JURÍDICO

El incremento del delito tiene queanalizarse (y afrontarse) consideran-do las variables de orden socio-eco-nómico y cultural que lo propician,no solo observando la “efectividad”del pie de fuerza policial o de las ac-ciones de inteligencia, la severidadde las penas aplicables o la existen-cia de norma alguna que regule unasunto social complicado.

La dimensión de la problemática ju-venil en un país como Colombia, en-tre ella el delito, aparte de poner enentredicho la legitimidad de la mis-ma institucionalidad y la viabilidad yla pertinencia de políticas públicas conlas que se pretende resolver la situa-ción planteada, permite aclarar que lasimple expedición de una norma, el in-cremento de la penas, así sea para casode abuso sexual y maltrato infanti-les11, no resuelven problemas estruc-turales de la sociedad, la economía yla cultura. En ocasiones los efectos dela aplicación de una norma son con-traproducentes en relación con los de-rechos de las personas o frente a lasolución de un problema. La Ley 100de 1993 que regula lo correspondien-te al sistema de salud en Colombia hafavorecido el negocio de la salud encontravía de los derechos de los usua-rios12. Verdaderos estragos en los ser-vicios de salud, en la existencia del

sistema hospitalario público y en lascondiciones socio-laborales de losprofesionales de la salud ha ocasio-nado la aprobación y aplicación deesta ley.

Uno de los mayores defectos de AméricaLatina, escribe el profesor Eduardo PizarroLeón-Gómez, es el desenfrenado reformis-mo constitucional. Frente a cualquier cri-sis política, la primera reacción de la clasepolítica es cambiar la constitución. El fun-damento de este «fetichismo jurídico», unade las mayores y más penosas enfermeda-des latinoamericanas, es creer que cambian-do las normas jurídicas se cambia larealidad13.

Frente a la problemática de naturaleza so-cial que experimenta Colombia, en particu-lar relacionada con las precarias condicionesde vida de cerca de cinco millones de niños,niñas y adolescentes, es preciso superar elfetichismo hacia la norma, para entender quese requieren profundas transformaciones almodelo de desarrollo económico, al papel delEstado en el desarrollo social, científico y tec-nológico del país, para asegurar un futuromedianamente cierto y digno para la infan-cia y la juventud colombianas. Plantear unnuevo modelo de desarrollo y de incorpo-ración al concierto internacional en términosde soberanía y posibilidades reales de pros-peridad nacional implica sepultar elneoliberalismo como filosofía y política y allibre mercado como pretendido regente dela economía mundial.

11 MORENO. Hernán. “Tres millones de firmas buscan la prisión perpetua para violadores de ni-ños”, El Espectador. Com, Bogotá, 1° de septiembre de 2008.En el caso de los abusadores sexuales u homicidas de niños o niñas se propone a través de unareforma vía referendo la prisión perpetua. Entre los adalides de esta reforma están la concejal deBogotá Gilma Jiménez, varios medios de comunicación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General dela Nación, el Procurador General de la Nación, entre otros funcionarios de alto rango. Los mediosde comunicación, durante lo corrido del año 2008, dieron amplio despliegue a esta iniciativa y avarios hechos luctuosos donde los niños y las niñas fueron principales víctimas.

12 Ver en: VÉLEZ, Marcela. “Nuevo ataque a la salud”, Revista Deslinde, No. 41, Bogotá D.C., marzo-mayo de 2007, págs 30 a 35. CADENA, Aldo y otros . “La salud pública y el modelo neoliberal.Presente y futuro de la salud en Colombia”, en Revista Nueva Gaceta , No. 1 – Dossier, Bogotá D.C.,julio-diciembre de 2000, págs. 44 a 70.

13 PIZARRO LEÓN-GÓMEZ, Eduardo. “Fetichismo jurídico” , El Tiempo. Com, Bogotá, 05 de mayo de2008.

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CONCLUSIÓN

La expedición del Código de la infancia yadolescencia, Ley 1098 de 2006, estuvo pre-cedida de una amplia discusión sobre los al-cances de la pretendida reforma al Códigodel Menor, sus consecuencias reales en lagarantía de los derechos de los niños, lasniñas y los adolescentes, entendidos estoscomo sujetos titulares de derechos.

Este nuevo código permite en la formalidadde la ley definir un conjunto de principioscomo son: el interés superior, la equidadsocial y de género, la prevalencia de los de-rechos de la niñez y la adolescencia, lacorresponsabilidad de la familia, la sociedady el Estado como garantes de derechos y laexigibilidad de los derechos de los niños, lasniñas y los adolescentes y el debido procesoen diferentes actuaciones administrativas ojudiciales en las que se encuentren involu-crados niños, niñas y adolescentes.

Del concepto de situación irregular se avanzóal de protección integral de los niños, las niñasy los adolescentes. La protección integralconstituye un principio guía del accionarpúblico y privado.

Esta nueva ley permite orientar las accionesdel Estado en materia de planes, programasy políticas hacia la niñez y la adolescencia.Establece un sistema nacional de proteccióna la infancia y la adolescencia coordinado porel ICBF, permite la penalización de los ado-lescentes infractores a la ley penal y agravalas penas cuando las víctimas de los delitosson infantes o adolescentes.

En síntesis, un conjunto normativo con el quese pretende garantizar los derechos y liber-tades de los niños, las niñas y los adolescen-tes; Código que se constituye en un simplereferente normativo de la acciones políticasdel Estado, sus entidades y sus agentes.

La problemática que afecta el ejercicio de losderechos de los niños, las niñas y los ado-lescentes, en un país como Colombia, respon-de a situaciones de naturaleza estructural,que difícilmente se pueden atender desde elsimple ejercicio legislativo, si no existen po-

líticas y presupuesto tendientes a operarcambios de fondo sobre los factores que ori-ginan los inconvenientes.

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Ricardo Motta Vargas

Línea de Investigación Política Territorialy Medio Ambiente

PROCESO CONSTITUYENTE EN LA REGIÓNCENTRAL DE COLOMBIA EN EL MANEJODE LA PROBLEMÁTICA AMBIENTAL*

Ricardo Motta Vargas**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Los proyectos mundiales de organizaciónterritorial en el contexto de la globalizacióngeográfica significaron para Colombia el ini-cio de procesos de integración regional, en-tre ellos la Región Administrativa o RegiónCentral de Colombia a partir del año 2001.La propuesta de Estado Regional Unitariosurge de la necesidad de superar laanacrónica división de los departamentos,para dar paso a sistemas de cooperación re-gional, que faciliten un manejo adecuado alos graves problemas de la región, tales comoel deterioro ambiental, el desplazamientoforzado de personas, desarrollo sostenibley además permitan el reconocimiento denuevos movimientos cívicos, políticos yregionales. Uno de esos movimientos regio-nales ha sido el de los procesos constituyen-tes en varias regiones del país, promovidopor la organización alemana de participaciónciudadana Friedrich Ebert Stiftung –FESCOL.La misión del Proceso Constituyente de laRegión Central de Colombia es ensamblarun espacio geográfico regional, cuyo de-sarrollo esté en manos de la sociedad, que

pretenda crear una institucionalidad basadaen la autonomía regional. Este segundo in-forme de investigación contempla el estudiode la problemática ambiental, el desarrollosostenible y la estructura socio-geográfica yterritorial de la región central.

Palabras clave: autonomía regional, procesoconstituyente, desarrollo sostenible, medioambiente.

ABSTRACT

Territorial organization world projects in thecontext of geographical globalization, meantfor Colombia the beginning of integrationalregional processes Iike Región Adminis-trativa or Región Central de Colombia (Ad-ministrative Region or Central Region ofColombia) from 2001.

The proposal of Estado Regional Unitario(Regional Unitary State) arises from the needto overcome the anachronistic division ofregions to start systems of regional coopera-tion, which facilitate a correct managing in


* Este artículo es producto de segundo avance del proyecto de investigación desarrollado dentro dela línea Política Territorial y Medio Ambiente. Auxiliares de investigación (semillero): July Ramírez,Nancy Hungría Salamanca, Diana Carranza, Nayaska Cepeda, Olga López, Jorge Alberto Morales,Nicolás Levy, Juan Carlos Caicedo y Luis Fuentes.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especializado en Derecho Administrativo delColegio Mayor del Rosario, Derecho Constitucional de la Universidad Nacional, Teoría Jurídica dela Universidad Libre. Profesor e investigador de la Corporación Universitaria Republicana, direc-tor del Grupo de investigación Política Territorial y Medio Ambiente, registrado en Colciencias. E-mail: [email protected]


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Proceso constituyente en la Región Central de Colombiaen el manejo de la problemática ambiental

Revista Republicana

the serious problems of a region, such asenvironmental deterioration, people’s forceddisplacement, sustainable development andin addition to allow the recognition of newcivic political and regional movements.

One of those regional movements has beenthe Procesos Constituyentes (ConstituentProcesses) in several regions of the country,promoted by the German organization of civilParticipation Friedrich Ebert Stiftung -FESCOL. The mission of the ProcesoConstituyente de la Región Central de Co-lombia (Constituent Process of the CentralRegion of Colombia) is to get together a geo-graphical regional space, whose developmentdepends on society, that tries to create aninstitutionality based on regional autonomy.This second research report includes thestudy of the environmental issue, the sustain-able development and the socio geographicaland territorial structure of the central region.

Key words: regional autonomy, constituentprocess, sustainable development, environment.

INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de 1991 determinóla competencia y atributos de las entidadesterritoriales, con grados de autonomía ydescentralización a pesar de haber optadopor mantener el modelo de Estado Unitariovigente desde la Constitución de 1886. Sin

embargo, el constituyente del 91 abrió laopción de crear nuevas entidades territoria-les como territorios indígenas, provincias yregiones y desarrollar legislativamente losmunicipios, distritos y departamentos.

En un primer informe se destacó el procesode conformación de la Región Central, desdeel año 2001, integrada por los departamen-tos de Boyacá, Cundinamarca, Meta y Tolima,con sus respectivas capitales, como resulta-do de mesas de trabajo de los estudios per-tinentes de ordenamiento territorial, medioambiente y participación ciudadana en elproceso de integración regional.

Colombia es hoy denominado un país deregiones, debido a la existencia de una am-plia gama de climas, diversidad cultural yprácticas sociales. La Carta política colom-biana contempla regiones administrativas yde planeación, pero estos procesos que hoydestacamos van más allá de simples manda-tos constitucionales.

La conformación de varias regiones del países un reconocimiento social, cultural y polí-tico y sus estudios en temas diversos, a tra-vés de la conformación de constituyentes,son temas de un tratamiento y visiónholística, en debates acerca del crecimientoeconómico, la concertación sobre un nuevomodelo regional, el esquema de ciudad yregión, el reconocimiento de la identidadcultural y el manejo ambiental1 .

1 Constituyente de la Región Central. FESCOL. 2007. Las propuestas que esboza este documentocontribuyen a la construcción social de la Región Central aplicando los principios de solidaridady equidad. Esta iniciativa pasa para atender una serie de tareas para:a. Contractualizar la solidaridad entre las organizaciones civiles del tercer sector, los municipios,

el distrito Capital de Bogotá, las empresas, las comunidades organizadas y Cundinamarca.b. Plantear la construcción de la región desde formas equitativas y justas de gobernabilidad del

recurso hídrico que reconozca los servicios ambientales que aportan las áreas y comunidadesrurales así como los municipios circunvecinos a la urbe de Bogotá.

c. Fortalecer el control social como medio para propiciar soluciones a problemas de ética pública,eficiencia económica y ambiental, y realizaciones de los objetivos del Estado Social de Derecho.

d. Integrar opciones de generación comunitaria de empleo en el manejo sostenible de los residuossólidos.

e. Poner en funcionamiento una cadena de abastecimientos de alimentos, por parte de las formasorganizativas propias de las comunidades.

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PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN

a. ¿Cuál es el impacto sociojurídico en laconstrucción de la Región Central en elcontexto de organización territorial delEstado colombiano?

b. ¿Cuál es la misión del Proceso constitu-yente en la Región Central?

c. ¿Cuál es la problemática ambiental de laRegión Central y sus perspectivas de coope-ración para el desarrollo del Ecosistema?

d. ¿Cuál es el desafío medioambiental de laSabana en los próximos diez años?

OBJETIVO GENERAL

Analizar la problemática ambiental de laRegión Central y sus perspectivas de coope-ración para el desarrollo del Ecosistema ysu estrategia de desarrollo regional.

METODOLOGÍA

Se pretende revisar unas fuentes bibliográfi-cas, jurisprudenciales, documentos de políti-cas públicas, resultados de foros ambientales,cuadernillos de las Constituyentes y memo-rias de procesos de integración regional, in-formes de ONG que manejan la problemáticamedioambiental de los ecosistemas urbanos.

Este proyecto de investigación ha utilizado losmétodos deductivo, inductivo e histórico lógi-co, partiendo del análisis constitucional y legalhasta llegar a la individualidad de realidadesterritoriales y su proceso de conformación, deprocesos constituyentes. En el método históri-co se busca la cronología de hechos y sucesos

en la transformación regional desde hace unoscinco años, ante la ausencia de la ley orgánicade ordenamiento territorial.

Es importante utilizar metodología compa-rativa en los proyectos territoriales del Es-tado y de las entidades privadas en losprocesos de integración del Distrito Capitalcon el departamento de Cundinamarca. Sonmuchas las prioridades en los proyectos deintegración como: la cooperación regional enla reforestación, la descontaminación del ríoBogotá, proyectos regionales de acueductosy manejo adecuado de desechos sólidos, lomismo que proyectos de integración cultural.

MARCO REFERENCIAL

1. El problema de la identidad regional

Presentemos una síntesis de los enfoquesteóricos sobre región:

a. Teorías Convencionales. Son reconocidaspor autores franceses. Uno de sus repre-sentantes es François Perroux, quien afir-mó que el espacio podía concebirse condos postulados así: 1) definido por unplan, 2) un campo de fuerzas o un agre-gado homogéneo.

b. Teorías Contemporáneas. Se pueden di-vidir en varias teorías, una de ellas es lade la región espacial, porción del territo-rio donde tienen lugar procesos y rela-ciones sociales, y existen elementos yprocesos naturales, que están articuladosy conforman el complejo social natural,así lo define Luis Coraggio2.

Alejandro Rofman define la región integral,la organización del espacio por parte de toda

2 Boletín de la Comisión de ordenamiento territorial. No. 1, 1992. Universidad Distrital, p. 36. “Lasregionalizaciones más conocidas en el país son: Informe Lebret, 1958, Fornaguerra y Guhl, 1969,Modelo de regionalización Nodal. DNP, 1976, Regiones para la descentralización Administrati-vas, DNP, 1976, Revisión del modelo de regionalización Nodal. DNP 1980. Alternativas deregionalización según niveles diferenciales de desarrollo departamental DNP. 1984”.

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Revista Republicana

sociedad y le imprime una forma específica asu configuración. “Los diferentes subsistemaso regiones se diferencian por el tipo particu-lar de formación social, compartiendo rasgoscaracterísticos del sistema nacional3 .

La región histórica se define como un espa-cio históricamente constituido, producto delas relaciones sociales y de patrones de do-minación imperantes en las sucesivas etapasde su desarrollo. La conformación de unaregión además de ser un hecho físico comoel modelo de región central, también consti-tuye un espacio en el cual se genera una cul-tura, que relaciona individuos y procesoshistóricos sociales.

La globalización ha traído consigo el surgi-miento de los procesos regionales. Los pri-meros intentos de regionalizar el país através del CORPES, en 1985, fueron un pasofundamental en este desarrollo.

El retroceso de la autonomía regional obede-ce a muchos factores que han retardado estaregionalización como: la ausencia de la leyOrgánica de Ordenamiento Territorial; la pro-longación de los antiguos Consejos Regiona-les de Política Económica y Social CORPES queimpidieron la formación de Regiones Admi-nistrativas con autonomía; la normatividad demunicipios y departamentos que no cuenta conla coordinación de una ley orgánica; el conflic-to armado en algunas zonas por el control delterritorio, por parte de grupos subversivos ygrupos de autodefensa.

2. Construcción social- Región Central(2004-2009)

La construcción social de la Región Centrales una iniciativa territorial que busca crearuna institucionalidad en la autonomía re-gional. Para ello se ha elaborado un diag-

nóstico de la realidad que viven los depar-tamentos, ciudades y municipios que hacenparte de la Región Central.

La propuesta en la construcción social de laRegión Central se ha expuesto en varios do-cumentos preparados por la Friedrich EbertStiftung en Colombia FESCOL y demás en-tes que lideran estas propuestas. El documen-to de Cuadernos Constituyentes editado enel año 2007 señala como tareas principalesen esta actividad:

a. Concertar la solidaridad entre las organi-zaciones civiles, los municipios, el DistritoCapital de Bogotá, las empresas, las co-munidades organizadas y Cundinamarca.

b. Plantear la construcción de la región des-de formas equitativas y justas degobernabilidad del recurso hídrico que re-conozca los servicios ambientales de estaregión.

c. Fortalecer el control social como mediopara propiciar soluciones a problemas deética pública, eficiencia económica y am-biental, y realización de los objetivos delEstado Social de Derecho.

d. Poner en funcionamiento una cadena deabastecimiento de alimentos por parte delas formas organizativas propias de las co-munidades y de los Consejos Municipa-les de Desarrollo Rural.

e. Integrar opciones de generación comuni-taria de empleo en el manejo sosteniblede los residuos sólidos4 .

3. El problema de la identidad regional

Una de las dificultades en la creación de estaregión es la ausencia del proceso de creación

3 Ibíd., p. 37.4 Constituyente de la Región Central de Colombia, documentos para la construcción y fortalecimien-

to del proceso constituyente. Ediciones Cuadernos Constituyentes, Friedrich Ebert Stifung en Co-lombia FESCOL, Primera edición, Bogotá D.C., septiembre de 2007.

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de identidad regional en el centro del país.No hay conciencia regional que permita cons-truir un proceso fuerte de regionalización.

La ausencia de esta identidad regional hahecho difícil el problema de integraciónmetropolitano entre Bogotá y sus vecinosimportantes como la población de Soacha,que agrupa una numerosa población des-plazada de la Región Central. En el ordendel ordenamiento territorial regional, de-ben fortalecerse las asociaciones de muni-cipios en la ejecución de funciones deplanificación y desarrollo solidario. Elactual gobierno departamental de Cun-dinamarca sostiene que el municipio deSoacha se debe transformar en un DistritoSocial5 .

La integración del modelo Regional Centralse puede concentrar en estos principios:

a. Desarrollar la participación ciudadana ycomunitaria en forma consciente paraefectos de las decisiones sociales y comu-nitarias.

b. Formular planes, propuestas y proyectosque permitan enriquecer el tema de ciu-dad región o región capital, para las ac-tuales administraciones.

c. Las propuestas alternativas de organi-zación territorial (Región Central) nodeben buscar un manejo de manipula-ción económico sino ser alternativas de

cambios, proyectando un Estado socialde derecho de participación.

d. El manejo de la regionalización debefortalecer las asociaciones de munici-pios de la Región Central, con el fin departicipar en los planes de desarrolloregional.

e. Desarrollo adecuado en el manejo de lacultura y uso racional del medio ambien-te, para generar integración territorial delargo plazo que permita resolver el graveconflicto del recurso hídrico en la RegiónCentral.

f. Ejercer control estricto en las Empresasde acueductos de la región central, paradar inicio a los procesos de gober-nabilidad del agua por parte de lacomunidad.

g. Fomentar una identidad cultural urba-no-regional y conocer las nuevas políti-cas multiculturales de la Sabana deBogotá.

h. Buscar soluciones al problema de despla-zamiento forzado en sectores críticos dela Región Central.

i. Recoger la jurisprudencia ambiental de lostribunales administrativos de la RegiónCentral, para crear un banco de datos delas decisiones judiciales que amparan losderechos de medio ambiente.

5 Entrevista al gobernador de Cundinamarca Andrés González. Soacha será Distrito Social paraobtener más recursos. En: Cundinamarca 7 días, Bogotá, 24 de abril de 2008, página 4. “Estamosempezando a tramitar ante la Nación la organización de Soacha como un Distrito Social. El 90% desus habitantes es de estratos uno y dos, está la mayor cifra de desplazamiento, el tema de seguridades prioritario “(…) El proyecto de Región capital se puede ver en el Documento periodístico, titula-do. ‘Bogotá y Cundinamarca apuran sus proyectos de integración’”. El alcalde de Bogotá y elgobernador de Cundinamarca esperan que la integración de Bogotá y los departamentos cercanosse conviertan en el futuro en la primera región del Centro del Continente. Dentro de los temasprioritarios se destacan: Constitución de la Región de Planificación Especial, (RAPE), ProyectoRegional de Reforestación, Constitución de una empresa regional de desarrollo territorial, descon-taminación del río Bogotá, proyectos regiones de acueducto, Proyectos regionales de desarrollo,plan maestro de transporte regional, región-turismo y otros temas. En: El Tiempo, Bogotá, sábado 10de mayo de 2008, pp. 2-4.

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Revista Republicana

4. Antecedentes históricos de la iden-tidad Región Central

En el libro titulado El gobierno en los AndesCentrales – La metrópoli en la Sabana de los au-tores Miguel Borja y Angélica Nieto con laasesoría de Orlando Fals Borda se señala losiguiente sobre los antecedentes de la regiónAndina:

“La región Andina Central se conforma conlos espacios ocupados por valles, páramos, ne-vados y piedemontes cuyas raíces poblacionaleshan estado en los dominios Muiscas o Chibchasy Guanes, hoy en provincias cundiboyacensesy del sur de Santander. Así aparece en las des-cripciones de Basilio Vicente de Oviedo (1770),en los informes de Francisco Antonio Morenoy Escandón (1772); en los mapas y relatos dela Comisión Corográfica de Agustín Codazzi,(1850-1856) y en la peregrinación de Alpha deManuel Ancízar; en la geografía de Felipe Pérez(1883) y en el mapa de los Chibchas en la obrade Miguel Triana (1951)6.

La Región Central se puede cartografiar en15 subregiones sociogeográficas, y variasprovincias en cada departamento; entre ellastenemos la subregión de la Sabana de Bogo-tá, con 86.340 hectáreas del Distrito Capitalque abarcan 17 municipios y territorios par-ciales. Rubén Darío Utría indica que desdeel punto de vista del desarrollo económicola Sabana constituye la región motriz delpaís, bajo el liderazgo de Bogotá que con-centra casi el 30% del PIB nacional7.

5. Problema ambiental de la Sabana

El desafío medio-ambiental que se vive enla Sabana de Bogotá es de vieja data, por su

crecimiento urbano tan acelerado a partir delos años 50. El aire, el agua y el espacio pú-blico se convirtieron en ejes fundamentalesdel problema ambiental.

El profesor Van der Hammen en un docu-mento para la Misión de Expertos ha señala-do que el deterioro del medio ambiente enla Sabana de Bogotá se concreta en los si-guientes hechos:

a. Arrasamiento y deterioro de gran parte delas cuencas hidrográficas. El 80% de lasantiguas quebradas ya desaparecieron.

b. El recurso de agua subterránea está so-bre-explotado, causando la pérdida deaguas superficiales y el descenso del ni-vel freático.

c. Disminución acelerada del suelo cultivable,dando paso a la urbanización, cubriendo deasfalto grandes extensiones de tierras.

d. La biodiversidad está siendo afectada porla escasez cada día mayor de bosques yla desaparición de humedales8.

El ambientalista Julio Carrizosa Umaña haseñalado varios problemas ambientales paraBogotá como9:

a. Problemas antiguos

– La casi desaparición de las faunas silves-tres, mayor en las proximidades de lacapital.

– La degradación del Salto de Tequendama.

– La transformación del Muña.

6 BORJA, Miguel y NIETO Angélica. El gobierno en los Andes Centrales – La metrópoli en la Sabana,Edición Facultad de Investigaciones, ESAP, Bogotá, mayo de 2007, pp. 35 y 36.

7 UTRÍA, R.D. Hacia un desarrollo regional metropolitano concertado y democrático de la Sabana de Bogotá.Bogotá, FESCOL, 2002.

8 VAN DER HAMMEN. Documento para la Misión de Expertos. Año 2003, p. 183.9 CARRIZOSA, Julio, La Sabana de Bogotá y los Ecosistemas Relacionados en el 2007. Foro Nacional

ambiental, Documento políticas públicas No. 19, pp. 6-7.

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– La urbanización de los suelos de primeraclase al occidente.

– La contaminación del río Bogotá.

b. Problemas recientes

– El Tunjuelito y su contaminación.

– La Construcción de la Autopistalongitudinal.

– El relleno de doña Juana.

– La urbanización de los cerros.

– La no existencia de una cultura de mane-jo adecuado de residuos.

– El borde norte o la creación de una reser-va forestal para el norte.

6. Proceso constituyente en la RegiónCentral

Los procesos constituyentes en Colombiahan representado un camino muy importan-te para la participación de los ciudadanosen las decisiones políticas de las entidadesterritoriales. Son muchas las experiencias deestos procesos constituyentes como los delTolima, Nariño, Valle o Antioquia. En el año2005 se estimaba, según los datos de la cons-tituyente de Nariño, que existían en Colom-bia alrededor de 68 procesos constituyentesde diferente nivel (veredal, local ,subregional).

Una de las experiencias de la Constituyentelocal representó en la población de Mogotes,en 1997, una salida importante para finalizarprocesos de violencia con la toma guerrille-ra del ELN. El pueblo exigió a los violentosel respeto por su vidas y le reclamo a travésde la Constituyente, la liberación del alcal-de y sus concejales.

El 11 de septiembre de 1997 el frente EfraínPabón del Ejército de Liberación Nacional –ELN, asesinó a tres agentes y dos secreta-rios del despacho. Posteriormente en el mesde diciembre se declaró la población deMogotes en asamblea civil permanente, loque propició la primera Constituyente en1998, como pueblo soberano de acuerdo alos parámetros de la Constitución.

Los resultados de esta constituyente fueron:la consolidación de la convivencia ciudada-na, freno a la corrupción administrativa, de-sarrollo integral y participación ciudadana.

La creación de la constituyente de la RegiónCentral desde el año 2001 está arrojando va-rios resultados, tales como la implantación deuna metodología basada en la participaciónciudadana para el ejercicio del control socialy la veeduría, a fin de garantizar un controlambiental, el uso racional de los recursos na-turales, la capacitación cultural y una demo-cracia participativa en los planes de desarrollode las localidades que integran esta región.

En el departamento de Cundinamarca lasconstituyentes han realizado diagnósticosimportantes en las diferentes provincias.Veamos algunas conclusiones importantespor cada provincia según el documento ela-borado por FESCOL y otras entidades en elaño 200410:

a. Provincia de Río Negro. Concluye lo si-guiente: posconflicto, pobreza y falta devías de acceso favorecen el subdesarro-llo, unido a la falta de gobernabilidad.

b. Provincia del Guavio. Privatización decuencas hidrográficas, no hay líneas decomercialización de productos regionales,altos costos de servicio de agua.

c. Provincia de la Sabana. Altos costos depeajes, contaminación de la Sabana y delrío Bogotá.

10 FESCOL. Constituyente de la Región Central de Colombia. Filosofía del Proceso. 2007.

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d. Provincia de Almeidas. Alto índice decontaminación de la Sabana por el río Bo-gotá, desde Villapinzón; falta de controlpúblico para el desarrollo agropecuario.

e. Provincia de Tequendama. Aguas conta-minadas, corrupción en salud y altas tari-fas en los servicios públicos.

f. Provincia de Sumapaz. Privatización defuentes hídricas y terrenos para proyec-tos de vivienda, deterioro del páramo deSumapaz y de las fuentes hídricas.

g. Provincia de Soacha. Crisis humanitariapor la llegada de personas desplazadas,corrupción administrativa, contaminaciónambiental.

h. Provincia de Gualivá y Bajo Magdalena.Minifundios, pobreza y conflicto social.

CONCLUSIONES

En síntesis se puede destacar, a manera deconclusión, en este segundo informe:

– Con los procesos constituyentes iniciadosdesde hace algunos años se ha comenza-do a buscar la identidad regional en elmodelo Región Central de Colombia, bus-cando ser un ejercicio de participación po-lítica de carácter estratégico que asume laposibilidad de un cambio en la participa-ción de la comunidad en el manejo de te-mas importantes como medio ambiente.

– La transformación regional está gestandouna nueva autonomía local a través de laparticipación ciudadana y la sociedad ci-vil, que cada día más se está involucrandoen asuntos locales. Estos asuntos puedenser: seguridad alimentaria, política am-biental, dinámica social, democraciaparticipativa y política de movilidad.

– El proceso de autonomía regional se estádefiniendo como una nueva gobernabilidadmás amplia que vincule al ciudadano espe-

cialmente en el manejo del recursohídrico en esta región, para buscar a lar-go plazo una cooperación en el sosteni-miento y protección de las cuencas ypáramos de la región.

– No hay políticas claras por parte del go-bierno en la protección de páramos yreservas forestales y hay gran vulnerabi-lidad del recurso hídrico dado que lasmultinacionales hacen presencia compran-do grandes territorios de terrenos degran producción de agua.

– El problema de contaminación del río Bo-gotá está comenzando a afectar las provin-cias de la Sabana, conllevando problemasde sobrecostos y problemas ambientales.

– Temas prioritarios para esta integraciónregional en los próximos años son: la so-lución a importantes problemas como lacontaminación del río Bogotá, la concen-tración tierras, la doble calzada, lafloricultura, privatización del recursohídrico, la pobreza y prostitución infan-til, la protección del páramo Sumapaz, lacrisis humanitaria por el desplazamientoforzado y el embalse del Muña.

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Rodrigo H. Torrejano V.

Línea de Investigación Educación,Sociedad y Desarrollo

AVATARES ECONÓMICOS Y POLÍTICOSEN EL MARCO DE LA REPÚBLICA LIBERAL(1930-1946)*

Rodrigo Hernán Torrejano Vargas**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

El artículo es el primer avance de la investiga-ción acerca de la protesta social en Colombiadurante la república liberal (1930-1946), en elcual se realiza un examen económico generaly descriptivo de la continuación del desarro-llo industrial basado en el ensamble de em-presas dedicadas a la producción de bienes deconsumo emergidas de la acumulación de ca-pital comercial endógeno y los decisivos pa-sos que se dan en pos de una agriculturacapitalista circunscrita por una estructura agra-ria concentrada, complementándolo con la pre-sentación de un sucinto panorama político enel que puede destacarse la puesta en marchade un nuevo nivel de intervencionismo estatalmarcado por la presentación de la figura cons-titucional y política del Estado social, así comola exposición de un esquema de funcionamien-to de los partidos políticos tradicionales basa-do en la lucha programática por el poder, queen opinión del doctor Alfonso López Pumarejo,buscaba dar al traste, de una vez por todas,con la práctica clientelista de otorgarle unaparte del Estado a la oposición para garanti-zar la inexistencia de cualquier afán de sub-

vertir el orden por las armas, poniendo en ries-go la relativa calma imperante desde la épocade la guerra de los mil días.

Palabras clave: industria, estructura agraria,intervencionismo, Estado social, partidospolíticos, partido de gobierno, partido deoposición.

ABSTRACT

The article is the first advance of theinvestigation of the social protest in Colom-bia during the liberal republic (1930-1946),in this is done one economic examinationgeneral and descriptive of the continuationof industrial development to be based on theassembly of enterprises dedicate theproduction of consumer goods emerge of theaccumulation of commercial capital internaland the step decisive that are given for onecapitalist agriculture limited for one structureagrarian concentrate, with the presentationof one short politic panorama in the that canstarting of one new level of state inspectormarked for the presentation of the figure


* Este artículo corresponde al primer avance de la investigación denominada: “La protesta social enColombia durante la república liberal (1930-1946)” , que se adelanta dentro de la línea de investigaciónEducación, Sociedad y Desarrollo de la Corporación Universitaria Republicana.

** [email protected]. [email protected]. Licenciado en Ciencias Sociales, Univer-sidad Distrital. Magíster en Historia, Universidad Externado de Colombia. Docente investigadorde la Corporación Universitaria Republicana. Profesor asociado de la Universidad Jorge TadeoLozano.


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Avatares económicos y políticos en el marcode la República Liberal (1930-1946)

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constitutional and politic of social state, inthis way the exposure of one diagram offunction of the political parties traditional tobe based on the fight for the power, that inopinion of doctor Alfonso López Pumarejo,this search to damage of one time for all withthe practice clientelist of give one part thestate to the opposition for to guarantee thefault of any hard word change the order forthe arms putting in risk the calm relative fromthe period of the warm of the days thousand.

Key words: Industry, structure agrarian,intervention, social state, politics parties,party of government, party of opposition.

INTRODUCCIÓN

Este artículo constituye un avance de la pri-mera parte de la investigación La protesta so-cial en Colombia durante la república liberal(1930-1946) y forma parte de la hipótesis se-gún la cual la estructura económica, políticay social de Colombia viene atada a un verti-ginoso proceso de transformación que obe-dece a la tortuosa maduración del Estadoliberal y democrático en el que prosigue eldinamismo de la acción social colectiva.

Para el presente artículo se abordan aspectosmuy generales del panorama económico ypolítico del periodo mencionado, particular-mente: los contundentes pasos de la indus-tria, la adaptación capitalista de la agricultura,el notable grado de intervención estatal, elestreno de la figura del Estado social y el plan-teamiento de un esquema de confrontaciónprogramática entre los partidos políticos, conel ánimo de poner en evidencia los cambiosexperimentados por el país y que explican, enmínima parte, lo que se ha denominado elproceso de modernización de Colombia ocomo dijo José Antonio Ocampo: el tránsitohacia el capitalismo, aunque aquí, en aras dela precisión temática y cronológica, se trata

de la continuación de dicho proceso, toda vezque ese tránsito empieza con la integración almercado mundial desde los años de las re-formas liberales del siglo XIX.

La razón de ser del estudio de las generali-dades económicas de la república liberal es-triba en el soporte metodológico de que lascondiciones materiales facilitan el entendi-miento y la explicación de las relaciones so-ciales y políticas. El sentido del análisis delpanorama político tiene que ver con el crite-rio metodológico de que además de las con-diciones materiales en las que se tejen lasrelaciones sociales existen factores inciden-tes complementarios matriculados en el es-pacio cultural, ideológico y político.

El contenido está organizado en dos núcleostemáticos, según he podido anotar: econó-mico y político. En el primero viene el re-cuento del sector industrial precedido de unvistazo del sector agropecuario. En el segun-do se aborda el tema de la intervención eco-nómica estatal, el Estado social y laconfrontación dialéctica programática entrelos partidos políticos.

1. EL CONTEXTO ECONÓMICO1930 A 1946

Salomón Kalmanovitz y Enrique López sos-tienen que el hecho macroeconómico másdestacado a lo largo del siglo XX fue el cre-cimiento sostenido, con algunos años de es-tancamiento. En 1900 nuestra economía teníaun producto per cápita que representaba el18% del que tenía Estados Unidos, para pa-sar a tener el 25% del mismo en 1994. Para laprimera mitad del siglo las estadísticas ad-vierten un aumento promedio del PIB de4,9% por año y del PIB per cápita a una tasadel 2,7% debido al mejoramiento de la arti-culación con la economía internacional me-diante el eslabón agrícola1 , situación que

1 Salomón Kalmanovitz y Enrique López, La agricultura colombiana en el siglo XX, Bogotá, Fondo deCultura Económica, 2006, p. 95.

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venía perfilándose a partir de la segundamitad del siglo XIX, sólo que a diferencia delsiglo XX se trataba del eslabón agrícola yminero, pues los metales preciosos constitu-yeron uno de los cuatro productos principa-les de exportación en compañía del tabaco,el café y la quina, lo que llevó a José Anto-nio Ocampo a asegurar que hubo una econo-mía exportadora fuertemente concentrada enunos pocos productos, aunque esto últimocambia en las postrimerías de la década delochenta en pleno ascenso del proyecto polí-tico de la regeneración liderado por el sec-tor nacionalista del partido conservador,cuando el café asume el primer lugar de lasexportaciones de acuerdo al valor, pues enel período 1888-1891 aportaría el 34,3%, en1898 el 49% y en 1905 el 39,5%, descenso queobedeció a la caída del precio externo y a lasvicisitudes inherentes a la guerra de los mildías, convirtiéndonos en una economíamonoexportadora2. En el siglo XX la partici-pación cafetera en el total de las exportacio-nes alcanzó el 38,8% entre 1900 y 1909, el68,8% entre 1920 y 1929 y el 71,2% entre 1940y 1949, lo que equivalía a cuatro millones dedólares durante el primer período, quinien-tos ochenta y ocho millones en el segundo ymil ciento cuatro millones en el tercero (dó-lares del año 2000)3. Condición que generó,según Kalmanovitz y López, un crecimientoeconómico sujeto al comportamiento delprecio externo del grano y a las turbulenciasde la economía mundial, tanto así que losciclos de expansión y contracción de nuestraeconomía reflejan dicha realidad de la si-guiente manera: entre 1908 y 1911 comienzauna fase de expansión que corresponde alauge del precio externo del grano; a partirde 1911 la economía desacelera y se hundeen una depresión hasta 1918 al contraerse el

precio del grano; desde 1919 la economía serecupera débilmente hasta 1924 gracias a labonanza cafetera de 1919; luego, 1925 traeconsigo un auge extraordinario que se pro-longará hasta 1928 aproximadamente, coin-cidiendo para su eclosión una nueva bonanzade precios entre 1924 y 1928, la indemniza-ción por la pérdida de Panamá y el enormeflujo de capital financiero contratado por elsector público de todos los niveles político-administrativos; a continuación, desde 1929,la economía se desploma con rapidez hastaun fondo nunca antes visto ante la nuevacaída del precio del café y la interrupcióndefinitiva de la corriente crediticia externa,para salir del atolladero en dos enviones,uno en 1931 y otro en 1937, antesala de unnuevo ciclo depresivo entre 1940 y 1944 comoconsecuencia de la segunda guerra mundial4.

1.1 El sector agropecuario

En general, el crecimiento sostenido del PIBviene impulsado por una expansión del sec-tor agropecuario de 3% en promedio para elperíodo 1925-1950, así el sector pierda im-portancia en el PIB total al pasar del 60% en1925 al 37% en 1953, coincidiendo con el in-cremento de la participación industrial, enespecial del sector textil5. La dinámica agro-pecuaria corre sobre una estructura agrariaque mezcla la hacienda con la propiedad cam-pesina de pequeños y medianos propietarios.La hacienda funcionó hasta mediados delsiglo XX bajo el principio de la explotaciónextensiva de la tierra y la mano de obra conun bajo nivel técnico, asociado con un proce-so de valorización territorial que les daba elvalor comercial6 , dedicada a la producciónde café en los departamentos de Cundina-marca, Tolima y Santander y a la ganadería

2 José Antonio Ocampo, Colombia y la economía mundial (1830-1910), Bogotá, Tercer Mundo Editores,1998, p. 101.

3 Salomón Kalmanovitz y Enrique López, op. cit., p. 78.4 Ibid., pp. 97-98.5 Ibid., pp. 104-105.6 Jesús Antonio Bejarano, El régimen agrario, de la economía exportadora a la economía industrial, Medellín,

La Carreta, 1979, p. 149.

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extensiva en la costa caribe y el Magdalenamedio, entre tanto, la economía campesinaabastecía el mercado con hortalizas, frutas ytubérculos. El escaso nivel técnico, junto conla existencia de relaciones de trabajo atra-sadas no asalariadas en buena parte de lashaciendas, coadyuvó al estallido de un des-equilibrio del mercado de alimentos a finesde los años veinte como efecto del crecimien-to de la demanda proveniente del ciclo deexpansión de la danza de los millones y laincapacidad del sector agrícola parasatisfacer la elasticidad de la demanda, porlo que el gobierno conservador de MiguelAbadía Méndez tomó la determinación deimportar alimentos expidiendo el DecretoLey 952 de 1927, conocido como Ley deEmergencia, abolido en 1931, cuando el sec-tor empezó a responder a la nueva dinámi-ca, por cuanto se vislumbra la ampliación dela producción de bienes de amplio consumointerno como el fríjol, el maíz, la papa, el tri-go, el azúcar y el arroz. El fríjol pasó de menosde 10 millones de kilos en 1930 a casi 40 mi-llones en 1950; el maíz de menos de 300 mi-llones de kilos a casi 600 millones para lamisma época; la papa pasó de 200 millones a500 millones de kilos aproximadamente y eltrigo de 50 millones a más de 100 millones7.

La producción en la hacienda y en la uni-dad productiva campesina se hacía, comose anotó anteriormente, de manera rudi-mentaria. El Machete era la herramientamás difundida, la roza y la quema reempla-zaban los matamalezas químicos y era esca-so el recurso de la maquinaria agrícola8. Lainnovación tecnológica brilló por su ausen-cia dada la abundancia de mano de obraexplotable y a que los propietarios eranausentistas, no estaban pendientes de laorganización de la producción9. El arcaís-mo de los medios de producción, la explo-tación extensiva de la tierra, las relacionesno salariales de producción, el ausentismo

y la visión económica de la tierra como unmedio de valorización comercial, confabu-laron, junto con el aumento de la demandaurbana por alimentos, proveniente de laindustria, el comercio, las obras públicas ylos servicios para que a mediados de la dé-cada del treinta, un sector del partido libe-ral encabezado por el empresario y políticoAlfonso López Pumarejo, se aventurara aimpulsar un proyecto modernizador de cla-ro corte burgués al pretender el desarrollocapitalista de la agricultura, presionando alhacendado a utilizar la tierra para evitar unanueva crisis de subproducción y una espi-ral inflacionaria mediante el principio deluso social del recurso y la posibilidad de suexpropiación si no era explotada en el trans-curso de diez años. No obstante, la medidanunca desencadenó el efecto esperado, me-nos si se considera que durante la segundaadministración de López Pumarejo se am-plió el tiempo de gracia para explotar la tie-rra a cinco años más con la Ley 100 de 1944.Tampoco logró la modificación de las rela-ciones sociales de trabajo, por lo que JesúsAntonio Bejarano afirmó que la integraciónde la hacienda al mercado mundial pudorealizarse conservando las relaciones deproducción atrasadas o que estas relacio-nes fueran compatibles con la economíaexportadora, lo cual es interesante, sin quepor esto constituya una circunstanciasocioeconómica atípica y singular, porqueen el período de transición del feudalismoal capitalismo en Europa oriental ocurrióel acentuamiento de las relaciones servilesde producción debido al incremento de lademanda cerealista por parte de Europa oc-cidental, a lo que Maurice Dobb le colocó elnombre de segunda servidumbre al gene-rarse el acrecentamiento de los serviciospersonales de trabajo en lugar de su con-mutación, por lo que concluye que el comer-cio no actúa necesariamente de disolventede las viejas relaciones de producción para

7 Salomón Kalmanovitz, op. cit., p. 116.8 Ibid., p. 109.9 Jesús Antonio Bejerano, op. cit., pp. 224-225.

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permitir el despegue del trabajo asalariado10.Esto no indica que las relaciones de produc-ción imperantes en el sector agrícola colom-biano puedan homologarse con las europeasdurante el feudalismo, como ha sido de-batido por Kalmanovitz y José AntonioOcampo11 , sino que el comercio está lejos deconstituir una variable exógena que hayamodificado de raíz la estructura agraria, envista de que la conservación de las relacio-nes de trabajo, de arrendamiento y aparce-ría minimizó los costos de producción segúnlo ha evidenciado el estudio del café reali-zado por el historiador Marco Palacio12.

Hacia mediados de la década del cuarentaocurre la lenta transformación de la hacien-da en una unidad productiva de caráctercapitalista al pasar a ser explotada, en mu-chos casos, por individuos de las clasesmedias que se convirtieron en grandesarrendatarios de ellas13 por una conjunciónde factores relacionados con la reduccióndel costo de la fuerza de trabajo rural librey la acción interna y externa del mercado.Esto quiere decir que la violencia de losaños cuarenta provocó el desplazamientoforzado y abaratamiento de los salarios alexperimentarse una baja real de 15 puntosentre 1948 y 1958 y que el auge industrialdoméstico, tanto como el de las exportacio-nes, expandieron la demanda agrícola14.Claro está que además del arrendamientode la tierra de las haciendas también hubocambio de propietarios al trasladarse demanos del latifundista ausentista que hacíauso extensivo de los factores tierra y traba-jo, al empresario capitalista que dispuso la

inversión de cuantiosas sumas de dineropara la adquisición de modernas técnicas deproducción a la luz de la mecanización y eluso de fertilizantes y pesticidas, tal y comosucedió en una zona del valle del río Mag-dalena del departamento del Tolima a laaltura de los municipios de El Espinal y ElGuamo, donde el latifundio ganadero viróhacia el uso agrícola del suelo con cultivoscomerciales transitorios como el arroz y elalgodón, apoyándose en el acompañamien-to de dinero público destinado a la cons-trucción de la infraestructura de riegoindispensable para este tipo de cultivos, conrecursos monetarios provenientes de cré-dito externo facilitado por el Banco Intera-mericano de Desarrollo y el Banco Mundiala principios de los años cincuenta15, ponién-dose de relieve el desarrollo rural capitalis-ta por la vía de la modernización de la granpropiedad o vía Junker, de ahí que subsis-tiera hasta la década del ochenta el debateacerca de la bondad de la vía de desarrolloadoptada en vista de la persistencia del pro-blema de atraso de la agricultura que, única-mente, se resolvería con una reforma agrariaque se fijara en la tenencia concentrada de latierra y pudiera dar lugar a una economíacampesina de pequeños y medianos propie-tarios. Visión estructuralista que fue susti-tuida por la visión neoliberal a partir de losnoventa según la cual el problema de atrasode la agricultura dista de estar conectadocon la concentración de la tierra, puesto queel asunto de fondo son las dificultades paracompetir con eficiencia en los mercados, frutodel modelo proteccionista que imperó hastaesos años16 .

10 Maurice Dobb, Estudios sobre el desarrollo del capitalismo, México, Siglo XXI editores, 1991, pp. 58-60.11 Ver Salomón Kalmanovitz, Economía y Nación: una breve historia de Colombia, Bogotá, Tercer Mundo

editores, 1997 y José Antonio Ocampo, op. cit., 1998.12 Ver Marco Palacio, El café en Colombia, Bogotá, editorial Planeta, 2002.13 Salomón Kalmanovitz, El desarrollo de la agricultura en Colombia, Bogotá, Editorial La Carreta, 1978,

p. 34.14 Ibid., 32.15 Donny Meertens, Ensayos sobre tierra, violencia y género, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia,

2000, pp. 86-87.16 Absalón Machado, La cuestión agraria en Colombia a fines del milenio, Bogotá, El Ancora editores,

1998, pp. 17-18.

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1.2 El sector industrial

Al lado de la evolución del sector agrícolaviene perfilándose, desde los albores delnuevo siglo, el despegue de la industria na-cional al tenor de factores estructurales ycoyunturales que han sido ampliamente ex-plicados en la literatura económica nacionalcomo la formación del mercado interno y laacumulación de capital por el lado de los fac-tores estructurales; el proteccionismo, lascrisis de la economía mundial de 1920 a 1921y 1929 a 1931 y los desajustes provocadospor las guerras mundiales desde la variablecoyuntural. En cuanto a la incubación delmercado interno, corrió por cuenta de unasucesión de circunstancias relacionadas conla implementación de relaciones de produc-ción asalariadas en la agricultura comercialde exportación atendida por empresariosnacionales y extranjeros, el transporte públi-co de carga y pasajeros terrestre y fluvial, lasobras públicas y sectores urbanos vinculadosal comercio, la banca y el sector estatal, al igualque la transformación experimentada en laestructura agraria de la región cafetera deloccidente del país al fortalecerse la econo-mía parcelaria de pequeños y medianos pro-pietarios, con lo que mejoró parcialmente ladistribución del ingreso y la posibilidad deincrementar la demanda de bienes de con-sumo, sin pretender establecer con esto latesis de que la colonización antioqueña seconvirtiera en el antídoto contra la concen-tración de la riqueza, porque la mayor partedel ingreso cafetero terminaría en los bolsi-llos de los comerciantes y banqueros, de talsuerte que la trascendencia de la economíacafetera en la generación del mercado inter-no corrió por cuenta del impulso a la activi-dades complementarias de la producción ycomercialización del grano como la navega-ción fluvial, el transporte férreo, los segu-ros y la fabricación de costales entre otros.En lo que atañe a la acumulación de capitalse tiene por cierto que la inversión indus-

trial procede de la burguesía comercialinvolucrada previamente en negocios de ex-portación de bienes agrícolas, la importaciónde productos manufacturados y la fundaciónde establecimientos bancarios, por eso JesúsAntonio Bejarano plantea que una parte dela acumulación de la burguesía provenía dela especulación crediticia en las últimas dé-cadas del siglo XIX y la comercializaciónexterna del café, incluida la posesión de tri-lladoras, el control de almacenes de depósi-to y la propiedad de medios de transporte.Así, por ejemplo, hacia 1923 la casa comer-cial Pedro A. López “exportaba el 70% deltotal del café colombiano, era dueña del Ban-co López, de la naviera colombiana, del fe-rrocarril Ibagué-Ambalema, del ferrocarrilTolima-Huila y de una bien montada red dealmacenes de depósito, secadoras y trillado-ras”17. Tesis compartida por Mariano Aran-go, quien considera que hubo participaciónde los comerciantes en el desarrollo del ca-pital industrial y en el control de las trilla-doras de los departamentos de Antioquia yCaldas, donde jugaron un papel muy impor-tante las familias Echavarría, Mora, Escobary Vélez. Así da cuenta de estos empresa-rios: Alejandro Echavarría, fundador deColtejer y gerente de la misma en 1923, de-dicado simultáneamente al negocio de laimportación de textiles por medio de la casaAlejandro Echavarría e Hijos fundada en1904 y al manejo de la hacienda cafetera LosMicos. Rudesindo y Ramón Echavarría, her-manos del primero, fundadores de Fabricatoen 1920. Bernardo Mora, socio capitalistadel Ingenio Santana. Fernando Escobar, vin-culado con la Fábrica de Galletas y Confites.Justiniano Escobar, partícipe en el estableci-miento de una empresa de fundición fabri-cante de maquinaria para café y caña.Guillermo Vélez, dueño de la Fábrica deMosaicos Roca18 . Estos ejemplos tambiénponen de presente que la industria en Co-lombia no se desprendió de la actividadartesanal por cuanto esta no propició los ex-

17 Jesús Antonio Bejarano, op. cit., p. 90.18 Mariano Arango, Café e Industria 1850-1930, Bogotá, Carlos Valencia editores, 1977, pp. 220-221.

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cedentes requeridos para su montaje, tantoque las regiones donde dominaba la ar-tesanía: Boyacá, Nariño y Santander nojalonaron la industrialización19. Juan JoséEchavarría complementa la tesis del origencomercial y financiero del capital industrialanotando que la inversión fabril durante lasprimeras cuatro décadas de su desarrollo enel siglo XX fue un negocio de alto riesgo, porlo que los dueños del capital mantuvieronun amplio portafolio de posibilidades de ren-ta que incluyeron la banca, la minería, eltransporte, la ganadería y los bienesinmuebles urbanos y rurales para minimizarlos riesgos de perder parte de su fortunacomo lo muestra la tabla 1 de activos de lagente adinerada de Medellín y Bogotá:

Tabla 1. Activos de gente adinerada enColombia. Participación porcentual

Medellín Bogotá

Industria 22,6 24,3Banca 6,1 4,8Activos líquidos 16,1 6,5Minería 0,5 0,0Transporte 1,7 5,8Tierra urbana 36,4 39,9Tierra rural 11,9 7,9Ganado 2,7 0,6Otros 2,1 10,3

Fuente: Juan José Echavarría, Crisis e industrializa-ción, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1999, p. 73.

La tabla presenta información sobre los acti-vos de 50 personas adineradas de las dosciudades y revela que la tierra urbana y ru-ral representa cerca del 50% de la riquezade la gente, así que invertir en tierra siem-pre fue más importante que el negocioindustrial, incluso para los mismos industria-

les. Además, Echavarría integra a su hipóte-sis un ingrediente adicional al indicar quelos comerciantes jugaron un papel clave enla industrialización debido a la experienciaempresarial acumulada en el sector de la dis-tribución de los bienes terminados y contarcon una actitud favorable al ahorro y a laausteridad20, lo que nos recuerda que al igualque en Inglaterra el negocio industrial ameritóuna mentalidad empresarial anclada en laplaneación y la racionalidad ya que era difícilconseguir crédito de fomento para el sector,viéndose en la necesidad de encontrar fuen-tes alternas de financiación como la captaciónde ahorro privado mediante la conversión delas empresas en sociedades anónimas y lareinversión inmediata de utilidades.

En lo concerniente a los factores coyuntura-les del despegue industrial el primero deellos es el proteccionismo al que fue someti-do todo el sector entre 1903 y 1950. “La pro-tección efectiva fue alta durante la mayorparte del período oscilando entre 60% y142% para el conjunto de la industria, y en-tre 20% y 70% para textiles. De hecho (…)antes de los años treinta los aranceles enColombia eran los más altos de Latino-américa”21. Las principales reformas arance-larias se realizaron en 1903, 1905, 1931 y 1950,con pequeñas modificaciones en 1906, 1913,1916, 1923, 1927 y 1928. A propósito de lasdos primeras principales reformas aproba-das durante el quinquenio del general Ra-fael Reyes, Salomón Kalmanovitz cree quetuvieron un prevalente carácter fiscal paraproveerle ingresos al tesoro nacional; aún así,los Decretos legislativos 15, 27 y 46 de 1905no solo elevaron las tarifas de aduana paraproductos extranjeros sino que concedieronsubsidios en dinero y primas de exportaciónpara la fabricación de bebidas, tejidos yazúcar, a lo que se sumaría, casi tres añosdespués, la expedición del Decreto 1143 apro-

19 Juan José Echavarría, Crisis e industrialización: las lecciones de los treintas, Bogotá, Tercer Mundoeditores, 1999, p. 51.

20 Ibid., p. 69.21 Ibid., p. 107.

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bando la exención de derechos aduanerospara maquinaria y materia prima no produ-cida en el país, facilitando la limitada indus-trialización hasta los años treinta, montadasobre la paz reinante y la llegada de la ener-gía eléctrica22. De esta época datan: cervece-ría Germania, cementos Samper, IngenioVélez Daníes, Fábrica de Tejidos Espriella,Fábrica de Tejidos Obregón, Coltejer, Fábri-ca textil de Bello, Fábrica de Fósforos Olano,Fábrica de Gaseosas Posada Tobón, Cerve-cería Antioqueña, etc. Esta lista parcial deindustrias fundadas a principios del siglo XXatestigua que el capital invertido fluyó hacialos bienes de consumo. En un universo com-puesto por 121 empresas industriales regis-tradas en 1915, la mayoría de ellas, 32,3%,estaba dedicada a la producción textil y lafabricación de jabones y velas, equivalente a39 establecimientos productivos. Luego, enorden de importancia figuran las empresasde dulces y las de cigarrillos, cada actividadcon el 6.6%, siguiéndolas muy de cerca lasfábricas de gaseosa con el 5,8% (ver tabla 2).

La hipótesis del papel catapultador del pro-teccionismo es cuestionada por el economis-ta Santiago Montenegro, quien asegura quesu presencia fue insignificante porque esta-ba lejos de ser una política económica cons-tante, notándose solo en cortos períodos amediados de la década del veinte y de 1931a 1933, ya que en estos mismos años las tari-fas aduaneras aumentaron los gravámenes alas materias primas importados por la indus-tria textil (algodón en rama)23. El segundofactor coyuntural tiene que ver con el com-portamiento de la economía internacionalvista con la lupa de sus crisis y el desajustedel orden internacional provocado por lasguerras mundiales. Dichas circunstanciasexternas distorsionan el aparato productivoindustrial de las economías desarrolladas altornarse incapaces de conservar el ritmo pro-ductivo y exportador en dirección de las eco-

nomías subdesarrolladas, de tal suerte queel comercio internacional de Colombia ex-perimenta una severa contracción de impor-taciones que tornan la situación en unacoyuntura inmejorable para suplir y reem-plazar la producción externa con nuestro pro-pio aparato productivo manufacturero(industrialización por sustitución de impor-taciones). En otras palabras, las guerras y lascrisis desencadenan la descompensación del

Tabla 2. Establecimientos industrialesen 1915

Número de Participaciónestablecimientos porcentual

Textiles 21 17,4Azúcar 2 1,7Refinación

de petróleo 1 0,8Energía 5 4,1Molinos 6 5Fósforos 5 4,1Chocolatería

y dulcería 8 6,6Cigarrillo

y cigarros 8 6,6Cemento 3 2,5Cerveza 5 4,1Jabones

y velas 18 14,9Calzado 6 5Tanino 2 1,7Vidrio

y cristalería 3 2,5Producción

de hierro 3 2,5Gaseosas 7 5,8Licores 1 0,8Perfumería 1 0,8Otros 16 13,2Total 121 100

Fuente: Salomón Kalmanovitz y Enrique López, Laagricultura colombiana en el siglo XX, Bogotá, Fondode Cultura Económica, 2006, p. 93.

22 Salomón Kalmanovitz, op. cit., p. 89.23 Santiago Montenegro, El arduo tránsito hacia la modernidad: historia de la industria textil colombiana

durante la primera mitad del siglo XX, Bogotá, editorial Norma, 2002, p. 96.

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sector externo y una respuesta de la produc-ción doméstica. La crisis de 1929-1931, parailustrar los efectos explicados, trajo consigodesabastecimiento en el mercado interno debienes manufacturados precipitando una olainversionista en la industria textil para ex-pandir la capacidad productiva importandomaquinaria, en particular, telares automáti-cos, fundamentales en el abaratamiento delos costos de producción, “a una quinta par-te del nivel que prevalecía en años anterio-res”24 . El efecto positivo de la crisis del 29coloca por el piso la idea de que la depre-sión estancó el desarrollo de la industria yque este viene de la mano con los tiemposde expansión económica. Todo lo contrario,el patrón de desempeño es inverso: creci-miento industrial durante las décadas del 30y 40, en contraste con el estancamiento in-dustrial durante la boyante situación delperíodo de la danza de los millones a finesde los años 2025 .

2. PANORAMA POLÍTICO 1930-1946

La década del 30 marca el fin del predominioconservador y abre la puerta a la hegemoníaliberal por 16 años con grandes retos en laagenda política. Uno de ellos fue la puesta atono del Estado con las transformaciones eco-nómicas y sociales precipitadas por la diná-mica del capitalismo mundial y la propiaevolución del sistema capitalista en nuestromedio. El colapso de la economía internacio-nal condujo a la adopción de un intervencio-nismo moderno con miras a la regulación dela actividad económica26, en la que se destacó lareactivación a través de la expansión del gas-to público; la devaluación de la moneda aprincipios de los años 30; la injerencia en elcomercio exterior al ejercer control de las im-portaciones; el control del mercado cafeterocon la proposición de manejar el mercado in-

ternacional mediante un acuerdo de cuotasde exportación concertado con el gobierno deBrasil, materializado con la celebración delPacto Interamericano del Café en 1940 bajo latutela del gobierno de los Estados Unidos;la creación del Instituto de Crédito Territo-rial en 1939 para promover la construcciónde vivienda popular campesina y, tres añosmás adelante, vivienda popular urbana y lafundación del Instituto de Fomento Indus-trial, encargado de facilitar crédito al sectorprivado y aportar capital de riesgo en nue-vas empresas.

2.1 El Estado social

En el plano social el intervencionismo mo-derno se mueve alrededor de la figura delEstado social asumida con la reforma cons-titucional aprobada el 5 de agosto de 1936,en tiempos de la primera administración dellíder liberal Alfonso López Pumarejo. El ar-tículo 16 menciona la asistencia pública comofunción del Estado y el artículo 17 consagraque el trabajo es una obligación social y go-zará de protección del Estado. Como se apre-cia, los legisladores admitieron adjudicarleal Estado una nueva misión porque segura-mente pensaron que si no era la gestión pú-blica la encargada de velar por la proteccióny el bienestar de los trabajadores y los po-bres, nadie más lo haría. Era el momento dehacer eco de las voces de protesta de las cla-ses trabajadoras rurales y urbanas que veníanmovilizándose ordenada y desordenada-mente desde principios del siglo, tensionan-do el ambiente social y político con unaperspectiva de clase que superaba los tradi-cionales espacios de desempeño popular te-jidos por las élites terrateniente y mercantila partir del siglo XIX. El Estado se erige comopersonero de los trabajadores frente al sectorempresarial privado nacional y extranjero yde los desempleados menesterosos frente a

24 Juan José Echavarría op. cit., p. 85.25 Ibid., p. 76.26 Más información en José Antonio Ocampo, “Crisis mundial y cambio estructural (1929-1945)” en

Historia económica de Colombia, Bogotá, Siglo XXI editores, 1991.

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la indolencia social generalizada. En elprimer frente, el Estado para cumplir la fun-ción de defensa social sacó adelante un pa-quete legislativo laboral que le sirviera demarco de referencia judicial y político paraemprender acciones favorables al trabajador,tarea en la que se dieron los primeros pasosen los años 20 y medidas trascendentales enlos 30 y 40, como por ejemplo: la Ley 83 de1931 que otorgaba personería jurídica a lossindicatos, la Ley 129 de 1931 que acogió lajornada laboral de 8 horas, entrando en vi-gencia a partir de 1934 mediante la expedi-ción del Decreto 895 y la Ley 6 de 1945garante del pago por descanso dominical,horas extras y cesantías, indemnización poraccidentes de trabajo o enfermedad profe-sional, la exigencia del preaviso en caso derompimiento del contrato por parte del pa-trono y el consentimiento del fuero sindical.En el segundo frente, la actitud social favo-rable del Estado quedó plasmada en la cons-titución de esta manera: “La asistenciapública es función del Estado. Se deberá pres-tar a quienes careciendo de medios de sub-sistencia y de derecho para exigirla de otraspersonas, estén físicamente incapacitadospara trabajar”27 (artículo 16), lo cual deja aldescubierto que la voluntad de apoyo a losmenesterosos viene condicionada por la in-capacidad física, así que sólo una pequeñaparte de los pobres recibiría los favores pú-blicos y el resto quedaría a la deriva. La con-clusión: un número indeterminado decolombianos tendría que continuar soportan-do la falta de una política social oficial, almenos desde una perspectiva constitucional,si bien en la práctica habría que investigar sila reforma trajo ventajas a los individuos queclasificaban en el criterio constitucional.

Algo que dejó claro la reforma constitucio-nal del 36 fue el afán de encauzar la relaciónobrero-patronal bajo el principio de tutelaro proteger el trabajo, en vista de que la rela-

ción venía siendo favorable al capital y causade un sostenido desequilibrio social y polí-tico que se traducía en agitación laboral, en-frentada con medidas punitivas porconsiderársele una cuestión de orden públi-co. Pero, ¿por qué el sector lopista del libe-ralismo asumió la misión histórica dereplantear la relación obrero-patronal? Enopinión del analista francés Daniel Pecaut,se exhibieron razones de tipo político y eco-nómico. La explicación política apunta a se-ñalar que el presidente López Pumarejo tuvola voluntad de modificar la naturaleza de larelación entre los partidos tradicionales y elEstado, sugiriendo que su colectividad seapersonara de las contradicciones socialesque venían con el desarrollo capitalista y asícontrarrestar la posibilidad de que el enojotomara la vía de la insurgencia armada altener audiencia en el Estado sus reclamos.En el ámbito económico, el mencionado au-tor indica que el respaldo a los trabajadoresvino por cuenta de la defensa y auspicio delsindicalismo, ya que indirectamente impli-caba el fortalecimiento de la posición econó-mica de los empresarios al brindarsecondiciones materiales para el robusteci-miento del mercado interno o la demandacon mejores salarios28. En pocas palabras, elintervencionismo social del Estado obede-ció a la estrategia de apuntalar la economíade mercado manteniendo la paternidad po-lítica sobre las masas. Gestión asumida porel sector más progresista de la clase domi-nante burguesa, dándole un aire incluyenteo democrático al Estado, máxime el acechoy contrapeso ejercido por las fuerzas de iz-quierda que florecieron en los años 20. ElEstado es presentado como un ente renova-do que procura el arreglo de la sociedad ouna especie de organismo que expresa lavoluntad sincera de cambio de los de arribapara marcar el inicio de una era estatalcargada de contenido nivelador en el avan-ce del capital. El intervencionismo haría

27 Carlos Restrepo Piedrahita, Recopilación de actos legislativos 1914-1986, Bogotá, Banco Popular,1986, pp. 34-35.

28 Daniel Pecaut, Política y sindicalismo en Colombia, Medellín, ediciones La Carreta, 1973, pp. 133-139.

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compatible el progreso del capital con laconcesión de derechos sociales y laborales alos trabajadores. Sin embargo, Daniel Pecautestima que el intervencionismo correspondemás a la satisfacción de una necesidad eco-nómica que social, toda vez que el Estado leconfiere un principio unificador a las dife-rentes clases sociales a través de la lógica delmercado, es decir, les asegura una protec-ción como consumidores de los embates delproteccionismo29.

2.2 Los partidos políticos

Por cuenta del comportamiento de los parti-dos políticos tradicionales es relevante laevolución del liberalismo asimilando lastransformaciones económicas y sociales acae-cidas en el país. La creciente industrializa-ción, la inversión externa en la agriculturacomercial y la minería, el mayor desplieguede la navegación fluvial y terrestre y la am-pliación de las obras públicas, influyeron enla modificación de las relaciones de produc-ción y el avance de la urbanización. La nuevacomposición social asalariada y la relocaliza-ción espacial de la población coadyuvaron ala reorientación estratégica del liberalismo,pues como afirma Jorge Orlando Melo, lohicieron mirar en dirección hacia los obre-ros convirtiéndolo en un partido urbano quepuso sus anhelos de reconquista del poderen la representación institucional de sus as-piraciones de clase, en momentos en los queel Estado, controlado por las huestes con-servadoras, había desplegado una actitudintransigente con el trabajo y favorable alcapital. Ahora la visión política estratégicadel liberalismo reconocía el espacio que de-bía otorgarle a los nuevos actores sociales yle confirió un renovado aire que lo puso nue-vamente en la escena política, hasta el puntode recuperar la presidencia en 1930. Al mis-mo tiempo, esta línea política progresista delliberalismo subrayó el atraso institucional en

el que venía montada la estructura políticabajo la hegemonía conservadora, medido altenor del criterio de restricción democráticaverificable en situaciones como la exclusiónelectoral de la mayoría de habitantes, la par-ticipación parcializada de la Iglesia, las prác-ticas electorales fraudulentas, la represióndel movimiento de protesta social y lasatanización de las fuerzas políticas de opo-sición con el prurito del avance del demoniocomunista. A propósito de esta última cir-cunstancia fue bien diciente la carta escritapor el doctor Alfonso López Pumarejo el 25de abril de 1928 al líder Nemesio Camacho,en la que alerta acerca del comportamientointolerante del Estado y parte de la clasedominante ante los progresos de la oposi-ción. Veamos:

“El Congreso ha sido convocado con urgen-cia, intempestivamente, a sesiones extraor-dinarias y hay muchos motivos para creerque el poder ejecutivo habrá de solicitar au-torizaciones muy amplias, tal vez discrecio-nales, para reprimir y castigar o suspenderla propaganda de ideas económicas, políti-cas y sociales que chocan abierta, decidida-mente, con las que los beneficiarios del ordenestablecido al amparo de las bayonetas con-servadoras ha dado en juzgar insustituiblesy más convenientes para el progreso de larepública. El gobierno está alarmando a lanación, activamente. Una buena mañana eldirector general de la policía anuncia que esnecesario estar en guardia para defender ala sociedad de las maquinaciones de los re-volucionarios”30.

En la misma misiva, el doctor López persis-te en la crítica al sistema político y al conser-vatismo denunciando la conducta policivadel Estado al amparo del presunto estallidode una conflagración social de incalculablesproporciones promovida por comunistascriollos y apoyada internacionalmente para

29 Daniel Pecaut, Orden y Violencia V.1. 1930-1954, Bogotá, Siglo XXI editores, 1987, p. 183.30 Alfonso López, “El partido liberal ante el movimiento socialista colombiano” en Alfonso López

Pumarejo, polemista político, Bogotá, Instituto Caro y Cuervo, 1986, p. 13.

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tumbar el régimen, develada por el ministrode guerra, cuando en realidad se trataba deun subterfugio encargado de encubrir la in-capacidad del partido conservador y algúnsector del liberalismo para evolucionar almismo ritmo de las circunstancias económi-cas y sociales. El desfase entre los partidosy el acontecer socioeconómico le da pie paraestimar que son partidos fosilizados que pa-san por alto el hecho de que una de las cau-sas de la agitación social reinante es suimpermeabilidad a las demandas de pro-moción y bienestar de las clases bajas, asíes que recomienda darle un giro al partidoliberal, invitándolo a que “haga un esfuer-zo decidido y decisivo por reconquistar elfavor del pueblo adoptando como princi-pio de su acción el concepto democráticode que todos los ciudadanos deben teneriguales oportunidades y saber que las tie-nen y encontrar en el Estado el mismo apo-yo para aprovecharlas”31 .

Cinco años más adelante , a fines de 1933, enel discurso de aceptación de la candidaturapresidencial ofrecida por la convención delliberalismo, la línea trazada en derredor deun nuevo partido vinculado con principiosdemocráticos será refrendada cuando indi-que que contribuirá a la fundación de la re-pública liberal basada en el criterio de launión entre gobernantes y gobernados, ale-jada de lo que había sido la historia políticadesde la emancipación, esto es, persecuciónde las minorías, debilidad de las garantíasconstitucionales y legales, afianzamiento delpoder de las armas y gobiernos controladospor la oligarquía. Además, el proyecto de re-pública liberal acarreó la redefinición de losparámetros del juego político entre los dospartidos tradicionales con el acicate de quela democracia se crea en la dialéctica de larazón, impartida por los argumentos de laoposición, de un lado, y la gestión guberna-mental, por el otro. El lopismo proyectaba unámbito político en el que el partido vencedorgobierna a sus anchas guiado por un progra-

ma y el partido derrotado se lanza a una opo-sición reflexiva y argumentada que se rodea-rá de garantías para su libre ejercicio, con laintención de convencer al pueblo de que pue-de asegurarle más beneficios una política dis-tinta de las que promueve el gobierno.Posición que replantea los nexos partidistastejidos desde el Estado después de la guerrade los mil días bajo la administración del pre-sidente Rafael Reyes, al proponer que el mo-delo de participación clientelista del partidominoritario en el gobierno resultaba inapro-piado porque había permitido la cooperaciónpolítica cómplice del liberalismo, extravián-dolo de la organización del proyecto de unnuevo país. La invitación del doctor Lópezconsistía en transitar del período de los go-biernos mixtos de cooperación fincados en larepartición de cuotas burocráticas y apoyo in-condicional al ejecutivo conservador, hacia go-biernos de cooperación establecidos paraponer en funcionamiento un solo programareformador. Esta posición programática la ex-plicó el presidente López Pumarejo en agostode 1934 en un mensaje escrito dirigido a losmiembros del Directorio Nacional del parti-do conservador al estimar que el país estabaen condiciones de soportar un gobierno departido.

Otra pieza insustituible del proyecto políti-co del presidente López fue recomponer lospartidos dentro de los límites de la sana con-frontación ideológica ofrecida por el ensam-ble de criterios concretos de solución de losproblemas que afectan al país y abandonar,con la mayor celeridad posible, filiacionessanguíneas, familiares o geográficas que sonla herencia del pasado y un “arcaísmo peli-groso”. El futuro de los partidos estaría enconnivencia con la creación de planes de pro-greso que fueran divulgados para conven-cer al pueblo y dejar que él tuviera la libertadde tomar el plan que lo sedujera. En este es-pacio de posibilidad política se localiza lalucha ideológica hacia la cual debían dirigir-se los partidos, dejando que el ciudadano

31 Ibid., p. 19.

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fuera de un partido a otro, hacia un lado uotro del espectro ideológico, hacia un pro-grama u otro, obteniendo una opinión pú-blica sin partido, dispuesta a ser capturadaideológicamente, en lugar de ser atrapadapor la disciplina partidista, o el sectarismoconsuetudinario de la filiación partidista,enemigo acérrimo de la conquista de un ré-gimen democrático. En palabras del presi-dente López Pumarejo pronunciadas en juliode 1938 es esto:

“El conservatismo y el liberalismo, como es-tán hoy constituidos (…) son una arbitrariasupervivencia que hará crisis más o menostarde. Y cuando ello ocurra, cuando sea im-posible para una gran masa de ciudadanosvivir sometidos a una disciplina partidista(…) esa opinión flotará de un partido al otro(…) y los utilizará a ambos como lo que de-ben ser: como instrumentos para realizarprogramas administrativos, y no sectasreligiosas inconmovibles, sin finalidad de-terminada, a las cuales se incorporen los co-lombianos para odiarse recíprocamente, nopor los resultados del juego, sino por eljuego mismo”32.

Por otra parte, el mensaje del presidenteLópez es contundente porque puede consi-derarse una especie de fórmula de salvacióninstitucional nacional al proponer el cesedefinitivo de la violenta rivalidad partidistamediante la evolución de los propios parti-dos: de agrupaciones que han sido estima-das el alfa y el omega de la vida política asimples instrumentos de ejecución de los pla-nes de desarrollo. Los partidos debían omi-tir verse como un fin político para tornarseen medios de confrontación ideológica de-purados con la dialéctica de la proposición/aplicación y la oposición. Lo examinado ofre-ce elementos de juicio para creer que la co-rriente lopista del liberalismo es el alaprogresista, avala un programa político en-caminado a llevar el país a un nuevo y más

alto nivel de desempeño que lo ponga a tonocon el avance institucional liberal y demo-crático del hemisferio norte, una “revoluciónsin violencia, sin alterar el ritmo legal y laestabilidad republicana”33. A la fase demo-crática es a la que quiere conducir a Colom-bia y dejar atrás, según él, la caduca fase inicialdel recurso a las armas accionado por lospartidos tradicionales a lo largo de todo elsiglo XIX y la fase intermedia de la anotadacooperación mixta sin oposición partidistaprogramática ensamblada durante las tresprimeras décadas del naciente siglo XX.López Pumarejo, en pocas palabras, estuvoconvencido de la utilidad de conferirle car-ta de ciudadanía mundial al sistema políticocolombiano y abolir la imagen de un paísanquilosado.

Pasado el tiempo es fácil determinar si tuvoéxito o no el proyecto político democrático dellopismo y determinar sí el país estaba o nopreparado para dar este salto cualitativo. Larespuesta es negativa, toda vez que sobreven-dría otro período de violenta confrontaciónsectaria entre los partidos liberal y conserva-dor a partir de la segunda mitad de la décadadel cuarenta, al final del segundo mandato delpresidente López, incluyendo su derivación enel fenómeno del bandolerismo y el advenimien-to de la insurgencia guerrillera en los años 60.Así, la aclimatación de la confrontación parti-dista en un contexto de gobierno de partido ypartido de oposición, forjado en el crisol de lapolémica programática, tendrá que aplazarsey cederle nuevamente espacio a una atmósfe-ra de belicosidad en la que el Estado, contro-lado por los conservadores desde 1946, acudiráal terrorismo para ahogar la oposición y el mo-vimiento social.

CONCLUSIÓN

Sin duda alguna el país está embarcado enun vertiginoso proceso de transformación

32 Ibid., p. 117.33 Ibid., p. 39.

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capitalista desde todos los puntos de vista.En el plano económico, la industria de bie-nes de consumo, liderada por los sectorestextiles y de bebidas y alimentos, avanza yestá empeñada en el control del mercadointerno con la introducción de notables no-vedades tecnológicas después de la depre-sión de 1929, sin representar la extinción delsector artesanal, pues la asimetría del mer-cado doméstico, dada la desigualdad en ladistribución del ingreso, además de los re-tos insuperados en materia de integraciónvial que impiden la absoluta integración denuestro mercado, permiten y facilitan lacoexistencia de sectores productivos rudi-mentarios y avanzados. En el terreno de laagricultura se da un fenómeno idéntico alexperimentado por la producción manufac-turera, la coexistencia de un sector produc-tivo rudimentario materializado por lapermanencia de una economía latifundistaque usa extensivamente la tierra y la manode obra, anclada en la técnica de la roza y laquema, al lado de una hacienda que empleade forma intensiva la tierra y la mano de obra,acompañada de modernas técnicas de pro-ducción, maquinaria agrícola e insumos comofertilizantes y matamalezas químicos.

En el plano político el proceso de transfor-mación versa alrededor del proyecto de de-puración de las relaciones entre la clasedominante y las clases trabajadoras ydesempleadas, con la colocación del precep-to constitucional de la asistencia pública a lospobres y la protección del trabajo por el Es-tado, sin olvidar la aspiración de ensamblarlos pilares de una nueva era de funcionamien-to de los partidos políticos y relación entreellos y el Estado, caracterizada por la defi-nición programática del partido; la confron-tación partidista a la luz de tesis contenidasen los programas; la oposición partidistadesde la perspectiva del modelo gobiernode partido, gobierno de oposición; la acli-matación del principio de flexibilización enla filiación partidista, que no es más que per-mitir la posibilidad de que las personas cam-bien de partido movidos por el prurito de labondad y conveniencia de los programas

ofrecidos por una y otra colectividad, paraabandonar la enraizada costumbre de filia-ciones de tipo sanguíneo o geográfico quecorroían la estabilidad institucional y lagobernabilidad del Estado; y la estimacióndel Estado como una institución promotoradel desarrollo social y económico.

En el fondo, el proyecto político reformadorauspiciado por el sector lopista del liberalis-mo pretendía depurar el Estado de sus con-notaciones caudillistas a favor de un perfiltecnocrático, amigo de la enseñanza de unacultura de la participación ciudadana.

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Alberto Díaz Támara

Grupo de Investigación Derecho Económico y EstadoLínea pensamiento político y económico colombiano

EL ROMANTICISMO,ROUSSEAU Y BOLÍVAR*

Alberto Díaz Támara**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

A partir de una aproximación al debate filo-sófico, sociológico, político y hasta pedagó-gico, en la Europa de los siglos XVIII y XIX,entre el racionalismo y el romanticismo, ex-presado principalmente a través de los plan-teamientos de uno de los más grandesfilósofos de todos los tiempos, Juan JacoboRousseau, el artículo indaga en la vida y obradel Libertador Simón Bolívar, encontrandouna nítida evidencia de la influencia del ilus-tre ginebrino en sus ejecutorias como Presi-dente de la Gran Colombia. Influencia quese encuentra plasmada en nueve Decretosemitidos por el Libertador, en donde semanifiesta su anhelo por la igualdad de to-dos los seres humanos, por el amor a la na-turaleza y a la vida natural, y por el papelque debe jugar el Estado a través de la edu-cación en la formación de los futuros ciuda-danos para la República y en la protecciónde los niños huérfanos y desamparados.

Palabras clave: romanticismo, razón, liber-tad, igualdad, sentimiento, república.

Recepción del artículo: 22 de septiembre de 2008. Aceptación del artículo: 30 de septiembre de 2008.

* Este artículo es un producto del proyecto de investigación Perfiles Ideológicos y Políticos deColombia, línea pensamiento político y económico colombiano del Grupo Derecho Económico yEstado, registrado entre los grupos de investigación científica y tecnológica de Colciencias, adscri-to al Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la CorporaciónUniversitaria Republicana.

** Investigador principal en el proyecto de investigación Perfiles Ideológicos y Políticos de Colombia,Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Corporación Universitaria Republicana. Abogadodel Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Docente-investigador del Centro de Investigacio-nes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Corporación Universitaria [email protected]


ABSTRACT

Started from an approach to the philo-sophical, sociological, political and peda-gogic debate in the of XVII, XVIII and XIXcenturies on Europe, between rationalismand romanticism, expressed by means ofthoughts of the one of the most importantphilosopher of all the times: Jean JaccobRousseau, The Article it tries about the lifeand work of “The liberator” Simon Bolivar,finding a clear evidence of the influence ofthe illustrious Genevan in his Job like Presi-dent of “La Gran Colombia”. Influencethat is sees it on nine Ordinances emittedby The Liberator, in which it manifestedhis yearning for equality of all humansbeen, his love for the nature and wild lifeand for the paper that should play the stateby means of education on the formation offuture Republic citizen and on the protec-tion of all the orphans and abandonedChild.

Key words: romanticism, reason, liberty,equality, feeling, republic.

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El romanticismo, Rousseau y Bolívar

Revista Republicana

INTRODUCCIÓN

Este estudio tiene como propósito indagaracerca de los ideales republicanos que mar-caron el derrotero político en los albores dela nación colombiana. Ello obliga a auscultaren los diversos movimientos culturales queposiblemente influyeron en los ideales de lanaciente república.

Indudablemente el movimiento de la Ilus-tración tuvo marcada influencia en los hom-bres y mujeres que lucharon por laindependencia nacional. El lema que se pro-clama en la Revolución Francesa: libertad,igualdad, fraternidad, clara herencia de lailustración, se constituyó en estas latitudesamericanas en la guía ideológica para alcan-zar la independencia.

Sin embargo, en el espíritu de muchos de loshéroes el ideal de la libertad no podría sercompleto si no se consolidaba a la par con laigualdad. Es el caso del Libertador SimónBolívar, quien propendió por alcanzarla através de la legislación que expidió en losaños en que fue presidente de la Gran Co-lombia. Tal parece que sobre este asunto es-tuvo inspirado e incluso impregnado enbuena parte de la aureola romántica queacompañó el carácter del ilustre ginebrinoJuan Jacobo Rousseau.

El estudio toma como muestra de referencianueve Decretos expedidos entre 1820 y 1829,analiza los postulados políticos contenidos enellos, en los que Simón Bolívar en su condi-ción de jefe de la rama ejecutiva, pero sobretodo en su calidad de Libertador-Presidentede la Gran Colombia, plasmó su sueño de in-tegrar en esta nación a la América blanca, in-dia y negra, hija de España y del catolicismo.

PROBLEMA

A Juan Jacobo Rousseau se le considera comouno de los más importantes e influyentesprecursores del romanticismo en Europa. Apartir de esta premisa, este estudio se ocu-

pará de resolver dos interrogantes: uno decarácter general ¿Cuál fue la influencia delmovimiento romántico en el ideario políticoque inspiró el surgimiento de la era republi-cana en Colombia en el siglo XIX?, y otro decarácter particular ¿Cuál fue la influencia delpensamiento de Juan Jacobo Rousseau en elideario político del Libertador SimónBolívar?

METODOLOGÍA

Por tratarse de una investigación de carác-ter histórico, filosófico y político se ha recu-rrido como estrategia metodológica alanálisis comparativo, a la inducción y a ladeducción, utilizando para ello fuentes pri-marias y secundarias.

MARCO TEÓRICO:ROMANTICISMO-RACIONALISMO

El contexto filosófico europeo, siglos XVIIIy XIX

Según el profesor de filosofía Jostein Gaarder(1995), el romanticismo se ubica entre 1790,al acaecer la revolución francesa y se extien-de hasta mediados del siglo XIX y representó“una reacción contra el universo mecánico dela ilustración”(p. 424). Por otra parte, segúnel profesor Gaarder, a diferencia de los plan-teamientos kantianos que colocan a la razóncomo el móvil de todo lo existente, la Ilustra-ción del siglo XIX resaltó el aporte del yo alconocimiento, lo cual quiere decir que cadaindividuo podría interpretar su existencia (p.418), en consecuencia las escuelas filosóficasalemanas empezaron a explorar otros mati-ces de interpretación epistemológica.

El romanticismo enseña que el hombre debecontemplar, sentir e identificarse con la na-turaleza. Desconfía en que sólo la razón lle-gue a entender el entorno cósmico. Cree enla intuición, el sentimiento, los sentidos y enla palpitación divina que la guía a lo que elser está predestinado.

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Entre aquellos estudiosos está el filósofo ale-mán Federico Schelling (1775-1854), quienproclamó la filosofía de la identidad en elsentido de que la naturaleza y el espíritu soniguales: así que “la naturaleza es, en el fon-do espíritu, y el espíritu es en el fondo natu-raleza” (Hischberger, 1968, p. 168). Seequiparan sujeto y objeto, realidad eidealidad (p. 169). El mundo es una obra dearte en la que “lo bello en lo infinito des-ciende en forma visible a lo finito, convir-tiéndose lo finito en símbolo de lo infinito,en una unidad de cuerpo y alma, de natura-leza y espíritu, de ley y libertad, de indivi-dualidad y vigencia universal” (p. 169). Elromántico contempla la naturaleza con unsentido de posesión, en el que se combina loobjetivo con lo subjetivo en eterno hallazgode un misterio oculto, palpitando una señaldivina que confirme a lo que está predesti-nado. El hombre posee la razón, los senti-dos, el sentimiento romántico y su granarma, la fe, concentrada en el individuo comodueño de su derrotero, destinado a la gloriao a la fatalidad (p. 174).

En la literatura romántica se considera aWolfang Goethe como precursor del ro-manticismo alemán. Su obra Fausto contienecaracterísticas del sentimiento romántico.El personaje central de la obra, el ancianodoctor Fausto, se enamora de Margarita.Para llegar a ella necesita de Mefistófeles,personaje satánico, quien le ayudará en suempresa. Este le sugiere la pócima rejuve-necedora y le señala: “Pronto verás ante tillena de vida el modelo de todas las muje-res. Con este elixir en el cuerpo has de vera Elena1 en toda mujer” (Ruiz, 2004, p. 78).

Más adelante en el tiempo, bien entrado elsiglo XIX en Francia, el escritor Víctor Hugo,romántico por antonomasia, presiente ser elpadre de una nueva humanidad, el porta-dor de las reivindicaciones del hombre, per-sonificación de la revolución. En su obra Losmiserables denuncia la desigualdad de los se-res humanos, el desprecio por los podero-sos y ricos. Se siente profeta de cataclismosvenideros que alterarán el orden social exis-tente. Es el apóstol retórico que con el donde la palabra intentará guiar a un pueblohacia el cambio de su desgraciada situación.

René de Chateaubriand en su obra El geniodel cristianismo rescata de la cruel crítica lafigura de Cristo, cuestionada por los racio-nalistas de la Ilustración, resaltando lascreencias espiritistas y teológicas. Chateau-briand afirmó en la obra mencionada que “elcristianismo era moral y estéticamente su-perior a las demás religiones”. Esta afirma-ción influyó profundamente en la vidareligiosa y literaria de su tiempo.

Algunos autores hablan de dos corrientesdentro del romanticismo. Una de ellas es laarqueológica que resalta los valores nacio-nales e históricos. En la música es RichardWagner, quien en su ópera Los nibelungos re-salta la génesis de esta tribu como referentede la raza alemana y del orgullo invencibleteutón como pueblo civilizado y poderoso.

La otra se encuentra en el romanticismoliberal, progresista y ávido de hallar la igual-dad. Autores representativos de esta ten-dencia como Víctor Hugo, Alphonse deLamartine y Eugenio Sue cuestionaron el pa-pel de la Iglesia Católica en la sociedad, seña-

1 Elena de Troya, personaje de la Ilíada, a quien el príncipe tirio Paris rapta, fruto de una promesaque le hizo Afrodita, de encarnarse en la mujer más bella, por haberla elegido la diosa más bella delOlimpo. Ese título lo ganó frente a Juno, Reina del Olimpo, quien le ofreció a Paris el poder, y frentea Palas Atenea que prometió a Paris la eterna sabiduría. Paris eligió a Afrodita que le ofreció elamor. Es el famoso episodio de la manzana de la discordia, en que Paris debía elegir entre las tresdiosas mencionadas, la más bella. Esa disputa provocó la guerra de Troya conforme a las historiasy leyendas de la Ilíada de Homero y la mitología griega.

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lándola como un obstáculo al avance de lasciencias y de las artes, a través del velooscurantista y el yugo teocrático que mante-nía a las gentes en la ignorancia y en la su-perstición (Gómez, 1986, p. 134).

En el campo lírico, para los románticos, lospoetas son guías espirituales. El poeta es elguía de los espíritus que conduce a su reba-ño al camino de lo sublime y lo bello. Guíacon su arte a la sociedad hacia el esplendor.“Los sueños de las naciones esculpen las na-ciones” (Molina, p. 36). No deja ahogar lasfuerzas espirituales, no deja extinguir losinstintos y los sentimientos del ser. El poetaimpide el surgimiento del nuevo Dios falsorepresentado en la industrialización. La poe-sía va a crear una sociedad posible mejor quela presente. Una profecía inimaginada, for-mulada en cantos de un tiempo que la socie-dad aún no ha vaticinado (Samper, p. 46).

Rousseau precursor del romanticismo

El célebre filósofo suizo Jean JacquesRousseau (1712-1778) es considerado comouno de los grandes precursores del romanti-cismo. Rousseau, presente en la época de laIlustración, no se dejó impregnar del racio-nalismo imperante que le rendía culto a larazón como fuente real de todo el conoci-miento humano (Sabine, 1992, p. 426). En1730 Rousseau obtuvo el premio de la aca-demia de Dijon en Francia al responder demanera negativa a la pregunta del concurso:¿El renacimiento de las ciencias y de las ar-tes ha contribuido a purificar las costumbres?El ginebrino interpretó de manera originalsu tiempo. No quiso entender como Diderot,uno de los más representativos filósofos dela Ilustración, que la inteligencia, la búsque-da y evolución del conocimiento y el pro-greso de la ciencia fueran la única y realesperanza de la civilización y en consecuen-cia del camino hacia la felicidad humana(Rozo, 1983, p. 169).

Rousseau interpretó que el verdadero valora la vida está en las emociones comunes, sepuede decir que es casi los instintos, que son

más auténticos en el hombre ineducado queen el ilustrado y refinado. Así mismo insis-tió en que la razón misma tenía muchas limi-taciones para pretenderse como el granremedio que aliviará a la sociedad. En su dis-curso muestra incredulidad por las mejorasproducidas por la cultura materialista. Re-clamaba que la mente humana tenía otrosrecursos no explorados, ni aprovechados,como la intuición y el sentimiento poético,para superar los esquemas rígidos ycastrantes de la razón (Johnson, 1991, p. 15).El autor del Contrato Social resaltó el indivi-dualismo, para establecer la introspección deun yo interior y exteriorizarlo para la eva-luación pública.

Emilio o de la educación, su libro pedagógico,fue quemado el 9 de junio de 1762 por ordende la Alta Cámara del Parlamento de París.El ministro Fleury, aquel que informara encontra de la Enciclopedia, instó para dictar or-den de captura contra Rousseau (Quijano,1985, p. 145). Este texto era una nueva guíapara la autoeducación en la libertad en loscampos. Se debía respetar y entender al niñoconforme a su edad. Rousseau aconseja queal bebé se le debe educar desde la más tiernaedad. Si llora se le debe dejar porque es natu-ral y se convierte en un pequeño tirano parala tranquilidad de sus padres. En la medidaque crece, los maestros deben entender el tem-peramento o naturaleza síquica del infante,no el infante adaptarse al método de los pro-fesores. Se le debe respetar en sus interesespersonales que vayan moldeando su caráctery conocimientos. No debe utilizar la memo-ria como único método para asimilar conoci-miento, debe entender el sentido de lo queestudia, saber interpretarlo para aplicar eseconocimiento, y el maestro ser un coordina-dor de experiencias. El educador no debe es-tar interesado en enseñar la verdad, se debepreparar para guiar al estudiante a no caer enel error, debe regular circunstancias para pro-pósitos bien determinados.

Así mismo en la adolescencia es indispensa-ble que aprenda un oficio, que más tarde lepermita ganarse la vida. Es por ello que

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Emilio el personaje del libro debe ser aquelhombre nuevo educado conforme a las nor-mas de la naturaleza, conforme a las emo-ciones más autónomas y saber ejercer sulibertad porque ese nuevo hombre es el queva a cambiar esa sociedad anquilosada y ra-cionalista en extremo. Emilio formará unnuevo hogar, será un buen miembro de lasociedad y en consecuencia un buen ciuda-dano. Ese ciudadano será el que participe yhaga realidad la república que Rousseau di-señaba y que nunca llegó a vivir (pp. 215-219).

En Emilio o de la educación, Rousseau enseñaque se debe vivir una vida bucólica, que aleducando se le debe respetar su sicología yguiar conforme a su carácter y valores pro-pios. Son los maestros en su relación educa-tiva los que deben adecuarse a lapersonalidad del niño, lo que en su momen-to constituyó una revolución en la pedago-gía del siglo XVIII. Sólo así serán buenosciudadanos en la República que soñóRousseau y nunca conoció. Así mismo se in-vita a que los niños huérfanos o abandona-dos sean recogidos y educados por el Estado.

BOLÍVAR Y EL ROMANTICISMO

El romanticismo en Colombia

En Colombia, Víctor Hugo y René deChateaubriand tendrán una gran influencialiteraria y filosófica a mediados del siglo XIX.Víctor Hugo en los liberales y Chateaubriandpor resaltar los valores cristianos dentro delpartido Conservador. Los liberales sentíanque la obra de la revolución francesa estabainconclusa, la libertad no era plena sin igual-dad, de ahí el matiz socialista del movimien-to liberal Gólgota, cuyo apelativo proviene,según Gerardo Molina (1971, p. 72), de laidea de que el Socialismo constituye “la lá-grima desprendida de los ojos del salvadoren la cumbre del Gólgota para salvar a losdesposeídos”. Los jóvenes gólgotas repitencon Víctor Hugo: “Hay que transformar lamultitud en pueblo” (Samper, 1973, p. 86).

Así, Cristo terminó representando la religiónde los desdichados y convirtiéndose en eljefe del pueblo oprimido (p. 92).

En Colombia el romanticismo significó laruptura inicial con la influencia cultural ypolítica española. Los románticos españolescomo José Zorrilla, Espronceda y el Duquede Rivas no tuvieron mayor arraigo dentrode los literatos y políticos colombianos.

Simón Bolívar, Juan Jacobo Rousseau, elromanticismo y la República

La razón, símbolo de la Ilustración, no bastópara convencer a los patriotas americanos deque bajo su luz se llegaría a realizar el idea-rio republicano. La libertad de los pueblossin la posibilidad de la igualdad no condu-cía a la felicidad perenne para estas nacio-nes. Este anhelo de libertad y de igualdadno conseguida aún, dejó su marca en estoshombres y mujeres, Simón Bolívar entreellos, y abrió el camino hacia su total reali-zación, tal como lo concebían los revolucio-narios franceses en 1789.

Simón Bolívar, según sus biógrafos y comen-taristas, se presenta en la historia rodeadode una aureola romántica, predestinado des-de su nacimiento por haberse llamado Simón,en memoria del héroe bíblico Simón Macabeoque liberó a Jerusalén del yugo seléucida, enel año 141 a.C. Comenta el historiador LucasMolano Daza, que en el día de su bautizo, elmismo de su nacimiento, 24 de julio de 1783,el padre de la criatura lo iba a llamar Pedro,pero el religioso que lo bautizó, el padre JuanFélix de Aristigueta, dispuso el nombre deSimón, porque andando los tiempos, este seráel Simón Macabeo de la Américas (Molano,1971, p. 157), libertador de seis naciones.

Para José Enrique Rodó, el romanticismo deBolívar se trasluce en “…El genio para laguerra, en quien impera el súbito arrebato,la espontaneidad y la inspiración antes queel frío análisis estratégico” (Braudel, 1963,p. 286); luego prosigue a referirse al precur-sor de la independencia de Colombia “Nariño

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es el hombre por sus derechos, forjado encadenas y rodeado del aura poética de laprisión y la conjura contra la tiranía. Liber-tad y rebeldía es su lenguaje, atacar al or-den, la autoridad y la obediencia” (p. 289).No hay duda, son seres que presienten elpálpito de mesías de pueblos oprimidos.Bolívar juraría en el monte Sacro, en Italia,liberar a su patria. Fracasaría varias vecesen su empeño hasta conseguirlo. En losúltimos días, hasta el delirio, reclamó sugloria: “Mi gloria es lo único que tengo, nome la arrebatarán” (Mazur, 1954, p. 407).Baldomero Sanín Cano anota al respecto: “EnBolívar el romanticismo tuvo una influenciapráctica. Su resolución, su desconocimientode los principios de una casta superior a otra,su rebelión” (Autores varios, 1992, p. 75).

El libertador Simón Bolívar tuvo influenciaen su pensamiento político, de Juan JacoboRousseau, uno de los llamados precursoresdel romanticismo. Su lectura acerca delginebrino fue estimulada por su tío Fernan-do Palacios. Esta influencia se hace eviden-te, por ejemplo, en los nueve artículosexpedidos entre 1820 y 1829, en donde evo-ca el nacionalismo, entendido este por vol-ver a americanizar las tierras liberadas tras300 años de dominio español. Se busca quelos indígenas recuperaran las tierras arreba-tadas por la corona española (p. 69).

Decreto del 20 de mayo de 1820, referente alos derechos de los indígenas a la propiedad

Expedido nueve meses después del triunfoen la batalla del puente de Boyacá, muestrael interés manifiesto por dar autonomía reala los nativos a quienes llama naturales. Quiereiniciar su sueño de una América para los in-dígenas, a quienes considera los verdaderospropietarios de la tierra americana. Comolibertador presidente decreta en su artículoprimero: “Se devolverá a los naturales comopropietarios legítimos, todas las tierras queformaban parte de los resguardos según sustítulos, cualesquiera que sea el que aleguenposeer los actuales tenedores” (Bolívar,1820).

El mismo Decreto, en su artículo 15, permitea los naturales libertad de comercio y ejerci-cio de sus facultades intelectuales y artísti-cas. En el artículo 9 permite el derecho deeducación a los indígenas mayores de cua-tro años y menores de 14, quienes debenasistir a las escuelas a estudiar las primerasletras, aritmética, los principios religiosos,los deberes y derechos de los ciudadanos enColombia.

Bolívar, de espíritu y talante romántico, sesentía el vengador y protector de los indios,verdaderos hijos de esa América sufrida,explotada por el yugo español. Es otroPrometeo que ha robado el fuego para fun-dar la nueva civilización americana. Ha es-tado encadenado, ha sufrido cárcel ypersecuciones como Francisco de Miranda yAntonio Nariño pero es él quien ha fijado lanueva hora de América, que debe ser librede España y Europa (Bruni, 1993, p. 15).

Decreto del 19 de diciembre de 1825, perti-nente a la adjudicación de tierras y cuida-dos de los bosques

Por otra parte en Chuquisaca, en el Alto Perú,cuando el Libertador ha culminado su gestaliberadora, no sólo estudia temas estricta-mente de doctrina política, por su espírituinquieto y su reconocida capacidad de análi-sis, estudia los temas de la naturaleza pro-pios de su sensibilidad romántica y expidedecretos sobre la conservación del medioambiente y el cuidado de la flora. En el De-creto, en su calidad de Libertador de Co-lombia y Perú, consagra en el artículo 2:

Que en todos los puntos en que el terre-no prometa hacer prosperar una especiede planta mayor cualquiera, se empren-da una plantación regulada a costa delEstado, hasta el número de un millónde árboles, prefiriendo los lugares don-de haya más necesidad de ellos.

En el mismo decreto, en su artículo terceroordena al director general de agriculturaexpedir las ordenanzas respectivas para crea-

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ción, prosperidad y destino de los bosquesexistentes en el territorio de la República.

Decreto del 31 de julio de 1829, sobre la con-servación de la riqueza forestal

Bolívar en su preocupación por los temasecológicos, muestra su matiz romántico deamor por la naturaleza y la importancia deesta para la vida de la sociedad americana.Al final de sus días gloriosos, estando enGuayaquil –Ecuador–, expide otro Decreto,pertinente a los bosques de propiedad pú-blica y privada, que él considera, encierrangrandes riquezas en madera para la construc-ción u otros usos –tintes, sustancias útilespara la medicina y quinas–.

En el artículo primero ordena que:

Los gobernadores de las provincias ha-rán designar en cada Cantón, por me-dio de los jueces políticos o personasde su confianza, las tierras baldías per-tenecientes a la República, expresandopor escrito su demarcación, sus pro-ducciones peculiares, como sus made-ras preciosas, plantas medicinales yotras sustancias útiles, mandando ar-chivar un tanto de estas noticias y re-mitiendo otro a la prefectura.

Así mismo, ordena en los artículos segundo,tercero y cuarto expedir licencia de explota-ción al respectivo gobernador de la provinciapara los bosques baldíos y por ese derechopagar un derecho que fijen, previo dictamenpericial. Ordena multas de 25 a 100 pesos paraquienes se excedan en la explotación de quinas,maderas preciosas y de construcción. En elartículo sexto los gobernadores de las provin-cias deben reglamentar la extracción de ma-deras, quinas o palos de tintes. Más adelanteen el artículo octavo autoriza a las facultadesde medicina de Bogotá, Quito y Caracas parafijar las reglas que deben observar quienesexploten quinas y otras sustancias útiles, pre-via visita de uno o dos delegados enviadospor una junta inspectora local encargada delmanejo de los recursos naturales.

A través de este instrumento legal, Bolívarordena proteger la riqueza forestal públicay privada. Se adelanta en el tiempo a las le-gislaciones sobre recursos naturales por usarla facultad estatal de regular lo concernien-te a la conservación y explotación de los bos-ques. Es el amor a la naturaleza y la vidasimple y bucólica, recomendada a Emilio enla memorable obra, ya mencionada, del filó-sofo ginebrino (Rousseau, 1974, p. 78).

La generación que logró la independencianacional había conocido los estudios que so-bre la quina hizo el sabio José CelestinoMutis, director de la célebre Expedición Bo-tánica. Este científico español publicó 44 ar-tículos en el Papel periódico ilustrado de Santaféde Bogotá, del 10 de mayo de 1793 al 14 defebrero de 1794, referentes a la quina, susespecies y su uso medicinal para curar el pa-ludismo, enfermedad tropical por excelen-cia (Mutis, 2008, p. 11).

Decreto del 5 de julio de 1825, acerca de laprotección a las vicuñas

En este Decreto expedido en el Cuzco, Perú,Simón Bolívar se ocupa de la protección alas vicuñas. Prohíbe en su artículo primerola matanza de estos animales. En el artículosegundo no excusa de esta conducta aún conel pretexto de la caza. En el artículo terceroautoriza trasquilarlas sólo los meses de abril,mayo, junio y julio por ser días de calor enaquellos cerros. En el artículo cuarto sancio-na el incumplimiento de esta norma con multade cuatro pesos en favor de quien delate elcrimen de las vicuñas. La protección de losanimales no era un tema en que hubiese, niantes ni ahora, conciencia por su protección.Resalta esta medida, el respeto por la con-servación de las especies.

Decreto del 4 de julio de 1825, referido a laigualdad de los indígenas

El libertador vivía preocupado por la supre-macía sobre los sectores indígenas someti-dos al vasallaje y esclavitud, que ejercían lossectores conformados por los terratenientes,

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los representantes de los poderes públicos yeclesiásticos. La igualdad era parte esencialdel lema revolucionario de la revolución fran-cesa: libertad, igualdad y fraternidad.Rousseau condenó de manera permanente ladesigualdad entre los seres humanos. El his-toriador Paul Johnson lo confirma: era nece-sario reemplazar la sociedad existente poralgo completamente distinto o esencialmen-te igualitario; pero una vez logrado esto nodebía permitirse el desorden revolucionario(Johnson, p. 35).

El autor del Contrato Social abomina a lospoderosos. En una carta a una gran damamanifiesta: la clase de los ricos, su clase, laque roba a la mía el pan de mis hijos (p. 37).En su obra Discurso sobre el origen y el funda-mento de la desigualdad entre los hombres, al ini-ciar la segunda parte, expresa ideas de cortesocialista radical:

El primero que habiendo cercado un te-rreno, descubrió la manera de decir:Esto me pertenece y halló gentes bas-tantes sencillas para creerle, fue el ver-dadero fundador de la sociedad civil¡qué crímenes de guerra!, de asesinatos,de miserias y de horrores no hubieseahorrado al género humano el quearrancando las estacas o llenando la zan-ja, hubiese gritado a sus semejantes:Guardaos de escuchar a este impostor;estáis perdidos si olvidáis que los fru-tos de la tierra nos pertenecen a todos,la tierra misma a ninguno (Rousseau,1983, p. 61).

Este famoso pasaje marca el inicio de todoun estudio antropológico, social, político,económico del derecho de propiedad y laconsecuente desigualdad humana. Bolívar deseguro debió conocerlo, pero por razoneslógicas en una república recién nacida de cla-ra estirpe feudal, no se podía aplicar de ma-nera contundente ese principio.

En lo concerniente a la igualdad ante la ley,para poder proteger con el reconocimientodel atributo de la personalidad que repre-

senta la capacidad de los indígenas de sersujetos de derechos y obligaciones, es decir,conceder personería jurídica, se debíanimplementar instrumentos legales que per-mitieran tal condición. Todo debía partir delreconocimiento de la igualdad y su real ejer-cicio frente al viejo predominio de las castaspoderosas.

En el considerando primero del decreto del 4de julio de 1825 expedido en Cuzco, Bolívarresalta que la igualdad entre todos los ciuda-danos es la base de la constitución de la repú-blica. De esta forma reconoce que sin laigualdad la república no es posible, ni llegaráa ser posible, y menos aún para los indígenas,los verdaderos dueños de América. En la par-te sustancial del decreto, en el artículo prime-ro, plasmó el contrato de trabajo, instituciónpor excelencia del ejercicio de la capacidad ju-rídica: “Que ningún individuo del estado exijadirecta o indirectamente el servicio personalde los peruanos indígenas, sin que preceda uncontrato libre del precio de su trabajo”.

Así mismo, en el artículo segundo proscribelos trabajos forzosos a todos los indígenashabitantes de la Gran Colombia, pues no es-pecifica a quiénes se dirige como en el artí-culo anterior. El Decreto expedido en sucondición de Presidente de Colombia y Li-bertador del Perú, establece:

Se prohíbe a los prefectos de los De-partamentos, intendentes, gobernado-res y jueces, a los prelados eclesiásticos,curas y sus tenientes, hacendados, due-ños de minas y obrajes que puedan em-plear indígenas en contra de suvoluntad en faenas, séptimas, mitas,ponguajes y otra clase de servicios do-mésticos y usuales.

En los artículos tercero y cuarto exige quetodos los impuestos y gravámenes que sedeban al Estado sean cancelados por todoslos ciudadanos, según su capacidad de pago,prescripciones que deben aplicarse igual a losindígenas. En el artículo quinto se prohíbeobligar a recibir el jornal de trabajo en espe-

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cie a los trabajadores en minas y haciendasen contra de su voluntad y a precios que seanmás altos que los corrientes de la plaza. Losartículos séptimo y octavo, en lo pertinenteal pago de los derechos parroquiales, consa-gran que los párrocos no pueden exigir a losindígenas, más de lo autorizado por las nor-mas pertinentes. Se autoriza a los intendenteso gobernadores de los pueblos verificar elcumplimiento de este precepto.

En el artículo noveno, al incumplimiento deeste decreto, se faculta ejercer la acción po-pular y se realizará cargo en residencia, esdecir, se juzgará al funcionario del Estado queincumpla lo ordenado por esta normatividad.

Decreto del 24 de octubre de 1829, pertinentea la riqueza minera

En este Decreto el libertador Simón Bolívarestableció que:

Conforme a las leyes, las minas de cual-quiera clase corresponden a la Repú-blica, cuyo gobierno las concede enpropiedad y posesión a los ciudada-nos que las pidan, bajo las condicionesexpresadas en las leyes y ordenanzasde minas, y con las demás que contie-ne este decreto.

En este Decreto se establece la nacionalizaciónde los yacimientos mineros. Se sucede a la co-rona española en la propiedad de las minas.

Este decreto, de 38 artículos, sigue ellineamiento de otros trazado por tres Decre-tos anteriores, expedidos por el Libertador,en Pucará y la Paz en agosto y septiembrede 1825 y en Bogotá en diciembre de 1828,los cuales en términos generales disponíanque todas las minas perdidas y abandona-das pertenecen de hecho para pagar la deu-da nacional (p. 45).

El artículo segundo del decreto ordena quepor el título de propiedad de cada mina demetales y piedras preciosas se pague los de-rechos de arancel, consignando su valor en

la respectiva tesorería de la provincia. De allíse creará un fondo para establecer una cáte-dra de minería y mecánica. Los fondos sedeben establecer para el fin mencionado yno tener otra destinación diferente, so penaque el funcionario responsable respondierade su propio peculio.

Existe un claro interés en el Libertador, deinvestigar a fondo sobre esta materia debi-do a su importancia. Con interés visionarioentiende que es un tema complejo que nece-sita una regulación especializada, dado quepor aquellos días se profundizaba en otrasramas del derecho tales como los derechoscanónigos y civil (Brunni, p. 47). En los artí-culos restantes se estimula a quiendenunciare las minas y se regula lo referen-te al juicio de minas de manera sumaria yverbal excepto cuando la cuantía exceda de200 pesos, caso en el cual debe llevarse eljuicio por escrito, conforme al artículo 28 delcitado decreto. Finalmente, en los últimosartículos se encarga a los prefectos y gober-nadores de las provincias de promover yauxiliar empresas de descubrimiento ylaboría de minas, y la perfección de traba-jos. Así mismo se les impone prevenir con-flictos entre los mineros.

Decreto del 11 de diciembre de 1825, referi-do a la organización del sistema educativo

Expedido en Chuquisaca, en su artículo cuartodispone: “En cada ciudad capital de Depar-tamento se debe establecer una escuela pri-maria con las divisiones correspondientespara recibir a los niños de ambos sexos, queestén en estado de instruirse.

En el artículo 12 se ordena a los administra-dores de los planteles educativos, soportensu responsabilidad con fianzas abonadas ytener por remuneración el 5% de lo recau-dado por rentas que se paguen. El artículo16 propende por estimular la educación or-denando que los ahorros que el gobiernonacional pueda realizar con respecto a gas-tos en otros entes de la administración pú-blica, se destinen al rubro de la educación.

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Decreto del 16 de noviembre de 1825, sobrela conservación de la moral pública

Simón Bolívar también consideró pertinentela intervención del estado en asuntos con-cernientes a la moral pública. En un cortodecreto expedido en Chuquisaca prohibió,en las provincias del Alto Perú, introducirestampas, cajas, sellos, abanicos obscenos yfolletos impuros, so pena de decomiso deaquellos elementos. Los guardias y emplea-dos de aduana son responsables con la pér-dida del empleo de permitir tales acciones.

Decreto del 11 de diciembre de 1825, refe-rente a la protección y educación de los ni-ños huérfanos

El Libertador Simón Bolívar perdió a suspadres, siendo muy niño. Fue educado porlos maestros Simón Rodríguez y Andrés Be-llo quienes le inculcaron el amor por las le-tras y la experiencia práctica del campo, ensu hacienda de San Mateo. Su tío maternoFernando Palacios, quien ejerciera de tutor,fue un gran admirador de Rousseau (Mazur,p. 42). Es posible que de aquella situaciónnaciera su interés de proteger a los infanteshuérfanos. Tal acción se materializa medianteel Decreto del 11 de diciembre de 1825.

En su artículo primero prescribe: “Que seproceda a recoger todos los niños varoneshuérfanos de ambos padres o de uno de ellossolamente y a reunirlos en las escuelas”. Enel artículo segundo ordena que este proce-dimiento se realice con los niños más pobres.Chuquisaca es la ciudad destinada en primerlugar para cumplir esta norma. Así mismo lodeben hacer los Presidentes de los demásdepartamentos que conforman la Gran Co-lombia. En el artículo quinto manda que unavez organizadas las escuelas primarias paralos niños huérfanos se prosiga a organizarotras para las niñas huérfanas.

En este Decreto a Simón Bolívar le asistió lapreocupación por la suerte de los huérfanos,no sólo por su situación personal ya comen-tada, sino para aplicar el establecimiento de

los hospicios sugeridos por Rousseau en suobra Emilio o de la Educación, para los niñoshuérfanos o abandonados. Bolívar no tuvohijos conocidos mientras que, paradójicamen-te, Rousseau abandonó los suyos al cuidadode los hospicios, dado que no quiso compro-meterse con su manutención y educación(Quijano, p. 184).

CONCLUSIONES

Los Decretos en los que Simón Bolívar or-dena preservar el medio ambiente, ademásencaminados a organizar la información so-bre los recursos naturales y aprovechar susbeneficios lo mayor posible son un antece-dente importante sobre legislación ambien-tal en América. De haberse seguido estapolítica propuesta por el Libertador, otrasuerte correría el manejo de los recursosambientales en este continente. Es evidenteen estos Decretos la influencia de Rousseau,quien invita a los hombres a llevar una vidasencilla en armonía, amor y convivencia conla naturaleza. Esto constituye parte del idea-rio propuesto por la filosofía romántica.

El Decreto en el que el Libertador proponela igualdad de los ciudadanos como funda-mento de la República y en el cual se facultaal indígena a ejercer acciones populares parahacer respetar su derecho a la igualdad y sejuzga al funcionario que incumpla estas dis-posiciones, contiene una clara referencia a laigualdad real y material entre los hombrespredicada por Juan Jacobo Rousseau en sustesis filosóficas.

El Decreto que organiza la educación en todala República e impulsa la fundación de es-cuelas demuestra la influencia de Rousseau:un ciudadano formado es propenso a que sedisminuyan las desigualdades existentes en-tre los hombres.

La preocupación de Rousseau por los niñoshuérfanos y abandonados es también una pre-ocupación del Libertador Simón Bolívar, con-vertida por este en una obligación del Estado.

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Néstor Raúl Ramírez Moreno

Línea de Investigación Política territorialy medio ambiente

ORDENAMIENTO TERRITORIALY PLANIFICACIÓN DEL DESARROLLO*

Néstor Raúl Ramírez Moreno**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

El artículo es una aproximación al estado delarte en materia de conceptualización del or-denamiento territorial, a partir de la consul-ta a reconocidos autores nacionales einternacionales, que conduce inexorablemen-te a plantear también propuestas meto-dológicas que incluyen la participaciónciudadana a partir de nociones alternativasde desarrollo. El caso colombiano es coloca-do como ejemplo que permite vislumbrar losalcances económicos, políticos y sociales dela aplicación de políticas de ordenamientoterritorial fundamentadas con la participa-ción de las fuerzas vivas de la nación, inclu-yendo al campo académico.

Palabras clave: ordenamiento territorial, par-ticipación ciudadana, desarrollo, dimensiónespacial, geografía.

ABSTRACT

The article is a approach to the state of theart as regards conceptualization of the terri-torial classification, starting from theconsultation to grateful national and interna-tional authors that it drives inexorably to also

outline methodological proposals thatinclude the civic participation starting fromalternative notions of development. TheColombian case is placed as example thatallows glimpsing the economic, political andsocial reaches of the application of politicalof territorial classification based with theparticipation of the alive forces of the nation,including to the academic field.

Key words: territorial classification, civicparticipation, development, space dimension,geography.

ORDENAMIENTO TERRITORIAL,DEFINICIÓN

El concepto de ordenamiento territorial es deuso reciente, incluso no existe una única de-finición aceptada universalmente, ni siquieraen el ámbito nacional. Esto no significa quesolo hasta ahora se vaya a realizar ordena-miento territorial en el mundo o en Colombia.

Algunas definiciones como ejemplo. EnHolanda:

El ordenamiento territorial es una po-lítica por la cual la implementación es


* Artículo de reflexión sobre el concepto Ordenamiento Territorial que aspira a contribuir teórica-mente con los trabajos investigativos que, sobre el tema, viene desarrollando el Centro de Investiga-ciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Corporación Universitaria Republicana.

** Docente investigador adscrito al Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y CienciasPolíticas de la Corporación Universitaria Republicana. Profesor con Estudios de Maestría en Aná-lisis de problemas políticos, económicos e internacionales contemporáneos y en Geografía, Licen-ciado en Ciencias Sociales, Diplomado en derechos humanos. [email protected]


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Ordenamiento territorialy planificación del desarrollo

Revista Republicana

un hecho que corresponde a todos lossectores, a todos los ministerios, a lasociedad, no hay un interés propio, esuna política netamente de trabajointersectorial, interministerial, y aho-ra inclusive de las organizaciones pri-vadas o semiprivadas. (De Meyere,1992: 107).

La Carta Europea de Ordenamiento Terri-torial propone que este sea “a la vez, unadisciplina científica, una técnica administra-tiva y una política concebida como actuacióninterdisciplinaria y global cuyo objetivo esun desarrollo equilibrado” (Massiris, 1993).

En Venezuela algunos especialistas han se-ñalado que,

La ordenación del territorio tiene porobjeto ordenar las actividades produc-tivas y las sociales sobre el espacionacional, orientando el proceso de po-blamiento, en la búsqueda de una me-jor calidad de vida y del bienestar delhombre, mediante el aprovechamien-to racional de los recursos naturales,todo ello en respuesta a las estrategiasdel Plan de Desarrollo Económico ySocial a Largo Plazo y del Plan de Con-servación, Defensa y Mejoramiento delAmbiente, de acuerdo a una funda-mentación jurídica y a una organiza-ción administrativa que satisfaga esasconsideraciones. (Gabaldón, 1984: 131).

En términos generales se pude inferir que elordenamiento territorial es concebido como unapolítica estatal, elaborada con un sustentocientífico-técnico y cuyo objetivo es el de in-tervenir en los procesos, actividades, locali-zaciones, como soporte en los planes yproyectos gubernamentales.

Los intentos del Estado por ordenar su te-rritorio a través de la intervención en losprocesos, actividades, localizaciones, deacuerdo con unos intereses determinadospor el momento histórico y el espacio geo-gráfico específico, son de muy vieja data. Se

podrían mencionar ejemplos tomados de lassociedades antiguas como Grecia y Roma enla construcción de sus ciudades y caminos, ocomo ejemplo también, la fundación y orga-nización de algunas de las ciudades de Amé-rica Hispánica que en muchos de los casos sesujetaron a normas precisas dictadas por elEstado imperial (Gabaldón, 1984). Lo que síse puede registrar como nuevo en las pro-puestas contemporáneas de ordenamiento te-rritorial son las nociones de desarrollo(equilibrado, sostenible) y las dimensionesque se incluyen (espacial, ambiental oecológica, social, entre otras).

En el caso colombiano, el tema fue incluidopara su discusión en la Asamblea NacionalConstituyente de 1991, al ser consideradode interés vital en los procesos de cambioinstitucional que se gestaron y que conclu-yeron con la promulgación de la Constitu-ción Política de 1991. En ella se estableciómediante el Artículo Transitorio 38, la Co-misión de Ordenamiento Territorial COT,con una vigencia de tres años que ya se cum-plieron, para que le presentara al gobiernonacional unas recomendaciones que le per-mitiesen definir una ley Orgánica de Orde-namiento Territorial.

Esa Comisión inició sus labores establecien-do un marco general en el que se definió elordenamiento territorial como,

un conjunto de acciones concertadaspara orientar la transformación, ocu-pación y utilización de los espaciosgeográficos buscando su desarrollosocio-económico, tomando en cuentalas necesidades e intereses de la po-blación, las potencialidades del terri-torio considerado y la armonía con elmedio ambiente. (COT, Boletín No. 3,mayo de 1992).

Esta definición sufrió modificaciones a tra-vés del trabajo realizado dentro de laComisión. En el documento «Pliego demodificaciones al Proyecto 089 de 1993. Porla cual se dicta la ley Orgánica del Orde-

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namiento Territorial» aparece de la si-guiente forma:

el ordenamiento territorial se concibecomo un proceso que comprende ac-ciones concertadas emprendidas por laNación y las entidades territoriales yadministrativas de la República paragobernar el territorio bajo su jurisdic-ción y para regular la transformación,ocupación del espacio, de acuerdo conlas estrategias de autorrealización cul-tural, quiere decir, social, económica ypolítica, en armonía con el medio am-biente. (COT, Boletín No. 27, junio-ju-lio de 1994a).

El debate sobre el ordenamiento territorial hainvolucrado a diferentes sectores y actoressociales los cuales se han venido expresandopúblicamente al respecto, señalando princi-palmente sus aspiraciones frente a las pro-puestas de manera que salgan favorecidossus propios intereses. La Declaración delMovimiento de Autoridades Indígenas deColombia, en lo pertinente a la definición deordenamiento territorial señala:

Pensamos que el Ordenamiento Terri-torial se constituye en la gran oportu-nidad para construir una relación deconciencia entre los diversos pueblosque conforman la nación colombiana.Al mismo tiempo, que oportunidadpara crear una relación armónica detodos los pueblos con la madre natu-raleza. Ordenar el territorio es paranosotros sentar las bases para detenerel proceso de destrucción, violencia yempobrecimiento cultural y materialque hoy padecemos todos los colom-bianos. (COT, Boletín No. 2, abril de1992).

La comunidad académica colombiana ha ve-nido trabajando a propósito, y no de ahora,sino como efecto de sus actividades especí-ficas disciplinarias en el desarrollo de pro-yectos de investigación y aplicación. Paratales fines se ha visto en la necesidad de cons-

truir sus propias definiciones de ordenamien-to territorial, ejemplo:

En un sentido más estricto –como no-sotros lo consideramos en el proyec-to– el ordenamiento territorial es elproceso integral para orientar lastransformaciones, ocupación y utiliza-ción de los espacios geográficos,teniendo en cuenta para ello las poten-cialidades físicas, bióticas y socio-eco-nómicas, así como los intereses yexpectativas de los sectores socialesdel territorio, con la finalidad de opti-mizar y armonizar su aprovechamien-to, propendiendo por el desarrollosostenible, la valoración del medioambiente, el mejoramiento del bien-estar y la calidad de vida de la pobla-ción. (Páramo, 1992: 251).

O la definición que aparece a propósito delPlan de Ordenamiento Territorial del Pacífi-co Colombiano:

El ordenamiento territorial constitu-ye, en este sentido, una política de de-sarrollo integral del estado paraarmonizar los intereses productivos dela sociedad con las necesidades deconservación ambiental, bienestar so-cial y equilibrio espacial del desarro-llo. Todo ello sobre la base de laconcertación Estado-comunidad y laparticipación activa de las comunida-des en la ejecución de los planes dedesarrollo a nivel regional y local.(Ortiz, 1992: 847).

En el plano nacional, se nota en las diferen-tes definiciones la presencia de un elementoque bien podría suscribirse como de carác-ter metodológico: la participación ciudadanaen los procesos de ordenación, ya sea a tra-vés de la concertación Estado-comunidad, oen la búsqueda por armonizar las relacionesentre las diferentes etnias, culturas, clasessociales, sectores, o a través de la presenciamisma de sus intereses y expectativas comoobjetivos centrales de la ordenación.

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ALCANCES

La intervención consciente y dirigida, porparte del Estado, sobre los procesos de ocu-pación del suelo, sobre el tipo de actividadesa desarrollar, apoyada en estímulos, desestí-mulos o sanciones, tiene necesariamente queincidir en la organización espacial de las co-munidades, pero su alcance está determina-do en gran medida por la noción misma deordenamiento territorial que se adopte.

Los aspectos relacionados con el orde-namiento territorial no están exclusi-vamente en el Capítulo XI de laConstitución Política que se refiere ala organización territorial. La Ley debereflejar los principios constitucionalessobre descentralización, autonomía,participación, derechos sociales, econó-micos, culturales, colectivos y del am-biente, protección y aplicación de losderechos del ciudadano.Los enfoques estrictamente político-administrativos sobre el ordenamien-to territorial son demasiado rígidos yrequieren ser complementados, porquedejan en un segundo plano aspectosfundamentales como la naturalezaecológica del territorio y la funcióneconómica y geopolítica en los proce-sos de desarrollo nacional, regional ylocal. (COT, 1994b: 32-33).

Concebido de una manera integral, conparticipación ciudadana y con visiones multi-dimensionales de los fenómenos y proble-mas a resolver, los alcances del ordenamientoterritorial se expresarán en eficiencias eco-lógicas, económicas, sociales y geopolíticas(Utria, 1992), expresadas concretamente en:

1. Lograr la mejor ubicación de las activida-des económicas y sociales con relación alaprovechamiento racional de los recursosnaturales.

2. La desconcentración y descentralizacióneconómica en la búsqueda de un desarro-llo inter-regional más armónico.

3. La delimitación de los fines y usos de latierra de acuerdo a su vocación ecológicay la demanda que exista sobre ella.

4. La localización geográfica del proceso deasentamientos humanos.

5. El señalamiento de los espacios sujetos aun régimen especial de protección, con-servación o mejoramiento.

6. La ocupación del espacio en la zona deinterés estratégico.

7. La conservación, defensa y mejoramien-to de los recursos naturales renovables.

8. La coordinación de todos los organismosdel sector público que intervienen en elproceso de ordenar el territorio.

9. La adopción de una imagen-objetivo del país.

10.El equipamiento del territorio de manerade habilitarlo para el cumplimiento de losplanes de ordenación.

11.La expropiación de la tierra a los fines yusos previstos en los planes de ordenación.

12.La protección de las zonas de ocupacióncontra los fenómenos de carácter naturalque puedan afectarlas.

13.Los programas de estímulo al desarro-llo de actividades económicas y socia-les en consonancia con los planes deordenación.

14.La preservación de monumentos históri-cos y arqueológicos.

15.La conservación del paisaje.

16.Identificar y analizar los procesos políti-co-económicos que han condicionado elordenamiento existente.

17.La recabación de toda la información so-bre los factores sociales, bióticos y

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fisiográficos que conforman el ambiente.(Gabaldón, 1984, pp. 133-135).

Se destaca el papel que en el ordenamientoterritorial juegan las nociones de desarrollo ydemocracia. Desarrollo entendido, por algunos,solamente como crecimiento económico, pa-radigma que ha venido siendo superado enlos últimos tiempos en América Latina, al me-nos teóricamente, o como mejoramiento dela calidad de vida de las comunidades (Mede-llín, 1993), por mencionar solo algunas delas posibilidades del concepto desarrollo. Elconcepto de democracia enfrentado a nocio-nes como gobernabilidad, credibilidad, le-galidad, legitimidad, representatividad, queobligan a analizar el ordenamiento territorialmás allá de su connotación político-admi-nistrativa o de división territorial.

Entendido el ordenamiento territorial comoherramienta para el desarrollo, sus alcan-ces estarán determinados por el modelo dedesarrollo prevaleciente. En el caso de Co-lombia, inserta dentro del capitalismo mun-dial, que en su desarrollo contemporáneoen el ámbito mundial presenta un alto ni-vel de progreso de las fuerzas producti-vas , acompañado de una evidente ycreciente concentración y centralización delcapital, situación que se expresa en la sig-nificativa importancia que hoy tienen lasempresas o corporaciones multinacionalesen la economía mundial, y que de maneraeufemística se viene denominando globali-zación1; en otras palabras, las empresas ocorporaciones multinacionales “son elsoporte de la economía mundial, son de-positarias de resortes fundamentales (la in-vestigación y tecnología) y concentran elpoder real que rige los destinos del plane-ta” (Montes, 2001, p. 62). En este escenarioeconómico mundial contemporáneo, con laordenación del territorio se aspiraría, se-gún aquellos que ven en la globalización una

oportunidad de progreso para Colombia,optimizar los recursos del país y relocalizarlas actividades estratégicamente para lacomercialización con el resto del mundo(González, 1992).

Sin embargo, desde otras perspectivas, loque evidencian los hechos histórico- eco-nómicos es que hasta hace unas décadas,en el marco de la división internacional deltrabajo, a los países del tercer mundo lescorrespondía el papel de proveedores dematerias primas sin procesar, con destinoa los países industrializados, con toda ladesventaja que esto significa en la balanzacomercial. No es lo mismo vender mate-rias primas sin procesar que vender pro-ductos con el valor agregado por el trabajohumano y más aún si este trabajo es alta-mente calificado (Ramírez, 2005: 39-40).Esta separación tradicional del mundo,entre unos pocos países industrializados deun lado y por el otro lado una gran mayo-ría de países subdesarrollados, integrados ala economía mundial exclusivamente comoproveedores de materias primas y produc-tos primarios, ha sido modificada por latendencia a trasladar algunas operacionesmanufactureras hacia estos últimos. El de-sarrollo de dicho proceso requirió de trescondiciones previas: 1) la existencia de unareserva inagotable de mano de obra bara-ta en los países del tercer mundo; 2) ladivisión y subdivisión del proceso produc-tivo, el cual ha llegado a un punto tal quela mayor parte de estas operaciones frag-mentarias pueden efectuarse con nivelesmínimos de habilidad; y 3) el desarrollode técnicas de transporte y comunicaciónque han creado la posibilidad de que enmuchos casos pueda efectuarse la produc-ción total o parcial de los bienes en cual-quier lugar del mundo (Fröbel, 1980).Estos factores explican la generalizaciónde zonas de producción para la exporta-ción (zonas francas o de libre comercio) y

1 Para profundizar en el tema de la globalización, ver: Ramírez, N.R. (2006). Internacionalización dela economía y política económica. Revista Republicana, 1, 27-45.

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de la industria de tipo maquila a lo largo yancho del tercer Mundo2.

ORDENAMIENTO TERRITORIAL,GEOGRAFÍA Y PLANIFICACIÓN

Se ha venido señalando, por parte de algu-nos estudiosos, la ausencia de la dimensiónespacial en los procesos de planificación deldesarrollo (Bianchi, 1994). Esto guarda unaestrecha relación con la mínima participación,hasta ahora, de los geógrafos en la planifi-cación nacional.

La dimensión espacial es elemento fundamentaldel pensamiento geográfico y es, en la mayo-ría de los casos, parte de su objeto de trabajo,sea cual fuere la tradición o enfoque geográfi-co en el que se esté inscrito, considerando comotradiciones de la geografía desde la antigüe-dad al estudio de la diferenciación espacial, alestudio del paisaje, al estudio de las relacionesentre las sociedades humanas y la naturaleza,al estudio de la distribución espacial y al análi-sis locacional (Méndez, 1988).

El concepto de espacio ha sufrido transfor-maciones a través del tiempo, como efectoprincipalmente del desarrollo de las ciencias,no sólo de la Geografía, hasta llegar hoy endía a una definición que, si bien no es la úni-ca, ha venido siendo asumida por algunasvertientes geográficas contemporáneas:

El espacio geográfico es un productosocial, por cuanto en su forma exter-na, en su estructura interna y en suscambios, así como en su simbolismo ysus contrastes, materializa la capacidadtecnológica y productiva, los valores

culturales e ideológicos dominantes, elsistema jurídico..., es decir, las carac-terísticas y la lógica interna peculiaresde una determinada sociedad en unaetapa de su desarrollo histórico.(Méndez, 1988: 13).

La anterior definición implica que el espacioestá determinado por el lugar o territorioespecífico y el momento histórico concreto,en una conjunción o interrelación sociedad-naturaleza. La sociedad definida histórica-mente en concordancia con el tipo o modode actividades productivas y con un tipo es-pecífico de relaciones sociales que han traí-do consigo contradicciones y conflictos porla diversidad de intereses que confluyen, enmuchos casos antagónicos. Esto ha generadodesarrollos desiguales, expresados contem-poráneamente en la forma de sociedadesdesarrolladas y subdesarrolladas, paísesdependientes e imperialismos, entre otros.

La cada vez mayor acumulación y concen-tración de capital es razón de causalidad enlas profundas desigualdades económicas ysociales, en la intensiva e irracional explota-ción de los recursos naturales y en procesosde degradación ecológica. En otras palabras:en profundos desequilibrios espaciales, ge-neradores de conflictos, violencia y miseria.

Se ha señalado que el espacio geográfico esuna construcción social que configura unacierta organización espacial, con o sin políti-cas estatales de ordenamiento territorial. El es-pacio se organiza en el marco de la dinámicapropia, resultado de las relaciones socialesespecíficas, generando cierta inercia o fuer-zas endógenas opuestas a los cambios. For-mas de organización espacial que hacen

2 El ejemplo de Méjico ilustra en qué consiste la maquila y sus efectos. Numerosas compañías norteame-ricanas trasladaron gran parte de sus operaciones a la faja fronteriza donde aprovechan el trabajobarato de, en su mayoría, jóvenes mujeres en tareas de ensamblaje. La maquila del norte de Méjico empleadocenas de miles de obreras, muchas de ellas adolescentes, que obtienen salarios ínfimos y laboran encondiciones deplorables que se caracterizan en particular por la toxicidad del medio ambiente. Laindustria de las maquilas en Méjico le permite a las grandes compañías norteamericanas competir conlas otras potencias en el mercado internacional pero no ha resuelto el formidable problema del desem-pleo y el bienestar ni en la frontera ni en el resto del territorio mejicano (Ahumada, 1995: 40-41).

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posible la reproducción permanente del sis-tema, el status quo, las formas y modos devida, favoreciendo los derechos y privilegiosadquiridos por los ostentadores del poder yla dominación.

Son estos desequilibrios espaciales los quedeben ser intervenidos conscientemente através, principalmente, de políticas estatalesde ordenamiento territorial. Intervención a lasestructuras de la organización espacial,orientando su ocupación, armonizando yoptimizando su aprovechamiento.

Si el propósito del ordenamiento territorial esintervenir la organización espacial, es requi-sito del mismo, el estudio y análisis de laorganización espacial. Tarea que correspon-de principalmente a los geógrafos, labor queimplica acciones de diagnosis, prognosis yelaboración de esquemas que sirvan de so-porte técnico para quienes compete la tomade decisiones de carácter gubernamental(Massiris, 1993).

ORDENAMIENTO TERRITORIAL YSOLUCIÓN DE PROBLEMAS

Los Planes de Ordenamiento Territorial seexpresan a diferente escala: nacional, depar-tamental, municipal. También a escala inter-nacional (bloques de países, divisióninternacional del trabajo, flujos de capital, demano de obra). También se realiza ordena-miento territorial interdepartamental (regio-nes CORPES, por ejemplo) y regionalizaciónintradepartamental. En otros términos, setrata de sistemas espaciales a diferentes ta-maños pero que, dentro de una visiónsistémica, están en concordancia con los«principios de totalidad, jerarquización, di-ferenciación y finalidad» (Méndez, 1988: 16).

En el nivel nacional uno de los grandes pro-blemas a ser resueltos con políticas de orde-namiento territorial, impulsadas por elgobierno nacional, es el de los flujosmigratorios de población campo-ciudad y susimplicaciones: desarrollo rural, infraestruc-

tura de servicios públicos en las áreas rura-les, etc. Otros problemas son los ocasiona-dos por los procesos de colonización de áreasde protección y conservación de recursos na-turales y parques nacionales.

En el nivel departamental se tornan más es-pecíficos «los desequilibrios urbanos, am-bientales y/o de ocupación» (Massiris, 1993:50). En este nivel deberá ser mayor la pre-sencia de las comunidades en la elaboraciónde las propuestas de ordenamiento territorial.

En el nivel local, municipal, considerado comola unidad fundamental de la nación, la pre-sencia de la comunidad es aún mayor. Losdesequilibrios ecológicos y las desigualdadeseconómicas y sociales son más evidentes ydramáticos. Esto exige: 1) Concertación conlas comunidades y 2) Diagnósticos rigurosos.

CONCLUSIÓN

Las condiciones específicas del país requie-ren ser manejadas de manera distinta a lastradicionalmente utilizadas. Es evidente queexisten incoherencias, desfases, entre el or-denamiento político-administrativo (divisiónpolítica) y la realidad socio-económica na-cional al igual que es lícito afirmar que laplanificación del desarrollo no ha dado losresultados que se podrían esperar, ya seaporque han sido otros los intereses y objeti-vos que se buscaban y no el interés nacional,ya sea por la falta de soportes científico-téc-nicos, ya sea por la falta de perspectivas in-tegrales, sistémicas.

Esas fallas señaladas son las que debe resol-ver el ordenamiento territorial, mediante pla-nes y proyectos a diferente escala (nacional,departamental, regional, municipal), con apo-yo científico-técnico de las Universidades,del Instituto Geográfico Agustín Codazzi yde las entidades que de una u otra formaestán desarrollando investigación al respec-to, a través de procesos de participación ciu-dadana y concertación Estado-comunidad.Es decir, el Ordenamiento Territorial como

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una forma de planificación. El ordenamientoterritorial como parte del sistema de planifi-cación para el desarrollo del país (Barney,1992).

Las condiciones de atraso y dependencia delpaís, sumadas a las difíciles circunstanciaspor las que está atravesando (violencia, mi-seria generalizada), obligan a la comunidadacadémica a contribuir con sus valiosos co-nocimientos en los procesos de ordenamien-to territorial y planificación a todo nivel yescala. La Ley lo exige y el país lo demandacon urgencia.

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Higinio Pérez Negrete

Grupo Estudios en Integración, Finanzasy Comercio en Colombia y Latinoamérica

EL MONOPOLIO NATURALY LAS CONCESIONES VIALES*

Higinio Pérez Negrete* *Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

El estudio en el que se basa este artículo sepropone demostrar que las carreteras pre-sentan características de monopolio naturalen un alto grado de perfección, y como con-secuencia, las concesiones viales generan con-flictos y renegociaciones de contratos queson prácticamente imposibles de evitar.

Palabras clave: monopolio natural, especifi-cidad de activos, renegociación de contrato,concesión.

ABSTRACT

This study that support this article is aimedto demonstrate that the roads presentcharacteristics of natural monopoly in a highdegree of perfection, and as consequence, theroad concessions generate conflicts andrenegotiations of contracts that arepractically impossible to avoid.

Key words: natural monopoly, specificity ofassets, renegotiation of contract, concession.

INTRODUCCIÓN

Aunque no es muy conocido, el conceptode monopolio natural ha jugado un papel degran trascendencia en el mundo académico.Paul Joskow1, profesor e investigador delInstituto Tecnológico de Massachusetts, esquien más ha recurrido a dicho concepto enlos últimos tiempos, y ha centrado su análi-sis en los servicios públicos domiciliarios, so-bre todo en los servicios de energía eléctrica.Igualmente, Andrei Jouravlev2 ha realiza-do importantes estudios guiado por el con-cepto de monopolio natural, y también sucentro de atención han sido los servicios pú-blicos domiciliarios, especialmente los ser-vicios de acueducto y alcantarillado.

Joskow encontró que en algunos segmentosde los servicios públicos domiciliarios hasido posible abrirle campo a la competencia:“Segmentos o líneas de negocios de algunasindustrias que habían sido reguladas comomonopolios naturales verticalmente integra-dos por muchos años, han sido abiertos a lacompetencia recientemente (por ejemplo, lastelecomunicaciones de larga distancia, la ge-

Recepción del artículo: 6 de julio de 2008. Aceptación del artículo: 8 de agosto de 2008.

* Este artículo es un primer avance de la investigación que sobre el tema realiza el autor dentro delgrupo Estudios en Integración, Finanzas y Comercio en Colombia y Latinoamérica de la Corpora-ción Universitaria Republicana, I-2008.

** Economista de la Universidad de Antioquia. Especialista en Teoría y Política Económica de laUniversidad Nacional de Colombia. Magíster en Ciencias Económicas de la Universidad Nacionalde Colombia. Docente Investigador de la Corporación Universitaria Republicana.

1 Regulation of natural monopolies. Massachussets Institute of Technology. 2005. Tomado de internet.2 Regulación de la industria de agua potable. CEPAL. Serie Recursos Naturales e Infraestructura. Di-

ciembre de 2001. Tomado de internet.


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El monopolio naturaly las concesiones viales

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neración de energía eléctrica, la producciónde gas natural)”. Sin embargo, aclara que aúnquedan segmentos con la característica demonopolio natural: “Importantes segmentosdel sector eléctrico, la distribución de gasnatural, los servicios de acueducto, y algunossegmentos de la industria de las telecomu-nicaciones, continúan teniendo característi-cas de monopolio natural y continúan siendoobjeto de regulación”3.

Por su parte, Jouravlev concluye lo siguien-te: “Con respecto a los monopolios natura-les en los servicios públicos, los gobiernostienen ante sí dos alternativas: la propiedaddel Estado, como ha ocurrido históricamen-te en la mayoría de los países, o la regula-ción de los monopolios de propiedadprivada, como en los Estados Unidos. Si seabandona la propiedad del Estado, es preci-so que el gobierno intervenga como regula-dor, para incentivar la eficiencia productivay en las asignaciones ante la falta de compe-tencia en una rama de actividad naturalmentemonopólica”4.

Además de estos dos autores, cabe destacara Joseph Stiglitz5, premio Nóbel de economíade 2001, quien con base en el concepto demonopolio natural realizó un estudio sobrelas telecomunicaciones de los Estados Unidos,el cual le sirvió para presentar un proyectoque se convirtió en la ley de telecomunicacio-nes de ese país en 1996 (y que con algunasmodificaciones, rige actualmente), época enque era asesor y consejero económico del pre-sidente Clinton. Sin desconocer la condiciónde monopolio natural que había caracteriza-do al sector durante mucho tiempo, Stiglitzllegó a la conclusión de que la competenciaera posible en algunos segmentos: “La tecno-logía había cambiado: algunas áreas en las queantes la competencia no había parecido via-

ble –los llamados monopolios naturales, comola electricidad y las telecomunicaciones, don-de sin regulación (o propiedad) estatal, losprecios serían demasiado altos– ya no eranmonopolios naturales. Cierta competencia erafactible. Ello significaba que la estructurareguladora tenía que cambiar; pero una delas preguntas más difíciles era: ¿resultabasuficiente, bastante para dejar de lado todaregulación?”6.

Este estudio se propone responder cinco pre-guntas: 1) ¿Existe monopolio natural en lascarreteras? 2) ¿En comparación con los ser-vicios públicos domiciliarios, las carreterastienen mayores o menores características demonopolio natural? 3) ¿Qué implicacionestienen dichas características de monopolionatural sobre las concesiones viales? 4) ¿Cuáles el balance que presentan los estudios so-bre las concesiones viales? 5) Cuáles son laspropuestas de dichos estudios?

DEFINICIÓN TECNOLÓGICA DEMONOPOLIO NATURAL

Joskow presenta la siguiente definición tec-nológica de monopolio natural: “Una indus-tria de determinado bien o servicio, es unmonopolio natural cuando es menos costosoproducir cualquier cantidad de este bien oservicio en una sola empresa que en dos omás”7. En otras palabras, cuando en una in-dustria (o sector) la producción de un bien oservicio exige una tecnología altamente cos-tosa (y con alta capacidad de producción),es más económico llevarla a cabo, en cual-quier cantidad, en una sola empresa que endos o más. De esta definición se desprendeuna conclusión importante: a mayor canti-dad producida del bien o servicio, menoresserán los costos unitarios de producción, ya

3 Joskow, op. cit.4 Juravlev, op. cit.5 Stiglitz, Joseph Los felices 90: la semilla de la destrucción. Editorial Taurus. 2003.6 Ibid. Pág. 141.7 Joskow, op. cit.

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que al dividir los costos fijos en una mayorcantidad producida, el costo total por uni-dad disminuye, lo que quiere decir que laindustria (o sector) presenta altas economíasde escala.

La definición tecnológica de monopolio na-tural también puede aplicarse a industrias(o sectores) que producen varios bienes oservicios. En efecto, Joskow afirma lo si-guiente: “La definición tecnológica de mo-nopolio natural puede ser generalizada aindustrias multiproductos. Son monopoliosnaturales las industrias multiproductos quedependen para sus operaciones de tecnolo-gías que hacen más económico producir, encualquier cantidad, dos o más bienes o ser-vicios en una sola empresa que en dos omás”. Y continúa: “Las tecnologías que tie-nen estos atributos son caracterizadas poreconomías de alcance”8 .

LA ESPECIFICIDAD DE ACTIVOS ENLA DEFINICIÓN DE MONOPOLIONATURAL

Aunque la presencia de economías de esca-la o de alcance es una característica impor-tante del monopolio natural, y precisamentees la que destacan los analistas citados acá,no es una condición suficiente. Se requiereademás que la inversión realizada tenga unalto componente de activos específicos, estoes, de activos que no pueden ser traslada-dos de lugar sin pérdida de valor o que nopueden transferirse a otros usos a bajocosto9. Una inversión con alto componentede activos específicos, es una inversión irre-cuperable, lo que significa que si el negociofracasa, los activos no pueden ser traslada-dos a prestar el mismo servicio en otros lu-gares y no son transferibles a otros usos y,por consiguiente, el capital invertido nopuede ser recuperado.

Sectores con altas economías de escala o dealcance y cero o bajo componente de activosespecíficos no presentan las características demonopolio natural, de manera que si un in-versionista tiene que retirarse del negocio, re-cupera su capital. Es el caso de las aerolíneas,ya que los aviones, aunque no son transferi-bles a otro uso, pueden ser trasladados a pres-tar el mismo servicio en otros lugares. Estosignifica que la inversión realizada en avionespuede recuperarse en el momento de venci-miento de un contrato o si el negocio fracasa,ya sea vendiéndolos o poniéndolos a funcio-nar en otras rutas. En estas condiciones, aun-que existen altas economías de escala, puedepresentarse el fenómeno de la disputabilidado contestabilidad del mercado (si las empre-sas no se colusionan), generándose una com-petencia entre pocas empresas, esto es, unacompetencia duopólica u oligopólica.

En el caso contrario, sectores con bajas eco-nomías de escala o de alcance y alto compo-nente de activos específicos, aunque desdeuna perspectiva tecnológica admiten la pre-sencia de muchas empresas con baja capaci-dad productiva en un ambiente competitivo,se caracterizan porque la inversión es irrecu-perable. La alta especificidad de activos ejer-ce un papel tan determinante, que si bien eneste caso no define un monopolio natural per-fecto, puede afirmarse que es un monopolionatural imperfecto, lo cual significa que muypocas empresas se arriesgan a invertir en es-tas condiciones. Es el caso de la generaciónde energía eléctrica, donde el avance tecno-lógico permite la participación de empresasde pequeño y mediano tamaño, pero la altaespecificidad de activos constituye una seriarestricción, ya que impide la recuperación delcapital, es decir, aunque existe libre entradaal mercado no existe libre salida.

Precisamente, esta característica permite en-tender la presión que ejercieron los inversio-

8 Joskow, op. cit.9 Un serio análisis sobre los activos específicos puede encontrarse en: Williamson, Oliver. Las insti-

tuciones económicas del capitalismo. Editorial Fondo de Cultura Económica. 1989.

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nistas privados sobre el gobierno colombia-no en los años 90 cuando, para suplir defi-ciencias de oferta, construyeron pequeñas ymedianas termoeléctricas, pero exigieron quese les garantizara compras mínimas de ener-gía durante varios años, aún en las épocasen que las hidroeléctricas pudieran abaste-cer toda la demanda. Estos fueron los am-pliamente cuestionados contratos PPA(Power Purchase Agreements o acuerdos decompra de energía). En la transmisión y dis-tribución de energía, que se caracterizan poraltas economías de escala y alto componentede activos específicos, existe monopolio na-tural perfecto.

MONOPOLIO NATURAL EN LASCARRETERAS

En las carreteras existen altas economías deescala, y la inversión, además de tener unmuy alto componente de activos específicos,depende de fenómenos naturales (condicio-nes climáticas, geológicas, topográficas, etc.).Esto significa que es un sector que presentalas características del monopolio natural enmayor grado de perfección. En otras pala-bras, en este sector la información es másincompleta (mayor incertidumbre) y másasimétrica (el Estado no tiene la informaciónsobre las inversiones realizadas por el con-cesionario) que en cualquier otro.

Por tal razón, más que en cualquier otro sec-tor, en este es válido preguntarse si las tran-sacciones deben ser realizadas a través delmercado (contratos de concesión) o la cons-trucción, operación y mantenimiento de víasdebe hacerlas el Estado. Siguiendo a OliverWilliamson, puede afirmarse que la decisióneficiente es esta última: “Los atributos del bieno servicio que se otorgarán en concesión sondecisivos para la evaluación. Específicamente,si el bien o servicio ha de proveerse en condi-ciones de incertidumbre y además están

involucradas algunas inversiones importantesen activos específicos, la eficacia de la licitaciónde concesiones resultará muy problemática”10 .

Lo que plantea Williamson es que en estascondiciones, no sólo no puede hablarse decompetencia en el mercado, sino que tampo-co es posible garantizar competencia por elmercado (competencia en las licitaciones) y,por consiguiente, no pueden evitarse los con-flictos y renegociaciones de contratos, asícomo los sobrecostos fiscales y las excesivastarifas del servicio.

LOS ESTUDIOS SOBRECONCESIONES VIALES

La historia de las concesiones viales en elmundo es relativamente reciente y está lle-na de fracasos, conflictos y renegociacionesde contratos. Esta afirmación está basada enestudios realizados por prestigiosos investi-gadores que se han dedicado a evaluar losresultados de dichas concesiones en Euro-pa, Estados Unidos y América Latina. Valela pena hacer, a continuación, una breve re-seña de lo encontrado en esos estudios.

El énfasis puesto en el fortalecimiento delEstado de Bienestar obligó a los gobiernoseuropeos a destinar crecientes recursos algasto social y a disminuir los destinados ainversiones en infraestructura vial. Por talrazón, desde comienzos del decenio de los60 del siglo veinte, los particulares fueron lla-mados a participar en este tipo de inversio-nes. Pero el resultado de la experiencia enEuropa ha sido desalentador. Ante el fracasode las concesiones viales privadas, los gobier-nos optaron por contratar con empresas pú-blicas, de tal manera que hoy existen másconcesiones viales públicas que privadas11 .

El fundamentalismo de mercado (en palabrasdel premio Nóbel de economía de 2001,

10 Ibid, p. 50.11 Fayard Alain. Analysis of highways concession in Europe. University of Bergamo. Italy, 2005.

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Joseph Stiglitz) desarrollado por RonaldReagan y George Bush (padre), continuadopor Clinton y reforzado por Bush (hijo), de-terminó una significativa reducción de im-puestos a los más ricos y una reorientaciónde la intervención del Estado a favor delgasto militar y en contra del gasto social yde las inversiones en obras de infraestructu-ra. En cumplimiento de dicha política y frentea una situación de creciente déficit fiscal, elpresidente Bush (padre) fue el primero eninvitar a los particulares, en 1989, a reem-plazar al Estado en las inversiones en infra-estructura, y desde entonces en EstadosUnidos han sido firmados tres grandes con-tratos de concesión vial. Tal como lo regis-tran serios investigadores12, en dos de estoscontratos ha habido conflictos y renegocia-ciones que han deteriorado aún más la si-tuación fiscal y golpeado el bolsillo de losestadounidenses.

En América Latina, el comienzo de las con-cesiones viales fue más reciente. Se iniciaronentre 1990 y 1995, cuando el Banco Mundialy el Banco Interamericano de Desarrollo(BID) prácticamente renunciaron a su com-promiso de financiar a los gobiernos de laregión en el desarrollo de obras de infraes-tructura vial, lo cual se ha visto reflejado enun notable descenso de sus préstamos, ydecidieron respaldar con recursos a inversio-nistas privados que quisieran incursionar eneste negocio. Desde entonces, creció rápida-mente el número de concesiones viales encasi todos los países y, con ellas, el númerode conflictos y renegociaciones de contratos,lo cual ha representado un elevado costo fis-cal y excesivas tarifas de peajes13.

ORIGEN Y SOLUCIÓN DE LOSPROBLEMAS

Existe un consenso entre los investigado-res del tema en el sentido de que lasrenegociaciones de contratos constituyen elmayor problema de las concesiones viales.Pero las renegociaciones son el producto deunas relaciones conflictivas en este tipo decontratos y ellas conducen a nuevos con-flictos. Por esta razón, puede afirmarse quelos conflictos y renegociaciones son losgrandes problemas de las concesiones via-les. En lo que no existe acuerdo entre losinvestigadores es en la respuesta a la pre-gunta: ¿dónde está el origen de los proble-mas? Para Engel, de la Universidad de Yale,y Fischer y Galetovic, de la Universidad deChile, el origen se encuentra en las fallasregulatorias de los contratos de concesiónvial, mientras que Sarmiento Palacio, Direc-tor del Centro de Estudios Económicos dela Escuela Colombiana de Ingeniería, con-sidera que, además de las fallas en la regu-lación, otra causa importante de lasrenegociaciones de contratos es la baja cali-dad de los estudios y diseños de los pro-yectos de construcción vial.

Engel, Fischer y Galetovic señalan que laprincipal falla regulatoria está en que las con-cesiones son contratos a término fijo de 20 omás años. Como quiera que en períodos tanlargos el tráfico promedio es incierto, lo quepone en duda la recuperación del capital so-bre todo si existe un estricto control al au-mento de peajes, el gobierno se ve obligadoa renegociar garantizando un ingreso míni-mo diario por peajes al concesionario, el cual

12 Engel Eduardo, Ronald Fischer and Alexander Galetovic. “Privatizing highways in the UnitedStates”. August 2005. Yale University.

13 Engel Eduardo, Ronald Fischer and Alexander Galetovic. “Privatizing highways in Latin America:is it possible to fix what went wrong?” University of Chile. July 21, 2003; Engel, Fischer and Galetovic.“Soft budgets and highways franchising”. Fourth Annual Latin America Conference on Infrastructureand Resources. Chile. December, 2003; Guasch Luis, Jean-Jacques Laffont and Stephane Straub.“Concessions of Infrastructure in Latin America: Government led renegotiation”. April, 2005. Internet;Sarmiento Palacio Eduardo (Director del Estudio) y otros. “La crisis de la infraestructura vial”.Centro de Estudios Económicos. Escuela Colombiana de Ingeniería. 1996; Sarmiento Palacio Eduar-do. “Los contratos de concesión”. El Espectador. Semana de mayo 16 al 22 de 2004.

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Revista Republicana

es cubierto con recursos del presupuesto.Como solución a esta falla han propuesto quelos contratos sean a término variable y queel gobierno, en lugar de garantizar un in-greso mínimo por peajes, garantice al con-cesionario el ingreso esperado por él yconvenido en la negociación: “En la modali-dad de licitación que proponemos, el regu-lador (el gobierno) fija al concesionario elpeaje máximo por cobrar y se adjudicará laconcesión a aquella empresa que solicita elmenor valor presente de ingresos por pea-jes. El mecanismo propuesto reduce el im-pacto negativo de una mala estimación deltránsito, pues la concesión se acorta o alargasi la demanda por la ruta es mayor o menorque la pronosticada”14. Sostienen que unasegunda ventaja del mecanismo propuestoes que si hay discrepancias entre las partesen el desarrollo del contrato, puede evitarsela renegociación del mismo y, por consi-guiente, los costos que representa para elEstado, ya que “en el evento de una renego-ciación, el Estado puede ofrecer pagarle alconcesionario el remanente del valor presen-te del ingreso solicitado al principio”, estoes, puede comprar la concesión por la dife-rencia entre el valor presente del ingresoesperado y el valor presente del ingreso yarecibido mediante peajes.

Este tipo de contratos a término variable seviene realizando en Chile desde 1998. Sinembargo, las renegociaciones continúan, y sucosto social aumenta, como lo reconoce Engelen artículo del 2006: “Es importante intro-ducir medidas que dificulten las renegocia-ciones (…) Evitar las renegociaciones yfiscalizar debidamente los contratos sonmedidas que contribuirán a que las conce-siones de infraestructura beneficien a to-dos”15 . Precisamente, en ese mismo artículoconsidera que la ley chilena de concesionesde 1991, que había sido presentada como ley

modelo para América Latina, debe ser so-metida a serias modificaciones, y propone“la creación de una unidad que vele por elcumplimiento de los contratos de concesio-nes y que sea lo más independiente posibledel Ministerio de Obras Públicas”. Según esteinvestigador, si el modelo de contrataciónde concesiones que han propuesto no ha evi-tado las renegociaciones, es porque aún fal-tan otros cambios regulatorios.

La preocupación de Eduardo Sarmiento res-pecto a la calidad de los estudios y diseñosde los proyectos de construcción vial, y asus consecuencias en términos de conflictosy renegociaciones de contratos, fue mani-festada inicialmente en una publicación dela Escuela Colombiana de Ingeniería, don-de él analizó los contratos del gobierno conparticulares en el anterior sistema de con-tratación, en el que las empresas privadassólo tenían el compromiso de construir yrehabilitar carreteras y recibían por estatarea un pago, mientras el gobierno asumíael total de costos de las obras, pero igual-mente recaudaba los peajes: “Los sistemasde licitación seguirán siendo la mejor for-ma de asignar los proyectos al sector priva-do, pero la base de su transparencia yeficacia es la disponibilidad de diseños yestudios previos idóneos. La adjudicaciónde la obra al mejor postor sólo tiene senti-do cuando las especificaciones técnicas delproyecto se cumplen y su programacióncoincide con la realidad. Si los diseños ypresupuestos han de ser modificados, nohay ninguna garantía de que la alternativaescogida sea la mejor”16.

En un artículo del 2004 retomó el tema y vol-vió a resaltar la crítica planteada en su ante-rior trabajo, y la solución al problema:“Frente a este diagnóstico se planteaba (enel libro de 1996) elevar el monto y la calidad

14 Engel, Fischer y Galetovic. “Licitación de carreteras en Chile”. Revista Estudios Políticos. Santiagode Chile. 1996.

15 “Mejorando las concesiones”. La Tercera. Domingo 30 de julio de 2006. Santiago de Chile.16 Sarmiento Palacio (Director del Estudio) y otros, op. cit., p. 53.

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de los estudios y crear mecanismos institu-cionales transparentes y poderosos paragarantizar el cumplimiento de los com-promisos contraídos en los estudios y laslicitaciones”17. A renglón seguido agregó:“Advertimos que el país no estaba prepara-do para entrar en las concesiones”. Según él,los resultados de las concesiones habían sidoprevistos: “Si dentro de la modalidad tradi-cional en que el sector público asignaba elproyecto y lo sometía a una vigilancia direc-ta se daban semejantes incumplimientos, elsistema de concesiones, en el cual la respon-sabilidad se le transfiere en su totalidad alconsorcio, sólo podía conducir a la anarquía(…) Los incumplimientos están expuestos apresiones y desautorizaciones al más altonivel y muchas veces terminan en concilia-ciones y demandas en que el Estado lleva lapeor parte”.

Frente a los nefastos resultados de las con-cesiones viales, Sarmiento propone una fór-mula para mejorarlas: “Es indispensableconstruir un marco institucional que propi-cie la calidad de los estudios técnicos y fi-nancieros, permita seleccionar las firmas másadecuadas para realizar las tareas y garanti-ce el cumplimiento de los compromisos delos contratistas e interventores”18. En 2007fue aprobada por el Congreso de la Repúbli-ca de Colombia una modificación a la ley 80de 1993, ley de contratación pública, perodicha modificación está muy lejos de satisfa-cer la propuesta de Sarmiento Palacio. Másaún, a diferencia de Chile, Colombia no cuen-ta con una ley de concesiones.

CONCLUSIONES

1. Las carreteras presentan característicasde monopolio natural en un grado mu-cho mayor que los servicios públicosdomiciliarios.

2. Como consecuencia de dichas caracte-rísticas, las concesiones viales resultanaltamente problemáticas, esto es, gene-ran conflictos entre el gobierno y las em-presas concesionarias, los cuales setraducen en elevados costos financierosy excesivas tarifas de peaje.

3. Los estudios sobre concesiones vialesseñalan que la renegociación de contra-tos se debe a fallas en la regulación ydeficiencias en los estudios y diseños deproyectos. 4) Dichos estudios no utilizanexpresamente el concepto de monopolionatural y, a juzgar por su optimismo enque una mejor regulación y mejores es-tudios y diseños de proyectos podríanevitar la renegociación de contratos,puede deducirse que desconocen o des-cartan la existencia de un monopolio na-tural con un alto grado de perfecciónen las carreteras.

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17 Sarmiento Palacio, op. cit.18 Sarmiento Palacio, op. cit.

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Mauricio García Garzón

Línea de investigación analítico contable y económica

LAS COMPETENCIAS LABORALES DELCONTADOR PÚBLICO EN EL ÁREA ECONÓMICA.AVANCES EN EL MARCO TEÓRICO*

Mauricio García Garzón* *Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

A partir de la década de los noventa Colom-bia implementó un modelo económico en elque las políticas de protección a los empre-sarios locales dieron paso a un mercado delibre competencia. Este aspecto permitió queel país se involucrara en los retos que depa-ra un mundo tecnificado y globalizado, don-de el recurso humano y la academia jueganun papel importante. Es así como los cam-bios presentados en la educación superiorestán buscando que las instituciones univer-sitarias se vean comprometidas en procesosde mejoramiento continuo, en los cuales laadopción del sistema de créditos y el desa-rrollo de competencias laborales persiguenmejorar la competitividad de sus egresadosy a la vez facilitarles la inserción en la socie-dad y el mundo laboral.

En lo concerniente a la ciencia económica,ésta debe alimentar los currículos de las fa-cultades de contaduría y proveer de las he-rramientas necesarias al futuro contador, detal manera que le permita involucrarse en latoma de decisiones buscando convertirse en

pilar fundamental del proceso de desarrollodel país.

En este contexto, se hace necesario determi-nar las diferentes competencias laborales delos estudiantes de contaduría pública en elárea económica, de tal manera que nos per-mitan identificar los posibles requerimien-tos de tipo pedagógico que se requieren parasu formación profesional. De esta forma selogra estrechar el vínculo entre el mundo deltrabajo y el mundo de la educación.

Palabras clave: competencias, empresa, pro-ductividad, conocimientos, habilidades, ac-titudes, aptitudes.

ABSTRACT

From the ninety decade Colombia intro-duced an economical model in which poli-cies of protection for local promoterspresented a transition to a market of freecompetence. This main aspect help the coun-try to get involved into the challenges of aglobalized world, where the human re-


* Este artículo es producto de un primer avance del proyecto de investigación: Las competencias labo-rales del contador público en el área económica , que se adelanta dentro de la línea analítico contable yeconómica de la Facultad de Contaduría Pública de la Corporación Universitaria Republicana.

** Economista de la Universidad de América, Especialista en Gerencia Pública y Control Fiscal de laUniversidad del Rosario. Docente Investigador de la Facultad de Contaduría Pública de la Corpo-ración Universitaria Republicana. E-mail: [email protected]


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Las competencias laborales del contador público en elárea económica. Avances en el marco teórico

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sources and the academy have an importantrole. That’s how modifications in higherlearning, look for a commitment from theuniversities to promote processes of continu-ous improvement, in which the adoption ofthe credit system and the development oflabor competitions will improve the competi-tiveness of its graduates and help them intheir evolution in labor world.

In the relating to the economic science, thisone has to enrich the curriculums of theaccountancy faculty and provide thenecessary tools to the future accountant,tools that will allow the individual to be partof important decisions, and been a funda-mental part of the development of thecountry.

In this context, is necessary to establish thedifferent labor competitions of the publicaccountancy students in the economy area,in the way that will allow us to identify thepedagogical requirements that are need fortheir professional education, this will createa narrow between the labor world and theeducational world.

Key words: competitions, company, produc-tivity, knowledge, skills, attitudes, aptitudes.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo corresponde a un avan-ce del proyecto de investigación sobre lascompetencias laborales del contador públi-co en el área económica que nació de las re-flexiones y discusiones generadas dentro delgrupo de investigación de la facultad deContaduría.

Se trata de un esfuerzo por comprender cómolos nuevos profesionales de Contaduría Pú-blica de la Corporación Universitaria Repu-blicana puedan llegar a tener nivelesaceptables de competencia laboral que lespermitan desarrollar ocupaciones calificantesen entornos significativos en una sociedadglobalizada, donde las empresas serán cada

vez más exigentes en la búsqueda de perso-nal que les permita ser competitivas paraafrontar los retos que les depara un mundoglobalizado y tecnificado.

Particularmente, la formación del contadorpúblico debe apuntar a conseguir esos nive-les de competencia y para ello debe contarcon una formación importante en el campoeconómico que le permita al profesionalinvolucrarse en la toma de decisiones de lasempresas tanto en el ámbito público comoen el privado.

Esta investigación pretende determinar lasdiferentes competencias laborales de los es-tudiantes de contaduría pública en el áreaeconómica que sean acordes con los requeri-mientos empresariales, de tal manera quepermitan identificar los posibles requerimien-tos de tipo pedagógico que se necesitan, en-tre otros, diseños curriculares y materialpedagógico, fundamentados en competen-cias laborales.

CONTEXTUALIZACIÓNY PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El modelo económico implementado por elpaís a partir de la década de los noventa,donde las políticas de protección a los em-presarios locales dieron paso a la libre com-petencia, conllevó a enfrentar los retos quedepara un mundo tecnificado y globalizado.

Estos dos aspectos: tecnología y globaliza-ción, moldean el mundo moderno. La pri-mera determina las preferencias humanas yla segunda las realidades económicas. Lasempresas que no ofrezcan alta calidad, pro-ductos estandarizados y precios bajos se con-vertirán en víctimas de aquellas que sí lohagan.

Todos los cambios tecnológicos y de produc-ción tienen lugar en una sociedad globalizante,por lo que el país, sumergido en el modelomencionado, ha venido presentando algunoscambios en su estructura económica, normati-

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va e institucional. Entre estos se encuentranlos referentes a la educación superior que hapermitido que las instituciones universitariasse vean inmersas en procesos de mejoramien-to continuo, que van desde el registro califica-do –que ha implicado el mejoramiento enprocesos administrativos y académicos– hastala acreditación de programas y facultades. Loanterior está soportado en procesos serios deinvestigación, con lo que se demuestra un com-promiso con la educación de alta calidad, pa-sando por la implementación de nuevastécnicas de información y comunicación, laadopción de un sistema de créditos y el desa-rrollo de competencias laborales que buscanmejorar la competitividad para afrontar losretos que demanda un mundo tecnificado yglobalizado.

En un marco tan competitivo, donde cadavez se hace más importante generar un va-lor agregado a la educación, es indispensa-ble crear las bases para la formaciónreflexiva, fundamentada en el pensamiento.Es así como la nueva visión de la docenciaexige un esfuerzo orientado hacia el diseñoy desarrollo de los procesos de formacióndel docente como práctico, reflexivo einvestigativo, donde avance hacia un esque-ma evolucionista, creando instancias de rup-tura del sistema transmisionista.

Esto conlleva a que el estudiante actúe pro-poniendo nuevas situaciones a partir de co-nocimientos adquiridos, fundamentado enun pensamiento crítico, analítico y autóno-mo, que le permita construir las bases delconocimiento frente a realidades cambian-tes en contextos económicos globalizados.

La generación de procesos que favorezcanel cambio se aborda como compromiso detoda la comunidad académica, en aras deconseguir profesionales con calidad y altoperfil competitivo frente a la realidad quelos enfrenta. Para ello es indispensable quese trabaje el proceso enseñanza-aprendizajecon base en competencias, buscando gene-rar un marco competitivo para los futurosprofesionales de nuestro país.

Las competencias observables deben tenerun alto componente laboral, de tal maneraque faciliten la inserción del egresado en lasociedad y el mundo laboral. Por tanto, ladefinición de competencias y su aprendizajedeben permitir al profesional obtener mejo-res niveles de desempeño laboral.

Los trabajadores que quieran y puedan des-empeñar ocupaciones calificantes, entendien-do éstas como las que permiten realizarentornos significativos y desarrollar trayec-torias ocupacionales no precarias, deben te-ner niveles aceptables de competencialaboral. Esto significa que debe haber acuer-do y colaboración entre el mundo del traba-jo y el mundo de la educación.

Las competencias que se desarrollen y sefortalezcan en la educación superior debenpermitir al profesional obtener mejores ni-veles de desempeño en el campo laboral. Esimportante establecer una relación estrechaentre el sector educativo y el sectorproductivo.

Lo anterior ha sido incorporado por el Mi-nisterio de Educación Nacional MEN (2003),que se ha propuesto asegurar el desarrollopleno de los jóvenes como personas y ciuda-danos para facilitar su vinculación al mundodel trabajo, empleando diversas alternativasque combinan la formación de competenciaslaborales en todas las instituciones educati-vas y el acercamiento al sector productivo,con el objetivo de asegurar la calidad y lapertinencia de dicha formación.

Es así como el MEN (2003) asume como unapolítica nacional la articulación de la ofertaeducativa con el mundo productivo y la for-mación de competencias laborales, tanto ge-nerales como específicas, determinando quelas Instituciones educativas trabajen por de-sarrollar en sus estudiantes competenciaslaborales, las cuales están asociadas al desa-rrollo de capacidades como: trabajar en equi-po, asumir responsabilidades, resolverconflictos, relacionarse con los demás y ges-tionar recursos, entre otras.

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Revista Republicana

En este sentido el Servicio Nacional deAprendizaje SENA ha diseñado la Clasifica-ción General de Ocupaciones como un ins-trumento para clasificar y organizar lasocupaciones por áreas de afinidad y por ni-vel de calificación o requerimientos entérminos educativos y con referencia ametodologías y tipologías internacionales,de tal manera que facilite la implementaciónde estas políticas institucionales.

De acuerdo con estos preceptos normativosy la necesidad sentida de que las institucio-nes educativas generen vínculos más estre-chos con el sector productivo, se determinala importancia de que éstas asuman un enfo-que de formación por competencias labora-les, que permita el acceso de sus educandosal mundo laboral donde puedan aplicar lascompetencias adquiridas, mediante prácticaso pasantías.

Frente a las competencias que debe manejarel contador, es importante incorporar el co-nocimiento en el tema de la producción debienes y servicios, ya que éste le imprimesentido y pertinencia a la investigación y alsaber científico, lo que conlleva a integrar elperfil del estudiante de contaduría públicaal logro de competencias laborales, con el finde que pueda interactuar en función de sudesempeño profesional con las necesidadessociales y productivas del país.

El eje económico-productivo y empresarialexige e implica la gestión de nuevos proyec-tos de creación y desarrollo empresarial, apartir de una reconceptualización de la pro-ducción tecnológica, entendida como el pro-ceso de incorporación, asimilación yutilización de la ciencia y la tecnología a losmodelos de organización social del trabajoy de gestión empresarial.

Particularmente en el área económica se buscacrear y desarrollar entre los estudiantes la

capacidad de interpretación de los concep-tos básicos y su aplicación en los métodosde análisis económicos que de allí surgen,de tal manera que puedan identificar opcio-nes y definir los mejores cursos de acción aseguir por parte de los agentes económicos,buscando siempre el mejor uso de losrecursos.

El análisis económico es la base y la esen-cia para establecer los comportamientossociales asociados al consumo, la produc-ción y la asignación eficiente de recursos.Es de gran utilidad para comprender lasformas del comportamiento humano re-sultantes de la relación entre las ilimita-das necesidades por satisfacer y losrecursos que, siendo limitados, tienen usosalternativos.

La formación en el campo económico es esen-cial para plasmar el criterio y capacitar alestudiante de contaduría pública en el análi-sis de los problemas económicos contempo-ráneos, de tal manera, que pueda entenderla afectación en su entorno y su vida profe-sional de los cambios en las variables microy macroeconómicas del país y del resto delmundo.

Los desarrollos conceptuales y teóricos dela economía tienen relaciones biunívocas conotros campos del conocimiento humano, es-pecialmente con los que se sitúan en eluniverso de las ciencias sociales. Parti-cularmente, con respecto a la ciencia conta-ble, el hecho económico1 es el que origina elflujo de la información contable, base fun-damental para la elaboración de los estadosfinancieros y la toma de decisiones. De igualmanera, la producción tecnológica se rela-ciona con la formación y desarrollo de ta-lentos humanos, el diseño y construcción deequipos e instalaciones, la utilización racio-nal de recursos naturales y culturales y laproducción, la distribución y el consumo de

1 Actividades sociales que los seres humanos realizan para obtener los medios necesarios parasatisfacer necesidades.

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bienes y servicios esenciales para la realiza-ción de necesidades fundamentales, tantoaxiológicas como existenciales.

Así mismo, los procesos de integración eco-nómica y de globalización han provocado quela empresa amplíe la visión de su negociomás allá de las fronteras nacionales. De estemodo pasa a interrelacionarse con entidadese individuos de diferentes países y por elloes preciso un lenguaje contable común, quepermita comparar los resultados y valorarsu gestión.

Por tanto una parte importante de los cono-cimientos científicos que manejan las orga-nizaciones son los conocimientos económicos,los cuales deben ser adquiridos por todoslos agentes que interactúan en ellas, princi-palmente el contador.

Estos son ejemplos, entre otros, de la impor-tancia de la economía para el contador:

• El contador registra y cuantificamonetariamente todos los actos econó-micos de los entes económicos de ma-nera sistemática.

• Los estados financieros se afectan porfenómenos económicos (inflación, deva-luación, impuestos, etc.).

• El contador debe conocer la relación delos factores económicos (tierra, capitaly trabajo).

• La contaduría permite el conocimientode la realidad económica en términosmonetarios, apoyando la toma dedecisiones.

En síntesis, la ciencia económica debe ali-mentar los currículos de las facultades decontaduría y proveer de las herramientasnecesarias al futuro contador, de tal ma-nera que le permita involucrarse en la tomade decisiones buscando convertirse en pi-lar fundamental del proceso de desarrollodel país.

En este contexto se hace necesario determi-nar las diferentes competencias laborales delos estudiantes de contaduría pública en elárea económica, de tal manera que permitanidentificar los posibles requerimientos detipo pedagógico que requiere para su for-mación profesional.

El problema a investigar se ha formulado através del siguiente interrogante:

¿Qué tipo de competencias laborales re-quiere el estudiante de contaduría públi-ca, particularmente en el área económica,de tal manera que le permita interactuaren función de su desempeño profesionalcon las necesidades sociales y productivasdel país?


En este estudio se está utilizando el métododescriptivo-analítico, basado en fuentes pri-marias y secundarias. El enfoque utilizado esde tipo cuantitativo en lo que tiene que vercon la recolección y procesamiento de la in-formación estadística, y cualitativo en cuantose pretende seleccionar grupos focales entrelos diferentes actores de la comunidad aca-démica y productiva para adelantar entrevis-tas semiestructuradas, en cuanto a las prácticaspedagógicas y al desarrollo de currículos quese lleva a cabo en el área económica de la Fa-cultad de Contaduría Pública de la Corpora-ción Universitaria y los requerimientosdemandados por el sector productivo

La información recolectada se registra en unamatriz llamada Resúmenes Analíticos Espe-cializados RAES, diseñada para facilitar laorganización y tabulación de la informaciónde manera sistemática y metódica como loexige el rigor científico.

OBJETIVOS

El objetivo general es determinar qué tipode competencias laborales requiere el estu-

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Revista Republicana

diante de contaduría pública en el área eco-nómica, de tal manera que le permitainteractuar en función de su desempeño pro-fesional con las necesidades sociales y pro-ductivas del país.

Adicionalmente se trabajan los siguientesobjetivos específicos:

• Identificar los diferentes modelos decompetencias laborales, que se relacio-nan con el objeto de estudio.

• Conocer las necesidades de las empre-sas del país al requerir profesionales enel área contable.

• Identificar las necesidades de genera-ción de nuevas prácticas de enseñanza-aprendizaje, que permitan el desarrollode competencias laborales en el áreaeconómica para los estudiantes de con-taduría pública.

• Diseñar un currículo para el área eco-nómica de la facultad de Contaduría queesté basado en las competencias labo-rales, las cuales debe desarrollar el fu-turo contador público.

• Desarrollar mediante la implementaciónde material pedagógico las competenciaslaborales que requiere el estudiante decontaduría pública en el área económica.

MARCO TEÓRICO

El concepto de competencia tiene su ori-gen en los conceptos de “potencia” y “acto”propuestos por Aristóteles en su obra Me-tafísica, donde señala una continua relaciónentre el saber y el proceso de desempeño.Aristóteles argumenta al respecto:

• Todos los hombres tienen las mismasfacultades, es decir la misma capacidadpara el conocimiento. La diferencia estáen como se usan esas facultades.

• Las personas poseen una potencia, quees una posibilidad que se expresa enactos.

• El acto es lo que se da realmente.

• La potencia es al acto, como la materiaa la forma.

• Las personas por naturaleza tienen eldeseo de saber.

Al lingüista, profesor y escritor NoamChomsky se le atribuye el haber planteadopor primera vez el concepto de competenciaen la lingüística en 1965, a partir de su teoríade la gramática generativa transformacional.Disciplina que situó la sintaxis en el centrode la investigación lingüística, planteando lamanera como los seres humanos se apropiandel lenguaje y lo emplean para comunicarse.

La lingüística trabajada por Chomsky (1970)es una teoría de la adquisición individual dellenguaje y una explicación de sus estructu-ras y principios, donde todas las personasestán en disposición de aprender la lenguamaterna, de hablarla de acuerdo con los es-cenarios donde interactúan y de perfeccio-narla con el fin de hacerse entender de losdemás.

El autor mencionado denominó gramáticagenerativa al conjunto de reglas innatas quepermite traducir combinaciones de ideas acombinaciones de palabras, que permite cons-truir infinitas frases a partir de un númerofinito de elementos mediante reglas diver-sas que pueden formalizarse. La competen-cia se convierte en la capacidad que tiene elindividuo de operar la lingüística en el actode hablar y escuchar.

Howard Gardner habla de las múltiples ca-pacidades que tiene una persona medida através de su inteligencia, entendida estacomo las capacidades potenciales que tieneun individuo, “habilidades modeladoras enbruto“, las cuales a través de una orienta-ción adecuada pueden ser desarrollas hasta

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convertirse en algún tipo de inteligencia. Esallí donde la escuela cumple un papel muyimportante al tomar las inclinaciones voca-cionales particulares y transformarlas en ca-pacidades específicas.

Gardner sostiene que las competencias sonhabilidades mentales o capacidades que tie-ne el individuo, siendo desarrolladas deacuerdo al contexto formativo, de instruc-ción y social en que éste interactúe. Agrega,además, que las competencias no sólo se de-sarrollan sino que se consolidan con la prác-tica y con la experiencia. Es así como laformación que reciba el individuo y el con-texto en que éste interactúe se convierten enlos condicionantes de su nivel de competen-cia para desempeñarse en un campo deter-minado del saber.

Levy Leboyer (1996) ha dedicado buena par-te de su texto Gestión de competencias, cómoanalizarlas, cómo evaluarlas, cómo desarrollarlasa buscar el origen etimológico de la palabracompetencia. Tomando la definición del la-tín “competente”, como aquel que se desen-vuelve con eficacia en un determinadodominio de la actividad humana, le adicionaa su análisis aspectos del origen griego ysostiene que competencia significa suficien-cia, capacidad y cualificación.

Leboyer además sostiene que las competen-cias existentes incluyen tanto aptitudes comocompetencias específicas (orientadas a una delas misiones particulares) y competencias ge-néricas comunes (funciones que implican res-ponsabilidades de mando directo). Finalmentela autora mencionada define las competenciascomo: repertorios de comportamiento quealgunas personas dominan mejor que otras,lo que las hace eficaces en una situación de-terminada. Estos comportamientos son obser-vables en la realidad cotidiana del trabajo e,igualmente, en situaciones test; ponen en prác-tica, de forma integrada, aptitudes, rasgos depersonalidad y conocimientos adquiridos.

Luis Sagi Vela Grande (2004) es un autor queha trabajado el concepto de competencia

desde la perspectiva laboral, considerandoque las competencias en una organización hande estar orientadas a la misión, a los objeti-vos y a las estrategias de la misma.

Vela Grande determina que las competen-cias están relacionadas con los conocimien-tos, las habilidades y las actitudes de lasiguiente manera:

• Los conocimientos hacen referencia a lascapacidades que desarrolla el individuo,son el saber, el cual se puede desarro-llar a través de programas de forma-ción. Los conocimientos permiten quelos procesos que se ejecuten en la orga-nización se logren de manera satisfac-toria en pro de sus fines competitivos.

• Las habilidades, es decir el saber hacer,están dadas en función de la comunica-ción, de la adaptación, de la proyeccióny del cambio y éstas se adquieren me-diante la práctica y la experiencia.

• Las actitudes, esto es el querer, para locual se necesita conocimiento y motiva-ción, se dan en torno a las característi-cas subyacentes del “ser” en relación consí mismo y con los otros.

Richard Boyatzis (1982) en los años ochentacomienza a hablar de competencia gerencialcomo preámbulo al concepto de competen-cia laboral, definiéndola como: el conjuntode características subyacentes de una perso-na que guarda relación directa con el des-empeño efectivo o superior en unadeterminada tarea o puesto de trabajo.

Sostiene Boyatzis que el conocimiento es con-siderado como competencia cuando se mo-viliza en la práctica dando lugar a accionesobservables y por lo tanto evaluables. Elempleado competente en su trabajo es aquelque sabe lo que tiene que hacer en el mo-mento oportuno y que además lo hace.

El modelo propuesto por el autor agrupa unaserie de aspectos como gestión y acción por

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Revista Republicana

objetivos, liderazgo y dirección, a los cualesles asigna competencias que tienen que ver conel uso de conceptos, uso del poder, adaptabili-dad y manejo de grupos, entre otros (Boyatzis).

Leonard Mertens (2000) define la competen-cia laboral como la aptitud que tiene un indivi-duo para desempeñar una misma funciónproductiva en diferentes contextos y con baseen los requerimientos de calidad esperadospor el sector productivo. Esta aptitud se logracon la adquisición y desarrollo de conocimien-tos, habilidades y capacidades que son expre-sados en el saber, el hacer y el saber hacer.

Mertens sostiene que es factible y rentablemejorar la productividad y las condicionesde trabajo en las organizaciones a partir delaprendizaje permanente del personal,interrelacionando la formación del individuoy la productividad, lo que permite que lasempresas incrementen su productividad de-sarrollando acciones formativas hacia el per-sonal que las integra.

El autor mencionado concibe la formacióndesde una perspectiva integral de la organi-zación, y no como un esfuerzo individual decapacitación, relacionando los enfoques degestión de conocimientos y organizacionesde aprendizaje al conjunto de la organiza-ción. Particularmente, el autor toma el ejem-plo llevado a cabo en algunas empresas deMéxico y de otros países de Centroamérica,en donde se logró mejorar la productividadde éstas a través de la implementación demetodologías e instrumentos de gestión dela formación con una perspectiva integral.

Es importante además, mencionar la expe-riencia europea representada en el proyectoTuning, cuyos propósitos son los siguientes(Maldonado, 2006):

• Armonizar las estructuras educativaseuropeas y contribuir al desarrollo del“Área de educación superior europea”.

• Plantear el debate sobre la naturalezae importancia de las competencias ge-

nerales y específicas, involucrando alos egresados, los empleadores y losacadémicos.

• Identificar e intercambiar informaciónsobre contenidos curriculares, resulta-dos del aprendizaje, métodos de ense-ñanza, aprendizaje y evaluación.

• Mejorar la cooperación y la colabora-ción europea en el desarrollo de la cali-dad, efectividad y transparencia de laeducación superior mediante el examendel sistema de créditos ECTS.

• Comprender y establecer consensossobre la naturaleza de los grados y,en particular, lo concerniente al pri-mer ciclo (pregrado) y segundo ciclo(postgrado).

Las competencias se abordan desde tres en-foques (Maldonado):

Competencias instrumentales o básicas:

• Capacidad de análisis y síntesis.

• Capacidad para organizar y planear.

• Conocimiento general básico.

• Fundamentación en el conocimientobásico de la profesión.

• Expresión oral y escrita en la lenguamaterna.

• Conocimiento-manejo de una segundalengua.

• Habilidades elementales de computación.

• Habilidades para el manejo de infor-mación (habilidad para recuperar yanalizar información de diferentesfuentes).

• Resolución de problemas y toma dedecisiones.

157



Competencias interpersonales:

• Capacidad crítica y auto-crítica.

• Trabajo en grupo.

• Habilidades interpersonales.

• Habilidad para trabajar en gruposinterdisciplinarios.

• Habilidad para comunicarse con exper-tos de otros campos.

• Apreciación por la diversidad y lamulticulturalidad.

• Habilidad para trabajar en contextosinternacionales.

• Compromiso ético.

Competencias sistémicas:

• Capacidad para aplicar lo aprendido enla práctica.

• Habilidades para investigar.

• Capacidad para aprender.

• Capacidad para adaptarse a nuevas si-tuaciones.

• Capacidad para generar nuevas ideas(creatividad).

• Comprensión de las culturas y costum-bres de otros países.

• Liderazgo.

• Capacidad para trabajar autónomamente.

• Diseño y manejo de proyectos.

• Espíritu e iniciativa empresariales.

• Deseo de ser exitoso.

• Interés por la calidad.

La aplicación de este modelo como referen-te en Colombia se encuentra a cargo del Mi-nisterio de Educación Nacional, del ConsejoNacional de Acreditación CNA y de la Aso-ciación Colombiana de UniversidadesASCUN. Es así como el MEN ha venido eva-luando los procesos de implementación delas competencias laborales en las institucio-nes educativas.

En el documento “Articulación de la educa-ción con el mundo productivo”, el MEN (2003)plantea que la formación de competencias la-borales no reemplaza la preparación acadé-mica sino que fortalece su pertinencia paragarantizar que los estudiantes se desarrollenen los campos personal, social, cultural y pro-ductivo; y son las instituciones educativas lasque deben asumir la tarea de articularse conel mundo productivo para cumplir su papelen la formación de competencias laborales ensus estudiantes. El desarrollo de competen-cias laborales en los estudiantes contribuye asu empleabilidad, es decir, a su capacidadpara conseguir un trabajo, mantenerse en él yaprender elementos específicos propios delmismo, así como para propiciar su propioempleo, asociarse con otros y generar empre-sas o unidades productivas de carácter aso-ciativo y cooperativo.

Según el MEN, las instituciones educativasdeben trabajar por desarrollar en sus estu-diantes competencias laborales generales yespecíficas. Las generales deben orientarsehacia el logro de resultados y a identificar yemplear métodos creativos e innovadorespara la solución de problemas relacionadoscon competencias laborales generales (vertabla 1).

Las competencias específicas laborales se hande orientar desde las instituciones educati-vas y las estrategias deberán guiar el accio-nar institucional para lograr el cumplimientode dichas competencias:

La formación en estas competencias seorientará a las áreas ocupacionales, esdecir, a conjuntos amplios de ocupa-

158


Revista Republicana

ciones organizadas por afinidad temá-tica, como son las finanzas y adminis-tración, entre otras, buscando siemprelas más relevantes para cada región.Los requerimientos del sector produc-tivo y los planes regionales y localesde desarrollo económico y social se-rán indicativos de las áreas más rele-vantes para el diseño en los programasde formación en competencias labora-les específicas. Además, para evitar lasaturación del mercado laboral y laobsolescencia de los programas, perió-dicamente se revisarán las salidas ocu-pacionales, es decir, las ocupacionesque pueden ser desempeñadas luegode la formación, en virtud de las ne-cesidades y oportunidades regionales(MEN, 2003, pp. 8-9).

De otro lado la reducción de los empleos tra-dicionales ha creado la necesidad de gene-

rar ingresos a través de iniciativas propias.Este escenario exige otras competencias ycondiciones personales como la identifica-ción de oportunidades del entorno, el dise-ño de planes de negocios, la gestiónfinanciera básica de una unidad de negocio,el mercadeo y las ventas, la adopción y trans-ferencia de nuevas tecnologías, el manejo dela autonomía, la incertidumbre y el riesgo(MEN).

En este mismo documento se establece quelas competencias laborales específicas a de-sarrollar en los programas de formación seidentificarán y seleccionarán en conjunto conel sector productivo, empleando como mar-co de referencia la Clasificación Nacional deOcupaciones.

El Servicio Nacional de Aprendizaje SENAdiseñó la Clasificación General de Ocupacio-nes como un instrumento para clasificar y

Intelectuales Condiciones intelectuales asociadas con la atención, la memoria, la concentración, la solución de problemas, la toma de decisiones y la creatividad.

Personales

Condiciones del individuo que le permiten actuar adecuada y asertivamente en un espacio productivo aportando sus talentos y desarrollando sus potenciales, en el marco de comportamientos social y universalmente aceptados. En este grupo se incluyen la inteligencia emocional y la ética, así como la adaptación al cambio.

Interpersonales Capacidad de adaptación, trabajo en equipo, resolución de conflictos, liderazgo y proactividad en las relaciones interpersonales en un espacio productivo.

Organizacionales Capacidad para gestionar recursos e información, orientación al servicio y aprendizaje a través de la referenciación de la experiencia de otros.

Tecnológicas Capacidad para transformar e innovar elementos tangibles del entorno (procesos, procedimientos, métodos y aparatos), soluciones prácticas e informática.

Empresariales

Capacidades que habilitan a un individuo para crear, liderar y sostener unidades de negocio por cuenta propia, tales como identificar oportunidades, consecución de recursos, tolerancia al riesgo, elaboración de proyectos y planes de negocio, mercadeo, ventas, entre otros.

Tabla 1. Competencias laborales generales.

Fuente: MEN, 2003.

159



organizar las ocupaciones por áreas de afi-nidad y por nivel de calificación o requeri-mientos en términos educativos y conreferencia a metodologías y tipologías inter-nacionales, en concertación con el sectorproductivo que agrupa y organiza las cua-trocientas cincuenta ocupaciones presentesen el país, distribuyéndolas en nueve áreasde ocupación y desagregándolas en cinconiveles de calificación, tal y como se mues-tra en la Tabla 2.

El nivel de cualificación se compone por logeneral de varios empleos cuyas funcionespresentan una gran similitud y que para sudesempeño requieren competencias en tér-minos de conocimientos, habilidades y des-trezas comunes (SENA, 2005).

CONCLUSIONES

El contexto económico en el que se desen-vuelve el país obliga a que sus empresas bus-quen ser más competitivas para afrontar losretos que le depara un mundo tecnificado y

globalizado. El recurso humano es un factorclave para el cumplimiento de este propósi-to, pero para ello, debe prepararse y capaci-tarse para lograr mejorar su desempeñolaboral en ocupaciones calificantes. En estesentido, la formación basada en competen-cias laborales cumple un papel preponderan-te porque permite que el futuro profesionaladquiera el conocimiento y las destrezas ne-cesarias para afrontar el mundo laboral. Elcontador público requiere conseguir esosniveles de competencia y para ello debe con-tar con una formación significativa en el cam-po económico para que pueda involucrarseen la toma de decisiones de las empresas.

El presente estudio continuará indagando, através de fuentes primarias y secundarias, so-bre los requerimientos que hacen las empre-sas del recurso humano en el área contable yfinanciera, de tal manera que podamos identi-ficar las competencias laborales que necesitanlos futuros profesionales de contaduría públi-ca en el área económica. Lo anterior nos servi-rá para construir herramientas de tipopedagógico que permitan que el Contador

Tabla 2. C.N.O. Clasificación nacional de ocupaciones.

Fuente: SENA, 2005.

Áreas de desempeño

Niveles de preparación

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Ocupaciones de dirección

Nivel de preparación

A Nivel de

preparación B

Nivel de preparación

C

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Revista Republicana

Público Republicano pueda afrontar el mundolaboral de una manera más competitiva.

REFERENCIAS

BOYATZIS, R. (1982). The competent manager.New York Wiley & Sons.

CHOMSKY, N. (1970). Aspectos de la teoría dela sintaxis. Madrid: Editorial Aguilar.

CHOMSKY, N. (1985). Estructuras sintácticas.México: Siglo XXI Editores.

LEVY-LEBOYER, C. (1996). Gestión de las com-petencias. Cómo analizarlas, cómo desarrollarlas.Barcelona.

MALDONADO, M.A. (2006). Competencias mé-todo y Genealogía. Bogotá: Ecoe Ediciones Ltda.

MERTENS, L. (2000). La gestión por competen-cia laboral en la empresa y la formación profesio-nal. Madrid: OEI.

Ministerio de Educación Nacional MEN(2003). Articulación de la educación con el mun-do productivo - La formación de competencias la-borales. Bogotá.

SAGI-VELA G., L. (2004). Gestión por compe-tencias: el reto compartido del crecimiento perso-nal y de la organización. Madrid: ESICEditorial.

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TOBON T., S. (2005). Formación basada en com-petencias. Bogotá: ECOE Ediciones.

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John Erick Beltrán Escobar,Rommel Rojas Rubio

Línea de investigación de Trabajo Social

LOS RETOS DE LA INVESTIGACIÓNCON JÓVENES DE SECTORES POPULARESEN BOGOTÁ, DESDE LA PERSPECTIVADE TRABAJO SOCIAL*

John Erick Beltrán Escobar**, Rommel Rojas Rubio***Corporación Universitaria Republicana

“La vida solo es posible reinventada”Cecilia Meirelles

RESUMEN

Este artículo presenta algunas de las re-flexiones y consideraciones epistemológicasy metodológicas que se han construido du-rante el proceso de investigación con jóve-nes de la localidad tercera de Bogotá, conel fin de aportar nuevas visiones y perspec-tivas de abordaje desde el Trabajo Social,desde un punto de vista crítico, y perfilaralgunas de las ideas sobre los avances del tra-bajo de campo y sus proyecciones analíticas.

Palabras clave: jóvenes, diversidad,microetnografía, investigación cooperativa,perspectiva crítica.

ABSTRACT

This article aims to present some of theepistemologic and methodologic reflectionsand considerations that have been built duringa research project with young boys who

Recepción del Artículo: 15 de julio de 2008. Aceptación del Artículo: 20 de septiembre de 2008.

* El presente artículo forma parte de los procesos de investigación adelantados dentro de la línea deinvestigación de Trabajo Social de la Corporación Universitaria Republicana, proyecto con jóvenesde la localidad tercera de Bogotá.

** Trabajador Social, docente universitario e investigador; actualmente cursa la Maestría en Educa-ción de la Universidad Nacional de Colombia.

*** Trabajador Social, candidato a magíster en género y desarrollo de la Universidad Nacional deColombia, docente universitario e investigador.


belong to the third “localidad of Bogotá”. Theachievement is to give new introductoryvisions and perspectives by keeping in mindthe social work from a critical view and toshow up some of the ideas about the advancesof the field work and its analytic proyections.

Key words: young boys, diversity, microet-nography, cooperative research, criticalview.

INTRODUCCIÓN

A partir de los procesos adelantados por elequipo de investigación de la Facultad de Tra-bajo Social de la Corporación UniversitariaRepublicana, en el marco del proyecto de in-vestigación con jóvenes en la localidad tercera,empiezan a delinearse algunos elementos fun-damentales a la hora de desarrollar procesosque intenten avanzar en la comprensión de larealidad juvenil en la localidad tercera deBogotá.

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Los retos de la investigación con jóvenes de sectorespopulares en Bogotá, desde la perspectiva de Trabajo Social

Revista Republicana

Es decir, la diversidad juvenil en el procesode configuración de identidades sociales,culturales, económicas y políticas, aunqueparte de la sociedad también presenta mati-ces que la atraviesan y marcan permanente-mente, debido a la riqueza y complejidadde los entramados sociales específicos quela configuran, de allí que las posturasmetodológicas y conceptuales sean coheren-temente diversas (Durkin, 1990).

Al inicio y durante todo el proceso, se re-quiere comprender las dificultades inheren-tes al desarrollo de la investigación,considerar que su implementación riguro-sa, ética y con apuestas políticas concretasdebe ser un imperativo profesional paraTrabajo Social Contemporáneo, en la bús-queda permanente de calificación de su in-tervención profesional, y cuyo enfoquevisualice lo que desde la perspectiva de OlgaLucía Vélez se entiende por la relación di-recta entre la teoría y la práctica:

En el develamiento de la relación teoría/práctica es necesario considerar que losvalores, significados y sentidos que se leotorgan a las acciones humanas consti-tuyen sistemas de enunciados, conceptosy proposiciones desde los cuales se avalandiferentes prácticas sociales (Vélez R,2003. 31).

La intervención profesional de Trabajo So-cial debe tener en cuenta la comprensiónconceptual que se haga de los sujetos, lascomunidades y los grupos con los que sedesarrollan los procesos de investigación,dado que las prácticas sociales cotidianasque viven dichos sujetos contienen cargassimbólicas sobre construcción de identidad,explicaciones del mundo, formas de pro-ducción y organización, lo que promuevela existencia de diferentes ópticas; talpostura contribuye al fortalecimiento de mi-radas alternativas y validación de la diver-sidad cultural como ente cohesionador yque en Colombia es garantizada como fun-damento esencial en la Constitución Políticay Social de 1991. Es allí, dentro de la

diversidad, donde las concepciones, abor-dajes y posturas sobre los jóvenes y lo juve-nil promueven que ellos y ellas sean actoresde cambio y creación, en contra de enfoquespatologizantes o punitivos que ven en losjóvenes una amenaza para la estabilidad so-cial, las costumbres y las buenas maneras(Reguillo, 2001).

Sumando a lo anterior, uno de los principa-les problemas que se presenta en TrabajoSocial consiste en la carencia de procesos ri-gurosos de indagación, investigación, escri-tura y análisis, centrados en referentesteóricos que fundamenten la construcción deconocimiento, orientado a las elaboraciones nece-sarias en espacios de crisis y cambios permanentesy que redunden en el desarrollo humano de las po-blaciones (Montaño, 2001).

Por lo tanto, abordar desde una perspectivainvestigativa la comprensión y configuraciónde fenómenos sociales implica la imple-mentación de estrategias o enfoques de in-vestigación que respondan a contextos ycomunidades específicos, en articulación conlos elementos macro sociales que los deter-minan. Con base en el acercamiento a los jó-venes de la localidad tercera, se hanconsiderado dos alternativas de investigacióndesde Trabajo Social que influyen en las fa-ses de planeación, implementación de herra-mientas, análisis, comprensión y construcciónde propuestas desde una postura alternativa.

LA PRIMERA: MICROETNOGRAFÍAY TRABAJO SOCIAL

La microetnografía se presenta, desde la pers-pectiva investigativa con grupos sociales, comouna posibilidad viable para profundizar encontextos específicos en la búsqueda de ac-ciones efectivas enfocadas a la comprensióny la intervención profesional. Esto implicapara Trabajo Social la configuración amplia yfundamentada de elementos conceptualespropios para la disciplina y, a la vez, unosfundamentos metodológicos que puedan serdeterminados desde la práctica misma.

163



Cuando se trata de hacer ejercicios de ob-servación para la interpretación e interven-ción en grupos sociales, con espacio, tiempoy recursos limitados, la planeación estraté-gica contribuye a la implementación de lamicroetnografía, acogiendo los principiosfundamentales del método etnográfico, peroadaptando los tiempos a los recursos disponiblesdel investigador en campo, validando la mane-ra como estas poblaciones dan cuenta de susvivencias, narrativas e interpretaciones delmundo social (Kisnerman, 1998).

Si no se dispone de un conocimiento sufi-ciente de la situación y su contexto, la inter-vención que sobre ella se realice seguramenteva a ser más de accionar paliativo y coyun-tural, en lugar de acciones de largo aliento,planificadas y estructurales, que son real-mente las que se requieren en los procesosde intervención para la transformación social.

Esto podría asimilarse a la perspectiva plan-teada por John Ogbu, quien señala que “lasimplicaciones prácticas y metodológicas deben serrevisadas”; y que para Trabajo Social, vistohistórica y eminentemente como un espaciode intervención, deben ser examinadas conbase en la necesidad de identificación,cuestionamiento y transformación de las con-diciones de exclusión y marginalización.

La investigación en Trabajo Social debe re-conocer la existencia mínima de estudiosdisciplinares que permitan profundizar odeterminar perspectivas y enfoques de vali-dación académica, en contraste con las am-plias posibilidades que las ciencias humanaspresentan, pero en su apropiación en el que-hacer profesional resultan transformadas yenriquecidas, desarrollando nuevas experien-cias de acercamiento a las comunidades y susparticularidades relacionales.

Cada vez que en el panorama contemporá-neo se configuran nuevos fenómenos socia-les, propios de las dinámicas de choque o deresistencia, Trabajo Social está abocado arealizar intervención. Pero, ¿está TrabajoSocial preparado para entender, de manera

adecuada, todas las aristas que configuranla densidad del fenómeno a intervenir? Larespuesta, probablemente, es negativa.

Para muchos de los casos en los que se inves-tiga e interviene desde Trabajo Social, se vana encontrar condiciones de marginación. Losjóvenes de la localidad tercera no son la ex-cepción, ellos hacen parte de las dinámicasrelacionales sociales, económicas, culturales,políticas, afectivas, entre otras. Por ello, ycomo menciona la profesora Olga Dávila:

…se requiere lograr apropiación de formaságiles de indagación en las que se respon-da a los procesos en los que se interviene,que cuenten además con la posibilidad deregistro de información, codificación yaprendizaje, que activen nuevas formas yestrategias de intervención y por medio delas cuales, también se supere la secuela de“utilizar” a las comunidades como “obje-tos de conocimiento disciplinar” y vali-den el papel protagónico de las poblacionesen los procesos investigativos (Dávila,2004).

Dejando de lado la posibilidad utilitarista quese plantea con prácticas de microetnografía,el “atractivo intelectual” que en ella residepuede contribuir de forma determinante enla comprensión de los alcances y limitacionesque hasta el momento se han presentado enla configuración de esa llamada “identidadprofesional” que en algunos campos de Tra-bajo Social se busca configurar.

Lo que se puede intentar es avanzar en pro-cesos de intervención más cualificados, in-corporando, como se dijo anteriormente,elementos como lo cultural en la dimensiónde abordaje; y allí, afín a los postulados delinvestigador norteamericano John Ogbu, losestudios etnográficos “también enriquecen nues-tra comprensión del fenómeno general de trans-misión cultural” (Ogbu, 1993, 155).

Se debe analizar con detenimiento para ale-jarse de análisis simplistas y engañosos quedesconocen las características del contexto

164


Revista Republicana

en el que se va a implementar el procesoinvestigativo, porque, además, su utilizaciónde manera lineal impide cambios sociales sig-nificativos; es decir, usada de manera erró-nea tiende a ser más de lo mismo. Por todolo anterior, avanzar de manera determinan-te en un proceso de investigación con los jó-venes de la localidad tercera implica avanzartambién en las miradas complejas que se rea-lizan de su cotidianidad, los escenarios so-ciales y culturales, así como también susespacios formales e informales de participa-ción social.

Por lo tanto, se entiende que la investiga-ción social, de cualquier tipo, implica nece-sariamente el componente ético-político yprofesional del investigador, debido a lasdiferentes y muy variadas perspectivas ycategorías de análisis con las que se encuen-tra en su ejercicio preliminar de compren-sión tanto de las comunidades implicadas,como del acervo mismo que convoca al tra-bajador social-docente; dicho compromiso estambién con la comunidad académica y, enúltimas, con las formas de reivindicación e in-clusión social inherentes a las políticas y luchassociales (Montaño, 2001).

Dentro de los acercamientos a los jóvenesde la localidad tercera surgen contradiccio-nes propias de un contexto excluyente yrotulante; se reconocen como sujetos de de-rechos, más allá de los preconceptos y lasrestricciones para su participación comuni-taria y desarrollo social. Cada uno de los jó-venes que forman parte de los parches, laspandillas, las organizaciones juveniles, elConsejo de Juventud, entre otros, hacen par-te de espacios de construcción colectiva deidentidad, de cohesión y supervivencia, a losque se puede acceder si se cuenta con el res-peto y conocimiento necesarios para entablarobservaciones respetuosas y diálogosconsensuados que reivindiquen el respeto ala diferencia.

De otro lado, uno de los hallazgos más im-portantes que hasta el momento ha sido cons-truido en el proceso de investigación es la

identificación de cantidades significativas dediagnósticos generales en los que la pobla-ción juvenil no se siente recogida ni identifi-cada; situación que responde también acircunstancias similares a otros espacioscomo Ciudad Bolívar y Ciudad Kennedy, enlas que debido a la densidad poblacional dejóvenes y a la diversidad de movimientos yexpresiones juveniles se presenta una ofertainstitucional determinada, pero que frecuen-temente desconoce las necesidades particu-lares de los grupos juveniles, haciendo quela demanda de lo que se ofrece no sea tanelevada, en algunos casos.

La investigación, entendida desde el puntode vista de autores como Ruiz, implica que“desde la perspectiva formativa, diagnóstica yconstructora de conocimientos sociales verificables(Ruiz, 1996), le permite a Trabajo Social su-perar el practicismo imperante en la mayo-ría de sus momentos históricos y avanzar enla consolidación de formas de comprensióne intervención que superen el empirismo olas teorías descontextualizadas y enfatice enla validación del proyecto ético-político pro-pio que construyen los jóvenes en lacotidianidad.

Los procesos de investigación que seimplementen de Trabajo Social requierensustentos y sustratos, significados desde ypara la intervención; por ello se necesita quese trascienda desde lo práctico de la inter-vención hacia lecturas críticas de contextos,que permitan ir más allá de lo hasta ahorapropuesto y evidencien un nivel de “madu-rez profesional” del cual aún se adolece comoestructura, pero que en casos como los de laFacultad de Trabajo Social de la CorporaciónUniversitaria Republicana está en proceso deconstrucción.

Considerado lo anterior, se hace necesarioestablecer una diferencia fundamental: esbo-zar una visión de los jóvenes de la localidadtercera y sus dinámicas de agrupamientoconsiderando la necesidad de realizaracercamientos planificados, así como tam-bién, ubicar espacios y actores estratégicos

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desde los cuales se permita hacer una lectu-ra crítica de la cotidianidad de los jóvenesde la localidad, entrecruzando miradas yperspectivas que desde una miradatotalizante “vinculen las relaciones, narrativas,opiniones, formas de expresión formal e informal-mente empleadas por ellos en su vida diaria, conelementos teóricos que den estructura a la inter-pretación y construcción de las alternativas de ac-ción social” (Clemente, 2002).

La microetnografía ofrece, entonces, alter-nativas para la comprensión más cercana dedinámicas de la localidad tercera y de losjóvenes, habitantes y transeúntes de ella, enla que, además, la multiplicidad de elemen-tos socioculturales, políticos y educativos tie-nen una connotación que la hacen particulary compleja en su abordaje y comprensión.

LA SEGUNDA: INVESTIGACIÓNCOOPERATIVA Y TRABAJO SOCIAL

Si bien es cierto que los procesos de investi-gación requieren eminentemente un referenteconceptual y un paradigma de abordaje, esnecesario también tener marcos amplios des-de dónde abordar los procesos de análisis;es aquí donde cobra vigencia e importanciala investigación cooperativa como una posi-bilidad integradora de perspectivas y acto-res implicados en interacciones específicas enTrabajo Social.

La dificultad fundamental de la imple-mentación de este enfoque de investigaciónsubyace en que hasta el momento no se hapensado con mayor detenimiento en las for-mas comunicativas implícitas en los proce-sos de socialización secundaria (cfr. Berger yLuckman, 2003) –el barrio, la calle, las insti-tuciones educativas, los grupos de amigos,entre otros– que son adelantados por los jó-venes; o si bien se ha pensado en ellas, suabordaje ha sido particularizado ysegmentado, construyéndose desde aquí vi-siones fragmentadas de realidades no siem-pre validadas. Por lo tanto, los fundamentoscon los que se podría avanzar en discusio-

nes problematizadoras están aún en fasesprematuras.

Trabajo Social se nutre permanentemente dela investigación-acción en los procesos de in-tervención, pero no así en los procesos de for-mación disciplinar y teórica. Por ello, adelantarun proceso desde la perspectiva de investi-gación cooperativa implica adelantar tambiénnuevas formas relacionales entre los jóvenes,que integren lo “latente” y lo “manifiesto” ensus actitudes y comportamientos.

A la vez, y desde la comprensión integral deuna dinámica específica, se pueden generaravances significativos en la formación disci-plinar e interdisciplinaria en los que, desdeTrabajo Social y sus niveles de comprensióne intervención en la realidad, puedan serdeconstruidos y reconstruidos, con base enla importancia que adquieren dichos proce-sos en la vida y aspiraciones personales eincluso políticas de los jóvenes, como pobla-ción vulnerable.

Con base en el anterior postulado, la con-junción entre la práctica y los elementos dela investigación (desde diferentes para-digmas, pero eminentemente cualitativos)viene a configurar un proceso de investiga-ción cooperativa necesaria en la actualidadpara una disciplina como Trabajo Social, apartir de un problema definido como la in-corporación de nuevos elementos teóricos enla formación, intervención e investigaciónsocial en contextos emergentes y dinámicos.

Lo anterior debe buscar los espacios deconstrucción de herramientas de indaga-ción que trasciendan, de un lado, la imple-mentación de actividades con sujetospasivos y, de otro lado, algunas herramien-tas que por su continua utilización comien-zan a desgastar los procesos investigativosy limitan, de paso, ”la adquisición de nuevasmiradas y conocimientos frente al tema de losjóvenes” (Martínez, 1991).

La combinación planificada de elementos yestrategias propias de la investigación cuali-

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tativa, además de articular aproximacionesconceptuales con acercamientos a las cotidia-nidades de los jóvenes, sus relaciones socia-les, formas de participación y expresión,promueve la implementación de trabajos decampo que demandan lo que mencionaNatalio Kisnerman como los “tiempos e inves-tigadores preparados para mirar desde una pers-pectiva no tradicional y alejada del biologicismo,los ritmos, lenguajes y formas relacionales de di-cha población” (Kisnerman, 1998).

El abordaje de la investigación con jóvenesrequiere que se superen, entonces, visionesexcluyentes que rotulan al joven según suacceso o no a los medios de producción y deconsumo, entendiendo que, a partir de lamarginación, se generan nuevas formas deinteracción, llenas de imaginación y de dig-nidad que intentan alejarse o sentar posiciónfrente a las diversas formas de violencia quelos determinan, que son multicausales (po-breza, maltrato, falta de acceso a educación,violación permanente de los derechos huma-nos, entre otros) y que inciden directamentesobre el desarrollo humano y los proyectosde vida de los jóvenes.

La marginalización y la rotulación que atra-viesa la construcción de lo juvenil y la vidade los jóvenes llevan a considerar que ellosforman parte del grueso de población ensituación de exclusión; ello no es únicamen-te un proceso que se dé en la localidad ter-cera de Bogotá, sino que obedece a unproceso de globalización fundamentado enlógicas de consumo desde unos patronesdefinidos tanto por los medios de comuni-cación como por la presión social a que seven abocados los jóvenes básicamente des-de mandatos emanados de las políticas delas naciones desarrolladas; en concordan-cia con los postulados de la profesoraSánchez Davinni:

En América Latina las desigualdades e in-justicias existentes hacen impensable el ac-ceso de los sectores excluidos al ejerciciopleno de los Derechos Humanos. Los gran-des cambios culturales, inclusive la

mundialización no sólo aumentan la bre-cha existente entre nuestros países y el pri-mer mundo, sino también lo hacen alinterior de las sociedades locales. Del mis-mo modo, hemos experimentado como la ex-clusión económica, política, social ycultural, debilita los procesos de amplia-ción de democracia y de ciudadanía(Sánchez D. 2002, 66).

En el panorama actual, entonces, se hace ne-cesario que todos los procesos de investiga-ción que se adelanten desde la perspectivade Trabajo Social incluyan un componenteético-político sustentado en la visión de losderechos humanos, en la dignidad y en elcompromiso de transformación de condicio-nes de inequidad social, política y económi-ca. Por tanto, las estrategias y herramientasde investigación que se construyan eimplementen desde Trabajo Social, necesa-riamente deben pasar por la consideraciónfundamental de las condiciones sociales, enconjunto con la forma en que se consolidanlas representaciones sociales que se constru-yen en el contexto de los jóvenes de la loca-lidad, sus anhelos, expectativas y proyectosde vida.

A MANERA DE CONCLUSIONES(APUNTES PRELIMINARES)

Además de avanzar en la construcción de re-ferentes teóricos relacionados con el ejercicioprofesional, propuestas desde la microetno-grafía o la investigación cooperativa, puedenabrir los horizontes de comprensión e inter-vención y dar paso a otras formas de ser yhacer para los y las Trabajadoras Sociales,reivindicando tareas tan importantes como laetnografía y el lugar de los grupos poblacio-nales en este tipo de ejercicios.

Dado que frente a lo anteriormente mencio-nado, históricamente se ha incurrido en li-gerezas que le restan la importancia y elsignificado mismo que se construye en elcontexto comunitario, afianzado en los ele-mentos teóricos y conceptuales para la

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generación de un conocimiento crítico de losfenómenos sociales, recurrir a las prácticastradicionales, a lo único que conduce es alincremento de la vulnerabilidad de aquellosvulnerados y a la profundización del abis-mo disciplinar que separa el proceso teoría-práctica-teoría, fundamental en el TrabajoSocial Contemporáneo.

Si bien es cierto que la implementación deherramientas como las entrevistas directas,la observación y los grupos focales es váli-da y siempre va a ser necesaria desde unaperspectiva etnográfica, las dinámicas ob-servadas en el grupo de investigación lle-van a pensar en la necesidad de articularlos métodos de investigación, buscando,desde la perspectiva de Trabajo Social, cons-truir una mirada alternativa, pero desde unavisión crítica, con relación a los grupos conlos que se adelantan procesos de acerca-miento, que superen explicaciones causales.Así mismo, profundizar en el relaciona-miento de condiciones que permitan pun-tos de partida para nuevas preguntas, queserán la base desde donde se consoliden lasdiscusiones y los nuevos discursos transfor-madores de las prácticas investigativas yacadémicas y que deben enfatizar en la con-tradicción, las formas de exclusión-rotula-ción y el desconocimiento del sujeto dederechos.

Dentro del proceso progresivo de indaga-ción sobre la vida de los jóvenes de la lo-calidad tercera y sus múltiples dinámicas,poco a poco se va construyendo un mode-lo que responda a las particularidades dela pregunta de investigación, pero sobretodo, a las singularidades de los jóvenes ysu contexto.

Esos acercamientos preliminares han permi-tido ratificar el enfoque cualitativo, como re-ferencia metodológica de relacionamientoentre los investigadores, los jóvenes, el con-texto y el planteamiento del problema, todoello con base en argumentos concretos y flexi-bles acordes a las dinámicas sociales y en par-ticular a las juveniles.

Con base en cada uno de los elementos identi-ficados en las páginas anteriores, es claro quelas miradas desde Trabajo Social sobre la cons-trucción y vivencia de lo juvenil en la locali-dad tercera de Bogotá podrán aportar en lacomprensión misma de los fenómenos socia-les que hacen parte de esa elaboración colectiva.

Del igual manera, el delineamiento partici-pativo de estrategias de acción que contribu-yan al fortalecimiento del desarrollo humanode este grupo poblacional, la ampliación de lasformas de participación y la apertura de lasredes sociales existentes en la zona permitiránpromover mayor inclusión y respeto del con-texto inmediato, la institucionalidad local, lasfamilias y los jóvenes mismos.

La investigación que se adelanta implica en-tonces la puesta en escena de las perspecti-vas de investigación anteriormentemencionadas, recurriendo a un análisis cui-dadoso y complejo de los escenarios juveni-les, de los actores, de las organizaciones, delos espacios de participación y las dinámicaslatentes y manifiestas que se construyen alinterior de la localidad, de las representa-ciones juveniles y de la necesidad de cono-cer para transformar.

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Jaime Cabrejo Rodríguez

Línea de Estudios en Integración,Finanzas y Comercio en Colombia y Latinoamérica

TEORÍA DEL DESARROLLO Y DESARROLLOREGIONAL: CONCEPTUALIZACIONES EIMPLICACIONES PARA AMÉRICA LATINA*

Jaime Cabrejo Rodríguez**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

La dimensión territorial como preocupaciónde la ciencia económica en el ámbito de lasteorías del desarrollo ha sido uno de los te-mas más debatidos en las últimas décadas.La razón fundamental han sido los ajustesespaciales producidos por la globalización yla integración de las economías en bloques.La explicación de estos fenómenos ha esta-do ligada a los nuevos desarrollos concep-tuales del crecimiento endógeno y de lanueva geografía económica.

Palabras clave: crecimiento endógeno, nue-va geografía económica, teoría del desarro-llo, desarrollo regional, América Latina.

ABSTRACT

The terrirotial dimention as a theme of theeconomics science, in to the developmenttheories, is it one of the most theme debatedin the last decades. The main reason has beenthe spatial adjustments generated by theglobalization and economics integration

Recepción del artículo: 23 de mayo de 2008. Aceptación del artículo: 1 de agosto de 2008.

* Este artículo constituye un resultado parcial del desarrollo del proyecto de investigación: “Losubnacional en el marco de la integración latinoamericana”, que se adelanta dentro de la línea deEstudios en Integración, Finanzas y Comercio en Colombia y Latinoamérica.

** Docente investigador de la Facultad de Finanzas y Comercio Internacional de la CorporaciónUniversitaria Republicana. Director del grupo de Estudios en Integración, Finanzas y Comercio enColombia y Latinoamérica. Economista, especialista en Administración y Planificación del Desa-rrollo Regional, candidato a la maestría Análisis de Problemas Políticos, Económicos e Internacio-nales Contemporáneos. E-mail: [email protected]


agreements. The explanation of thesephenomenons is provided by the theories ofendogenous grow and the concepts of neweconomics geography.

Key words: endogenous grow, new econo-mics geography, development theorie, regio-nal development, Latin American.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El proyecto de investigación propuesto, Losubnacional en el marco de la integración latinoa-mericana, apunta (desde una perspectiva decarácter exploratorio) a situarse desde ladécada de los 80, hasta la actualidad parahacer un recorrido que dé cuenta de aspec-tos generales de las transformaciones estruc-turales latinoamericanas prevalecientesdesde este período hasta uno particular (laspolíticas nacionales tendientes a descentra-lizar política y administrativamente las enti-dades subnacionales). Después de estaubicación del objeto de investigación, se pro-cederá a identificar las relaciones de la crisislatinoamericana, con el resurgir de los pro-

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Teoría del desarrollo y desarrollo regional:conceptualizaciones e implicaciones para América Latina

Revista Republicana

cesos de integración regional y particular-mente un renovado interés por las cuestio-nes territoriales en el ámbito subnacional.

Se partió de la elaboración de un contexto yla generación de una pregunta (planteamien-to del problema) para guiar la investigación;en concreto, nos preguntamos: ¿cuál es el rolde los espacios subnacionales en el marco dela integración económica latinoamericana? Enesta oportunidad, este artículo presenta par-te de la fase concerniente a la elaboración delmarco teórico.

INTRODUCCIÓN

La literatura económica sobre los efectos yconsecuencias de la crisis que se desarrollaa partir de finales de los sesenta es tan va-riada como abundante. En efecto, la crisiseconómica ha producido un considerablenúmero de transformaciones en el conjuntode la economía mundial1 .

Las mutaciones de la economía mundial sedejaron sentir con mayor rigor en las estruc-turas productivas (se transitó de un modelode producción fordista a uno de producciónflexible) y en el ámbito de las finanzas: seha venido configurando una creciente trans-nacionalización del capital financiero. Ambastendencias han requerido de una ampliacióndel espacio geográfico, sobre el cual desplie-gan su actividad. Es por esto que desde lasúltimas décadas del siglo pasado y durantelo corrido del actual, los flujos de comercio,y especialmente los financieros, traspasansin mayores inconvenientes las fronterasnacionales.

La ampliación del espacio geográfico por elcual fluyen los flujos de comercio y de finan-

zas constituye el aspecto más visible de lo queactualmente se ha convenido en llamarglobalización (término que suscita acaloradasdiscusiones, pero que no será objeto de ma-yores ampliaciones en este documento).

Basta con referenciar lo que señala EdgarMoncayo2 : “A primera vista parece una pa-radoja que justo cuando al lado del fin de lahistoria comenzaba a hablarse del fin de la geo-grafía o del fin del territorio, para sugerir unmundo en que las distancias se estaríantrivializando, se esté produciendo una recu-peración de la dimensión territorial en todoslos órdenes relevantes de la economía y lapolítica contemporáneas”.

Si la crisis ha producido transformaciones enel ámbito económico, como se reseñó breve-mente, en el ámbito político también hay cam-bios profundos. La punta del iceberg es elEstado-nación, específicamente en sus funcio-nes tradicionales y su organización políticoadministrativa, dimensiones que vienen sien-do sometidas a tensiones desde abajo (en elmarco de un proceso de descentralización) ydesde arriba (en el marco de los procesos deintegración), tendencias que marcan una ce-sión de protagonismo del Estado-nación.

Como lo señala Sergio Boisier3, “por una va-riedad de razones los gobiernos nacionalesnormalmente centralizados, sean federales ounitarios, están transfiriendo diversas fun-ciones (y en menor medida los recursos ne-cesarios) a una multiplicidad de gobiernossubnacionales –regionales, provinciales y so-bre todo municipales–”; y en relación con losaspectos supranacionales señala el autor:“También por otra variedad de razones losterritorios están siendo revalorizados en laglobalización, al punto de convertirse paula-

1 SCHEIFLER, María Antonia (1991). Economía y Espacio: un análisis de las pautas de asentamiento espacialde las actividades económicas, servicio. Editorial de la Universidad del País Vasco, Bilbao, p. 15.

2 MONCAYO JIMÉNEZ, Edgar. Geografía Económica de la Comunidad Andina. Secretaría General de laComunidad Andina, noviembre de 2003, Lima, p. 3.

3 BOISIER, Sergio. “Desarrollo territorial y descentralización. El desarrollo en el lugar y en las manosde la gente.” En: Revista Eure (Vol. XXX, No. 90), Santiago de Chile, septiembre de 2004, p. 33.

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tinamente en los nuevos actores de la com-petencia internacional por capital, por tec-nología y por mercados”.

La evidencia que sustenta esta afirmación esel peso autonómico que han adquirido lasregiones subnacionales, sin importar la de-nominación político- administrativa, en laUnión Europea.

Dadas las anteriores líneas contextuales, cabepreguntarse: ¿Por qué la dimensión espacialha sido tratada de forma marginal por la cien-cia económica, en especial por las teorías deldesarrollo económico? ¿De dónde provienenlos impulsos para alimentar el interés por lasrelaciones entre el territorio y el desarrolloeconómico? Y, sobre todo, ¿se avanza haciauna nueva epistemología del desarrollo (re)creada en los vínculos subnacionales?

En este orden de ideas, este documento sepropone explorar qué hay de nuevo en lasteorías del desarrollo y sus vinculaciones conel territorio desde la perspectiva económicay teniendo como hilo conductor la necesi-dad de incluir la dimensión territorial en suarmazón teórico. Se consideran esencialmen-te dos perspectivas: los desarrollos de lasteorías endógenas del crecimiento y desa-rrollo económico y los desarrollos de la nue-va geografía económica.

Igualmente, se postula como hipótesis quela cuestión regional está estrechamente vin-culada a la noción de desarrollo que se adop-te, la cual determina la configuraciónterritorial de los países y permite interpre-tar la dinámica económica de los espaciossubnacionales en diferentes escalas.

LA TEORÍA DEL DESARROLLOY EL DESARROLLO REGIONAL

Si bien el espacio y más precisamente unaperspectiva regional, no ha constituido unanecesidad concreta dentro del análisis eco-nómico, no significa que haya sido un olvidototal.

A. Smith, D. Ricardo y T. Malthus sentaronlas bases analíticas para relacionar el creci-miento y el desarrollo y nos legaron concep-tos como la especialización del trabajo,acumulación de capital y rendimientos cre-cientes, pero sus referencias al espacio selimitaron a considerar las relaciones campo-ciudad o a las implicaciones de la distanciaen la difusión del progreso. Schumpeter adi-cionó a esta base analítica la importancia yel poder monopolista en el proceso innova-dor y por tanto en el crecimiento económi-co. En los años 50 y 60 el análisis neoclásicose ocupó de las complejidades teóricas delcrecimiento económico, basado en la hipóte-sis de rendimientos decrecientes, postulan-do que el progreso tecnológico era el motordel crecimiento económico pero exógeno aéste, por lo tanto el desarrollo podría llegara un estado estacionario, ya que la acumula-ción de capital tendía a debilitarse en el lar-go plazo.

Para los enfoques neoclásicos, la cuestiónterritorial, las distancias y la regiones cons-tituían elementos que podían considerarsedentro de los postulados racionalistas y poresto las pautas de localización y las estruc-turas productivas son guiadas por relacio-nes cuantitativas de maximización yminimización de costos. Por lo tanto, unapolítica de desarrollo regional resulta inocuaya que las decisiones racionales de los acto-res económicos y políticos tenderán a subsa-nar las disparidades regionales.

Estas prescripciones dominaron, como sedijo, hasta finales de la década de los sesen-ta. La crisis que sobrevino a escala mundialtrasladó las preocupaciones hacia el ajuste yes a mediados de los ochenta que reapare-cen los estudios sobre el crecimiento y eldesarrollo económico.

Las transformaciones propiciadas en SiliconValley, que convirtieron esta pequeña regiónen el epicentro de la industria electrónica yde las tecnologías de la información, la ex-periencia de la terza Italia, o los entornosinnovadores (miliieux innovateurs), “presen-

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ta como característica común una gran capa-cidad para funcionar colectivamente con al-tos niveles de eficiencia”4.

Sumados a estas realidades empíricas, lostrabajos pioneros de Romer (1986-1994) ySala-i-Martin (1994) conciben que es posi-ble endogenizar muchas de las variablesconsideradas exógenas desde la visiónneoclásica, por lo que se configura una ten-dencia denominada Teorías del Crecimien-to Endógeno, las cuales, según AntonioVázquez Barquero5, “dan un paso adelanteen la conceptualización de los procesos decambio estructural, ya que interpretan elcrecimiento a largo plazo, bajo supuestosmás realistas”.

Estos supuestos los sintetiza nuestro autorpostulando que “eliminan la hipótesis de ren-dimientos decrecientes, amplían las variablesendógenas, introduciendo el progreso tec-nológico en la función de producción y algu-nos consideran que el aumento de laproducción se da en condiciones de compe-tencia imperfecta6 ”.

Tales consideraciones de orden teórico handesencadenado impactos no solamente en lareconceptualización de los determinantes delcrecimiento económico sino, sobre todo, enla necesidad de redefinir el proceso de de-sarrollo económico. Esto porque resulta pocoprobable que siguiendo una lógica de carác-ter nacional-homogenizante, se pueda reco-nocer la diversidad multidimensional yterritorializada inmersa en estos procesos.Y, según el mismo autor, “además porquelos procesos de desarrollo se producen comoconsecuencia de las decisiones de inversióny de localización de las empresas y no de las

acciones aisladas de los agentes económicosen situación de competencia perfecta”7.

Así, en momentos en que la globalizaciónavanza hacia ampliar el espacio geográficoy económico social, cultural y político, tam-bién acentúa las disparidades entre conti-nentes, países y regiones subnacionales.Por tanto, es imperativo acoger conceptosque permitan explicar y concebir las accio-nes políticas, que den cuenta de los recur-sos y capacidades de que dispone cadaterritorio y los que puedan adaptarse paradesencadenar procesos de crecimiento ydesarrollo más sostenibles y propicios paraimpactar el bienestar de las comunidadesque lo habitan.

Siguiendo a Vázquez Barquero8, “cuando sehabla de crecimiento y desarrollo endógeno,se hace referencia a aquellos procesos de cre-cimiento y cambio estructural que utilizan elpotencial de desarrollo existente en el terri-torio. Pero la importancia de los recursosendógenos tiene una carácter relativo, lonormal es que los factores sean locales yexternos”.

De esta transcripción puede colegirse que lareconceptualización del crecimiento y el de-sarrollo, desde la perspectiva endógena, másque una técnica es una guía que orienta y flexi-biliza las opciones en territorios localizados.

LA NUEVA GEOGRAFÍA ECONÓMICAY EL DESARROLLO REGIONAL

De acuerdo con Jorge Lotero, “con la acen-tuación de la globalización, y los cambios enla organización de la producción que les son

4 MONCAYO JIMÉNEZ, Edgar. Geografía Económica de la Comunidad Andina. Secretaría General de laComunidad Andina, noviembre de 2003, Lima, pp. 13-14.

5 VÁZQUEZ BARQUERO, Antonio. “¿Crecimiento endógeno o desarrollo endógeno?” Cuadernos delCLAEH, No. 78-79. Montevideo, segunda serie, año 22, 1997/1-2, p. 112.

6 Ibidem, p. 123.7 Ibidem, p. 126.8 Ibidem, p. 127.

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consubstanciales, la geografía mundial y delos países se ha transformado”9.

Con la anterior apreciación queda claro queel hilo conductor de este documento, es de-cir, la inclusión del territorio en el corpusteórico del análisis económico se ha conver-tido en una preocupación central para losestudios sobre desarrollo. Además de lasperspectivas endógenas, la geografía econó-mica ha entrado a terciar en el debate, y laspropuestas que se desarrollan en este marcoanalítico proporcionan elementos para com-prender y abogar por una síntesis del pen-samiento económico puro que involucre elterritorio.

Helmsing10 llama a esta tendencia unareapreciación de la territorialidad del desa-rrollo económico. Citando a Krugman, su-braya que este destacado economista “hacontribuido al reconocimiento del carácterlocalizado del crecimiento económico. Segúnél, la incorporación del espacio en el análisiseconómico es la cuarta (y posiblemente laúltima) escuela de la revolución del pensa-miento basado en retornos y competenciaimperfecta”.

La geografía económica, curiosamente comorama especializada de la economía, estuvoconfinada durante largo rato a la periferiade la ortodoxia económica. La curiosidadreside en que, según lo subraya EdgarMoncayo11, “como suele ocurrir en el desa-rrollo de la teoría económica (y en generalen todas las ciencias sociales), la mayoría depostulados de la nueva geografía económica(NGE) no son completamente nuevos”.

Para sustentar la afirmación, el mismo autorseñala a continuación que “las ventajas de laaglomeración y su vínculo con los rendimien-tos crecientes de escala se remontan aMarshall (1920) y Young (1928), reelaboradospor los modelos de crecimiento endógenoen los años ochenta”12. Así mismo, otro pos-tulado central de la NGE es que “la causacióncircular debida a los encadenamientos habíasido planteada por Hirschman y Myrdal enlos años 1950-1960”13. Y las fuerzas centrífu-gas que afectan la aglomeración “están ins-piradas en los modelos del geógrafo alemánde principios del siglo XX, Von Thünen, ylos de sus continuadores de la primera mi-tad del siglo XX, Christaller y Lösch”14.

El trabajo de Krugman y de muchos otrosteóricos que se inscriben en las tendenciasde la NGE –en este denodado esfuerzo desíntesis del pensamiento económico y susrelaciones con el espacio–, según Moncayo,se puede resumir en tres aspectos: “(a) lautilización de modelos con rendimientos cre-cientes y competencia imperfecta para expli-car los patrones de aglomeración, (b) unamejor comprensión de los factores determi-nantes del comercio internacional y (c) la in-tegración de los diversos enfoques anterioresen un marco teórico coherente”15.

Como puede verse, los temas que alimentanel debate teórico sobre la vinculación de de-sarrollo económico y desarrollo regional (o,como se ha venido subrayando, la inclusióndel territorio en el análisis económico) pre-sentan una gran variedad de opciones, ten-dientes a sacar dichas vinculaciones delestrecho marco de la perspectiva neoclásica

9 LOTERO CONTRERAS, Jorge (2003-2004). “Desarrollo, Geografía Económica y reestructuracióneconómica”, Territorios Nos. 10-11, Bogotá: CIDER, Uniandes.

10 HELMSING, A. H. J. (2001), “Hacia una reapreciación de la territorialidad del desarrollo económi-co”, Territorios No. 5 , Bogotá: CIDER, Uniandes.

11 MONCAYO JIMÉNEZ, Edgar. Op. cit., p. 6.12 Ibid.13 Ibid.14 Ibid.15 Ibid., p. 9.

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y su lógica del automatismo y de relacioneslineales.

EL DEBATE SOBRE EL DESARRO-LLO Y EL DESARROLLO REGIONALEN AMÉRICA LATINA

En América Latina se adoptaron sin restric-ciones las recomendaciones del modeloneoliberal tanto para la dimensión política(modernización del Estado) como para im-pulsar el crecimiento y el desarrollo econó-mico (apertura internacional y reformas demercado). A raíz de los magros resultadoscuantitativos (crecimiento promedio en ladécada de los noventas que no sobrepasa el3,5%) y la ampliación de las brechas sociales(índices de pobreza gravitando alrededor del50%), se ha fortalecido una tendencia a re-componer las fallas de mercado.

Para ello, en concordancia con los temas dedebate presentados en los apartes anterio-res, especialmente desde la CEPAL a travésdel ILPES y muchos investigadores reunidosen la Red Iberoamericana sobre Globali-zación y Territorio, se vienen haciendo es-fuerzos para construir y adaptar estastendencias con un sentido crítico, que partade reconocer nuestras especificidades; ensuma, además de la reformas queredefinieron los roles del Estado y el merca-do, anota Héctor Pistonesi16 : “paralelamentese modificó también la relación entre Esta-do central y los gobiernos locales, observán-dose así mismo una injerencia creciente deotros grupos de la sociedad en el control alas cuestiones de interés público”.

En este sentido, la CEPAL promueve un en-foque de desarrollo que ha denominadotransformación productiva con equidad.Reconoce este enfoque que es dable una in-

serción en los circuitos globalizantes, peropara ello se requiere endogenizar muchos delos elementos señalados en los enfoques an-teriores y así mismo autonomizar las estra-tegias que permitan una inserción positiva.

En este sentido, es pertinente considerar loque anota Sergio Boisier: “Hay razonesmacroeconómicas y microeconómicas parapreocuparse seriamente, tanto desde el puntode vista intelectual como desde el punto devista político, por el desarrollo territorial–latamente entendido– en cada país”17.

En síntesis, lo que se quiere mostrar en con-creto, y parafraseando a Boisier, es que hayuna renovación epistemológica en torno alconocimiento acerca de lo “regional”, que seha revitalizado en las últimas décadas delsiglo XX y lo que va del XXI. Sin embargo, esaún prematuro predecir un resultado o aúnafirmar que existe una ciencia regional. Loque sí es claro es que los territorios subna-cionales, en cualquiera de sus acepciones(provincia, comuna, distrito, departamentoo estado), se encuentran en las preocupacio-nes centrales de los académicos y de lostomadores de decisiones en los ámbitos depolítica pública.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

La inclusión de la dimensión territorial en elcuerpo teórico de la economía pura ha sidososlayada como se muestra en estedocumento, por el alto grado de abstraccióncaracterístico de los enfoques dominantes,especialmente el neoclásico, específicamenteal contemplar una relación lineal entre creci-miento económico y desarrollo.

En concordancia con lo anterior, cuando larelación crecimiento y desarrollo es vista

16 PISTONESI, Héctor. Energía y desarrollo sustentable en América Latina. Naciones Unidas. CEPAL.OLADE. GTZ. Santiago de Chile, 2003. P. 76.

17 BOISIER, Sergio (1999). Teorías y metáforas sobre el desarrollo territorial, Comisión Económica paraAmérica Latina y el Caribe, CEPAL, Naciones Unidas, Santiago de Chile.

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desde una perspectiva territorial, muestraque el crecimiento económico está más enfunción de características objetivas que sepueden endogenizar, en cambio el desarro-llo es más una apuesta en la que actores in-dividuales y colectivos se entrecruzansinérgicamente para crear condiciones quepermitan mejorar las posiciones relativas detodos. Por ello, es posible encontrar situa-ciones de crecimiento económico sin desa-rrollo. Esto explicaría el carácter endógenodel crecimiento y del desarrollo.

Se concluye, por último, que para ser más ex-plícitos y concretos, en procura de mejorarlos niveles de comprensión y poder explicarestos debates, el proyecto en desarrollo deberecrearlos en contextos geográficos específi-cos, por lo cual el desarrollo del proyecto secentrará en la subregión andina.

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Revista Republicana

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Juan Trujillo Cabrera

Grupo de investigación Derecho Económico y EstadoLínea economía y derecho

ANÁLISIS ECONÓMICODE LA LEGALIZACIÓN DE LA MARIHUANA*

Juan Trujillo Cabrera**Corporación Universitaria Republicana

RESUMEN

Con este artículo se busca aplicar el razona-miento económico a la hipótesis de legalizarla producción, la distribución y la venta dela marihuana. Para ello, primero se efectúauna aproximación a la actual coyuntura co-lombiana, en relación con la política anti-dro-gas. Se detallan las propiedades de lamarihuana y su comparativo frente a otrasdrogas legales, consideradas blandas, comoel cigarrillo y el alcohol. Se analiza la actualpolítica contra el flagelo del tráfico de dro-gas, y finalmente, las diferentes posturasfrente a la legalización de la marihuana.

Palabras clave: marihuana, tabaquismo, alco-holismo, guerra contra las drogas, Plan Co-lombia, descomposición social, legalización.

ABSTRACT

With this article it is tried to apply economicreasoning to the hypothesis of legalizing theproduction, distribution and sale of mari-juana. To do this, first made an approach to


* Este artículo hace parte de la investigación denominada “Los principios constitucionales a la luz delAnálisis Económico del Derecho”, desarrollada por el Grupo de investigación Derecho Económico yEstado de la Corporación Universitaria Republicana, registrado Colciencias.

** Abogado de la Universidad Externado de Colombia, Magíster Legum LL.M. de la Universidad deOsnabrück (Alemania), autor de las obras Supresión de cargos en la Administración Pública , Ed. Jurídi-cas del Profesional, Bogotá (2005) y La carga dinámica de la prueba, Ed. Leyer, Bogotá (2006); docenteinvestigador de la Corporación Universitaria Republicana. E-mail: [email protected]


the current situation in Colombia, referringto the anti-drug policy. Details the proper-ties of marijuana and its comparative com-pared to other legal drugs, which areconsidered soft, such as smoking and alco-hol. We analyze the current policy againstthe scourge of drug trafficking, and finally,the different positions against the legaliza-tion of marijuana.

Key words: marijuana, smoking, alcoholism,war on drugs, Plan Colombia, social disinte-gration, legalization.

PROBLEMA DE LAINVESTIGACIÓN

De acuerdo al razonamiento económico, ¿re-sulta viable la legalización de la producción,distribución y venta de la marihuana?

METODOLOGÍA

Este artículo emplea los métodos histórico yanalítico de investigación.

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Análisis económico de la legalización de la marihuana

Revista Republicana

INTRODUCCIÓN

A partir de los años ochenta, todos los presi-dentes de Colombia han declarado abierta-mente “La guerra contra las drogas”,siguiendo con ello la política estadounidense,de corte represivo, prohibicionista ymilitarista; que fuera iniciada por la adminis-tración de Richard Nixon1 y progresivamen-te ampliada hasta el recrudecimiento delconflicto que se experimenta a finales de laprimera década del siglo XXI, el cual ha deja-do cifras incalculables de víctimas en Colombia.

De lejos, Colombia es el primer productor yexportador mundial de drogas ilícitas, eigualmente el país que mayor descomposi-ción social ha sufrido con esta guerra: la co-rrupción de cientos de políticos, funcionariosjudiciales y miembros de fuerzas de seguri-dad; la degradación de los valores y princi-pios sociales, y a su vez, la cada vez másarraigada cultura de la violencia; la caída dela producción y exportación agrícola, empe-zando por el café, mientras la siembra decoca, marihuana y amapola aumenta2. Eneste contexto, el capitalismo basado en losvalores del trabajo duro, la competencia yla organización empresarial ha caído en des-crédito, para posicionarse en Colombia laidea del amasamiento de fortuna fácil por

vía ilegal y de la compra de todo, hasta de loque no tiene precio3 .

LA CANNABIS FRENTE A OTRASSUSTANCIAS

La marihuana o cannabis es ampliamente co-nocida como una especie herbácea utilizadacomo psicoactivo. Es precisamente por tenerla capacidad de influir cambios sobre las fun-ciones normales de la mente del consumidorque su cultivo, venta y consumo se encuen-tran fuertemente reprimidos. Pero a diferen-cia de otros psicoactivos, es empleada enmuchos tratamientos en forma natural, comoen glaucoma, asma, cáncer, migraña, insom-nio, náuseas y vómitos asociados a la quimio-terapia anticancerosa, esclerosis múltiple ydemás padecimientos neuromusculares4 . EnColombia no existen cifras de muertes porconsumo exclusivo y en sobredosis de mari-huana, pero se estima que son muy bajas.

Todo lo contrario ocurre con el tabaquismo:la nicotina es la sustancia legal más adictivaque existe. Comparada con los productos ile-gales, sólo la supera la heroína. Entre las en-fermedades directas del tabaquismo seencuentra el cáncer de pulmón, la bronquitistipo R2, el enfisema pulmonar y un tipo de

1 Véase ZARATE RUIZ, Arturo. La ley de Herodes y la “guerra” contra las drogas. Plaza y Valdés,Madrid, 2003.

2 Existen interesantes estudios sociológicos acerca de la figura del traficante de drogas ilícitas y lainfluencia que dicha actividad tiene en la degradación de los valores sociales. Para adentrarse enel caso mexicano, véase, por ejemplo, ASTORGA, Luis A. Mitología del narcotraficante en México . 2ª.reimp. México, Plaza y Valdés, UNAM, 2004. 150 p.

3 Sobre las propiedades de la cannabis, puede consultarse: ESCOHOTADO, Antonio. Historia gene-ral de las drogas. Espasa, Madrid, 2004. GROTENHERMEN, Franjo; RUSSO, ETHAN y NAVARRETEVARO, Ricardo. Cannabis y cannabinoides: farmacología, toxicología y potencial terapéutico . Castellarte,2003.

4 Sobre el tabaquismo y sus consecuencias, puede consultarse: Organización Mundial de la Salud.Clasificación internacional de las enfermedades (CIE): trastornos mentales y del comportamiento. Criteriosdiagnósticos de investigación. Décima Edición. Madrid, Meditor, 1993. pp. 71-89. POSADA J.A., TO-RRES Y. Estudio nacional de salud mental y consumo de sustancias psicoactivas. Colombia, 1993. Bogotá.Ministerio de Salud. 1995. CAMPO A. Prevalencia de consumo de cigarrillo en pacientes psiquiátricos:una revisión sistemática. Medunab. 2002; 13: 28-33. PIERCE PJ, GARCÍA M, SALTÓ E, SCHIAFFINOA, FERNÁNDEZ E. La publicidad del tabaco, ¿incrementa el hábito de fumar entre los adolescentes? Datosdesde California. Gac Sanit. 2002; 16 Supl 2: 69-76.

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gripe dañina por la cual el cerebro puedeabsorber el agua que ingerimos5. Por su par-te, el alcoholismo está reconocido como ungran problema de salud, ya que a menudoconduce a la muerte como consecuencia deafecciones de tipo hepático como la cirrosishepática, hemorragias internas, intoxicaciónalcohólica, accidentes o suicidio. En Colom-bia es la tercera causa de muerte6.

EL NEGOCIO ILEGAL

Los costos de transacción que conlleva unaguerra contra las drogas, más allá de loshomicidios, la corrupción y otras formas decriminalidad y descomposición, implicanuna incalculable y cuantiosa inversióneconómica, que no sólo abarcan los costosmilitares y judiciales que buscan reprimirla producción, así como aumentar la perse-cución y castigo a los productores, trafican-tes y consumidores, sino que ademásdistorsionan la cantidad y la calidad de lainversión pública7.

Tema aparte lo constituyen los costos de laserradicaciones forzadas. La organizaciónInternational Crisis Group en su informe sobredrogas en América Latina (2008) sugiere quese revisen métodos como el de “la fumiga-ción aérea… (y) la erradicación forzada detipo militar del lado de la oferta y más biendarle mayor prioridad a las políticas de de-sarrollo alternativo y reforzar el cumplimien-to efectivo de la ley con una expansión de lapresencia positiva del Estado”8.

En el contexto de la violencia en la que seproducen las erradicaciones forzadas, elefecto negativo de las erradicaciones llega aser aún mayor. El campo constituye la prin-cipal fuente de ingreso, por lo que laserradicaciones forzadas acrecientan la pobre-za, en medio de una confrontación bélica, quea su vez genera una crisis humanitaria, des-plazamientos. Al transformarse el propiocampesino en actor de la guerra, igualmentese transforma en objeto de desconfianza porparte del Estado. Y el campesino por su par-te, acostumbrado a no contar con el Estado,

5 Sobre el alcoholismo y sus consecuencias, puede consultarse: ACEVEDO CARDONA, RamónEmilio. Alcohol y alcoholismo. Medellín: Universidad de Antioquia, Facultad de Medicina. 1989, pp.269-288. BUITRAGO, Doris Jacqueline y OSORIO, Margarita María. “Perfil ocupacional delfarmacodependiente”. En: Compendio de Farmacodependencia y Alcoholismo. (1994: Medellín).Memorias del Compendio de farmacodependencia y alcoholismo. Medellín: Hospital San Vicentede Paúl. Departamento de Toxicología, 1994.

6 Investigaciones en el campo de la Sociología concluyen que el narcotráfico ha “contribuido” a lageneración de nuevos patrones de conducta y de apreciación de la vida que se contraponen a lostradicionales. Se demostró que en el caso de las comunidades rurales (primer sector en el quepenetró la actividad del narcotráfico), muchos jóvenes cambiaron su estilo de vida, prefiriendo elenriquecimiento fácil y con ello ha sido evidente el incremento de la violencia. Los grupos deautodefensas rurales se transformaron en el paramilitarismo “moderno” y otras formas organiza-das de criminalidad, sirviéndole al poder del narcotráfico. En las ciudades, el recrudecimiento dela violencia se ha manifestado, en especial, con el fenómeno del sicariato. Véase, FERNÁNDEZANDRADE, Elsa María. El narcotráfico y la descomposición política y social. El caso de Colombia.México, Plaza y Valdés, 2002. 302 p.

7 International Crisis Group. “La droga en América Latina I: perdiendo la batalla”, Informe sobre Améri-ca Latina No. 25, 14 de marzo, 2008.

8 Véase BOYUM, David y REUTER Peter. An Analytic Assessment of U.S. Drug Policy. AEI Press, febrerode 2005. CARDONA, DIEGO. La política exterior colombiana de la administración Pastrana. Algunoselementos para la discusión. Washington: LASA. 2002. CRANDALL, Russel. Driven by Drugs. USPolicy Toward Colombia. 2001. COLETTA A., Youngers y EILEEN Rocín. Drugs and Democracy in LatinAmerica: The Impact of U.S. Policy. 2004. ESTRADA, Jairo. Plan Colombia: ensayos críticos. Bogotá: Uni-versidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales.

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Revista Republicana

a quien ve solamente cuando llega a impo-ner su ley, tiende a recelar de las autorida-des gubernamentales.

Por otra parte, en el año 2000, el Congresode los Estados Unidos aprobó el Plan Co-lombia, cuya iniciativa fue valorada inicial-mente en US$1.300 millones. La idea estuvodiseñada para reducir en cinco años la pro-ducción de droga en Colombia al 50%. Ochoaños después no solo se cree que se está le-jos de alcanzar dicha meta sino, además, quela producción pudo haber aumentado9.

No obstante y paradójicamente, las ganan-cias que obtiene Colombia no son iguales ala cantidad de sus exportaciones ilegales dedroga, ya que gran parte del precio pagadopermanece en los Estados Unidos o en paí-ses que ofrecen sistemas bancarios con am-plia reserva, como Panamá, algunas islas delCaribe o Suiza.

Según Kalmanovitz, en 1990 Colombia gas-taba el 2% del PIB en seguridad interna, pro-vocada por el ilegal negocio de las drogas.Sin embargo, en la actualidad alcanza el 6,3%.Pero ese gasto supera la suma de todas lastransferencias que hace el Gobierno para laeducación, la salud y el saneamiento ambien-tal10. Esto demuestra claramente cómo sonlas políticas gubernamentales.

HACIA LA LEGALIZACIÓN

La expectativa por castigar severamente a losproductores, los distribuidores y los consu-midores, eleva el precio de la droga y conello se espera que se desaliente su compra ysu consumo, como sucede con cualquier otroproducto. Sin embargo, el Nóbel de Econo-mía, Gary Becker, ha demostrado que lademanda de drogas por parte de los consu-midores es inelástica11. Por tanto, un aumen-to en el precio de la droga, como consecuenciade la represión agresiva de su producción,distribución y venta, no hará que los consu-midores disminuyan significativamente lademanda12. Por el contrario, por una parte,el precio elevado del producto hace másatractivo el negocio y por otra parte, puedeestimular la comisión de delitos que se rea-lizan para obtener mayor ingreso y a su vez,para poder adquirir el bien ilegal13. Sin em-bargo, podría argüirse que una política dereducir el precio de la droga (mediante sudespenalización) no solo reduciría los costossociales por los delitos cometidos por los con-sumidores sino que también podría incremen-tar los costos sociales del uso de la drogapor parte de quienes no son consumidores14,tal y como sucedió con la legalización del ci-garrillo y el alcohol.

No obstante, no puede perderse de vistaque una guerra contra las drogas resulta

9 KALMANOVITZ, Salomón. “La legalización de las drogas”. Diario El Espectador, edición del 27 denoviembre de 2007.

10 Se estima que el costo social anual del abuso del alcohol en los Estados Unidos supera los 100.000millones de dólares. COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. Fondo de CulturaEconómica. México, 2002, p. 614.

11 En efecto, Becker sostiene que un incremento del 10% en los precios de la droga reduciría la deman-da en sólo un 5%, lo que significaría una elasticidad de cerca del 0,5%: “Esto implica que mientraslos precios de las drogas crecen, el gasto real en éstas se incrementa, en este caso, en cerca de un 5%por cada incremento del precio del 10%. De manera que si la guerra contra las drogas incrementa suprecio en por lo menos un 200%, el gasto en estas sustancias se habría elevado de manera enorme,y de hecho así ha sucedido”. BECKER, Gary; MURPHY, Kevin; y GROSSMAN, Michael. El Merca-do de bienes ilegales: El caso de la droga. Revista de Economía Institucional. Segundo semestre, vol. 8,número 015, Universidad Externado de Colombia, 2006, Bogotá, pp. 17-42.

12 BECKER, Murphy y Grossman. Ibídem.13 COOTER, y ULEN. Ibídem, p. 612.14 Algunos opositores a la legalización de las drogas estiman que con su despenalización, el consumo

aumentará considerablemente, generando mayores costos sociales. Sin embargo, la experiencia

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más justificable cuando la demanda de suconsumo es elástica: el aumento del preciodisminuye su consumo. En cambio, cuan-do la demanda es inelástica, tanto los cos-tos de producción como los de represiónaumentan, sin que el consumo bajesignificativamente. La estrategia más ade-cuada resultaría de enfocar todas las ac-ciones a reducir el precio al nivel más bajoposible, para disminuir el excedente y de-bilitar la capacidad de los traficantes paradefender su negocio.

Bajo la prohibición del alcohol, las muertespor envenenamiento alcohólico, por cosas quese mezclaban con el alcohol de contrabando,aumentaron bruscamente. Igualmente, bajola prohibición de las drogas han aumentadolas muertes por sobredosis, por adulteracióno por sustancias adulteradas.

El estudio de Becker sugiere que la legaliza-ción de las drogas, combinada con un im-puesto indirecto al consumo, sería unamanera mucho más barata y más efectiva parareducir su uso. En vez de una guerra, se po-dría establecer un impuesto del 200% al usolegal de las drogas. Ello reduciría el consu-mo de la misma manera que lo pretende ha-cer la guerra actual.

Otra opción económica distinta de la gue-rra, acompañada de la legalización del pro-ducto, recae en el otorgamiento de licenciasde producción y consumo, la prohibición deventa de menores, las regulaciones del tiem-po, el modo y el lugar de consumo y la ven-ta y sobre todo, un incremento de laeducación sobre el peligro de los abusos delconsumo15 . Una educación eficiente reduci-rá la producción y venta y por ende, dismi-nuiría el precio del producto y con ello, elnegocio ilegal.

CONCLUSIÓN

Para el Análisis Económico del Derecho la gue-rra contra las drogas ha fracasado en todaslas modalidades, como lo indica la descom-posición social y política de los países pro-ductores, sin que se haya logrado disminuirla producción, la distribución ni la venta. Porel contrario, encuentra en la legalización dela marihuana –sustancia mucho menos noci-va que el tabaco y el alcohol, e incluso conpropiedades medicinales–, así como en elmanejo de la producción y el precio por par-te del Estado, una solución de mayor eficien-cia que la que plantea la guerra actual.

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Revista Republicana

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Javier Lópezde Goicoechea Zabala

Colaborador Internacional

ÉTICA Y BIOTECNOLOGÍA: CONSECUENCIASDEL CAMBIO DE PARADIGMA*

Javier López de Goicoechea Zabala**Universidad Alfonso X El Sabio-España

“Sólo tenemos moralidad en cuanto contamos con felicidad”

(X. Zubiri, Sobre el hombre)

1. RESUMEN

El artículo realiza una reflexión respecto delos cuestionamientos éticos en materia debiotecnología. Enuncia las teorías sobre laevolución moral del individuo para anali-zar la situación actual de la ética frente alavance de la ciencia y la tecnología en rela-ción con la vida, en especial en busca de unafundamentación de la bioética y de una me-todología de la biotecnología, teniendo encuenta los conflictos que ello genera entrelos sistemas de valores actuales, para así re-flexionar acerca de si la biotecnología con-lleva al determinismo, y a su vez si estosdos afectan la libertad humana como sus-tento del sistema de valores del hombre,puesto que se evidencia una presunta con-tradicción entre el avance de la ciencia y losactuales postulados en torno a la defensade los derechos y libertades del ser huma-no en materia de procedimientos médicos,en especial del desarrollo del principio deautonomía, y en general de los principiosdel Juramento Hipocrático y sus interpre-taciones posteriores.

Palabras clave: ética, moral, principios, liber-tad, autonomía, consentimiento informado,biotecnología, ciencia, medicina.


* Artículo producto de investigación que el autor desarrolla sobre el tema.** Abogado, Doctor en Filosofía y Derecho. Director del Programa de Doctorado en Derecho de la

Universidad Alfonso X El Sabio de España. Docente – investigador de la Universidad Alfonso X ElSabio, profesor invitado de varias universidades en Iberoamérica.


2. ABSTRACT

The article is about the ethical questionsrespect to the biotechnology. It is begin-ning with the different theories about hu-man moral evolution to analyze the currentstatus of ethics in a relation with theadvancement of science and technology,specially the author find a bioethics sub-stantiation and a methodology of the bio-technology in the context of the conflictbetween moral systems. The reflection isabout the human freedom like a livelihoodof the value system respect with the bio-technology and scientific determinism be-cause there is a possible contradictionbetween the advancement of science andthe principles of rights and liberties of thesociety, especially with the autonomy andthe principles of the Hippocratic Oath andthe different interpretation

Key words: ethics, moral, principles, free-dom, autonomy, informed consent, biotech-nology, science, medicine.

3. INTRODUCCIÓN

Nadie duda ya de que asistimos, en este um-bral del nuevo milenio, a un cambio radicalde lo que Khun llamó paradigmas, teniendo

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Ética y biotecnología:consecuencias del cambio de paradigma

Revista Republicana

como horizonte inmediato la acomodación detodas nuestras estructuras culturales, científi-cas, éticas y jurídicas al nuevo paradigmaimperante que no es otro que el de la llamadabiotecnología. Superada la ciencia-ficción, asis-timos perplejos al desarrollo incesante de unastécnicas aplicadas al descubrimiento delgenoma humano, sin saber muy bien qué de-cir o, en el peor de los casos, siguiendo el ras-tro de aquel asno de Buridán que por no mirara su entorno murió de hambre entre camposde cebada.

Pues bien, si no queremos seguir los pasosdel asnado y nihilista animal, debemos in-tentar una reflexión a fondo y de fondo so-bre todos aquellos principios que hasta ahoravenían siendo del común de las reflexionesbioéticas, pero que desde este momento hansido puestas en cuestión, cuando no total-mente desterradas del reino de la tecno-ciencia. Y no se trata, en este caso, ni de ponerpuertas al campo, cosa me temo tambiénbastante nihilista, ni de hacer profética an-tes que ética. No, se trata simplemente deintentar un acercamiento ético y, finalmen-te, jurídico a una materia que ha recibido elimpacto que acompaña toda ruptura del pa-radigma imperante.


Se busca cuestionar el estado actual de laética y los diferentes sistemas de valores yprincipios del hombre en relación con el de-sarrollo y la aplicación de la biotecnología.

METODOLOGÍA

Teniendo en cuenta que se trata de un artí-culo de revisión y reflexión respecto de untema en particular, la metodología utilizadase fundamentó en una indagación prelimi-nar del estado del arte para así a partir de

ello formular una postura particular en tornoa la ética contemporánea en relación con laciencia y la tecnología aplicada a la vida(biotecnología).

RESULTADOS

1. La génesis de la conciencia moral

El objeto material de la ética es la vida encuanto êthos o forma de ser, que cada cual seva haciendo y apropiando. Si nos acercamosal ser humano y al papel que puede desem-peñar lo moral en su devenir como hombre,incluso bajo el impulso biotecnológico, de-bemos volver a la definición de los seres hu-manos como seres inteligentes que necesitanjustificar no sólo sus actos morales, sino tam-bién sus presupuestos. Ahora bien, ¿cómosurge la conciencia moral en el ser humano?Son muchas las respuestas que se han dadoal respecto. Siguiendo a Rubio Carracedopodemos ver que quizá la primera respues-ta proviene del mundo griego y, en concre-to, de la filosofía platónico-aristotélica, queefectúan un planteamiento innatista de laobligación moral; es decir, como elaboraranlos estoicos, existe en el hombre, como enlos animales, un instinto originario de auto-protección que nos lleva a evaluar lo que esconveniente y lo que no lo es1 . Se trata deuna fundamentación naturalista de la moralen la que el deber natural se deriva inme-diatamente de un derecho natural en cuan-to base y norma de los derechos positivos.Ya el cristinanismo adoptó como fundamen-to último la teoría de la ley divina, en tantoque ley revelada y eterna, en la que el hom-bre participa a través de la razón.

La ruptura de los enfoques innatistas tradi-cionales fue protagonizada por Hobbes en elcontexto de la filosofía anglosajona y porRousseau en el ámbito continental, enten-diendo que la obligación moral se produce

1 Cf. RUBIO CARRACEDO, J., El hombre y la ética, Anthropos, Barcelona, 1987 (cap. IV).

185



conjuntamente con la génesis de la propia so-ciedad, a partir de un pacto o convenciónsocial. Por tanto, se rompe el innatismo in-dividual para dejar paso al contractualismoque ha llegado hasta nuestros días a travésde los aprioris kantianos, del utilitarismo deBentham, del idealismo alemán, de los re-cientes neocontractualismos de autores comoRawls o del consensualismo dialógico deHabermas o Apel.

Un tercer planteamiento provino delexistencialismo, dividiendo en estadios omodalidades la propia existencia humana.Así, Kierkegaard nos describe los diferen-tes estadios o etapas por las cuales debe evo-lucionar el ser moral del hombre,concluyendo que el estadio de la vida éticaproviene de dos componentes esenciales enel ser humano: su afirmación incondicionalde sí mismo; y la angustia propia del fracasoinevitable de dicha afirmación.

El siguiente paso lo dio Freud al plantear lagénesis de la moral adecuada a los descubri-mientos psicoanalíticos. Por tanto su plantea-miento está estrechamente relacionado con labiogenética fundamental. Para Freud en el prin-cipio fue el Ello, haz de instintos libidinosos yagresivos que dominan la vida infantil. Apa-rece entonces el Yo como una instancia autó-noma a partir de cierta racionalización del Ello,regida primordialmente por el principio de rea-lidad, es decir, por la búsqueda de un equili-brio entre las ciegas pasiones del Ello, larealidad exterior y la presión que ejerce el ter-cer momento del psiquismo moral: el Super-Yo. Al final, sólo el individuo que alcance unaverdadera madurez del Yo, ajena al complejode Edipo y al complejo de castración ante eldominio paterno, podrá desarrollar una mo-ralidad autónoma, alejada de creencias que noson sino proyecciones del Super-Yo.

Por su parte, Piaget analiza cómo los indivi-duos se adaptan a las reglas existentes pasando

por una primera fase individual y manipulativade dichas reglas; una segunda fase egocéntrica;una tercera cooperativa; y una cuartacodificadora de las reglas. De aquí deduce trestipos de reglas morales: un primer tipo de re-glas puramente motrices; un segundo tipo dereglas coercitivas; y un tercer tipo de reglasracionales. Estos tipos de reglas morales nossirven para confirmar el tránsito de los merosmodelos morales a los valores y normas abs-tractas, es decir, a la elaboración personal detales pautas de comportamiento que conllevauna cierta madurez intelectual.

Finalmente, ha sido Kohlberg quien ha defi-nido con más precisión los diferentes esta-dios en el desarrollo moral humano,partiendo de los propios estadios del desa-rrollo cognitivo. Así, articula tres fases cla-ramente definidas en el desarrollo moralhumano: una primera fase premoral, dondelos valores morales residen en sucesos ex-ternos, cuasi-físicos, más que en personas;una segunda etapa convencional, en la quelos valores morales residen en realizar bue-nos o malos roles en relación con las expec-tativas de los demás; y, finalmente, unatercera fase de principios morales personal-mente aceptados, donde los valores residenen la conformidad del yo con normas, dere-chos y deberes compartidos con los demás.Posteriormente, el propio Kohlberg ha ma-tizado y desarrollado cada una de estas fa-ses, pero nos vale como esquema general deevolución moral humana.

2. Conciencia moral y horizonte científico:el paradigma biotecnológico

Vistas las diferentes teorías sobre la evolu-ción moral del ser humano, debemos plan-tearnos ahora con Javier Muguerza si quedatodavía un lugar para la ética en el marcodel horizonte cultural actual, impregnadofundamentalmente por la constante científi-ca y sus aplicaciones tecnológicas2 . Y no es

2 Cf. MUGUERZA, J., La razón sin esperanza, Taurus, Madrid, 1986.

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fácil salir airosos de semejante planteamien-to teniendo en cuenta el divorcio que ha exis-tido o existe entre los discursos éticostradicionales y aquellas filosofías que tomanel rumbo de lo analítico o de lo puramentecientífico.

Hasta no hace demasiados años, los pensa-dores de la ciencia y de sus metodologíasrenunciaban sistemáticamente a tratar lógi-camente o científicamente los problemas deorden estrictamente ético o moral. Parecíauna locura querer pasar por el fuero de lasciencias teóricas y de sus lógicas respectivasunos hechos que pertenecían al usufructoexclusivo de meticulosos moralistas, cuyagran barrera teórica estaba en no hacer de-rivar el deber del ser, es decir, la mítica fala-cia naturalista.

Sin embargo, parece que los científicos co-menzaron a ocuparse de tal tipo de pro-blemas, cuando las conductas morales sedesviaron hacia límites insospechados decrueldad con motivo del genocidio nazi ode la utilización bélica de la energía ató-mica. La estrecha relación entre los avan-ces científicos conseguidos y la utilizacióncruel y destructiva de tales avances, ha-cen tomar muy en serio el problema éticoy su tratamiento. Comienza, así, a tratar-se con interés científico los juicios de va-lor y las normas, no dejando el tema enmanos extracientíficas. Todo ello comple-tado con los últimos estudios sobre losmores humanos en las diferentes culturasy grupos. Surge, de esta forma, el intentode construir una ética científica que res-ponda a los comportamientos y conduc-tas observables, empleando el método ylenguaje científico y aquellos conocimien-tos sobre el individuo y la sociedad quenos aportan las ciencias.

Pues bien, estos intentos de hacer compati-ble la ética con la ciencia y sus metodologíaslleva a declarar una especie de decálogo delnuevo ético-científico: no se debe filosofarsobre la ignorancia; se debe partir siemprede la recogida de datos empíricos; plantearenunciados claros y precisos; justificar todaafirmación; preguntar críticamente sobrecada paso que se dé; estar abiertos a una re-novación permanente tanto de los conteni-dos como del lenguaje; y tolerar cualquierhipótesis planteada, aunque podamos some-terla a falsación. Hasta aquí la propuestametodológica que nos plantea M. Bunge paraintentar elevar a carácter científico la re-flexión ética3. Sin embargo, como estima conacierto Toulmin, no podemos sustraernos ala pluralidad de enfoques éticos, ni a las pre-guntas que nos aportan las distintas posibi-lidades que se ofrecen desde un métodocomparativo4.

Siguiendo a Edel podemos apreciar que laevaluación y crítica de las teorías éticas su-pone algo esencial en la construcción de unateoría moral5. Los cambios sociales, la fal-ta de un cuerpo acumulado de proposicio-nes éticas, son causa y consecuenciainevitable del fracaso de desarrollar prin-cipios críticos en una teoría ética. Así, losmétodos que hoy en día suelen intentarconstruir tales principios sometidos a crí-tica son los siguientes: el método analítico,que intenta un análisis de los enunciadosmorales desde el análisis lógico y desde elsentido común; el método descriptivo, queintenta la descripción de los sentimientosmorales como fenómeno; el método causal-explicativo, que intenta centrarse en los efec-tos de las acciones morales; y el métodoevaluativo, que intenta analizar, describir yvalorar los resultados de las conductasmorales de las personas afectadas.

3 Cf. BUNGE, M., Ética y ciencia, Siglo XX, Buenos Aires, 1972.4 Cf. TOULMIN, S., El puesto de la razón en la ética, Alianza, Madrid, 1979.5 Cf. EDEL, A., El método en la teoría ética, Tecnos, Madrid, 1968.

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Por tanto, podemos ver que las formas dellevar a cabo una metodología en ética sonmuchas y variadas. La cuestión es que poda-mos argumentar con cierta claridad acercadel papel que debe desempeñar dicha meto-dología. De hecho, hoy en día se tiende ha-cia la unidad de métodos, como forma dealcanzar un mejor funcionamiento de la pro-pia teoría ética. Lo que sucede, como advier-te Toulmin, es que se hace preciso tabulartodo el material acumulado y darle, así, unpuesto preeminente a la razón en la teoríaética como dilucidador de los problemasmorales y de sus consecuencias.

3. El problema de la fundamentación deuna ética biotecnológica

Pues bien, vistos los modelos metodológicoséticos y vistos los diferentes modelos expli-cativos del desarrollo moral humano, pase-mos ahora a intentar un modelo defundamentación para la bioética, partiendode la complejidad que acabamos de exponer.En definitiva, intentemos un modelo defundamentación que sea creíble en el senode nuestras sociedades plurales y autóno-mas. Y todo ello desde la pretensión de es-tablecer un procedimiento de toma dedecisiones en el ámbito de las ciencias de lasalud, partiendo del hecho prioritario de quetodos los seres humanos merecen absolutaconsideración y respeto6.

Pero no nos engañemos. Como nos advierteA. Cortina, el lenguaje tiene sus trampas ytenemos que aquilatar muy bien lo que que-remos entender por ética y, por tanto, porbio-ética. El término ética procede del voca-blo griego êthos, que viene a significar carác-ter o forma de vida. Pero esta forma de vidaimplica dos niveles bien diferenciados: unoatiende a la naturaleza impresa de los hábi-tos que tenemos, mientras que otro hace re-

ferencia al hacerse de cada hombre en lavida. De ahí que los deberes constituyan unaparte del objeto de tales saberes, pero no sutotalidad. Son un mínimo indispensable paraque la propia vida pueda manifestarse entoda su plenitud, es decir, como vida virtuosao vida buena. Por eso toda ética de los debe-res y normas de comportamiento moral serásiempre una ética de mínimos, mientras quela ética plena del êthos del hombre tenderásiempre a ser una ética de máximos7.

Hoy en día seguimos con las clásicas divi-siones entre éticas de bienes y éticas de fi-nes, aunque hablemos en un lenguaje actualde éticas de la justicia y éticas de las virtudes ode la felicidad, además de las llamadas éticasutilitaristas. Dentro de cada una de ellas, asu vez, podemos distinguir aquellas éticasde raigambre más individualistas y aquellascuya raigambre es preferentemente comuni-taria. Pero por intentar una división global,podemos centrarnos en aquellas tres.

Así, por éticas de la justicia entendemos aque-llas que recogiendo el legado kantiano, ha-cen de la persona autónoma el centro de lomoral, por lo que son dichos sujetos los quedeben juzgar de un modo racional acerca dela justicia o injusticia de los principios pro-puestos por una comunidad concreta. Se tratade éticas procedimentales, universalistas,deontológicas y de mínimos, puesto que pre-tenden universalizar unos cauces formales deprocesos de decisión moral desde los cualespoder deducir una serie de normas mínimasde comportamiento colectivo.

Frente a éstas, aparecen las éticas eudemónicaso de virtudes, que partiendo del legadoaristotélico y hegeliano tratan de conformaral individuo en el seno de la comunidad don-de alcanza su desarrollo pleno como perso-na. Tratan, así, de formular principios

6 Vid. CASTRODEZA, C., “Los orígenes biológicos de la virtud”, Revista de libros, 27/28 (1999) pp.21-24 / 22-26.

7 Cf. CORTINA, A., Ética mínima, Tecnos, Madrid, 1986.

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máximos de virtud deducidos de la natura-leza misma del ser humano o de las tradicio-nes culturales y religiosas de dichascomunidades. En definitiva, podemos decirque estas éticas completan lo intersubjetivode las éticas de la justicia con su aportaciónintrasubjetiva.

Finalmente, y frente a las dos anteriores,surgen las llamadas éticas utilitaristas, siguien-do la estela de Hume y Bentham, hoy com-pletadas con el pragmatismo de autores comoR. Rorty. Para ellos la moral no es sino unjuego de causas y efectos, en el cual debe-mos tender a maximizar los resultados fa-vorables tanto para el individuo como parala sociedad. Por tanto, el criterio moral últi-mo será el beneficio real que aporte una de-cisión u otra, sin criterios previos ni principiosabsolutos. A estas corrientes podemos asi-milar en lo fundamental el sociologismo moralo, igualmente, el biologicismo moral, donde elcriterio último será o la lógica social o la pro-pia lógica de la biología.

Pasemos, así, a desarrollar un modelo defundamentación siguiendo la estela de X.Zubiri, autor adecuado para un planteamien-to ético del mundo de las ciencias de la vida,intentando conciliar las tres tendencias ante-riormente expuestas8. Pues bien, Zubiri partede que la realidad moral es constitutivamentehumana; no se trata de un ideal a alcanzar,sino de una verdadera forzosidad o exigidad delconstructo psico-orgánico que es el hombre. Elhombre tiene necesidad de apropiarse deunas posibilidades que le plantea la realidad,lo que le conduce a justificarse ante el medio,es decir, a dar cuenta y razón de la realidad.Por tanto, dentro de ciertos límites, el hom-bre sí puede trazar su área de justificación: alhombre que ejecuta un acto se le pueden pe-dir cuentas de él. Y ese dar cuenta del acto ensí supone dar razón del mismo, es decir, in-dicar las posibilidades de dicho acto. Es lo

que Zubiri denomina dimensión de preferencia,que no es otra cosa que la justificación de unasposibilidades frente a otras.

Ahora bien, a dicha justificación preferencial elhombre no llega sin más, sino que se sienteimpelido por unas tendencias que resultanser inconclusas. Aquí podrían entrar diver-sas teorías ya expuestas: así, el utilitarismopragmático resolvería esta cuestión por me-dio de la presión de los grupos sociales so-bre las preferencias del hombre; mientrasque las teorías de los principios de justiciaintentarían deducir un imperativo condicio-nal y categórico en el ámbito de un saberpuro, por lo que las acciones del hombre es-tarían justificadas cuando realizara su deber.Zubiri, sin embargo, presupone un subjectumo razonamiento consciente que es previo yante el cual la valoración es objetiva. Y si losvalores son objetivos y valiosos es porquelas cosas son valiosas para una realidad quees la del hombre. Por tanto, siguiendo aScheler, entiende que el bien no es soportede valores sino su raíz.

El hombre, nos dice Zubiri, al justificar susactos va describiendo su propio ámbito deactuación moral; por lo que el ser humano seva apropiando de ciertas posibilidades queformarán su propia realidad como animalmoral. Ahora bien, ¿qué es lo que hace el hom-bre con su moralidad? El ser humano, nosaclara Zubiri, lanzado sobre sí se encuentraante sí mismo como aquella realidad desdela que tiene que resolver su vida. De tal for-ma que el hombre debe resolver la situaciónen la que se encuentra, puesto que no puedequedarse en ella sino que tiene que determi-nar cómo quiere ser hombre efectivamente.Por tanto, el hombre, así constituido, aparececomo el animal que busca constitutivamentela felicidad o animal beatificable. Pero esta fe-licidad no es sólo sentirse bien o pleno, sinosentirse realmente bien, o lo que es lo mismo,

8 Cf. ZUBIRI, X., Sobre el hombre, Alianza, Madrid, 1986. A Zubiri le han seguido autores como P. LaínEntralgo o D. Gracia.

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estar bien en la realidad; de ahí que seamos,igualmente, animales de realidades.

De todo esto podemos concluir con Zubirique “sólo tenemos moralidad en cuanto con-tamos con felicidad”. De hecho, cuando ha-blamos de deber no estamos ante unaposibilidad más, sino aquella que es más con-ducente a la felicidad del hombre. El deber,por tanto, no se contrapone a la felicidad sinoque el hombre está ligado constitutivamenteen cada situación a ser feliz. Pero esto nosupone confundir el deber con la felicidad,sino que son las posibilidades las que nosordenan hacia la felicidad. Es más, lo propiodel deber no es ser impuesto, sino ser apro-piado; lo que supone que el hombre se en-cuentra debitoriamente o impelido respecto desu propia realidad. No caben, por tanto, nor-mas impuestas desde fuera, sino la puestaen marcha de una inteligencia que dé lugar auna razón práctica que uno se va haciendo,es decir, al sentido moral. De hecho, el hom-bre se configura abierto desde sus posibili-dades hacia su propia perfección, de lo cuales responsable. Por eso la sanción no es deningún modo un castigo, sino que el hombreconsiga ser plenamente lo que radicalmenteha querido ser.

El problema es que la realidad ante la que elhombre responde dando cuenta de ella esfundamentalmente social e histórica. Por esoZubiri exige una adecuación de la situaciónconcreta del ser humano dentro de una so-ciedad en un tiempo histórico concreto. Estoimplica un cambio real y efectivo de las po-sibilidades de perfección que el hombre tie-ne radicalmente dentro de sí, en tanto quecompuesto o constructo psico-físico. El hom-bre, así, se ve obligado a hacerse cargo de larealidad de una forma responsable, cargan-do con la incertidumbre moral que suponela indeterminación de las posibilidades que

le pueden llevar hasta su perfección. Éste essu drama, que tan lúcidamente supieron very expresar las corrientes existencialistas: elpaso de lo puramente biológico a lo radical-mente humano.

Pues bien, todo esto nos lleva a contemplarla Bioética desde aquellos principios que,deducidos por la razón, se nos muestrancomo posibilitantes de nuestra propia perfec-ción y felicidad. En definitiva, siguiendo aOrtega, podemos concluir afirmando que elhombre aparece como un ser moral y libre,con un quehacer histórico vital que es dar cuen-ta de la realidad 9. Surge, así, el animalvalorativo, es decir, el ser capaz de valorarde forma diferente las distintas posibilida-des que tiene ante sí para conformarse en larealidad desde un sistema de valores dado.Pero esto supone ya el paso de la ética a laaxiología.

4. Biotecnología y sistemas de valoresimperantes

Si el obrar humano, como hemos visto, con-siste en apropiarse unos determinados valo-res en torno a la realidad, debemos aclararlo que significa el término valor. Pues bien,siguiendo a J. Gevaert podríamos definir elvalor como todo lo que permite dar un sig-nificado a la existencia humana y todo lo quepermite ser verdaderamente hombre10. Estadefinición de los valores implica que el va-lor es el fundamento por el que una cosa sepresenta como un bien.

Los valores para ser reales necesitan un mun-do concreto donde manifestarse, es decir,que no existen sin más o como idea pura.Sólo existen si son realmente encarnados enun mundo material y cultural concreto. Algoparecido a lo que sucede con el pensamientoy la palabra, puesto que el primero no ten-

9 Cf. ORTEGA Y GASSET, J., El hombre y la gente, Espasa-Calpe, Madrid, 1972.10 Cf. GEVAERT, J., El problema del hombre. Una introducción a la antropología filosófica, Sígueme,

Salamanca, 1984.

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dría sentido sin su expresión real. Así, losllamados valores morales existen en la me-dida que interaccionan en las relaciones en-tre los seres humanos, por lo que su modohabitual de expresarse será a través de nor-mas de conducta, leyes o estructuras de com-portamiento. Es más, podemos decir, comoafirma Gevaert, que los valores no existensin el hombre que con ellos está en disposi-ción de dar un significado a la propia exis-tencia. Por lo que las cosas adquirirán unvalor en la medida en que se inserten en eseproceso de realización humana.

El problema surge cuando vemos que ha deser el hombre el que elabore dicho reconoci-miento creando un mundo cultural de bie-nes materiales, de técnica, de ciencia, de arte,de derecho o de pensamiento, buscando sudestino final y su propio significado. Por esose afirma que los valores no son un hechonatural, sino un producto de la propia exis-tencia humana. Es decir, los valores no res-ponden a la dinámica naturalista de losprocesos innatos para satisfacer deseos onecesidades, sino que suponen todo lo quepermite a los hombres realizar su existenciay darle, así, un significado.

Este planteamiento se aleja de las concepcio-nes tradicionalmente naturalistas de la filo-sofía medieval, que tendían a situar losvalores en un orden natural y predetermi-nado, expresión de las estructuras naturalesde las cosas. De esta forma, siguiendo eldevenir del propio orden natural podíandeducir valores objetivos, al margen deltiempo y de la historia. Pero esta interpreta-ción fixista o estática de los valores contieneuna exagerada acentuación de las estructu-ras naturales del ser humano, olvidando quesu encarnación en el hombre implica una di-mensión intersubjetiva y temporal.

En efecto, los valores no son nunca valoresexclusivamente míos, sino que lo son tam-

bién para los demás, hasta el punto que su-ponen un elemento esencial de referencia delos otros. Además, todo valor apareceenmarcado en una cultura determinada, aun-que no se puedan reducir a la misma, peroparece claro que tales valores se imponen enun marco cultural de reconocimiento mutuo.Como advierte E. Levinas, los valores mepermiten reconocer al otro y responder a sullamada, y me permiten, asimismo, enfren-tarme con el rostro del otro11. Por tanto, esesencial al valor la exigencia de comunicabi-salidad: bonum est diffusivum sui.

Esto nos lleva a constatar que no es posibleapreciar un valor sin vivirlo frente y con losdemás. Se trata del antiguo ideal de laeudaimonía (felicidad) y del más moderno dela autorrealización, pero siempre que se lesdespoje de su matiz individualista e impli-quen un sentido de realizarse con los demásy ante los demás. Esta mirada del otro, comodiría E. Levinas, nos hace superar y trascen-der el concepto mismo de naturaleza y susdeterminaciones. Si el hombre es el lugar delos valores, como ya hemos dicho, el otro esel lugar referencial inmediato de realizaciónde dichos valores.

Ahora bien, los valores no sólo responden auna dimensión interpersonal, sino que en símismos trascienden al hombre individual ysocial, constituyendo una especie de normasuperior de comportamiento. Es decir, losvalores se imponen por sí solos, por lo queel ser humano nada puede hacer ante el he-cho de que ciertas cosas tienen sentido ovalor para él, o que determinadas cosas seanreconocidas como dignas o como indignaspor él. Pero ¿por qué aparecen los valores?Pues bien, parece que la existencia concretadel ser humano con los demás en el mundo,es decir, esa existencia intersubjetiva, es laque hace aparecer el sentido de las cosasmismas, su valor. Por lo que podemos afir-mar que la propia existencia humana es en sí

11 Cf. LEVINAS, E., Totalidad e infinito, Sígueme, Salamanca, 1997.

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misma un juicio de valor. Al menos, un jui-cio de valor práctico que implica una ciertasensibilidad o certeza intuitiva sobre deter-minados fenómenos del ser humano en so-ciedad. Es el caso del sentimiento deinjusticia, solidaridad, respeto o compasión,que se nos dan como notas de una realidadque somos.

Diferente es el contenido concreto de dichosvalores o juicios intuitivos, puesto que, apesar del componente subjetivo de los mis-mos, como advierten tanto M. Scheler comoN. Hartman, los valores nos son dados deforma objetiva e, incluso, ordenada y jerár-quica, a través de lo que denominan intui-ción emocional, que tiene un carácter objetivoanálogo al del conocimiento teórico intelec-tivo. Por tanto, no estamos ante ámbitos ar-bitrarios de valoración, sino ante un ordenconstitutivamente humano de principios quese desarrollan universalmente y de formaconstante en el tiempo. Ahora bien, esto noimplica que tales valoraciones sean idílicas opuras abstracciones, sino que el hombre seve esencialmente ligado a lo más íntimo desu ser persona que no es otra cosa que su seren el mundo. Tanto es así, que la mayor par-te de valores los intuimos de forma negati-va, como sentimientos de traición a lo queentendemos es verdaderamente humano.

Por tanto, será tarea de cada hombre apre-hender aquellas verdades de valor o bienesque realmente le hagan realizarse en el mun-do con los demás. Ahora bien, lo propio delser humano, lo humanum, no sólo se mani-fiesta en esta tendencia hacia su propia rea-lización personal, sino también en lasdificultades e, incluso, fracasos de conseguirtal empeño. Es decir, que lo humano se re-fiere tanto a la tendencia hacia la plenitudcomo a la insuficiencia para alcanzarla. Deahí que sea tan importante para el hombreelaborar su propio orden de valores que le

permita reconocerse como constitutivamentehombre.

Pero, como acertadamente expone Aran-guren, la ética de los valores ha sido critica-da por dos concepciones metafísicas alejadasen el tiempo: la Escolástica tomista y la on-tología de Heidegger12. Los primeros recha-zan que los valores ocupen el lugar de losprincipios transcendentes, fundamentalmen-te de la idea de bien, porque conlleva unades-realización de los mismos y, por consi-guiente, su des-objetivización. Por contra,Heidegger entiende que el valor es el últi-mo y más débil eslabón de la idea platónica,porque Platón habría intentado con su ideair más allá del ser, es decir, al reino de loque todavía no es pero debe ser. El proble-ma era y es justificar ese deber ser, por loque el valor debería convertirse en la basedel deber y extenderse a toda la realidad.Por eso Heidegger critica el subjetivismo deesta opción que no puede soslayar que todavaloración depende en última instancia delsujeto que valora. En definitiva, como con-cluye Aranguren, el pensamiento no puedeser solo una tarea personal, sino también undestino y un quehacer.

Tan solo nos queda preguntarnos, como hi-cimos al referirnos a la moral, cómo se desa-rrollan los valores en nuestra concienciaindividual, es decir, cuál es la génesis perso-nal de los valores que adoptamos en nues-tro proyecto vital. Pues bien, siguiendo aBrandt, podemos comenzar por el nivel pri-mario de aprendizaje, también de valores,que es en el entorno familiar, donde, evi-dentemente, las experiencias del niño guar-dan una relación estrecha con el contenidode los valores aprehendidos13. Incluso untema como el concepto de justicia que tenga-mos, dependerá directamente del sentimien-to de justicia que hayamos experimentadoen nuestra infancia ante los castigos y pre-

12 Cf. ARANGUREN, J.L., Ética, Alianza, Madrid, 1985 (pp. 70 y ss.).13 Cf. BRANDT, R.B., Teoría ética, Alianza, Madrid, 1982 (caps. XII y XIII).

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mios recibidos. Es más, sabemos que los ni-ños aceptan inicialmente lo que sus padresentienden por bueno o malo, por justo e in-justo, por placentero o desagradable. Lue-go, a medida que crecen, pasan a poner encuestión tales principios, aunque no tanto poruna reflexión teórica sobre los mismos, comopor el lógico rechazo propio de la autono-mía del crecimiento. Pero con la madurez,tendemos a repetir muchos comportamien-tos valorativos heredados de nuestros edu-cadores, aunque ya no recordemos quién noslos transmitió o cómo han pasado a formarparte de nuestra personalidad.

Junto a los padres también aparecen en lainfancia otras figuras representativas queejercen gran influencia en nuestra valoraciónde la realidad. Primero serán del entornofamiliar directo, luego de nuestro periodoformativo, tanto profesores como compañe-ros de estudios, y, finalmente, de aquelloscientíficos, pensadores, literatos, artistas oprofesionales de los que tomamos opinionesy las incorporamos como criterios de valor.Pero toda esta evolución genética del valoren nuestro modo de proceder como perso-nas tiene su punto álgido en nuestra capaci-dad crítica de asumir nuestras propiasexperiencias vitales, los intereses y necesi-dades que nos encontremos, y el propio tem-peramento que nos vayamos forjando. Todoesto, sin duda, condicionará nuestra capaci-dad para sostener un sistema valorativo yproyectarlo hacia nuestro propio desarrollopersonal.

Pero una cosa es admitir la esfera de valoresque existen en nuestra realidad, y otra quedicha esfera sea el fundamento de nuestramoralidad. Más bien sucede al contrario: esla fundamentación moral la que hace posibleque describamos esas vivencias portadorasde juicios de valor moral desde un punto devista puramente fenomenológico, es decir,

como fenómenos morales. En definitiva,como expone con acierto L. Rodríguez Duplá,el valor no es otra cosa que el criterio objeti-vo que complementa el puro subjetivismo dela felicidad personal14. Es decir, algo queenlaza con páginas anteriores cuando veía-mos al hombre como un animal de posibili-dades que opta por aquellas que le conducena una cierta idea de felicidad o plenitud.

En este sentido vimos cómo la gran tarea dela historia del hombre es, precisamente, in-tentar dotarse de un orden o sistema de va-lores desde los cuales poder construir supropia realidad humana. Pero ya advertía-mos que tales valores no se presentan de unaforma caótica y desordenada, sino de unaforma jerárquica y estructurada, presentan-do, incluso, cierta autonomía entre sí. Lo queresulta realmente complicado es establecercriterios de preferencia, aunque el criterioúltimo sabemos que debe ser la propia reali-zación plena de la persona que incorpora ta-les valores. Pero podemos preguntarnos conRawls por el proceso mediante el cual unapersona llega a adherirse a estos valores, detal forma que el ser humano actúe conformea dichos principios superiores y, por tanto,promueva comportamientos, ideales e insti-tuciones sociales justas15.

Hay que decir que normalmente en nuestrassociedades nos encontramos de hecho consistemas de valores incorporados que nosrequieren un comportamiento adecuado adichos valores. Es más, con frecuencia debe-mos conformar nuestro comportamiento alpunto de vista de los demás, no sólo parasaber cómo interpretan tal marco valorativo,sino sencillamente para concertar un razo-nable equilibrio entre criterios de valoraciónopuestos. Con el tiempo, se termina por al-canzar un cierto dominio de tales principiosvalorativos, llegando, incluso, a adoptarloscomo algo constitutivamente beneficioso

14 Cf. RODRÍGUEZ DUPLÁ, L., Deber y valor, Tecnos, Madrid, 1992 (caps. VII y VIII).15 Cf. RAWLS, J., Teoría de la Justicia, FCE, Madrid, 1979 (cap. VIII).

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para todos. Lo cual, por cierto, engendraen cada uno de nosotros el sentimiento dedesarrollar y actuar conforme a tales prin-cipios, con los que nos llegamos a sentir ver-daderamente afiliados, y con el consiguientesentimiento de culpabilidad en caso de nopoder llevarlos a la práctica. En definitiva,nos encontramos impelidos a actuar desdey sobre tales principios valorativos dados,por lo que debemos ahora intentar descri-bir cuáles son esas esferas de valoración queaparecen en nuestro contorno, sabiendo queno se trata de valores aislados, sino de va-lores surgidos en y desde la interacciónpersonal.

Nosotros podemos establecer, siguiendo a Ge-vaert, las siguientes esferas o sistemas devalores que, después, cada persona habrá deintegrar según su propio proyecto de auto-realización16. En primer lugar, aparecen losvalores vitales o corpóreos, es decir, aque-llos que responden a las necesidades corpo-rales primarias, tanto propiamente naturalescomo las resultantes de aplicaciones tecno-lógicas. Una segunda esfera será la de losvalores de la persona o valores éticos, queexpresan el reconocimiento del hombre enel mundo: así, los valores relativos a la viday a la muerte; relativos a la verdad científi-ca, filosófica y religiosa Y, por último, valo-res relativos a la relación con los otros, comola solidaridad.

Estas diferentes esferas de valoración creanuna tensión entre ellas, debido tanto a laautonomía de cada una como a la interde-pendencia entre las mismas. Parece claro quesi la base de todas estas esferas es la perso-na humana y ésta necesita de todos estosámbitos valorativos para desarrollarse ple-namente, es lógico que exista una interde-pendencia no pacífica entre estos niveles.Conflicto que deberá resolverse siempre enel nivel práctico de la vida humana, desde

una lógica tensión dialéctica tanto a nivelpersonal como a nivel social.

5. Determinismo y biotecnología

El obrar humano no está sólo caracterizadopor los valores, sino también por el hechode que esos valores son asumidos y encar-nados en el obrar libre de cada persona. Portanto, valores y obrar libremente son ele-mentos inseparables de una misma acciónhumana, surgida de esa posibilidad de ele-gir que se plantea al hombre al hacerse car-go de la realidad. Si el hombre es libre esporque puede tomar en sus manos su propioobrar; es ese liberum arbitrium o libre arbi-trio del que hablaban los antiguos.

De hecho, ese obrar libre es específicamentehumano porque a pesar de seguir pertene-ciendo al mundo y su naturaleza, no estátotalmente determinado por ella, ni tan si-quiera en su forma social de Estado o volun-tad general. Dicha libertad supone en elhombre la capacidad de obrar sabiendo loque se hace y por qué se hace; es decir, es elpoder de dominación sobre el propio obrarque le permite trabajar en su propia realiza-ción personal y en la realización liberadorade la misma sociedad. Por tanto, no habla-mos de una libertad fin en sí misma, sino encomunión con los demás en el mundo.

Pero es que, además, la libertad supone al-canzar un grado de desarrollo personal, enel sentido de haberse liberado de atadurasde tipo psicológico, cultural o social, identi-ficándose, entonces, con la madurez perso-nal. Y se trata de una libertad madura queintenta plasmar socialmente en el mundo quele rodea las condiciones para que todos pue-dan ejercitar y realizar su propia libertad.

Ahora bien, no podemos pensar que la li-bertad es propiedad exclusiva del obrar hu-

16 Cf. GEVAERT, J., El problema del hombre. Una introducción a la antropología metafísica, Sígueme,Salamanca, 1984 (cap. V).

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mano, sino que debemos saber que se en-cuentra en el centro de la subjetividad delhombre, es decir, que es el modo específicodel existir del hombre. Es más, la libertadsólo se entiende en contacto interpersonalcon los demás, es decir, en el diálogo quebrota de la sociabilidad natural del ser hu-mano. En este sentido, Levinas subraya queno hay libertad humana que no sea capaci-dad de sentir la llamada del otro17. No exis-te una libertad aislada en cuanto tal, sino quese realiza en el contexto de la llamada que elotro me dirige. Por tanto, esa capacidad deencarnar valores que atribuíamos a la liber-tad humana, no puede dejar de ser funda-mentalmente interpersonal.

Pero, ¿qué hay del determinismo de la natu-raleza? ¿Nos permite de verdad ser libres?Bien, parece que el ser humano existe ya enel mundo con un proyecto de libertad quetiene que realizar junto a los otros. Sin duda,el hombre es un ser temporal, biológico ypsíquico, sometido a las rígidas leyes natu-rales y con un patrimonio genético y cultu-ral que le impelen a comportarse de unadeterminada forma. Es más, el ser corpóreose encuentra inserto en las estructuras mate-riales y físicas del mundo. Por tanto, pareceque también el ser humano se encuentra de-terminado por una serie de parámetros vi-tales de los que le es difícil escapar.

Sin embargo, parece que el hombre actúa enel mundo y produce en él algo nuevo en for-ma de técnica, ciencia, arte, pensamiento,etc., por medio de lo cual transforma el mun-do que le viene dado. Es más, en muchasocasiones se sirve de las propias leyes de lanaturaleza para adaptarlas a su medio ymaximizar su estar en el mundo. Es decir, alhombre le es posible realizar la existencia li-bre en un mundo dado sirviéndose de lasleyes que gobiernan dicho mundo. Pero el

hombre sabe que al utilizar dichas leyes pue-de asimismo organizar el mundo de tal for-ma que le sea más fácil orientar dichosmecanismos heredados hacia una finalidadconcreta. Y es precisamente en esa lucha en-tre el ser natural del hombre y su dominiointeligente y reflexivo del mundo donde sehace más patente el dominio de la libertad.

Gehlen ha estudiado, siguiendo el rastro deAristóteles y Tomás de Aquino, esa condi-ción particular de los dinamismos invo-luntarios del obrar humano18. Sin duda, loscomportamientos predeterminados constitu-yen una posibilidad más que se le ofrece alhombre. Pero éste hace de ellos cultura, esdecir, los transforma e integra como compo-nentes de su forma de ser hombre. Así, elcomer se convierte en un acto social, la sexua-lidad se convierte en un lenguaje de amor yla agresividad en una forma de mostrarseante los demás. Por tanto, incluso los dina-mismos involuntarios del hombre aparecenintegrados en su proceso de humanización.El hombre verdaderamente integrado y lo-grado no será el que no sienta el peso y elimpulso de los dinamismos naturales, sinoprecisamente el que consiga integrarlos ensu existencia humana con los demás.

Finalmente, no podemos olvidarnos, si devalores y libertad se trata, de resaltar la im-portancia del tema de la liberación como com-ponente esencial del obrar humano en lahistoria y sobre la historia. Dicho conceptoprocede de la religión judeo-cristiana, peroposteriormente ha dado el salto a las cate-gorías seculares y estrictamente filosóficas.Por liberación podemos entender conGevaert la forma típica con que la libertadhumana está presente en el mundo19 . En to-dos los sectores de la existencia y de los va-lores la liberación se presenta como una tareaespecífica que tiene que cumplir el hombre.

17 LEVINAS, E., Humanismo del otro hombre, Caparrós, Madrid, 1993.18 GEHLEN, A., El hombre, Sígueme, Salamanca, 1987.19 Cf. GEVAERT, El problema del hombre... (pp. 223-230).

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Por eso puede decirse que la liberación estransitiva a la realización material de losvalores, dado que permite liberar al hombrepara dicha tarea y, de paso, permitirle vivirlibremente su propio proyecto vital y colec-tivo. Por tanto, vivimos la liberación comouna tarea personal y social que hace al serhumano ser consciente de su historicidad yle impele a actuar sobre la historia mismatransformándola.

CONCLUSIÓN: NORMAS,VALORES Y PRINCIPIOS

A partir del reconocimiento de las liberta-des individuales que comienza a producirsedesde el siglo XVIII con sus consecutivasdeclaraciones de derechos y libertades, lallamada ética o deontología médica deberefugiarse en la libertad de conciencia paramantener activos los principios del JuramentoHipocrático y sus posteriores interpretacio-nes. Así, se va dando el paso desde unpaternalismo médico propio de sociedadescarismáticas y tradicionales, donde el médi-co tiene el poder de beneficiar y el enfermoel deber de dejarse gratificar. Por tanto, es-tamos ante un enfermo sin autonomía ni ca-pacidad de decisión moral, cuya únicalimitación serán los clásicos principios de be-neficencia y no maleficencia.

Con la Ilustración y la centralidad del hom-bre como sujeto de reflexión y centro de lamisma, comienza a considerársele como unagente moral libre y responsable, al que porfin se le reconoce el principio de autonomía. Así,el enfermo deja de ser considerado como unmenor sin capacidad de decisión por sí mis-mo, y su salud y su propia vida comienzan aser consideradas desde el punto de vista delenfermo y no de la actividad médica comoalgo metapersonal. De ahí, que comience adifundirse el llamado consentimiento informa-do, clave de una decisión madura y autóno-ma del sujeto enfermo.

El reconocimiento del derecho de los enfer-mos a este consentimiento informado, co-

mienza con la reacción médica internacionalante los dramáticos acontecimientos vividosdurante el III Reich alemán y también porlos procedimientos de esterilización que sepractican en diversos Estados de EUA, comoconsecuencia de las creencias en la eugene-sia derivadas del biologicismo extremo deautores como Wilson. Ante semejantes prác-ticas, el Tribunal de Nuremberg establecióunos principios entre los que se encontrabael consentimiento voluntario del sujeto hu-mano, como algo esencial a los tratamientosmédicos. Y todo ello desde la creencia cadavez más extendida en la completa autode-terminación de las personas.

Así, en 1973, la Asociación Americana deHospitales elaboró un código de derechosde los enfermos, reconociendo el principiode autonomía y de consentimiento informa-do. Más tarde, en 1981, la Asociación Médi-ca Americana publica un documento sobreel consentimiento informado que tan sóloadmite las siguientes excepciones: cuando elenfermo esté inconsciente; o cuando el ries-go de la revelación pueda suponer una seriaamenaza psicológica para el mismo. Estas sonbásicamente las recomendaciones recogidaspreviamente en el Informe Belmont de 1978,con el principio de la autonomía de las per-sonas como eje central de la actividad médica.

En España, se estableció una carta de dere-chos de los enfermos y el reconocimiento delconsentimiento informado a través de la LeyGeneral de Sanidad de 1986. Las excepcionesson similares a las americanas: cuando la nointervención suponga un riesgo para la sa-lud pública; cuando no existe imperativo le-gal; cuando no esté el enfermo capacitado; ycuando la urgencia no permita demoras. Enconsecuencia, para el resto de actuaciones elenfermo puede negarse al tratamiento.

Posteriormente, el Código de Ética y Deontolo-gía Médica del año 1990 introdujo el consen-timiento informado como parte de losdeberes de los médicos, con las mismas ex-cepciones. Por tanto, vemos cómo en Espa-ña ha sido la legislación la que ha introducido

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tales principios, mientras que en el mundoanglosajón fueron las asociaciones médicaslas que lo hicieron. De todas formas, los do-cumentos de Expertos del Ministerio de Sa-nidad han detectado todavía disfunciones enla aplicación de dicho principio, en parte porla tradición cultural de oscurantismo ante laenfermedad.

Los recientes descubrimientos y avances enel campo de la biotecnología y de latecnomedicina, han puesto de relieve la fal-ta de unos criterios éticos comunes para fun-damentar las soluciones jurídicas pertinentesen cada caso. Esto se ha puesto de manifies-to en el tema de la fecundación in vitro y enel tema de la inseminación artificial, así comoen las llamadas técnicas de reproducciónasistida (Ley de 1988). La búsqueda de unreferente ético común de mínimos ha de bus-carse en la propia Constitución y en los cri-terios aprobados por todos los ciudadanosa través de los indicadores de opinión. Unaética, por tanto, común y universalizable, quese halle en consonancia con las declaracio-nes internacionales de derechos humanos.

Como muestra de esta preocupación apare-ce el Convenio relativo a los derechos hu-manos y biomedicina, hecho en Oviedo en1997, donde se recogen estas preocupacio-nes y, especialmente, la protección del serhumano en su dignidad, identidad e inte-gridad. Desde aquí, hoy se contemplan comoprincipios básicos de la bioética, el de santi-dad frente al de calidad, y el de autonomía fren-te al de intervención. Santidad en el sentidode entender la vida con un carácter inviola-ble; y calidad en el sentido de relativizar lavida en función de otros parámetros. Y au-tonomía como manifestación sagrada de lapropia voluntad personal; frente al princi-pio de intervención que tan sólo quedaríarecogido en las excepciones por razón dedaños particulares, daños públicos,paternalismo limitado y bienestar social.

Por tanto, el principio del derecho a la vida,como derecho fundamental reconocido en elart. 151 de la Constitución, tiene amparo hoy

en día en su finalidad de garantizar la vidafrente a terceros, sean poderes públicos oparticulares. Pero lo verdaderamente inte-resante es forzar una interacción entre losprincipios básicos de la bioética y el ordena-miento jurídico, pues aquellos suponen hoyen día un auténtico deber ser que debe pa-sar a convertirse en normas de obligado cum-plimiento. Se trata de la creación de unbioderecho con fuerza imperativa.

En este sentido, el TC, en sentencia de 1985,ha interpretado el art. 15 de la CE como laproyección de la vida como un valor supe-rior del ordenamiento jurídico constitucio-nal, vinculado a la dignidad de la personahumana. Por tanto, el ordenamiento jurídi-co debe proteger en todo caso y en todas lasmaterias sobre las que legisle la vida y laintegridad física frente a cualesquiera terce-ros, incluso sin contar con el consentimientode los titulares de tales derechos. Se trata,por tanto, de la instauración del principio desantidad de la vida, como marco inter-pretativo del resto del ordenamiento en te-mas que pudieran colisionar por la supuestalibertad del individuo en temas como la eu-tanasia, los problemas religiosos ante prác-ticas médicas como las transfusiones o lahuelga de hambre. El TC ha pasado, por tan-to, de reconocer y amparar el derecho a lavida, a ejercer e impelir un verdadero ejer-cicio de protección de la vida.

Esta colisión entre la protección de la vidapor encima de todo principio y los princi-pios propios de la medicina, como el de au-tonomía o el del consentimiento informado,afecta a la objeción de conciencia como ma-nifestación de dicha autonomía de los suje-tos. Pero en un caso estamos ante normas oprincipios que contienen una alternativa decomportamiento, mientras que en otros ca-sos estamos ante principios y normas de obli-gación absoluta por decisión de toda unasociedad.

Por tanto, la libertad de conciencia goza dela misma protección que las libertades pú-blicas y los derechos fundamentales; liber-

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tades y derechos que se autolimitan cuandointerfieren en su ejercicio en virtud de la sa-lud pública general. Así que un Tribunal loque debe apreciar no es si el comportamien-to de un infractor obedece realmente al im-perativo de la conciencia, cosa imposible porsu propia esencia infranqueable, sino si elsupuesto enjuiciado se inscribe en aquellasituación en que el sujeto del dictamen de laconciencia se encuentra siempre obligado aeste dictamen. De ahí se puede extraer unaconsideración más ponderada de la situacióny actuación del infractor, como puede ser laeximente de estado de necesidad derivadodel imperativo de la conciencia, que debe lle-var, siempre que no haya delito penal, a unainterpretación según las circunstancias éticasy de equidad en cada caso.

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William Fernando Puentes G.

Colaborador Nacional

LA SOCIEDAD CIVIL UN ESPACIODE DEMOCRACIA PARTICIPATIVA*

William Fernando Puentes González**Universidad Católica de Colombia

RESUMEN

La falta de participación ciudadana y la ne-gación de la sociedad civil en los asuntospolíticos, económicos y sociales han hechode Colombia un país excluyente, con un sin-número de problemas que no han permitidoque la nación avance hacia una democraciareal y participativa. Solo la inclusión socialde forma real, libre y efectiva de la sociedadcivil colombiana permitirá que logremos su-perar la crisis social que aqueja al país.

Palabras clave: sociedad civil, participaciónciudadana, exclusión, inclusión, Estado, go-bierno, partidos.

ABSTRACT

The absence of civil participation and thenullity of the civil society in the political,economic and social matters have done ofColombia an excluding country, with anendless number of problems and social cri-sis, that have not allowed that the nationshould advance towards a participativedemocracy. Only the social inclusion of realforms, free and effective of the civilColombian society will allow that we shouldmanage to improve many of the problemsthat affect to the country.

Key words: civil society, citizen participation,exclusion, inclusion, state, government,political parties.

INTRODUCCIÓN

Definitivamente el progreso social, económi-co y político de un país está estrechamenterelacionado con la posibilidad que tienen susciudadanos de participar directamente en losasuntos que atañen a sus derechos a travésde todas las formas de participación que unsistema democrático permite. La exclusióndel ciudadano común y corriente y la faltade garantías para aquellos que quieren in-tervenir han hecho de la participación ciu-dadana un carnaval en tiempo de elecciones,en donde el ciudadano es sobornado, aliena-do y despolitizado hasta el punto que su pre-sencia se limita a intervenir con su voto comoúnico acto de participación ciudadana.

Este trabajo pretende analizar cómo afectaesta situación a la mentalidad de los ciudada-nos y en general de amplios sectores de lasociedad civil, cómo se puede plantear unnuevo proyecto de sociedad que mantengaun compromiso social, un sentido de perte-nencia, de solidaridad, de participación librey democrática en los asuntos políticos, socia-les y económicos que afectan la sociedad.

Recepción del artículo: 10 de octubre de 2008 Aceptación del artículo: 31 de octubre de 2008

* Artículo de reflexión presentado inicialmente como ponencia en el V Coloquio de profesores en laUniversidad Católica de Colombia el 14 de junio de 2007.

** Docente investigador de la Universidad Católica de Colombia con Maestría en Historia de laUniversidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC. Especialista en Filosofía Latinoameri-cana, Especialista en Docencia Universitaria, Licenciado en Ciencias Sociales de la UniversidadDistrital Francisco José de Caldas.


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La sociedad civil un espaciode democracia participativa

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EL PROBLEMA

¿Qué ha pasado en Colombia con la partici-pación de la sociedad civil, de forma libre,independiente y organizada en la defensa desus derechos y en la búsqueda de unos valo-res cívicos de reconciliación nacional, en con-tra de la exclusión y el rompimiento del tejidosocial? ¿Cómo hacer para que la sociedad ci-vil empiece a trabajar por un verdadero or-den democrático, incluyente, con garantíasciviles, políticas y económicas?


La investigación adelantada está enmarcadaen métodos cualitativos. El problema de in-vestigación planteado se aborda de manerainterdisciplinaria, examinando informacióndesde diferentes fuentes de carácter secun-dario y recurriendo también al trabajo decampo que proporciona información de pri-mera mano.

MARCO TEÓRICO

¿Qué es la sociedad civil?

La sociedad civil es un espacio de participa-ción ciudadana, en donde ésta se movilizalibre e independientemente para ir elaboran-do tejido social, siendo el resultado deconstrucciones modernas de un sistema inclu-yente del ciudadano en los campos político,social y económico de un país. Es decir, lasociedad civil viene siendo un sentimientode unidad e independencia de la poblaciónfrente al poder público (García M., 2007), esel punto de encuentro de intereses del ciu-dadano en los diferentes espacios que le co-rresponde vivir; los cuales son de tresórdenes: el del Estado, el del mercado y elde la sociedad civil. En estos espacios el ciu-dadano lleva a cabo diferentes actividadesy tareas con el fin de construir dinámicassociales y culturales en el país. Si estos espa-cios de participación no trabajan o actúanarticuladamente, habrá un desequilibrio en

el adecuado progreso de las condiciones devida de los ciudadanos (García N.).

El Estado se asume como el estamento quecumple funciones administrativas, legislati-vas, judiciales y de control, que propendepor satisfacer las condiciones mínimas y dig-nas de la población a través de políticas de-mocráticas que garanticen el bienestar socialde la población. La participación de la socie-dad civil en este espacio es clave para hacercumplir sus funciones de forma transparen-te, en busca del bien común; es decir, es unespacio de control público que garantiza larealización de las funciones pertinentes.

El espacio de mercado es tomado como ladinámica de intercambios de bienes y servi-cios, la regulación de la oferta y la demandaa través de políticas estatales, donde la so-ciedad civil debe cumplir el papel de vigi-lancia, control y auditoría. Con el ánimo deque todos los eventos allí realizados sean lomás transparentes posible.

El tercer espacio, el de la sociedad civil, esaquel que localiza a los ciudadanos en formaorganizada en la búsqueda de soluciones asus demandas o necesidades. Es ante todoun sentimiento de unidad e independenciade la población frente al poder público, man-tiene una clara diferencia entre aquellos quegobiernan y las instituciones que represen-tan. Reconocen que el gobierno puede repre-sentar al Estado, pero no es el Estado,además los miembros de la sociedad civil sesienten cerca a las instituciones, pero guar-dan prudente distancia frente a sus gober-nantes, eso les permite salir en defensa delas instituciones cuando los gobernantes aten-tan contra ellas (García M.).

La subordinación de lo público

La modernidad dentro de un sistemaneoliberal está sustentada en la privatizaciónabsoluta de todas las empresas rentables deun Estado, relevando a este de sus obliga-ciones y sometiéndolo a un endeudamientoy dependencia económica, debido a que cada

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empresa privatizada, transferida, vendida,subvaluada y libre de pasivos, limita losingresos del Estado. Sin embargo a éste lecorresponde asumir sueldos, liquidaciones,prestaciones, mientras que los inversionistasadquieren las empresas con créditos respal-dados por los activos de las mismas (Garay,2004). Cuando estas empresas pasan al sec-tor privado se imponen condiciones labora-les que lesionan o vulneran garantías yderechos.

El precio de los bienes producidos, por másimpacto social que tengan, por ejemplo en elcaso de la salud o en el de los servicios pú-blicos domiciliarios, se maneja bajo la lógicade la ganancia, en detrimento de los interesesmayoritarios de la población. La precariedaddel Estado favorece el resquebrajamiento defunciones y responsabilidades de éste,especialmente en materia de garantías de losDerechos Humanos, prestación de serviciosbásicos para la población (salud, educación,saneamiento básico, agua potable), bienesnecesarios para llevar una vida digna, quedeberían constituir la razón misma de la exis-tencia del Estado, para el fortalecimiento dela sociedad civil, la construcción de tejidosocial y el reconocimiento de lo público,como escenario de beneficio colectivo yposibilidad democrática para todos losciudadanos.

El papel del mercado

A través del mercado toman forma elrentismo y el clientelismo, entendidos comolas prácticas impuestas por grupos económi-cos poderosos para usufructuar renglones dela economía con fines particulares, en detri-mento de lo público y de la comunidad, fa-voreciendo intereses individuales y privadosa costa de los intereses del resto de la pobla-ción, sin una retribución a la sociedad queguarde proporción con los beneficios obte-nidos a nivel individual.

A la vez, el rentismo da paso al fenómenodel clientelismo excluyente que viene a serla descomposición del Estado, debido a que

el mercado no se moverá por la eficiencia delas ofertas sino por métodos ilegales comoel soborno o las comisiones para el manejode contratos, diseños y reformas en las polí-ticas estatales, debilitando los intereses pú-blicos y la sociedad civil, ya que estaspolíticas estarán encaminadas a favorecergrupos particulares en contra del bien común.Esta situación ha originado en Colombia, unacultura de la ilegalidad, que prevalece comoexpresión local de una cultura capitalistamoderna, cuyo principio rector y guía deacción es la búsqueda de lucro y satisfac-ción de objetivos egoístas y excluyentes afavor de minoritarios grupos que logranposiciones de privilegio individual a partirde la obtención de posición de poder o con-trol dentro de una estructura política, eco-nómica y social (Garay).

Sociedad civil y democracia

Este tercer espacio está relacionado con laorganización política del Estado y la partici-pación incluyente de todos los sectores po-líticos, económicos y sociales de la poblacióncon igualdad de posibilidades y oportuni-dades, en la búsqueda de un bien común. Enel contexto de una sociedad como la colom-biana que evidencia profundas rupturas enla aplicación de sus reglas de participaciónsocial, política y organización institucional,es complicado que la sociedad civil cuentecon reales escenarios de representación, con-troversia y decisión.

Grupos particulares capturan el Estado endetrimento no sólo de lo público sino de losintereses ciudadanos, quienes se ven exclui-dos de la actuación en todos los escenariosde participación política formales en el ámbi-to nacional, regional y local como el Congresode la República, las Asambleas Departamen-tales, los Concejos Municipales y Distritales ylas Juntas Administradoras Locales, median-te la violación de normas, procedimientos ydisposiciones de orden jurídico.

El desgaste de la credibilidad pública esevidente, los conflictos no encuentran sali-

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da; todo lo contrario: la lucha por reivindi-caciones sociales toma impulso mediante ac-ciones de hecho en la medida en que lasautoridades públicas y el Estado no ofrecenalternativas viables a las carencias y necesi-dades colectivas. El resultado de estos con-flictos es el debilitamiento de la democraciay de la convivencia social, los derechos ciu-dadanos terminan diluyéndose y la indife-rencia, la frustración o la reacción contra elestablecimiento mismo se ponen por encimade cualquier sentido de obligación o respon-sabilidad social de los ciudadanos.

Principios éticos fundamentales que conlle-van a la práctica de la responsabilidad social

Si se quiere caminar hacia un Estado Socialde Derecho, apoyados en la responsabilidadciudadana y recoger los frutos de una ver-dadera sociedad democrática y participativa,es necesario forjar comunidades convencidasy dispuestas a asumir responsabilidades so-ciales y compromisos que propicien y con-tribuyan a la configuración de estructuras yespacios de diálogo que permitan avanzarhacia una sociedad justa y ordenada en prin-cipios democráticos y de derecho. Algunosde estos principios son:

• El estricto respeto de los Derechos Hu-manos que le corresponde al Estado y acada ciudadano consecuente con sucorresponsabilidad en el compromiso develar por los demás. El derecho a la vidaen cualquier condición es el valor prima-rio y básico de todos los derechos.

• La plena vigencia de la ley y la aplicaciónde la justicia bajo condiciones de igual-dad. La justicia conmutativa se fundamen-ta en el principio de la igualdad de laslibertades y derechos ciudadanos deforma justa, aplicada responsable einalienablemente por el Estado legítima-mente constituido.

• La preponderancia y la legitimación so-cial de lo público. Su mayor manifesta-ción consiste en la no supeditación de lo

público por parte de intereses privadosprivilegiados en detrimento de los inte-reses públicos de la población.

• La legitimación e institucionalización delEstado en calidad de ente responsable delo público y del bien común. El Estado esresponsable de proteger el bien común,entendido este como todo aquello queatañe, importa y sirve a los ciudadanos,sin discriminación; a éstos se debe hacerpartícipes, no solamente del cuidado deaquel, sino del uso de los bienes públi-cos. Un Estado sólido, legítimo y trans-parente debe garantizar ambientespropicios para que la sociedad civil parti-cipe de todo aquello que le es común.

• Avance hacia una democracia parti-cipativa y deliberante, sustentada en unciudadano reflexivo y en una cultura cí-vica fundada en la responsabilidad social.

CONCLUSIÓN

La responsabilidad civil en la construcciónde un mejor país es cuestión de todos losciudadanos, porque se vive en sociedad, yla felicidad a la que aspiramos se halla con-dicionada por las limitaciones y deficienciasde las estructuras sociales. En una sociedaden donde predomine la inclusión, las garan-tías sociales y la justicia social, en donde serespeten los derechos de cada persona, endonde se aseguren todos los medios míni-mos de bienestar y sus miembros disfrutende condiciones que le permitan una vida dig-na, la sociedad civil participará activamenteen todas las decisiones que comprometen elbienestar social.

Todos los ciudadanos son responsables, enalguna forma, de la situación social, la res-ponsabilidad de cada uno es mayor o menorsegún el grado de participación en la vidasocial. Si los ciudadanos actúan responsable-mente y asumen las consecuencias de susactos, lo mismo que si no actúan, son igual-mente responsables de las consecuencias de

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no haber actuado. La desidia, el conformis-mo, la resignación, son actitudes poco civilis-tas e inmorales. Los ciudadanos de hoy no sonresponsables del pasado pero sí son responsa-bles del presente y del futuro del país. Eso esresponsabilidad social y participación civil.

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