REVISTA JURÍDICA XI - biblio3.url.edu.gtbiblio3.url.edu.gt/publiclg/url/revista/IIJ/Revi_JuridXI.pdf · Rafael Landívar –URL– tiene el agrado de presentarles la Revista Jurídica

REVISTA JURÍDICAXI

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Universidad Rafael LandívarInstituto de Investigaciones JurídicasRevista Jurídica No. XI, Segundo Semestre, año 2005

D.R. © Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Rafael Landívar, Campus Central,Vista Hermosa III, zona 16, Edificio “O”,2o. Nivel, Of. O-214Apartado Postal 39-C, Ciudad de Guatemala,Guatemala, 01016Teléfono: (502) 2426-2626 • Extensión: 2551Fax: (502) 2426-2595Correo Electrónico: [email protected]ágina Electrónica: www.url.edu.gt

Editor responsable:Gustavo García Fong

Asistente editorial:Ivonne Stephanie Reyes Palacios

Impreso en Serviprensa S.A.3a. Ave. 14-62, zona 1Teléfonos: 2232-0237 • 2232-5424 • 2232-9025Correo Electrónico: [email protected] de Guatemala, Guatemala

Los autores de los artículos son los únicos responsables de su contenido, el cual no necesa-riamente coincide ni compromete la posición de la Universidad Rafael Landívar y delInstituto de Investigaciones Jurídicas.

FICHA PENDIENTE

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AUTORIDADES DE LAUNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

Rectora Licda. Guillermina Herrera PeñaVicerrector General Ing. Jaime Arturo Carrera CruzVicerrector Académico Lic. Rolando Alvarado López, S.J.Vicerrector Administrativo M.A. Alejandro Arévalo AlburezSecretario General M.A. Rolando Escobar Menaldo

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AUTORIDADES y CONSEJO DE LAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

Decano M.A. Álvaro Rodrigo Castellanos HowellVicedecana M.A. Mónica Esther Melgar GonzálezSecretaria Licda. Ana María Rodas MonzónDirectora del Área Pública Licda. Claudia Lisseth Murga MartínezDirectora del Área Privada Licda. Fabiola de la Luz Padilla BeltranenaDirectora Administrativa Licda. Yadira Rivera GarcíaDirector del Instituto deInvestigaciones Jurídicas Dr. Larry Andrade-AbularachDirectora del Bufete Popular Licda. Claudia Patricia Abril HernándezCoordinador Académico Dr. Otilio Miranda Espinosa, S.J.Coordinadora del Programa deMaestría en Derechos Humanos M.A. Claudia López DavidCoordinador del Programa deMaestría de DerechoEconómico Mercantil M.A. José Francisco Asencio CameyCoordinador de laFacultad de Quetzaltenango Lic. Jorge Rodríguez OvalleCoordinador de laFacultad de Huehuetenango Lic. Rodolfo Ramos GaliciaCoordinadora de laFacultad de Cobán Licda. Karla Liliana Chacón MonterrosoCoordinador de laFacultad de Coatepeque Lic. Humberto Fernando Hernández de Paz

Representante de Catedráticos M.A. Rolando Escobar MenaldoRepresentante de Catedráticos Licda. Rita Moguel LunaRepresentante Estudiantil Bach. María Isabel Salazar UrrutiaRepresentante Estudiantil Bach. Vanessa Porras Contreras

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CONSEJO EDITORIAL DELINSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

DE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

Licda. Guillermina Herrera PeñaRectora

Ing. Jaime Arturo Carrera CruzVicerrector General

Dr. Rolando Alvarado López, S.J.Vicerrector Académico

M.A. Alejandro Arévalo AlburezVicerrector Administrativo

Dr. Peter Marchetti Raph, S.J.Director de Investigaciones

Lic. Juan Carlos Núñez Saravia, S.J.Director de Sedes Regionales

M.A. Álvaro Rodrigo Castellanos HowellDecano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

M.A. Mónica Esther Melgar GonzálezVicedecana de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

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INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICASDE LA UNIVERSIDAD RAFAEL LANDÍVAR

DirectorDr. Larry Andrade-Abularach

Jefe Académico e Investigador PrincipalM.A. Gustavo García Fong

Jefa AdministrativaLicda. Cecilia Miranda de Nistal

InvestigadoraLicda. Patricia Jiménez Crespo

Asistente de InvestigaciónSrita. Ivonne Stephanie Reyes Palacios

Encargada de PublicacionesSrita. Lourdes Mendizábal García

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN / ix

I. ÁREA DE DERECHO NACIONAL

SECCIÓN DE DOCTRINALa procedencia de la exhibición personal en caso devencimiento de la prórroga de la prisión preventiva /3Lic. Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz

Disertación para la presentación del libro Obligaciones ynegocios jurídicos civiles (Parte general) del licenciadoRubén Alberto Contreras Ortiz /29M.A. Álvaro Castellanos Howell

SECCIÓN DE LEGISLACIÓNObservatorio judicial:sistema jurídico de la niñez y adolescencia /39Lic. Franklin Juárez Elías

SECCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALESOpinión consultiva de la Corte de Constitucionalidadde Guatemala sobre el ejercicio de ladocencia para jueces y magistrados /159

II. ÁREA DE DERECHO COMPARADO

Análisis sobre la vigencia y aplicación de los derechos del niñoen los procesos de mediación familiar /167Dra. Celia Blanco Escandón

III. ÁREA DE DERECHO INTERNACIONAL

Convención interamericana para prevenir,sancionar y erradicar la violencia contra la mujer“Convención de Belém do Pará” /191

Estatus de la Convención de Belém do Pará /202

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IV. ÁREA DE HUMANIDADES E INTERDISCIPLINAR

Las dos grandes opciones de la bioética /207Dr. Carlos Lara Roche

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Presentación

El Instituto de Investigaciones Jurídicas –IIJ– de la UniversidadRafael Landívar –URL– tiene el agrado de presentarles la RevistaJurídica XI, correspondiente al segundo semestre del año 2005.

En el IIJ, acorde con su misión y dentro de sus objetivosestratégicos, está la difusión de temas nacionales, regionales ymundiales de interés y actualidad, para las ciencias jurídicas ysociales, fruto de las investigaciones realizadas y privilegiando elcarácter interdisciplinario de las mismas.

Conforme a lo anterior, editamos y publicamos en esta RevistaJurídica trabajos correspondientes a las áreas de Derecho Nacional,con sus respectivas secciones de doctrina, legislación y resolucionesjudiciales; Derecho Comparado; Derecho Internacional; yHumanidades e Interdisciplinaria.

Todos estos trabajos son el resultado del esfuerzo deconsultores/colaboradores del IIJ, quienes en su mayoría sondocentes de la URL y, además, en varios casos se tuvo la participaciónactiva de sus respectivos alumnos.

En este sentido, estamos integrando la docencia con lainvestigación y, a través de la difusión de sus resultados, estamosproyectando y compartiendo nuestros análisis, propuestas ysoluciones, con los diversos sectores público, privado, social,académico y comunidad internacional, a efecto de cumplir con laresponsabilidad social universitaria.

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Dr. Larry Andrade-AbularachDirector

Instituto de Investigaciones JurídicasUniversidad Rafael Landívar

Guatemala de la Asunción, diciembre de 2005

Así mismo, deseamos hacer un justo reconocimiento a todoslos consultores/colaboradores del IIJ, así como a los estudiantes porla labor desarrollada en la realización de los trabajos que se publicanen esta oportunidad y, además, agradecerles por el apoyo que siemprenos han brindado.

I. ÁREA DE DERECHO NACIONAL

SECCIÓN DE DOCTRINA

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* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario, por laUniversidad Rafael Landívar de Guatemala. Se ha desempeñado en elOrganismo Judicial en los Tribunales de Sentencia Penal y en el Bufete RiveraNeutze y Asociados; ha colaborado también con el Instituto de la DefensaPública Penal y en el Ministerio Público; es socio fundador del despacho legalViale, Javalois y Morales, donde se dedica a las ramas penal y laboral. En laactualidad se encuentra realizando una consultoría en la Comisión Presidencialpara la Reforma, Modernización y Fortalecimiento del Estado y de susentidades descentralizadas y autónomas (COPRE).

Sumario: I. Síntesis. II. Introducción. III. La Constitución, razón de validezde las normas jurídicas. IV. Principios y garantías vinculadas a la prisiónpreventiva. V. La exhibición personal y el vencimiento de la prórroga de laprisión preventiva. VI. Conclusiones. VII. Recomendaciones. VIII. Referenciasbibliográficas.

I. SÍNTESIS

El presente trabajo trata de analizar el carácter excepcional y nocomún de la medida de coerción consistente en la prisión preventiva.Sobre cómo puede llegar a convertirse en un mal para el sistemademocrático guatemalteco y las incidencias que pueden ocurrir enrelación a su aplicación en cuanto a las solicitudes de prórroga de laprisión preventiva. Es un mal aceptado como necesario para asegurar,en aquellos casos que pueden subsumirse en los supuestoscontemplados en las normas aplicables del Código Procesal Penal, lapresencia de los imputados en el curso del proceso penal. Sin

La procedencia de la exhibición personal encaso de vencimiento de la prórroga de laprisión preventiva

Lic. Andy Guillermo de Jesús Javalois Cruz*

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LA PROCEDENCIA DE LA EXHIBICIÓN PERSONAL EN CASO DE VENCIMIENTO DE LA ...

embargo, no son pocos los estudiosos del derecho penal que,analizando esta medida a la luz de los derechos fundamentales delos individuos, encuentran una contravención en contra de losmismos al aplicar la institución de prisión preventiva.

El problema estriba en que, más que prevención, ha mutado auna circunstancia equiparable a una pena anticipada. Más aún,quienes son llamados por la Constitución como guardianes de primerorden del ordenamiento jurídico y del respeto a la Carta Magna, sonen muchos casos quienes, por omisión, permiten que se desnaturaliceel carácter preventivo de la institución de marras, y conculcan consu proceder las garantías mínimas que asisten a todo ser humano.Al no solicitar en tiempo la prórroga de la prisión preventiva estándejando en un estado de auténtica detención ilegal a las personasque sufren de esta vejante situación, como consecuencia es posible laoperabilidad de la exhibición personal en esos casos, para restaurarlas cosas bajo el amparo de la ley.

Las normas constitucionales han de prevalecer en todomomento, el respeto a las mismas ha de ser tenido como imperativoy bajo ninguna excusa puede obviarse, en caso contrario se corre elriesgo de caer en la anarquía y en los terribles embates del despotismoestatal.

II. INTRODUCCIÓN

En el marco del derecho procesal penal guatemalteco, la prisiónpreventiva ha degenerado en un problema aún mayor que lossupuestos beneficios que pueda conllevar su uso por parte de laadministración de justicia. Se producen violaciones a los derechosbásicos de los detenidos al no solventar la situación de los mismosen un período prudente de tiempo y, en el peor de los casos, al dejarlosbajo el peso de una medida coercitiva que restringe de maneraabsoluta su libertad ambulatoria, en contravención de las normasconstitucionales y de los pactos internacionales en materia dederechos humanos. Por ello la necesidad en estos casos, cuando sehan conculcado disposiciones constitucionales, de hacer uso de los

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LIC. ANDY GUILLERMO DE JESÚS JAVALOIS CRUZ

mecanismos que la misma legislación facilita, a efecto de que serestaure el imperio del derecho e incluso se haga sentir su fuerzasobre sus detractores.

III. LA CONSTITUCIÓN, RAZÓN DEVALIDEZ DE LAS NORMAS JURÍDICAS

El derecho es un sistema jerárquico de normas coactivas. Endicho sistema el rango mayor dentro de la jerarquía jurídico-positiva lo detenta la Constitución, cuyo fin esencial es regularlos órganos estatales y el procedimiento de la producciónlegislativa. Los principios de supremacía de la constitución y dela superlegalidad (jerarquía de las leyes) están contemplados porlos artículos 44, 175, 204 de la Constitución Política de la Repúblicade Guatemala.

El grado subsiguiente a la Constitución está compuesto por lasnormas generales producidas por el poder legislativo, el gradosiguiente, en dirección a la base de la pirámide jurídica, lo formanlos juicios y las decisiones administrativas y judiciales. La sentenciajudicial y la decisión administrativa son normas jurídicasindividuales, representan la particularización o concreción de lasnormas jurídicas generales o abstractas, constituyen el último gradodel proceso de producción jurídica, que, partiendo desde lo general,forzosamente tiene que llegar a lo individual.

La norma de grado superior en cualquier ordenamiento jurídico,constituye el fundamento de validez de la de grado inferior, desde elmomento en que es ella la que regula el procedimiento de su creación.Dentro de un Estado de derecho, las normas jurídicas son laconcreción de otra de jerarquía superior, esta última representa paraaquellas el fundamento de validez. En este orden de ideas, la validez,incluso de las decisiones judiciales, encuentran su fundamento enuna norma ordinaria, la que a su vez, se sustenta en la Constitucióndel Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el códigode que se trate por el órgano competente para ello, en unprocedimiento prescrito por la Constitución.

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Pero si a su vez, se pregunta por el fundamento de validez de laConstitución sobre la que descansan todas las leyes y los actosjurídicos verificados sobre la base de las leyes, se llega a unaconstitución más antigua, y así, por último, a la primera constituciónhistórica que fuera promulgada, a un contrato social, por usar laexpresión de Rousseau. La norma fundamental, según Kelsen, es elfundamento hipotético de todo orden jurídico. Cuando se trata deexplicar el origen del Estado y el problema de la autoridad, recurre ala hipótesis del contrato social; el Estado debe pensarse como sihubiere sido instituido por un acuerdo de todos sus miembros, porquesólo así puede resolverse la antítesis individuo-sociedad, salvandola intangibilidad de los derechos que el hombre posee comoinherentes a su condición humana, porque sólo así puede lograrseque el individuo obedezca a la autoridad sin dejar de cumplir susfines propios.

En el sistema de validez formal de las normas, la validez deuna depende de la regulación que otras hacen para la gestación de laprimera, es decir, una norma es la razón de existencia de otra norma,cuya realidad y vigencia no se verificaría sin la regulación de la normaprimaria. “Por ello, la razón de validez de una norma jurídica integrantede determinado ordenamiento, deriva de otra norma que regule la validez dela primera“.1

Así pues, el derecho autorregula su propia gestación e indicalas formas y rituales que deben seguirse a efecto de lograr sumodificación, siempre amparada dicha actividad en una norma quele otorga validez y que, tras un peregrinar, el cual será largo o cortodependiendo de la legislación, se arribará a la norma fundamental,la cual denominamos Constitución.

Las autoras relacionadas indican, que fue el distinguidojurisconsulto Hans Kelsen, quien llamó la atención, en primer lugar,sobre tan importante tema. El mencionado jurista fundamentó lavalidez del derecho en la jerarquía del ordenamiento jurídico, al cualconsideró como un ordenamiento cerrado de normas, que fue

1 Carmen María Gutiérrez de Colmenares y Josefina Chacón de Machado,Introducción al derecho (Guatemala: Universidad Rafael Landívar, 1990), pág. 38.

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representado por el jurista vienés como una pirámide invertida, a laque se conoce con justa razón como pirámide de Kelsen o kelseniana.Como debe de ser, colocó en su base a la Constitución, continuandocon las leyes ordinarias, las normas reglamentarias, para concluir enel vértice inferior con las normas individualizadas.

En el caso particular guatemalteco, la norma fundamentalno es otra que la propia Constitución, la validez del sistemajurídico depende de su conformidad con la Constitución. Esta esconsiderada como la ley suprema emanada del PoderConstituyente del pueblo, cuya finalidad es la creación de losórganos fundamentales del Estado y la regulación de sufuncionamiento, así como el reconocimiento de los derechosfundamentales del individuo frente al poder estatal. La validezde la Constitución guatemalteca se apoya en los principiosobjetivos de justicia que, informando su contenido, consagran ala persona humana como valor supremo, y que, por consiguiente,su suprema obligatoriedad es base y condición de un correctofuncionamiento del sistema político que orienta y organiza pormedio de sus prescripciones.

La Constitución es la norma en la que se ha plasmado laposición primaria sobre los valores que el Estado sustenta y esperadesarrollar. Todo sistema político se funda en una concepciónbásica, en una toma de posición primaria ante la ordenaciónjerárquica de los valores que debe realizar el ser humano. SegúnGustav Radbruch, hay “únicamente en el amplio dominio del mundo dela experiencia, tres clases de objetos susceptibles de ser medidos con valoresabsolutos: las personalidades humanas individuales, las personalidadestotales (Gesamt) y las otras humanas”.2 Es posible concebir, por tanto,tres clases de valores: individuales, colectivos y valores de las obraso de trabajo (Werkwerte). En vista de que no se puede servir a todoslos valores de la misma manera, es necesario seleccionar cuál deellos ocupará el primer lugar. De esta forma nacen las concepcionesindividuales, supraindividualista y transpersonal.

2 Citado por Maximiliano Kestler Farnés, Introducción a la teoría constitucionalguatemalteca (2ª. Ed.; Guatemala: Centro Editorial José de Pineda Ibarra,Ministerio de Educación Pública, 1964), pág. 226.

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Para la concepción individualista (también denominadapersonalista) el supremo fin es la libre personalidad ética individual;la ciencia y el arte no son más que materiales para su educación; elderecho y el Estado son solo instituciones puestas al servicio de suseguridad y felicidad. “Todo debe sacrificarse al bien del Estado, menosaquello para lo que el Estado mismo sirve solo como medio. El Estado por síno es nunca fin, su importancia reside en ser una condición bajo la que selogra el fin de la humanidad, y este fin de la humanidad no es otro que eldesarrollo de todas las fuerzas del hombre”.3 “Cuando un individuocualquiera, aun tan insignificante que no ponga en peligro con intenciónninguna otra vida, desaparece de este mundo sin su voluntad o contra ella,constituye un proceso desigualmente más importante que todos losacontecimientos políticos, religiosos o nacionales y que todo el conjunto deprogresos científicos, artísticos y técnicos de todos los siglos y pueblos”.4

Según la orientación individualista o personalista, el Estado y elderecho son un simple medio puesto al servicio del desarrollo de lapersona humana. El Estado y el derecho no tienen más función queasegurar al ser humano el cumplimiento de sus fines propios. Por eso,solo poniendo voluntariamente en común su persona y su poder bajola suprema dirección de la voluntad general, puede cada hombre vivirdentro del Estado conservando su libertad y la autonomía de supersonalidad. Lo cual equivale a decir que, conforme a esta orientación,el Estado existe por la persona y para la persona, y no a la inversa.

En ese orden de ideas, el Estado guatemalteco se ha organizadoconstitucionalmente, el contenido de su ordenamiento jurídico se hadeterminado con un criterio personalista y, en todos los artículos dela Constitución, se hace patente esa idea fundamental de salvaguardarla dignidad del individuo, sea reconociéndole garantías en el ejerciciode su libertad, sea ejercitando una acción tutelar que le proporcionelas condiciones económicas y culturales necesarias para el desarrollode su personalidad. Por consiguiente, el Estado de Guatemala no seorganizó para conseguir su engrandecimiento a través del podercoactivo, ni el predominio permanente de una clase o sectormayoritario, sino para garantizar el libre desarrollo y

3 Schiller, citado por Kestler Farnés, Ibid., pág. 227.4 Popper-Lynkeus, citado por Kestler Farnés, Loc. cit.

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desenvolvimiento de la persona individual. Pero, además de esasdisposiciones concretas y expresas, se encuentran ciertos principiosque dan al contenido del texto constitucional una orientaciónespecífica, acorde con el ideal que se propone realizar.

Por lo antes expuesto, se puede afirmar que el ordenamientojurídico guatemalteco hace un reconocimiento de las garantíasindividuales y de los principios orgánicos de limitación del poderpúblico. Adopta una postura humanista y de protección a la vidahumana, afirma la realidad del individuo frente al poder del Estado.Por ello se sostiene que el sistema político guatemalteco tiene unaorientación eminentemente personalista; el fin supremo y primordialdel Estado guatemalteco es asegurar a sus habitantes el goce de lalibertad, la cultura, el bienestar económico y la justicia social. Susinstituciones protegen de manera preferente la existencia y ladignidad humanas.

De esta cuenta, la Constitución es concebida como un textonormativo superior a todos los demás, del cual se derivan y en elque encuentran su fundamento de validez. Como la Constitución esel texto normativo jerárquicamente superior del Estado, en el que sedetermina la organización del poder estatal, su administración, laslimitaciones al ejercicio del poder, regula los principios fundamentalessobre los que se sustentan la vida social y política de la nación.Determina la forma de creación de las normas, las instituciones depoder, su funcionamiento, el acceso a tales instituciones, control delpoder y el reconocimiento de las libertades fundamentales de losciudadanos. La constitución reposa sobre la base de las libertadesindividuales y de las ideas objetivas que han formado la civilización.

Entonces, tendremos que en el sistema jerárquico guatemalteco,la Constitución, ley fundamental, a la par de los tratados yconvenciones sobre derechos humanos aceptados y ratificados porGuatemala, ocupan el peldaño más alto, seguidos de las leyesconstitucionales, luego vendrían las leyes ordinarias, las disposicionesreglamentarias y, finalmente, las normas individualizadas, cuyoejemplo más claro lo constituyen las sentencias judiciales y lasresoluciones de la administración. En el ordenamiento jurídicoguatemalteco existe una consagración de los derechos humanos.

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El ejercicio de esos derechos esenciales que emanan de lanaturaleza humana son superiores al Estado y sus órganos, a todaautoridad, asociación o individuo. Un Estado de derecho proclamasupremacía respecto a otros principios y normas de los derechosfundamentales del individuo, contemplando mecanismos de control.Otorga garantías y remedios jurisdiccionales contra la acción ilegítimao abusiva de cualquiera de los poderes públicos. La seguridad jurídicaes connatural al Estado de derecho. El Estado de derecho supone,frente a los gobernados, responsabilidad política y administrativade los gobernantes, cualquiera sea su jerarquía. Reconoce libertadnacional y responsable de los individuos.

En el Estado de derecho el poder o soberanía se encuentranregulados o controlados por normas jurídicas: principio de juridicidado legalidad. El poder está limitado por el derecho. Hay subordinacióndel poder al derecho. Hay un sistema jurídico estructurado por unorden jerárquico en que la base y la cúspide es la Constitución. En unEstado de derecho las autoridades y los gobernados deben actuardentro del marco de las potestades y atribuciones fijadas por elderecho con anterioridad, con sujeción al derecho. El principio dejuridicidad está vinculado al principio de supremacía constitucional,tanto formal como sustantiva.

Para el respeto y cumplimiento del Estado de derecho secontemplan mecanismos, acciones o recursos, que dejen sin efectolos abusos y haciendo efectivas las responsabilidades y sanciones dequienes violen este principio.

El autor Segundo Linares Quintana, sostiene que “el principio dela supremacía de la Constitución, constituye la más eficiente garantía de lalibertad y la dignidad del individuo, al imponer a los poderes constituidos laobligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la leyfundamental. Si los actos emanados de dichos poderes tuvieran la mismajerarquía que las normas constitucionales, la Constitución, y con ella, todoel sistema de amparo de la libertad y dignidad humanas que ella consagra,podría ser en cualquier momento dejada sin efecto por los órganosinstitucionales a los cuales aquélla pretende limitar en su actuación“.5

5 Citado por Álvaro Castellanos Howell, Derecho constitucional, la técnica de laliberad (Guatemala: Universidad Rafael Landívar, 1998), págs. 13 y 14.

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Un Estado de derecho no puede ser tal, sin el reconocimiento expreso,por su ordenamiento jurídico, de ciertos derechos que son elfundamento del Estado mismo, su razón de ser. Es así como hansido incorporados a la estructura constitucional los derechosinherentes al ser humano, derechos que han quedado plasmados enlas cartas magnas de la mayoría de estados civilizados que tienden abrindar un cariz más elevado a la dignidad de las personas.

IV. PRINCIPIOS Y GARANTÍAS VINCULADASA LA PRISIÓN PREVENTIVA

Los derechos humanos nacen con la humanidad misma, siemprese han encontrado presentes en la historia del ser humano. A losderechos humanos individuales y políticos se les denomina derechosde la primera generación, por haber sido los primeros establecidos oregulados en normas jurídicas. Los derechos humanos individualesestán constituidos por la serie de facultades reconocidas al individuo,que le permiten realizar con independencia y eficacia su destinopersonal, en el marco de una sociedad organizada. La esfera de libertadde cada individuo encuentra su límite, únicamente allí donde empiezala esfera de libertad del otro. En esencia, los derechos humanosindividuales (o derechos civiles, denominación de tradición,principalmente anglosajona) son derechos de libertad, de estar librede agresiones, restricciones o injerencias indebidas, especialmente porparte de las autoridades públicas. Constituyen una especie de barrerao cerca que defiende la autonomía del individuo frente a las posiblesinjerencias indebidas de los poderes públicos, sus órganos y susagentes. Consisten principalmente en un ser libre, en un estar libre,frente a los demás y frente al Estado. Como afirma Loewenstein, estosderechos están destinados a garantizar la libertad frente al Estado y laprotección contra el Estado.6

“Los derechos individuales muestran claramente su característica: uno,los civiles con su contenido negativo, que implica obligaciones de no hacer ylos otros, los políticos, el reconocimiento de la facultad que los ciudadanostienen para participar en la organización, actuación y desarrollo de la potestadgubernativa” (Gaceta 8, pág. 184, exp. 87-88, sentencia de 26-5-88 yGaceta 25, pág. 22, exp. 68-92, sentencia de 12-8-92).

6 Álvaro Castellanos Howell, Ibid., pág. 28.

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¿Qué valores son los que sostienen a los derechos humanos?Giran en torno a la idea de dignidad humana. Y los valores quefundamentan la idea de dignidad humana son: la seguridad, lalibertad y la igualdad. El valor seguridad, fundamenta los derechospersonales y de seguridad individual y jurídica; el valor libertad,fundamenta los derechos cívico-políticos; y, el valor igualdad,fundamenta los derechos económicos, sociales y culturales.

Entre los derechos individuales que consagra la ConstituciónPolítica de la República de Guatemala, revisten crucial importanciaaquellos vinculados con los derechos fundamentales que asisten atoda persona y que guardan especial vínculo con el derecho procesalpenal. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales endignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estadocivil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna personapuede ser sometida a servidumbre ni a otra condición que menoscabe sudignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre sí(artículo 4 de la Constitución Política).

Esta igualdad tiene por objeto asegurar a todos los ciudadanos lamisma protección por medio de la ley.7 No significa que todos loshombres sean absolutamente iguales, pues por naturaleza no lo son,sino que todos los seres humanos tienen iguales derechos. Así pues, elprincipio de igualdad ante la ley significa que todos los seres humanos,cualquiera que sea la clase o condición social a que pertenezcan, susmedios de fortuna, su etnia o su religión, tienen iguales derechos, estánsujetos a los mismos deberes y son tutelados por las mismas garantías.La igualdad se refiere a la dignidad de la persona individual, en cuantoque todos los hombres son radicalmente iguales por lo que a sunaturaleza específica respecta. De ahí deriva la igualdad en cuanto aderechos fundamentales y, como objetivo último, también en cuanto auna igualdad de oportunidades en la promoción de valores y desarrollohumano. Las desigualdades físicas y/o intelectuales no deben poseerrelatividad jurídica que afecten a los derechos fundamentales delhombre. Esteban Echeverría,8 manifiesta que todo privilegio es unaafrenta a la igualdad.

7 Álvaro Castellanos Howell, Ibid., pág. 39.8 Álvaro Castellanos Howell, Ibid., pág. 40.

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El otro aspecto que contempla este artículo es la libertad, que esuna cualidad extendida a todos los seres humanos, por su simplecondición de tales. La libertad va adquiriendo formas afirmativas ypositivas. Se va convirtiendo en facultad de hacer, transitar, salir,entrar, permanecer, trabajar, comerciar, etc. Únicamente en estadosen los que la ley es superior al mismo, y prima un sistemademocrático, se reconocen ampliamente instituciones garantes de lalibertad, como lo es la exhibición personal, ya que en dichos estadosla libertad es tenida como un derecho fundamental de todo serhumano.9 El artículo 12 de la Constitución establece el derecho dedefensa: “la defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadiepodrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oídoy vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y preestablecido.Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o secretos, nipor procedimientos que no estén preestablecidos legalmente”.

Cualquier menoscabo o interferencia al libre ejercicio de ladefensa, constituye violación de la garantía y faculta al perjudicadoa entablar la reclamación o interponer el recurso correspondiente.Esta garantía está inspirada en el antiguo aforismo latino Nemocondemnatus sini auditus vel vocatos (nadie debe ser condenado sinhaber sido oído o llamado).

El desconocimiento de este derecho, en lo administrativo y enlo judicial, produce la nulidad absoluta. La doctrina jurídica advierteque la condena o la privación de derechos de la persona, es precedidadel deber de advertir e invitar a la persona a que se defienda. En loadministrativo y en lo judicial, la defensa se hace efectiva concediendoaudiencia a la persona. La norma constitucional se aplica a laadministración pública y a los tribunales.

En el artículo se habla de proceso legal, comprendiendo elprocedimiento administrativo y el proceso judicial. Dicho procesodebe ser preestablecido, es decir, previamente regulado en la ley. Lostribunales encargados de juzgar deben ser comunes y públicos, noespeciales para un tipo de delito o persona, ni tampoco secreto. Nadie

9 Jorge Edwin Rosales Pichardo, La exhibición personal (Guatemala: UniversidadFrancisco Marroquín. Tesis inédita, 1988).

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puede ser sustraído de su juez competente, ni llevado a jurisdicciónde excepción, sino por causa de una ley anterior. En este sentido,cabe mencionar la garantía que contiene el artículo 219 constitucional,que dice expresamente: “Ningún civil podrá ser juzgado por tribunalesmilitares.” El artículo 14 constitucional se refiere a la “Presunción deinocencia y publicidad del proceso”. Indica el relacionado artículo que“toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado responsablejudicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada. El detenido, elofendido, el Ministerio Público y los abogados que hayan sido designadospor los interesados, en forma verbal o escrita, tienen derecho de conocerpersonalmente, todas las actuaciones, documentos y diligencias penales, sinreserva alguna y en forma inmediata.”

Se pretende evitar que el detenido o sindicado sea afrentado oinfamado ante el público como responsable, autor, cómplice oencubridor de un delito, antes de ser juzgado y condenado porsentencia firme o ejecutoriada, la que ya no admite recurso alguno y,por tanto, produce cosa juzgada (artículo 171 de la Ley del OrganismoJudicial -LOJ-). Es más, el que se pueda, de conformidad con elartículo 259 del Código Procesal Penal, ordenar la prisión preventivadel sindicado, no constituye una regla de aplicación para todos loscasos, sino en aquellos en que resulta indispensable para asegurar lapresencia del imputado en el proceso.

“En la ley procesal penal guatemalteca, la forma de los actos judicialesestá referida directamente a garantías y principios que rigen un procedimientocoherente con el Estado de derecho”.10 El Código Procesal Penalguatemalteco es recipiendario del espíritu garantista del Estado dederecho; es así como en su artículo 14 estatuye que el procesado debeser tratado como inocente durante el procedimiento, hasta tanto unasentencia firme lo declare responsable y le imponga una pena o unamedida de seguridad y corrección. Las disposiciones de esta ley querestringen la libertad del imputado o que limitan el ejercicio de susfacultades, serán interpretadas restrictivamente; en esta materia, lainterpretación extensiva y la analogía quedan prohibidas, mientrasno favorezcan la libertad o el ejercicio de sus facultades. Las únicas

10 Gustavo Cetina, “La práctica de la prisión preventiva en el área metropolitanade la ciudad de Guatemala”, en: Instituto de Estudios Comparados en CienciasPenales, Prisión preventiva (Guatemala: 1999, noviembre), pág. 28.

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medidas de coerción posibles en contra del imputado son las queeste código autoriza, tendrán carácter de excepcionales y seránproporcionales a la pena o medida de seguridad y corrección que seespera del procedimiento, con estricta sujeción a las disposicionespertinentes. La duda favorece al imputado.

A partir de la norma transcrita se pueden desprender losprincipios fundamentales que deben observarse antes de ordenar laprisión preventiva. En primer lugar, se trata de una medida decarácter excepcional, dicho de manera sencilla, que no constituya laregla. Es preciso tener en cuenta que no se trata de una penaanticipada, es solo un instrumento aplicado a un caso concreto, en elque el órgano jurisdiccional estima que concurren determinadascircunstancias que hacen prever una obstaculización en laaveriguación de la verdad de los hechos o, incluso, un peligro defuga por parte del sindicado. De alguna forma, este mecanismo degarantía de sujeción a la causa penal entra en abierta confrontacióncon la presunción de inocencia constitucional; de ahí la importanciade que la aplicación de la medida no sea lo habitual. No se estáaplicando una pena; es la forma de garantizar que el proceso seguirálos pasos establecidos en las normas aplicables con la presencia delacusado.

El otro principio aplicable es el de la proporcionalidad; este giraen torno a la idea de que la medida sea concordante con la pena omedida de seguridad y corrección que se puede esperar al finalizarel procedimiento. Como sostiene Hernando Londoño Jiménez11 unCódigo Penal que quiera inspirarse en principios de una verdaderafilosofía democrática y liberal, no puede dejar de inscribir dichopostulado dentro de su normativa jurídica. El nullum crimen, nullapoena sine praevia lege penale ha sido una de las grandes conquistasdel derecho. Pese a lo antes relacionado, en lo que atañe a la figurade la prisión preventiva, ésta ha devenido en un trámiteadministrativo. La Corte Suprema de Justicia, tiene la facultad deprorrogar la duración de la prisión preventiva. En el uso de dichapotestad, el alto órgano jurisdiccional no explica, en la mayoría delos casos, sus fundamentos para poder acceder a la prórroga, avalando

11 Hernando Londoño Jiménez, Derechos humanos y la justicia penal (Bogotá:Editorial Temis, 1988), pág. 173.

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inclusive, casos en los que se ha caído en una auténtica detenciónilegal, como sucede en los casos en que el plazo de la prisiónpreventiva ha vencido.

Por su parte, los jueces de primera instancia penal fundan, enmuchas ocasiones, la aplicación de la prisión preventiva “en la simplevaloración de las declaraciones de los procesados y en la información queproporciona la prevención policial. Se obvia el desarrollo de la imputaciónque necesariamente debe existir para valorar la existencia y la posibleresponsabilidad por el mismo y el conocimiento de las causas por las que lamedida se impone (peligro de fuga y/o obstaculización en la búsqueda de laverdad)”.12 El uso por parte de los órganos jurisdiccionales dentrodel texto de la resolución que decide la prisión preventiva, de frasesadoptadas a lo largo de la práctica, que dejan en el limbo jurídico lafundamentación a que se refieren los artículos 11 bis y 206 del CódigoProcesal Penal, con lo que solo se reviste de ilegalidad a lasrelacionadas resoluciones.

Es más, la ausencia notoria del ente acusador en las audienciasen las que se procede a decidir sobre la aplicación de la prisiónpreventiva, incide en que la decisión se verifique sin surequerimiento. En palabras de Gustavo Cetina13 el fin de la prisiónpreventiva es asegurar el resultado de los procesos y la presenciadel imputado. Como bien lo expresa Hernando Londoño Jiménez,14

“no se ha reparado lo suficiente por el legislador al crear la ley, ni por eljuez al aplicarla, sobre las deplorables consecuencias que trae para lasociedad, para la familia y para el propio sindicado, la privación de sulibertad, perjuicios que indudablemente resultan ser muy superiores a losbeneficios que pueda proporcionarle a la misma sociedad, al Estado, a lapropia administración de justicia, manteniendo privado de su libertad alhombre que está amparado por el principio de la presunción de inocencia.”Es más, siguiendo la opinión del relacionado autor, este tipo deinstitución hace proliferar la delincuencia. En la cárcel el ser humanovive en un peligro inminente de ser víctima o victimario, por lainseguridad que impera en los centros de detención. Eso sinmenoscabar el impacto social que el estar detenido conlleva para el

12 Gustavo Cetina, Op. cit., pág. 33.13 Ibid., pág. 40.14 Ibid., págs. 178-183.

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afectado por esa medida, ya sea absuelto o condenado, la sociedadle condena en todo caso al ostracismo, cerrándole las puertas altrabajo, arrojándolo a la delincuencia.

Continúa manifestando Londoño Jiménez, que los juecesdeberían tener en cuenta las funestas consecuencias que puedeocasionarle a un detenido, a su familia, a la sociedad, al Estado, a lajusticia misma, la aplicación irrestricta de esta medida. Hay querecordar que el procedimiento penal moderno, está inspirado enprincipios constitucionales de respeto absoluto a la libertadindividual y de no privar de ella, salvo en aquellos casos ycircunstancias que lo hacen meritorio. Sobre este tema, el estudiosodel derecho Francesco Carrara decía: “La excesiva precipitación paraencarcelar antes de la condena definitiva y el afán tan grande de hacerlo,por simples sospechas de faltas a veces levísimas, son una poderosa causade desmoralización del pueblo. ... La custodia preventiva desmoraliza a losinocentes que por desgracia son víctimas de ella, y desmoraliza pornaturaleza propia, y más todavía, por la forma como es preciso efectuarla,pues deprime y abate el sentimiento de la dignidad personal delindividuo...”15 El gran jurisconsulto concluía que era menesterdisminuir y abreviar en lo posible los encarcelamientos preventivos,reducirlos a los límites de la más estricta necesidad. Muchos sereshumanos han perdido la vida dentro de los establecimientoscarcelarios, o cuando menos el patrimonio, además de laestigmatización social que conlleva este tipo de encarcelamientosprevios sin condena. Además, son evidentes y un secreto a vocesde la dramática situación de los detenidos, por el constante einminente peligro a que están expuestos de sufrir contagios venéreosy de cualquier otra índole de enfermedades y de no contar con laatención hospitalaria apropiada para los correspondientestratamientos. “Lo anterior muestra, pues, que también hay una condenacontra la salud del detenido, cuya situación se empeora por otros factores,como el del hacinamiento en celdas con ocho, diez o más reclusos...”.

Por aquellas razones se hace hincapié en el principio deexcepcionalidad que debe inspirar la aplicación de la prisiónpreventiva. Es más, ha de recordarse que las motivaciones de la

15 Citado por Hernando Londoño Jiménez, Op. cit., págs. 179-180.

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misma, son de carácter utilitario, como garantizar la presencia delacusado en el proceso de marras, pero esa utilidad jamás podría constituirun justificativo para aplicar, cual autómata, la prisión preventiva. Enuna sociedad como la guatemalteca, tan acostumbrada a la ley del másfuerte, se han dado casos a lo largo de su historia en la que las detencionesilegales constituían la regla y no la excepción, circunstancia que ha tratadode disiparse a través de un proceso educativo y de fomento de lasinstituciones del Estado, que apenas y comienza a verificarse.Actualmente, la mayoría de órganos jurisdiccionales tienen muy claroque no existe la necesidad imperiosa de seguir sobrepoblando lascárceles, y se efectúa, en muchos casos, una labor concienzuda por losadministradores de justicia para determinar en qué casos realmente esnecesaria la aplicación de este tipo de medidas. Pero no por ello losproblemas tienden a desaparecer del todo; surgen, inclusosolapadamente, al amparo de ideas un tanto preocupantes.

Ha quedado suficientemente expresado que las normasconstitucionales poseen un rango jerárquico superior respecto delresto del ordenamiento jurídico, que es la Constitución, como normaprimaria, la razón de validez de todo el resto de las leyes, es susustento, el pilar principal de toda la estructura jurídica. Se haindicado también que las decisiones judiciales están avaladas porlas normas constitucionales; al respecto, el artículo 203 de laConstitución Política de la República de Guatemala establece, entreotras cosas, que la justicia se imparte de conformidad con laConstitución y las leyes de la República, cuya aplicación correspondea los jueces y magistrados. No concluye ahí el asunto; lasdisposiciones constitucionales ahondan aún más sobre el tema,cuando establece en el artículo 204 lo que se denomina “Condicionesesenciales de la administración de justicia”, e indica el referido artículo,entre otras cosas, que los tribunales de justicia en toda resolución osentencia observarán obligadamente el principio de que laConstitución de la República prevalece sobre cualquier ley o tratado.

El jurisconsulto Jorge Mario Castillo González16 en suscomentarios a la Constitución guatemalteca, manifiesta que “el rol

16 Jorge Mario Castillo González, Constitución política comentada (Guatemala:Centro de Impresiones Gráficas, 2001), pág. 363.

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más importante del Organismo Judicial, o de los tribunales de justicia, es elrol de encargado de guardar la supremacía de la Constitución. Este rol obligaa vigilar a todos los funcionarios y empleados públicos, para que ajusten susdecisiones a las leyes, en general. Los jueces reciben el nombre de guardianesde la Constitución, en el sentido de que ejercen el control de la arbitrariedad,la ilegalidad y el abuso de poder. Si no actúan en su condición de guardianes,se derrumba el control número uno de la legalidad y de la juridicidad”.Queda claro, entonces, el importante papel de los órganosjurisdiccionales como defensores de primer orden de las normasconstitucionales; no es concebible el que sean los propiosadministradores de justicia, los primeros en pasar por alto lasgarantías elementales contempladas en el texto constitucional. Ahorabien, a pesar de este entendido, se producen situaciones en las quees el propio órgano jurisdiccional el que, de alguna manera, vulneralos intereses más preciados por la legislación.

V. LA EXHIBICIÓN PERSONAL Y EL VENCIMIENTO DE LAPRÓRROGA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Hasta el momento se han esbozado los elementos teóricos ynormativos que sustentan la calidad extraordinaria y proporcionalque debe atribuirse a la prisión preventiva. Se ha señalado laimportancia que tienen los derechos individuales reconocidos por laConstitución, que inspiran también el proceso penal guatemalteco.Con ello se intenta concretar un auténtico Estado de derecho, en elque se respeten las normas y que éstas sean manifestación directadel respeto a la dignidad humana.

Corresponde ahora centrarse sobre un aspecto de laadministración de justicia que a veces pasa desapercibido; el caso delas personas a quienes se les ha motivado prisión preventiva y que, noobstante haber transcurrido el plazo establecido en la ley, se lesmantiene en la misma situación, sin que se cumpla lo establecido en elartículo 268 del Código Procesal Penal, en menoscabo de los derechosfundamentales del detenido, contemplados en los ya mencionadosartículos 14 constitucional y 14, 259, 260 del Código Procesal Penal.

El caso objeto de análisis es el establecido en el numeral tres delartículo 268 del Código Procesal Penal. Cuando la duración de la

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privación de libertad excede de un año, la Corte Suprema de Justicia,de oficio, o a pedido del tribunal o del Ministerio Público, podráautorizar que dicho plazo de prorrogue cuantas veces sea necesario,fijando el tiempo concreto de las prórrogas. El problema sobrevienecuando ni el tribunal o el Ministerio Público, solicitan la relacionadaprórroga. No se puede esperar que sea la propia Corte Suprema,que oficiosamente otorgue la prórroga, circunstancia que ameritaríaun especial control sobre el resto de órganos jurisdiccionales, que ala fecha escapa a las posibilidades de ese ente estatal.

De tal manera que por un período de tiempo, el sindicado queguarda prisión preventiva, puede encontrarse en una situación dedetención ilegal. Se alzan voces en cuanto a lo contradictorio queparece el anterior enunciado, cuando sí ha mediado una orden judicialpara que esa persona esté detenida preventivamente. El asunto noestriba precisamente en esa circunstancia, la cual de no haber llenadolos requisitos establecidos en las normas aplicables, debió ser atacadaoportunamente por el defensor; la circunstancia de ilegalidad ocurredesde el momento en que ha vencido el plazo indicado en la norma,es decir más de un año, y no se ha cumplido con solicitar con laantelación del caso la prórroga correspondiente.

La norma dispone un requerimiento, ya sea por el tribunal o por elMinisterio Público, e incluso habla de un actuar de oficio, que lecorresponde a la Corte Suprema, pero si ninguna de estas situacionesocurre, se vulnera un procedimiento ordenado por las normas procesalespenales y se conculca así, no solo el debido proceso, sino más grave aún,se viola la libertad ambulatoria consagrada por la Constitución. Debetenerse siempre presente que las resoluciones judiciales y las decisionesadministrativas son normas jurídicas generales o abstractas, constituyenel último grado del proceso de producción jurídica que, partiendo desdelo general, forzosamente tiene que llegar a lo individual. Deben guardar,por tanto, un respeto absoluto al texto constitucional, al cual idealmenteno debería de tergiversar.

Los jueces han de tener, entonces, extremo cuidado de noconculcar los preceptos constitucionales. Pese a ello, es posible que,debido a una omisión, se deje guardando prisión a una persona quepodría ser excarcelada. El autor Tomás Jofré sostiene que: “no se

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concibe una declaración constitucional teórica, que no tenga medio de hacerseefectiva cuando es vulnerada. No importa que ella sea violada por el PoderJudicial, por el Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo. Siempre debeexistir un recurso legal para restablecer el derecho perturbado.”17 En esteorden de ideas, el habeas corpus o exhibición personal procede respectoo contra decisiones judiciales, para evitar que la morosidad judicialafecte la situación del detenido cuando ha transcurrido el tiempoindicado en la norma, la exhibición personal puede entrar enfunciones para restablecer el derecho perturbado, de manera sencilla,práctica y eficaz. Corresponde a esta institución constitucional, serel baluarte de la libertad personal, por ser el vehículo idóneo paradeterminar si una persona se encuentra legítimamente detenida.

Al respecto de la detención, debe tenerse en cuenta el siguientefundamento legal: “Artículo 6º.- Detención legal. Ninguna personapuede ser detenida o presa, sino por causa de delito o falta y en virtud deorden librada con apego a la ley por autoridad judicial competente. Seexceptúan los casos de flagrante delito o falta. Los detenidos deberán serpuestos a disposición de la autoridad judicial competente en un plazo queno exceda de seis horas, y no podrán quedar sujetos a ninguna otra autoridad.El funcionario, o agente de la autoridad que infrinja lo dispuesto en esteartículo será sancionado conforme a la ley, y los tribunales, de oficio, iniciaránel proceso correspondiente.” (Constitución Política de la República deGuatemala).

La detención y la prisión constituyen una de las más gravesrestricciones a la libertad porque privan, a quien está sujeto a estasmedidas, de hacer o no hacer muchas de las cosas que caen bajo elamparo de su libre albedrío y limitan, entre otros, su libertad delocomoción, de residencia, de comunicación, de reunión, etc. Sinembargo, la eficacia en la prevención y represión de la delincuenciaexige la detención de quienes infringen la ley, ya sea para llevar acabo la investigación necesaria, o bien, como medida precautoria,para que la justicia no resulte burlada. Es necesario asegurar, enprimer lugar, que nadie podrá ser detenido y encarcelado, sino en

17 Citado por Miguel Ángel Almería, en: “Repensando el habeas corpus. El habeascorpus y los procedimientos judiciales”, Revista de derecho procesal, amparo, habeasdata, habeas corpus – II. (Buenos Aires, Argentina: Editorial Rubinzal-Culzoni,2000), pág. 307.

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virtud de lo que determine la ley. En segundo lugar, y esto tiene lamáxima importancia práctica, que las facultades que las autoridadestengan en materia de aprehensión: “Artículo 257, Código ProcesalPenal: Aprehensión. La policía deberá aprehender a quien sorprenda endelito flagrante. Se entiende que hay flagrancia cuando la persona essorprendida en el momento mismo de cometer el delito. Procederá igualmentela aprehensión cuando la persona es descubierta instantes después deejecutado el delito, con huellas, instrumentos o efectos del delito que haganpensar fundadamente que acaba de participar en la comisión del mismo. Lapolicía iniciará la persecución inmediata del delincuente que haya sidosorprendido en flagrancia cuando no haya sido posible su detención en elmismo lugar del hecho. Para que proceda la aprehensión en este caso, esnecesario que exista continuidad entre la comisión del hecho y la persecución.

En el mismo caso, cualquier persona está autorizada a practicar laaprehensión y a impedir que el hecho punible produzca consecuenciasulteriores. Deberá entregar inmediatamente al aprehendido, juntamentecon las cosas recogidas, al Ministerio Público, a la policía o a la autoridadjudicial más próxima.

El Ministerio Público podrá solicitar la aprehensión del sindicado aljuez o tribunal cuando estime que concurren los requisitos de ley y queresulta necesario su encarcelamiento, en cuyo caso lo pondrán a disposicióndel juez que controla la investigación. El juez podrá ordenar cualquier medidasustitutiva de la privación de libertad, o prescindir de ella, caso en el cualliberará al sindicado”.

El mismo cuerpo legal establece en el artículo 258, “Otros casosde aprehensión. El deber y la facultad previstos en el artículo anterior seextenderán a la aprehensión de la persona cuya detención haya sido ordenadao de quien se fugue del establecimiento donde cumple su condena o prisiónpreventiva.

En estos casos el aprehendido será puesto inmediatamente adisposición de la autoridad que ordenó su detención o del encargado desu custodia”.

Por su parte el artículo 259 habla de la prisión preventiva eindica: “Se podrá ordenar la prisión preventiva, después de oír al sindicado,

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cuando medie información sobre la existencia de un hecho punible y motivosracionales suficientes para creer que el sindicado lo ha cometido o participadoen él. La libertad no debe restringirse sino en los límites absolutamenteindispensables para asegurar la presencia del imputado en el proceso.”

Por su lado, el Código Civil regula en el artículo 1667, “El queorigina un apremio o prisión ilegales y el que los ordena, son responsablessolidariamente por el daño o perjuicio que causen”. La mayoría deconstituciones establecen en sus textos las garantías mínimas quedeben cumplirse en estos supuestos. Las autoridades de policía tienenineludible obligación, so pena de ser sancionados conforme la ley,de poner a los detenidos a disposición de la autoridad judicialcompetente en el improrrogable plazo de seis horas, no debiendodichos detenidos quedar sujetos a ninguna otra autoridad. En loque respecta a la prisión, la Constitución es acorde con el respeto alas garantías fundamentales al establecer que: “No podrá dictarse autode prisión, sin que proceda información de haberse cometido un delito y sinque concurran motivos racionales suficientes para creer que la personadetenida lo ha cometido o participado en él.” (Constitución Política de laRepública de Guatemala, Art. 13).

Si las instituciones obligadas por el artículo 268 del CódigoProcesal Penal omiten la solicitud de la prórroga de la prisiónpreventiva, están vulnerando los fundamentos constitucionales quesustentan e inspiran al proceso penal guatemalteco; en ese caso ellosconculcan los derechos fundamentales, especialmente el de la libertadambulatoria, la presunción de inocencia etc., al mantener en unasituación antijurídica a la persona.

En un Estado de derecho, las autoridades y los gobernadosdeben actuar dentro del marco de las potestades y atribuciones fijadaspor el derecho con anterioridad, con sujeción al derecho. El principiode juridicidad está vinculado al principio de supremacíaconstitucional, tanto formal como sustantiva. Para el cumplimientodel Estado de derecho, se contemplan mecanismos, acciones orecursos, que dejen sin efecto los abusos y hagan efectivas lasresponsabilidades y sanciones de quienes violen este principio. Eneste orden de ideas, a través de la Exhibición Personal, el Estadogarantiza el derecho de la libertad corporal a todo aquel a quien se le

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restrinja de manera ilegal o en forma arbitraria. Constituye unainstitución regulada, tanto en la Constitución Política de la República,en sus artículos 263 y 264, y en una ley constitucional específica, comolo es el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente. Es unagarantía de carácter individual que constituye una protección alderecho de libertad individual consagrado en la Constitución Política.Su planteamiento ante los tribunales de justicia no requiere deformalidad alguna, pudiéndose ejercitar por escrito o verbalmente.Es el mecanismo idóneo para hacer cesar las arbitrariedades en contrade la libertad individual. Una arbitrariedad lo constituye el hechode no solicitar la prórroga y provocar con ello una “detención ilegal”.

Como lo sostiene Gustavo Cetina18 que toda persona que estádetenida preventivamente durante el desarrollo del proceso, tiene elderecho a que aquél termine cuanto antes; si se produce la morosidadestatal en cuanto al proceso, la prisión preventiva pierde legitimidad.La concreción de este principio se encuentra en los límites temporalesplasmados en el referido artículo 268 del Código Procesal Penal. Esmás, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en suartículo 9, numeral 3, declara: “Toda persona detenida o presa a causa deuna infracción penal... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazorazonable o a ser puesta en libertad.” En contravención a lo anterior, enel medio judicial guatemalteco la opción de prorrogar la prisiónpreventiva ha venido a constituirse en práctica común, cuando enrealidad debería ser la excepción. De esta manera, se produce unaclara violación al texto constitucional y a los tratados en materia dederechos humanos, particularmente al ya citado Pacto y a laConvención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8numeral 1.

El principio de legalidad indica que los actos y resolucionesjudiciales y administrativas han de estar sustentados en normasanteriores a esos actos o resoluciones, normas que, a su vez, hande estar convalidadas por la Constitución. De tal manera que siuna persona, en la calidad con que actúe, incumple con lo

18 En: Medidas de coerción, Manual de derecho procesal penal (Guatemala: Institutode Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala, Tomo I, 2003),pág. 345.

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preceptuado en la norma, incurre en ilegalidad. En lo que atañe alas actuaciones y decisiones judiciales, éstas han de estaramparadas en las normas jurídicas que les sean aplicables y,fundamentalmente, han de ser concreción del respeto a laConstitución. Si el juez obvia la solicitud de la prórroga el estatusdel sindicado se convierte inmediatamente en el de una personadetenida ilegalmente.

Considerarlo de otra manera es una afrenta a los principiosconstitucionales que informan el proceso penal, tales como el juicioprevio, la presunción de inocencia, el derecho de defensa, etc.

VI. CONCLUSIONES

1. En síntesis, se puede afirmar que la aplicación de la prisiónpreventiva debe constituir no la regla general, sino la excepción.

2. Se trata de una medida coercitiva que ha de estar fundada sobreserios indicios de la posible participación del acusado en el hechopunible, obstaculización a la averiguación de la verdad y elpeligro de fuga.

3. La medida coercitiva de prisión preventiva tiene un caráctertemporal, de acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo268 del Código Procesal Penal.

4. Los jueces como guardianes del orden jerárquico de las leyes,son recipiendarios de la Constitución y en tanto tales, deben serejemplo del respeto que ha de observarse a la Carta Magnaguatemalteca, en sus decisiones, como en sus actos.

5. En caso de prolongarse más allá de ese plazo la prisión preventiva,existe la posibilidad de la excarcelación de las personas, incluso,a través de la solicitud de una exhibición personal.

6. La existencia de otras medidas coercitivas contempladas por lalegislación procesal penal guatemalteca, no debe interpretarsecomo que son éstas las que han de aplicarse supletoriamente enlugar de la prisión preventiva, es más bien a la inversa.

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VII. RECOMENDACIONES

1. Es necesario establecer módulos de capacitación para losadministradores de justicia y sus auxiliares, en los que se hagasobrado hincapié en la importancia del respeto a las garantíasconstitucionales que informan el proceso penal.

2. Deben destinarse los recursos necesarios, a efecto de que losprocesos se ventilen en un período de tiempo razonable,enmarcado dentro de los parámetros contemplados por lalegislación, de ser posible.

3. Evitar disimular con eufemismos la conculcación del derechoaplicable a los casos de prisión preventiva.

VIII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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4. Castillo González, Jorge Mario (2001). Constitución políticacomentada. Guatemala: Centro de Impresiones Gráficas.

5. Cetina, Gustavo (1999). La práctica de la prisión preventiva en elárea metropolitana de la ciudad de Guatemala. Guatemala: Institutode Estudios Comparados en Ciencias Penales.

6. Corte de Constitucionalidad, Gaceta No. 8, Exp. 87-88, Sentenciadel 26-5-88 y Gaceta No. 25, Exp. 68-92, Sentencia del 12-8-92.

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7. Figueroa Sarti, Raúl (2002). Código procesal penal, concordado yanotado con la jurisprudencia constitucional, incluye exposición demotivos por César Barrientos Pellecer (8ª. Ed.). Guatemala: F&GEditores.

8. Gutiérrez de Colmenares, Carmen María y Chacón de Machado,Josefina (1990). Introducción al derecho. Guatemala: UniversidadRafael Landívar.

9. Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales deGuatemala (2003). Manual de derecho procesal penal (Tomo I).Guatemala: ICCPG.

10. Kestler Farnés, Maximiliano (1964). Introducción a la teoríaconstitucional guatemalteca (2ª. Ed.). Guatemala: Centro EditorialJosé de Pineda Ibarra, Ministerio de Educación Pública.

11. Londoño Jiménez, Hernando (1988). Derechos humanos y lajusticia penal. Bogota: Editorial Temis.

12. Ramírez, Luis y otros (2000). Principios constitucionales queinforman al proceso penal. Cuaderno Universitario No. 2.Guatemala: Instituto de Estudios Comparados en CienciasPenales de Guatemala.

13. Rosales Pichardo, Jorge Edwin (1988). La exhibición personal.Guatemala: Tesis inédita. Facultad de Derecho, UniversidadFrancisco Marroquín.

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Disertación para la presentación del libroObligaciones y negocios jurídicos civiles(Parte general) del licenciado Rubén AlbertoContreras Ortiz*

M.A. Álvaro Castellanos Howell* *

Hacer un encomio de una obra, ha resultado hasta ahora unode los encargos más difíciles que se me han requerido en mis ya casitres años como Decano. Ello, porque para empezar, si la obra quedebe comentarse es una manifestación completa, reflexiva y sabiasobre la materia que trata, ese encomio puede quedarse precisamentecorto, o no hacer justicia plena al esfuerzo y entrega intelectual ymaterial que tal obra representa.

* La presentación y entrega del libro citado ut supra, tuvo lugar el día martes 27de septiembre del 2005, en el Auditorio de la Universidad Rafael Landívar-URL-. El evento fue organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicasde la URL y se contó con la colaboración de la Facultad de Ciencias Jurídicas ySociales de la URL.

** Maestría en Leyes (LL.M) por Columbia Law School, Columbia University,Nueva York, con especialización en derecho comparado e internacional;Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por laUniversidad Rafael Landívar-URL- de Guatemala. Se ha desempeñadocomo profesor universitario, a nivel de pre y posgrado,tanto en la URL,como en launiversidad Francisco Marr oquín, también de Guatemala.Fue representante del cuerpo de profesores de la Facultad de CienciasJurídicas ySociales de la URL ante el Consejo de dicha Facultad, Jefe de Áreade Derecho Público y Secretario de la misma Facultad. Ha ocupado diversoscargos directivos a nivel corporativo (Cámara de Comercio guatemalteco-americana, Cámara de Comercioguatemalteca, entr e otros)y ha sido asesorde entidades públicas y privadas en lasár eas de su especialidad, así comoconsultor de organismos internacionales (SIECA, USAID, entre otros).Es autor de un libro de texto y varios artículos en revistas especializadas,tanto en Guatemala como en el exterior,como también confer encista yponente en diversos eventos, a nivel nacional e internacional.

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DISERTACIÓN PARA LA PRESENTACIÓN DEL LIBRO OBLIGACIONES Y NEGOCIOS JURÍDICOS...

También resulta difícil, en este caso particular, cuando uno admiracon verdadero y previo conocimiento de causa, al autor de la obra. Tiendeuno entonces, como una inclinación natural, a encomiar igualmente oquizás más aún, al autor, por su ejemplo de vida integral e intachable.

Y un tercer grado de dificultad, lo representa la palabra“encomio” en sí misma. Resulta que, conversando con personas quehoy nos honran con su presencia, luego de haber recibido la invitaciónpara este magno evento, algunas de ellas de manera sincera y puntual,me preguntaban que qué era hacer un encomio. Si tomamos elDiccionario de la Lengua Española, en su vigésimo segunda edición,esta palabra tiene una sola y tajante definición, no hay otra acepciónque valga: es simple y llanamente, una alabanza encarecida. Si se tratarade buscar sinónimos a la palabra que venimos escudriñando,encontraríamos en una interesante lista, las siguientes palabras:panegírico, enaltecimiento, glorificación, lisonja o adulación. Yjustamente, en estas últimas sinonimias estriba la dificultad.Conociendo la enorme y sincera humildad de don Rubén AlbertoContreras Ortiz, lo último que el avalaría o menos aún, desearía, esque cualquier persona, al referirse a su obra, sea lisonjero o adulador.Menos aún, conociéndolo como lo conozco, que lo glorifique.

Y nótese que, cuando digo, “su obra”, no me refiero solamentea su última y sin duda más importante publicación, tituladaObligaciones y negocios jurídicos civiles (Parte general) que es la que nostiene reunidos hoy aquí. Me refiero también a todo lo que él halogrado, realizado y motivado a que otros hagan, en una largadedicación de suyo muy encomiable en sus actividades académicasy profesionales. Es necesario hacerlo así, o por lo menos, hacer énfasisen ello en este punto de arranque, pues aquella obra en particular, esdefinitivamente un continuum de su dedicación constante ypreparación contundente en cada sesión de clases que ha impartidoen sus treinta y cuatro años ininterrumpidos como docente de derechocivil en materia de obligaciones y contratos.

Actualmente es Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de laURL y Socio Fundador de la firma de Abogados RODRÍGUEZ, ARCHILA,CASTELLANOS, SOLRES & AGUILAR, donde se dedica al ejercicio profesionalen las áreas de derecho mercantil, propiedad intelectual, arbitraje comercial,contratación internacional e inversión extranjera.

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M.A. ÁLVARO CASTELLANOS HOWELL

Ya ustedes tuvieron la oportunidad de escuchar una reseñabiográfica de nuestro muy querido e ilustre profesor honorario de laFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad RafaelLandívar. Ello justifica aclarar que si he de lograr hacer un encomioa la obra de don Rubén, se debe entender que, en el fondo, lo quequisiera lograr es realmente enaltecer su obra íntegra. Baste deciruna sola cosa más en este contexto: no creo que exista un solo alumnoo alumna que haya tenido el profesor honorario Contreras Ortiz ensu vasta experiencia docente, que no le agradezca o le deba algo,tanto por los conocimientos transmitidos, como por las reflexioneséticas para formar espíritu, conciencia y carácter.

Pero como decía, dejando atrás las dificultades descritas, queespero no se malinterpreten como una auto-apología, en caso no logrehacer justicia plena y cumplida al autor y su obra en el tiempo queme resta, continúo entonces ya a esforzarme en semejante faena.

Pasando ahora a concentrarme en la obra concreta Obligacionesy negocios jurídicos civiles (Parte general), lo primero que yo me atreveríaa decir de la misma, es que ella representa para nuestro país, unaesperanza. Es más, una gran esperanza.

Ello, porque sin duda alguna, desde que uno abre el libro, desdela mismísima página 1, referente a las fuentes de las obligacionesciviles, puede notarse el aporte personal de su autor y ante todo, lainvitación a la reflexión crítica y constructiva sobre cada institución,cada figura, cada norma analizada. Y esto, ¿por qué significa unagran esperanza? Pues, porque demuestra o pone en evidencia que elderecho, no la ley en sí misma, se puede enseñar desde unaaproximación crítica y con valoraciones auténticamente personales,que a su vez, nos puedan llevar hacia estadios de aplicación de lasnormas jurídicas, de manera más justa y equitativa.

Por decirlo de otra manera, la apreciación mayor que se puedeobtener de esta obra, es que constituye un decidido aporte en la luchacontra la aplicación literal, inanimada y a veces, hasta desalmada dela ley. Es cierto, se dice que nuestros jueces tienen poco espacio parahacer giros interpretativos de la norma jurídica, buscándolaacomodar, si se puede utilizar esa expresión, a la situación concreta

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de la manera más justa posible, atendiendo a sus circunstancias. Ypor ende, si ésta es la creencia que tenemos sobre nuestra justiciaadministrada por los jueces, entonces quienes ejercemos el derechocomo profesión liberal, también nos vamos acomodando a esa visiónque cada vez se acerca más hacia un positivismo desmedido, aquélque nos puede hacer creer que la aplicación de la ley es simplecuestión mecánica, que es simple cuestión de lógica pura. Y si ello esasí, probablemente somos los encomendados de velar por laacademia, por la enseñanza del derecho, quienes tenemos queescuchar atentamente a estos llamados para aprender y enseñar demanera más reflexiva, más justa, más humana la ciencia jurídica, queademás de ciencia, no me cansaré en decir que es también un arte. Yes en todo ello donde estriba de manera muy contundente esta granesperanza: tenemos frente a nosotros una obra que logrará en quienrealmente la estudie y la use, el poder ser un cultor del derecho,aspirar a ser un jurista, y no un simple simulador del derecho,parafraseando al ilustre profesor emérito de la Universidad NacionalAutónoma de México, don Ignacio Burgoa.

Ya sea que se siga en orden lineal la lectura completa de estaobra, ya sea que se utilice solo el capítulo o la sección que se necesitepara la consulta puntual o concreta, el o la lectora se dará cuenta queeste es el sello característico de la obra: el aporte personal, reflexivo ytambién seductor para pensar diferente, para enfocar desde variosángulos, aquello que antes quizás se ha visto, o peor aún, se haquerido ver de manera unidimensional.

Ese sello lo encontraremos en todos los títulos y capítulos, tantoen la Primera parte que versa sobre Obligaciones civiles, como en laSegunda parte, relativa ya al Negocio jurídico. La obra es extensa eíntegra, pues contempla de manera novedosamente enfocada, lamateria que cubre la normatividad positiva reflejada en el CódigoCivil en relación a la primera parte del Libro quinto de dicho Código.Pero el profesor honorario Contreras Ortiz no se queda allí. Aportaademás, de manera muy original, un análisis comparativo entre loscontratos civiles y los mercantiles. El Título IV está dedicado todo aello con sus dos capítulos, y precisamente el segundo de ellos,felizmente para este servidor de ustedes, viene a confirmar de manerapalpable lo que hemos venido diciendo hasta ahora. Baste leer el

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epígrafe de este segundo capítulo: “Reflexiones”. Acariciamos,permítaseme la expresión, de manera contundente, nuestra primeraapreciación sobre la obra puesta en comentario: su significación comoesperanza de que las futuras generaciones de profesionales delderecho han obtenido hoy un recurso esencial, en lo que debiera seruna aspiración compartida por todos quienes estén involucrados enla formación de esos profesionales; en que no solo sean profesionalessino realmente, juristas.

Lo segundo que, óigase bien por favor, me atrevo a decir deesta obra, porque sigo pensando que en realidad fue un atrevimientoaceptar el honroso encargo formulado por nuestro querido DoctorLarry Andrade-Abularach para esta ocasión, es que esta obra es unverdadero ejemplo. Es un modelo y una muestra de esfuerzo, de labortenaz, de persistencia, de rigor académico y de disciplina personal.

¿Cuántos de los que estamos hoy aquí hemos soñado con escribirun libro? Y ¿cuántos de nosotros seguiremos soñando con ello? Y esque algunos, simplemente, no lo lograremos. Si de un libro de textode consulta jurídica se trata, es difícil lograrlo, pues no se tiene laamplitud, la libertad, la creatividad que sí se permite en las novelas,en los cuentos, en la poesía, y conste que, no por ello, despreciamosestas formas literarias ni ahora ni nunca. Por el contrario, deberíannuestros estudiantes de las ciencias y artes jurídicas, leer mucho. Yalo dice el mismo Ángel Osorio en su Alma de la toga. Pero eso no es loque queremos resaltar hoy. Sí queremos, en cambio, poner enevidencia que hacer una obra como la que hoy regala a los estudiososdel derecho el insigne profesor Contreras Ortiz, es toda una tarea devida, gestada, cultivada y cosechada a lo largo de tantos años dedocencia y de ejercicio profesional.

Por ello, esta obra es la representación física de un ejemplo dignode ser imitado. Eso sí, por todos aquellos que estén dispuestos, enmás o menos igual tiempo invertido a la labor académica que elloimplica, a seguir engrosando la lista de autores guatemaltecos quehacen imborrables y originales aportes a la ciencia jurídica.

Y esto último me lleva directamente a la tercera expresión queme permito utilizar para referirme a la obra de “Obligaciones y negocios

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jurídicos civiles”, en su parte general. Y es que esta obra se constituyeya decididamente y por sí misma, a manera de un desprendimientode su origen intelectual pero que queda empapado e inmerso en él,en un verdadero legado para las actuales y futuras generaciones deestudiantes del derecho. Y como legado que es, tiene un profundoimpacto, pues dadas sus características altamente reflexivas, conanálisis crítico y aportes personales, aunque cambien las normas delCódigo Civil vigente a que se refiere la obra, ya sea por modificación,derogatoria o abrogación, la esencia de lo escrito por el autor, estádicho de manera inmortal e imborrable. Más aún, cabe perfectamentevisualizar que, en donde el profesor honorario Contreras Ortiz hacecríticas acertadas y objetivas sobre las normas analizadas, seaprecisamente esa la fuente de reforma legislativa a futuro. Y entonces,qué más legado puede pedirse de alguien dedicado, como cultor delderecho, como ilustre jurista de nuestro foro nacional, que el hechoque sus pensamientos, sus reflexiones, sus sugerencias, susdemandas, queden reflejadas en normas de conducta para nuestrosconciudadanos. Y todo lo anterior, es sin mencionar la utilidad queesta obra también aporta, o más bien, su autor, que es lo que hequerido decir desde un principio, para los estudiosos del derechocomparado en general, y del estudio comparativo de las obligacionesy contratos civiles en particular. Me atrevo a profetizar, si me permitensemejante expresión, a que este texto con su autoridad indiscutible,otorgada por tantos años de experiencia docente y profesional, seráfuente de consulta allende nuestros propios límites territoriales.

Lo cuarto que se me ha representado como forma evidente dedescribir este trabajo intelectual, es su característica de humildad.Quien conoce bien a don Rubén Alberto, y no digamos, si ha sido sualumno, sabrá que simplemente, el es así. Y por ende, como no puedeser de otra manera, su obra lo refleja. Es su espejo en muchos sentidosy este es uno de ellos. Y debo precisar esta descripción que creopertinente hacer sobre su obra, pues quien tal vez no lo conozca tanto,podría no entenderlo: es tan sencillo como afirmarles a todos ustedes,por lo bien que me jacto de conocerlo, que esa humildad se cristalizacuando de manera sencilla, puntual, sin pretensión de grandeselucubraciones mentales y lenguaje enredado, nos da todo lo suyo,todo lo que él ha acumulado y procesado en su vida intelectual yprofesional, de manera alcanzable para quien quiera acercarse a su

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texto. Es decir, a pesar de estar él en un sitial de honor muy altodentro de los grandes autores en materia jurídica en nuestro país, éles quien desciende de ese pedestal hacia quienes hemos sido susalumnos y ahora sus lectores, para tender puentes que nos permitanalgún día, tan siquiera soñar en ascender a sus niveles deconocimiento. Esa es la gran característica de humildad que elprofesor honorario Contreras Ortiz, ha derrochado siempre en suvida. Y sus grandes dotes pedagógicos lo confirman año tras año, enesa incesante y sacrificada, pero eficaz e incomparable tarea docente.

Finalmente, y para no acercarme a lo que podría empezar a seruna glorificación de la obra y su autor, dado que la tentación se vahaciendo más y más grande, y sin embargo no estamos investidosde estas virtudes celestiales, me atrevo a decir que la obra de donRubén Alberto Contreras Ortiz también representa futuro. Y que dealguna forma es como cerrar un círculo perfecto, con la esperanza quevemos como primer aspecto a resaltar en dicha obra. Sí, es laesperanza de un futuro mejor en cuanto a nuestros profesionales delderecho, y por qué no decirlo, de otros profesionales que tambiénnecesiten comprender mejor uno de los pilares de toda la cienciajurídica. El futuro representado por juristas, por moldeadores denuestro ordenamiento jurídico, en cuya labor se puedan palpar lasraíces con esa sabia vital como son los conocimientos y la experienciavertidas por su autor, al desprender de manera altruista de suintelecto, de su mente, todo ello y plasmarlo finalmente en un soportematerial concreto, que le queda a quien quiera realmenteaprovecharlo.

También el futuro de incrementar el acervo intelectual y jurídico-literario original en nuestro país. Como vemos, el ejemplo y el legado,también vienen amarrados a esta última caracterización. Todo loanterior, en conjunto, representa un futuro brillante. Una “estrellapolar”, como nos dice el mismo Dr. Andrade Abularach, al prologarla obra de don Rubén Alberto Contreras Ortiz y coincidiendoprecisamente en que la misma desde ya es una contribución en labúsqueda de la noción suprema de la justicia.

Y volviendo a cerrar otro círculo aún más grande y recordarque al inicio decía que es casi imposible resistir a la tentación de

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encomiar, realmente, al autor antes que a su obra, pues creo que ellono es casualidad. Como yo lo veo, este aporte a la literatura jurídicanacional que ya ha hecho el licenciado Rubén Alberto Contreras Ortiz,es ni más ni menos, el desprendimiento de una parte de su ser, y nosolo su ser intelectual, sino todo su ser integralmente considerado, yque ahora queda plasmado, representado de manera ya irreversible,en palabras que jamás se las llevará el viento. Han descendido delmundo de sus ideas, para quedarse por siempre. Por ello, a lacaracterística de legado que antes usábamos para describir justamentela obra, hay que agregarle el calificativo de “no fungible”.

Don Rubén Alberto, sin querer ni pretender glorificarlo, creopoder decir con toda autoridad, al menos la que me he abrogado alaceptar, consciente pero alegremente el encargo del encomio, queusted ya ha trascendido dimensiones ordinarias en las que nosmovemos quienes lo admiramos y lo queremos con toda sinceridad.De todos quienes hemos podido aprovechar los frutos que ustedjamás ha dejado de sembrar y cultivar.

Por ello, después de tanto esfuerzo y preocupación por poder oquerer decir algo que haga algún grado de justicia a su trabajo, a suobra en el sentido integral al que ya me he referido, de la cual, estelibro que hoy oficialmente se le entrega es una muestra entre muchasotras, pasadas y futuras que aún podría regalarnos, tal vez algunajusticia pretendida se alcance con darle, en representación del foroguatemalteco, de la comunidad académica y de nuestros queridosestudiantes de derecho, un sencillo, pero inagotable agradecimiento.

Muchas gracias.

SECCIÓN DE LEGISLACIÓN

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Observatorio judicial:sistema jurídico de la niñez y adolescenciaA un año de vigencia*

Lic. Franklin Juárez Elías**

Sumario: I. Fundamentos de la reforma: A. Antecedentes; B. Modeloinstaurado; C. Fines; D. Principios; E. Deber ser. II. Accesibilidad al sistema:A. Distribución geográfica; B. Distribución poblacional; C. Disponibilidad

* La presente investigación corresponde a la consultoría de evaluación contratadapor el Proyecto “Justicia penal juvenil y niñez víctima” del Organismo Judicial deGuatemala y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia -UNICEF-,denominada “Diagnóstico de la Administración de la Justicia de la Niñez y laAdolescencia”, y la misma cuenta con las autorizaciones correspondientes parasu publicación.

** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogado y Notario por laUniversidad de San Carlos de Guatemala; completó el curriculum de estudiosde lamaestría en der echo penal en la misma universidad. Ha sido profesorauxiliar por concurso y profesor titularI por oposición en la División de CienciasJurídicasdel Centr o Universitario de Occidente -CUNOC- impartiendo diversasasignaturas, y también profesor en la Universidad Mariano Gálvez, extensiónde Suchitepéquez, Mazatenango. Ha sido invitado por las siguientes entidades,para desarrollar investigaciones, capacitaciones o conferencias: Centro deEstudios deJusticia de las Américas, Chile; Escuela de Estudios Judiciales(Unidad de Capacitación Institucional -UCI-) del Organismo JudicialdeGuatemala; Unidadde Capacitación del Ministerio Público deGuatemala;FESEP AD-CREA USAIDInternacional, para el Pr oyecto“Modernización del Poder Judicial de El Salvador”.Fuetambién consultor parael Proyecto “Justicia Penal Juvenil y Niñez Víctima” a cargo del OrganismoJudicial de Guatemala y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia-UNICEF-. Instituyó el diplomado en Seguridad Pública en coordinación conel CUNOC y la Universidad Rafael Landívary diseñó el “Modelojudicial penalbasado en audiencias”, para la ciudad de Quetzaltenango, Guatemala. Es autorde diversos trabajos sobre temas jurídicos de su especialidad. Actualmente sededica al ejercicio liberal de las profesiones de Abogado y Notario.

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OBSERVATORIO JUDICIAL: SISTEMA JURÍDICO DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

temporal; D. Disponibilidad funcional; E. Disponibilidad lingüística; F. Oficinade información y divulgación; G. Atención al usuario. III. Cultura del sistema:A. Funcionarios judiciales: 1. Organismo Judicial; 2. Ministerio Público; 3.Defensa Pública Penal; 4. Procuraduría General de la Nación; 5. Defensoría dela Niñez y la Juventud de la Procuraduría de los Derechos Humanos; 6. UnidadProtectora de Adolescentes Trabajadores de la Inspección de Trabajo; 7. Secretaríade Bienestar Social de la Presidencia. B. Comunidad jurídica. C. Sociedadcivil. D. Medios de comunicación social. IV. Organización y gestión: A. Modeloorganizativo: 1. Organismo Judicial; 2. Ministerio Público; 3. Defensa Pública.B. Modelo funcional: 1. Organismo Judicial; 2. Ministerio Público; 3. DefensaPública. C. Registro de actos procesales: 1. Organismo Judicial; 2. MinisterioPúblico; 3. Defensa Pública. D. Carga de trabajo: 1. Organismo Judicial; 2.Ministerio Público; 3. Defensa Pública. E. Distribución de trabajo. F. Controlinterno. G. Coordinación interna y externa. H. Independencia e imparcialidad.I. Forma de comunicación. V. Calidad del servicio: A. Interés superior delniño/niña y del adolescente; B. Consideración de la opinión del niño yadolescente; C. Tutelaridad de la niñez y adolescencia; D. Sujetos de derechoniñez y adolescencia; E. Estricta jurisdicionalidad: 1. Procedimiento deprotección: a. Forma de iniciación; b. Respuesta inmediata; c. Condiciones dela resolución cautelar; d. Remisión a judicatura competente; e. Audiencias; f.Investigación; g. Formas de la decisión; h. Protección de la niñez y adolescenciay restitución del derecho; i. Responsabilidad del agresor; j. Duración del proceso.2. Procedimiento de responsabilidad: a. Forma de iniciación; b. Respuestainmediata; c. Remisión a judicatura competente; d. Audiencias; e. Formasanticipadas de terminación del proceso; f. Investigación; g. Decisión intermedia;h. Juicio; i. Decisión final; j. Ejecución de la decisión. VI. Conclusiones: A.Accesibilidad al sistema; B. Cultura del sistema; C. Organización y gestión; D.Calidad del servicio. VII. Anexos: A. Gráficas; B. Cuadros estadísticos: 1.Protección de paz; 2. Responsabilidad de paz; 3. Protección de instancia; 4.Responsabilidad de instancia. C. Documental.

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LIC. FRANKLIN JUÁREZ ELÍAS

SIGLAS Y ABREVIATURAS

CDN Convención sobre los Derechos del NiñoCN Constitución NacionalCP Código PenalCPP Código Procesal PenalCUNOC Centro Universitario de OccidenteDDHH Derechos HumanosDPP Defensa Pública PenalEEJ Escuela de Estudios JudicialesICCPG Instituto de Estudios Comparados en

Ciencias Penales de GuatemalaINE Instituto Nacional de EstadísticaJMNyJ Juntas Municipales de la Niñez y JuventudJMPNyJ Juntas Municipales para la Protección de la

Niñez y JuventudLAEPyC Ley de Amparo, Exhibición Personal y de

ConstitucionalidadLOJ Ley del Organismo JudicialLOMP Ley Orgánica del Ministerio PúblicoLPINA Ley de Protección Integral de la Niñez y

AdolescenciaMINEDUC Ministerio de EducaciónMP Ministerio PúblicoOJ Organismo JudicialPDH Procuraduría de los Derechos HumanosPGN Procuraduría General de la NaciónPNC Policía Nacional CivilPROJUS Programa Digital de Control de Casos para el

Organismo JudicialProyecto Proyecto Justicia Penal de Adolescentes y Niñez

Víctima del Organismo JudicialSBS Secretaría de Bienestar Social de la PresidenciaUNICAP Unidad de Capacitación del Ministerio PúblicoUNICEF Fondo de las Naciones Unidas para la InfanciaURL Universidad Rafael LandívarUSAC Universidad de San Carlos de Guatemala

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I. FUNDAMENTOS DE LA REFORMA

A. Antecedentes

La reforma legislativa referente a niñez y adolescencia, es elproducto de un movimiento académico,1 social y judicial,2 que exigela adecuación de la normativa jurídica a los postulados y principiosde la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual había sidoratificada el quince de mayo de mil novecientos noventa por elgobierno guatemalteco.

La ley vigente en aquel entonces era el Decreto Legislativonúmero 78-79, mismo que respondía al modelo autocrático de poderirracional, basado en la teoría de la situación irregular,3 queconsideraba desviados o enfermos a los menores, al señalar en suartículo 5: “(situación irregular) se consideran menores en situaciónirregular, aquéllos que sufran o estén expuestos a sufrir desviaciones otrastornos en su condición fisiológica, moral o mental y los que se hallen enabandono o peligro”, sin hacer distinción alguna entre niñez yadolescencia, víctima y victimario.

La referida ley, no respondía de forma idónea a las doscircunstancias referidas de la niñez y adolescencia, generando conello una aberración integracionista en un mismo lugar de losagredidos y agresores, además de no considerarlos sujetos de la ley,

1 Es trascendente el diagnóstico jurídico y sociológico del sistema de menoresprivados de libertad, realizado por Luis Ramírez y Claudia Paz y Paz, en 1993,a través del cual se refleja el trato inhumano e inadecuado de la niñez yadolescencia de Guatemala y la necesidad de la adecuación de la legislaciónvigente a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño.

2 Al no existir voluntad política, por presión de ciertos sectores sociales e, incluso,de la comunidad jurídica, de adecuar la legislación de la niñez y adolescencia,la Corte de Constitucionalidad estableció jurisprudencia constitucional encuanto a la aplicación directa de la Convención sobre los Derechos del niño,generando con ello inaplicación de ciertas disposiciones del Código deMenores. Asimismo, la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de mayode 2002, en la que obliga al Congreso a fijar un plazo para la entrada en vigenciadel Código de la Niñez y Juventud, genera una de las actitudes másdeterminantes en cuanto a la reforma legislativa.

3 Solórzano, Justo, “Lectura político criminal del Código de Menores”, en: RevistaJusticia Penal y Sociedad, ICCPG, Guatemala, 2002.

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sino simples objetos destinatarios de las decisiones de los mayores,que no decidían jurídica sino patológicamente.4

Por todo ello y otras tantas situaciones arbitrarias en contra dela niñez y adolescencia, más que necesaria, era urgente una nuevalegislación que respondiera adecuadamente a las condiciones devíctima desigual y responsabilidad penal, del grupo mayoritario dela población guatemalteca. Es así, como el 4 de junio de 2003, elCongreso de la República aprueba la Ley de Protección Integral de laNiñez y Adolescencia, Decreto 27-2003.

B. Modelo instaurado

La reforma judicial de la niñez y adolescencia, responde a lateoría de la “protección integral”, que en todo caso es uno de losfines por los cuales se organiza el Estado de Guatemala, deconformidad con el artículo 1 de la CN “proteger a la persona”, locual implica asegurarle su desarrollo integral5 a través de la garantíade sus derechos individuales y sociales; claro está, de una formaadecuada a su condición de niñez y adolescencia, aplicando la teoríade la desigualdad de los desiguales, que convexamente es la igualdadante la ley.6 Todo ello, dentro del marco de atención primordial quereconoce el artículo 51 de la CN a la niñez y adolescencia, lo queconcuerda con el preámbulo de la CDN cuando refiere “el niño, porsu falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales,incluso debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento...debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamentesus responsabilidades dentro de la comunidad”.

4 De conformidad al artículo 23 del Código, el tribunal de menores se integrabacon un magistrado coordinador de la jurisdicción de menores, un médicoespecializado en psiquiatría y un graduado universitario en pedagogía yciencias de la educación.

5 Ver artículo 2 CN, que señala como un deber del Estado, complementado por lasentencia de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 17 de septiembre de 1986.

6 El artículo 4 constitucional refiere el derecho de igualdad ante la ley, el cual esampliado por la sentencia de la Corte de Constitucionalidad de fecha 16 dejunio de 1992, donde reconoce que “situaciones distintas sean tratadas desigualmente,conforme sus diferencias”, por lo que al ser distinta la situación de la niñez yadolescencia víctima, deben existir normas jurídicas específicas que respondana esa condición de vulnerabilidad acentuada, en el entendido que en estos casoses menor la posibilidad de autoprotección y denuncia que en casos de adultos.

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Todo ello es observable en la LPINA, ya que existe un procesode protección de la niñez y adolescencia víctima,7 con instituciones8

que tienen a su cargo velar por el respeto y ejercicio irrestricto de susderechos, así como una organización judicial9 acorde a las exigenciasde protección judicial, basados en una respuesta inmediata derestitución y protección de los derechos amenazados o violados.

Asimismo, la reforma implica “protección integral”, también parael adolescente que se le acusa de haber adecuado su conducta a untipo penal, a ser tratado de manera acorde a su desarrollo físico,psicológico y, sobre todo, con absoluto respeto a su dignidad, a travésde un sistema de garantías, observables imperativamente, puesto quepara el adolescente en conflicto con la ley penal, la consecuencia jurídicano es un castigo o medio de prevención general, sino un mecanismoque contribuya a su desarrollo integral, tal y como describe el artículo20 de la CN “Los menores de edad, que transgredan la ley son inimputables.Su tratamiento debe estar orientado hacia una educación integral propia parala niñez y la juventud”, lo cual concuerda con el numeral 3 del artículo40 de la CDN. Tales postulados se observan en la LPINA, misma quecrea un procedimiento específico para los adolescentes en conflictocon la ley penal, excluyendo a la niñez de toda responsabilidad;10

procedimiento que está dado de conformidad a un sistema de garantías,principios y derechos,11 basado en el acusatorio,12 teniendo eladolescente condenado la garantía a la doble conformidad, siendo, entodo momento del proceso, sujeto de derecho.

7 Ver artículos 109 al 131 de la LPINA.8 Comisión Nacional de la Niñez y Adolescencia, Comisión Municipal de la Niñez

y Adolescencia, Defensoría de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, Unidadde Protección a la Adolescencia Trabajadora del Ministerio de Trabajo y PrevenciónSocial, Unidad Especializada de la Niñez y la Adolescencia de la Policía NacionalCivil, las Juntas Municipales de Protección de la Niñez y Adolescencia.

9 Juzgados de paz, juzgados de primera instancia de la niñez y adolescencia,Sala de Apelaciones.

10 Los menores de 13 años no ingresan al espectro del derecho penal juvenil,según disposición contenida en el artículo 138 de la LPINA.

11 Tales principios y derechos se desarrollan del artículo 143 al 160 de la LPINA.12 La LPINA señala como sujetos procesales, al adolescente y su defensor, el

Ministerio Público, el juez, estableciendo oportunamente la función que lecorresponde a cada uno, generando con ello la separación de funciones,oralidad e inmediación procesal, así como la publicidad inter-partes, puestoque la popular, de conformidad con la garantía de privacidad y el derecho deconfidencialidad, no es dable.

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C. Fines

Ninguna ley es fin en sí misma, sino instrumento al serviciode la humanidad, para mejorar y proteger sus condiciones de vidadigna. Es así, como la LPINA, responde a esa dinámica, en la quedebe proveer mejores niveles de vida digna, a la vez de protegeresas condiciones. Desde esa perspectiva y de conformidad alProtocolo facultativo de la CDN, la LPINA, tiene como fines:

1. Reconocer, proteger y garantizar el ejercicio legítimo de losderechos a la vida, integridad, libertad, seguridad, identidad,igualdad, intimidad y petición de la niñez y adolescencia;

2. Evitar la transacción de niños y niñas a cambio de remuneracióno de cualquier otra retribución (venta de niños y niñas);

3. Excluir a niños y niñas de actividades sexuales a cambio deremuneración (prostitución infantil);

4. Desarrollar políticas tendientes a proveer niveles de vida digna,a la niñez y adolescencia, en el seno de sus familias;

5. Velar por la salud básica de la niñez y adolescencia;

6. Asegurar el acceso a la educación, misma que debe ser orientadaal sentido de vida en comunidad, conocimiento de sus derechos,obligaciones y respeto de los derechos humanos;

7. Eliminar el trabajo de niños y proteger de forma especial el delos adolescentes, para que el mismo sea adecuado a su desarrollofísico y psicológico;

8. Proteger a la niñez y adolescencia con discapacidad, así comoevitar toda discriminación, generando las mayores posibilidadesde acceso a todos los servicios;

9. Sensibilizar a la población respecto al trato de la niñez yadolescencia, obligando la observancia de su opinión encualquier esfera de la vida;

10. Proteger a la niñez y adolescencia de programas televisivos,música y publicaciones que afecten su desarrollo psicológico;

11. Formar una nueva generación de niñez y adolescencia, queconozca y cumpla sus obligaciones familiares, educativas ysociales, en el marco de su desarrollo integral.

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D. Principios

La legislación reformulada, se basa en tres principios rectores,13

que orienta todo el desarrollo de la ley, así como su interpretación yaplicación, siendo ellos, el interés superior del niño, niña yadolescente,14 es decir la prioridad que debe orientar todo acto odecisión en que se vean involucrados, donde no es el sentimiento devida de los padres, familiares o instituciones el que debe de prevalecer,sino la condición de bienestar de la niñez y adolescencia que debeobservarse, en cualquier lugar y momento, incluso en la priorizaciónde casos en las instituciones oficiales.

El segundo principio rector, lo constituye el derecho de opinión15

que le asiste a la niñez y adolescencia, como desarrollo de supersonalidad y, sobre todo, su condición como sujeto de derecho, locual implica que toda decisión judicial y de las institucionesinvolucradas en el rol de la niñez y adolescencia, considere lo que elniño, niña y adolescente quiere, garantizando que su manifestaciónno sea producto de la manipulación de los adultos.

Finalmente, la tutelaridad de los derechos de la niñez yadolescencia, orienta la aplicación de la LPINA, principio queestablece la actitud pro activa de los funcionarios y empleados quetienen a su cargo el sistema de niñez y adolescencia, realizando actosex oficio, con pensamiento creativo y, sobre todo, adoptando unaposición que asegure que ellos sean equilibrados frente a los demás.

E. Deber ser

Considerando lo referido con antelación, obvio resulta que laactitud de todos los involucrados en el sistema de niñez y adolescenciadebe ser pro activa, sensible y, sobre todo, con mística de trabajo, queresponda a los fines postulados en la ley.

13 Basado en la postulación que hace Justo Solórzano, en la publicación de unaaproximación a los principios, derechos y garantías de la LPINA, con elagregado del principio de tutelaridad que reconoce el artículo 6 de la ley.

14 Ver Solórzano, Justo, Los derechos humanos de la niñez, pág. 87 y ss. Proyecto“Justicia Penal y Niñez Víctima del Organismo Judicial”, Guatemala, 2003.

15 Idem.

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Es así como debe existir accesibilidad absoluta para requerir laintervención judicial, tanto geográfica, funcional, lingüística, comotemporal, con la confianza que quienes acudan, sepan cuál es la formay efectos del proceder judicial, así como la satisfacción de la atenciónque reciban, como en cualquier otro servicio oficial.

De ello, resulta necesario que la cultura jurídica de losfuncionarios judiciales, sociedad civil, comunidad jurídica y mediosde comunicación social, sean acorde al modelo implantado, para quelas prácticas del sistema respondan a esa lógica garantista y específicade la niñez y adolescencia.

Implica asimismo, que la organización institucional se adecueal sistema, que sean los jueces los que conozcan y resuelvan los casos,de conformidad a una gestión adecuada, que les permita ladistribución, registro y control efectivo de casos, excluya la sobrecargade trabajo, a través de la coordinación interna y externa, facilitandola comunicación inter-institucional, observando siempre laindependencia e imparcialidad.

En esa perspectiva, se requiere que la calidad del servicio sea delmás alto nivel, considerando que la lógica del proceso, sea simple, claray de buena fe, además de pronta y con fines; en protección, los actoresclaves actuando ex oficio, no esperando la denuncia sino evitando lamisma y, cuando ésta ha ocurrido, restaurar el derecho y proteger a losdemás, escuchando siempre a la niñez o adolescencia víctima, buscandola medida más oportuna, dando seguimiento a los casos, siendo diligenteen responsabilizar a los agresores para evitar nuevas violaciones oamenazas a los derechos de la niñez y adolescencia. El ente investigador(PGN), debe cumplir su función a cabalidad, esclareciendo los hechos yaproximándose a la verdad, que permita darle respuesta efectiva a lasituación que se dilucida. Por ello, el sistema debe ser organizado sobrela lógica de las audiencias y no del expediente, la sencillez de los actosbasada en la oralización de las pretensiones y, sobre todo, la presenciaininterrumpida del juez, quien debe resolver en presencia de todos.

En ese mismo sentido, en el enfoque de responsabilidad deadolescentes en conflicto con la ley penal, debe existir una posiciónpasiva del juez, organizado siempre sobre la lógica de audiencias, la

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sencillez de los actos y la inmediación procesal, decidiendo conexclusividad a los requerimientos fundados y argumentados, asícomo probados o no probados; dejando la función de investigar yacusar al ente oficial, quien lo debe hacer de forma técnica, objetivay, sobre todo, con una política de tratamiento de casos, mismaque debe responder a su propia organización; todo ello sobre labase del respeto de las garantías y derechos, para cuya observanciaexiste la institución de la defensa, sea esta pública o privada,buscando al final la sanción que mejor contribuya al desarrollointegral del adolescente y no el simple encierro, siendo funciónesencial el control del producto o sanción, la cual debe hacerse deforma objetiva, sencilla, imparcial, pero, sobre todo, buscando elinterés superior del adolescente, dejando atrás los trillados yobsoletos formalismos jurídicos, que no se adecuan al modeloimplementado.

II. ACCESIBILIDAD AL SISTEMA

A. Distribución geográfica

Uno de los aspectos fundamentales de todo sistema, radica enla facilidad que tienen los usuarios de acudir al poder judicial enbusca de respuesta, considerando la distancia hogar y sede deljuzgado, así como la facilidad de medios de transporte, y decomunicación, lo cual debe valorarse de conformidad a la estructurajudicial implantada en cada modelo normativo.

Como se ha referido, el modelo reformulado exige una nuevaorganización judicial, la que debe responder a los principios rectorespara cumplir así los fines previstos; en ese sentido, se vierte un sistemamixto de aplicación judicial, el que implica aplicación difusa a cargode los jueces de paz, en casos de protección con competenciaprovisional,16 para dar respuesta inmediata a la violación o amenazade los derechos de la niñez y adolescencia, restaurar el mismo yproteger los demás; en el caso de responsabilidad de adolescentes enconflicto con la ley penal, tienen competencia dual, la primera

16 Ver artículo 103 de la LPINA, el cual describe la función de los juzgados depaz, tanto en protección como en responsabilidad.

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definitiva17 y la segunda provisional o a prevención;18 y lacompetencia concentrada que está a cargo de los Juzgados de PrimeraInstancia de la Niñez y Adolescencia, con competencia general ydefinitiva en casos de protección y Juzgados de Primera Instancia deAdolescentes en Conflicto con la Ley Penal.

En ese sentido, cabe mencionar que la distribución geográficade los juzgados de paz, responde a la distribución administrativamunicipal en que se divide el territorio guatemalteco,19 teniendo cadamunicipio, como mínimo, su propio juzgado en la cabeceramunicipal,20 por lo que no existe mayor distanciamiento entre la sededel juzgado y el hogar de los usuarios, que en la mayoría de casos norequiere de medios de transporte, a excepción de algunos caseríos oaldeas lejanas, lo que racionalmente tampoco es posible cubrirloscon un juzgado propio; en la mayoría de aldeas y caseríos, los mediosde comunicación son limitados, por lo que regularmente los usuariosprefieren acudir personalmente a la sede del juzgado.

Ahora bien, en cuanto a los juzgados de primera instancia, lasituación es totalmente diferente, en el entendido que estos estándistribuidos regionalmente,21 lo cual implica dificultad para el trasladode personas de su residencia o lugar de origen a la sede del juzgado,puesto que ello representa un promedio de 5 horas (ida y vuelta) deviaje, en transporte colectivo, con una tasa promedio de Q. 25.00.

Lo señalado, descriptivamente no es relevante, sin embargoconsiderando las condiciones de la población, los bajos niveleseconómicos, el desconocimiento de la ciudad, sede del juzgado, así

17 En todos aquellos delitos cuya pena máxima de prisión sea de tres años, penade multa y delitos contra la seguridad de tránsito, así como faltas, aplicando eljuicio de faltas respectivo (Art. 103, literal A de la LPINA).

18 En todos los casos no comprendidos en competencia definitiva, Art. 103, LPINA.19 Ver Arts. 224 y 225 de la CN.20 A excepción de algunos municipios como Cajolá (Quetzaltenango), Senahú

(Alta Verapaz), Todos Santos (Huehutenango), que por distintas circunstanciasla sede del juzgado se ubica en otro municipio.

21 Según la Ley Preliminar de Regionalización, el territorio guatemalteco se divideen VI regiones: Central, Norte, Oriente, Occidente, Sur y la ciudad capital, locual se mantiene en la Ley de Descentralización General. En cuanto a las sedesregionales y competencia de los juzgados de instancia, ver Acuerdos 25-98 y21-2001 de la Corte Suprema de Justicia.

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como circunstancias laborales y familiares, repercute en inasistenciaa las audiencias, tanto en casos de protección como deresponsabilidad, no manifestarse respecto al caso, imposibilitar laasistencia técnica de la niñez y adolescencia; además, genera morajudicial, al retardar el traslado del caso del juzgado de paz al deinstancia.22

En torno a ello, debe considerarse que en muchos casosanalizados, no se desarrolla el proceso de protección, sino el deviolencia intrafamiliar,23 a razón que es más fácil que resuelva yconfirme la medida de protección el juez de familia de la cabeceradepartamental, por la poca distancia que existe entre ésta y losmunicipios. Claro está, que también aplican tal procedimiento por elmayor conocimiento que tienen de la misma, frente a la LPINA.24

La distribución geográfica regional de los juzgados de instancia,genera también dificultad a los funcionarios de la PGN encargadosde recabar los medios de prueba en casos de protección y al MinisterioPúblico en casos de responsabilidad, considerando que esta últimainstitución tiene su sede en el mismo lugar del juzgado y de losprimeros no existe sede en todos los departamentos, por lo que lamovilización a los lugares sedes del conflicto remitidos al juzgadode instancia es compleja, impidiendo una efectiva investigación.

Se complica y se torna lamentable el caso de Alta y Baja Verapaz,ya que el conocimiento definitivo en casos de protección y deresponsabilidad está a cargo de los juzgados de instancia de la ciudadcapital, generando una total y absoluta inaccesibilidad geográfica,

22 No existen datos sistematizados al respecto, pero del análisis de expedientesy de entrevistas a los funcionarios judiciales, se estableció que el tiempopromedio desde que se conoció a prevención y la recepción en el juzgado deinstancia es de 14 días y, en muchos casos, no se remiten los casos a instancia.

23 Entre otros sobresale el de San Pedro Carchá, expediente 105-04, donde elpadre había golpeado fuertemente a sus dos hijas (12 y 14 años de edad), y a lamás grande le había obligado desnudarse, habiéndole practicado un examenempírico de virginidad, por lo que las ofendidas denunciaron el hecho a laPNC, quienes trasladaron la denuncia al juzgado, donde desarrollaron elprocedimiento de violencia intrafamiliar, imponiendo como sanción aldenunciado “oficiar a la PNC para que advierta al agresor que no vuelva a realizartal conducta”.

24 Aproximadamente el 43% de casos analizados son resueltos de conformidada la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Intrafamiliar.

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tanto para los usuarios del sistema, como para las institucionesencargadas de recabar las pruebas, a través de la investigación directao supervisada, debiendo dedicar la mayor parte del día en traslado.

Debe señalarse, que en las sedes regionales no existe separaciónmaterial de competencia de los juzgados de instancia, siendo mixtos,lo que genera (según ellos) sobrecarga de trabajo, mora judicial yfalta de control efectivo de los casos llegados a la judicatura. Aunadoa ello, no existen centros de protección genéricos,25 menos deinternamiento para el cumplimiento de las sanciones privativas delibertad de adolescentes en conflicto con la ley penal, lo que implicaseparación de los adolescentes de su grupo familiar y social, así comode su contexto, cultura y forma de vida.26

B. Distribución poblacional

Los criterios de distribución judicial y demás institucionesoficiales no han considerado el número de población destino, siendola división administrativa o territorial la que se considera para talefecto. Sin embargo, los criterios más racionales radican en conexar,tanto el aspecto territorial como poblacional, para así establecer unasede oficial en el lugar donde más se requiera.

Ello denota una mala distribución de los juzgados de instancia,ya que en el caso de Jutiapa, la población destino, tiene una mayorfacilidad de transporte y comunicación con la sede del juzgado deZacapa, que la que pueda tener Alta y Baja Verapaz hacia la ciudadcapital, además que estos últimos tienen mayor población destinoque aquél, no siendo racional la distribución actual, menos aúnproporcional al número de usuarios potenciales.

25 Los de Quetzaltenango y Zacapa, que son los únicos que existen en el interiorde la República a cargo de la SBS, tienen perfil específico, por lo que no puedeser ingresado cualquier niño, niña o adolescente afectado en sus derechos.

26 Según información proveída por la trabajadora social del Centro deInternamiento de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal (para varones,en San José Pinula), “muchos de los que llegan del interior de la República salentransformados, visten, hablan, interactúan diferente a como llegaron, incluso niegansu origen o identidad, esto afecta su incorporación a la comunidad a que pertenecen;afecta en otro sentido, en el emocional por falta de visitas, ya que sus familiares a vecesllegan una vez por mes si les va bien, lo que no contribuye con su plan individual”;entrevista realizada el 1 de diciembre de 2004, 15:20 horas, en sede del centro.

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C. Disponibilidad temporal

Si bien es cierto, los juzgados de paz deben de prestar el serviciolas 24 horas del día, a las personas que requieran el mismo, encualquier momento, no importando que sea de día o de noche,teniendo en cuenta únicamente la necesidad de la respuesta judicial,también lo es que en la realidad ello es una de las tantas disposicionesinobservadas, ya que casi en la totalidad de juzgados evaluados, seobserva el horario ordinario,27 dejando de prestar el servicio a lapoblación, parte de la tarde y toda la noche; en algunos municipios,existe un oficial de turno o el secretario, que en todo caso nopermanece en la sede del juzgado, sino debe ser ubicado en suresidencia o en otro lugar que él designe, previa comunicacióntelefónica.

Ello produce efectos negativos, tanto para los usuarios, que alver cerrado el juzgado prefieren ya no requerir el servicio judicial aldía siguiente, o en el peor de los casos, facilita y promueve lasdetenciones ilegales de adolescentes en conflicto con la ley penal, enel sentido que son llevados a la Estación de Policía mientras localizanal oficial de turno, quien decidirá que hacer, lo cual se agrava, cuandola detención se realiza en horas de la noche, puesto que permite elabuso policial, entre otras cosas, así como la retención en sede policialdel adolescente hasta el día siguiente, permitiendo la construcciónde la prevención policial, aun de situaciones no ocurridas, la que essellada y firmada en el despacho judicial con fecha y hora inmediataa la aprehensión.

Como agravación a ello, debe señalarse un juzgado de paz,28

que en día hábil (jueves), en horario ordinario (medio día), seencontraba cerrado, sin justificación alguna, ni nota de informaciónde cierre.

27 08:00 a.m. a 03:30 p.m., que es aplicable únicamente a jueces de instancia.28 Juzgado de Paz de Nahualá, del departamento de Sololá, cuyo titular de la

judicatura estaba cubriendo el Juzgado de Ixtahuacán, quien al ser consultadode tal circunstancia, refirió que el secretario estaba de compensación, un oficialtenía permiso y el otro estaba de vacaciones, pero no comprendía porqué eljuzgado se encontraba cerrado y que era la primera vez que ello ocurría.

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Ello es lamentable, en el entendido que perjudica a toda lapoblación, lo que repercute en la necesidad de respuesta inmediatade parte de ellos, en forma directa, en caso de conflicto con la leypenal, así como de resolver ajurídicamente las situaciones de niñez yadolescencia víctima, por lo que las estadísticas judiciales en esteámbito son mínimas.

D. Disponibilidad funcional

La exigencia de la disponibilidad del servicio, no solo estemporal, sino más que todo funcional, ya que de nada sirve que eljuzgado esté abierto todo el día, si el titular de la judicatura no estápresente para darle respuesta a las pretensiones de los usuarios, o siestá presente, el mismo no está disponible para atender a las personas,por estar “ocupado” en otras tantas cosas.

En el caso de las judicaturas de paz evaluadas, se pudoestablecer que la mayoría de jueces no se encontraban en sudespacho judicial, siendo respuesta coincidente de todos lossecretarios u oficiales “se encuentra en una diligencia”, sinespecificar la clase de diligencia, si la misma era en el perímetrourbano, tiempo de duración, sujetos implicados, posibilidad ytiempo de regreso a la judicatura, que entre otras, eran respuestasno contestadas por los asistentes del juez.

Algunos casos, demostraron la llegada del juez de paz oinstancia hasta las nueve de la mañana a su judicatura,29 otros que seretiran a la hora del almuerzo y no regresan.30

29 Caso de Juez de Paz de Chisec, que al presentarnos a las 08:30 horas, no seencontraba en la judicatura, pero fue localizado inmediatamente por el oficialque se encontraba en el juzgado, llegando cerca de quince minutos después,con expresión y características de haberse adelantado y apresurado en suhorario normal; otro de los casos a mencionar, es el de la Juez de Instancia deQuetzaltenango, quien regularmente llega a las nueve de la mañana, a pesarde señalar audiencias antes de esa hora, haciendo esperar a los usuarios delsistema.

30 Como sucedió con el Juez de Sanarate, del departamento de El Progreso, quea las 14:40 horas no se encontraba en la judicatura, llegando a los diez minutosde ser llamado por el oficial.

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E. Disponibilidad lingüística

Toda persona, en especial la niñez y adolescencia, cuya opinióndebe ser considerada siempre para la decisión judicial, tiene derechoa ser informada y escuchada en su propio idioma o idioma materno,31

lo cual provee la facilidad de la comunicación, la exactitud del mensajey la certeza de lo que se dice, como uno de los tantos insumos para elderecho de defensa, así como para una decisión adecuada en casosde protección.

De la evaluación realizada, se estableció que el 74%32 de losjueces de paz entrevistados no hablan otro idioma distinto al español,menos el de la comunidad en la cual ejercen jurisdicción,33 a pesarque el 32%34 de ellos consideraba a la población mayoritariamenteindígena, así como las estadísticas poblacionales del INE del año 1994relacionan la composición étnica con presencia fuerte en varioslugares. En el caso de los jueces de instancia, el 75%35 no hablan otroidioma distinto al español, que catalogan a los usuarios del sistemamayoritariamente no indígenas, lo cual es contradictorio con lasconsideraciones de los jueces de paz, puesto que, en todo caso, estaes población destino también para los jueces de instancia.

Agrava tal circunstancia, la estructura judicial, que en suorganización no contempla intérpretes como asistentes del juez, ya queno debe ser el usuario quien requiera el intérprete, sino el juez, ya quelas audiencias deben celebrarse en el idioma de las partes. Claro, ello sedebe a que la mayoría de los jueces36 no son originarios del lugar dondeejercen jurisdicción, lo que les imposibilita no solo la identidad cultural,sino también la facilidad de comunicación en el idioma de los usuarios.

31 La LPINA, en sus artículos 10, 116 literal a), 142, establece como garantías el serescuchado en su propio en idioma, lo cual responde al derecho a su identidad,así como la accesibilidad al sistema.

32 Gráfica 1, en anexo.33 Hay pocas excepciones plausibles, como el caso del Juez de Paz de Chisec, Alta

Verapaz, quien aparte del español, habla los dos idiomas predominantes de lacomunidad, ya que el mismo es originario de las Verapaces, lo que según él, facilitala atención al usuario, lo que se pudo constatar en el momento de la evaluación, yaque al dirigirse a las personas que acudían al juzgado lo hacía en el idioma de éstos.

34 Gráfica 2, en anexo.35 Gráfica 3, en anexo.36 Ver gráficas 4 y 5, en anexo, donde se describe que el 75% de jueces de instancia

no son originarios del lugar y el 79% de jueces de paz tampoco.

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Es así, como uno de los grandes obstáculos de acceso al serviciojudicial, ha sido y sigue siendo el idioma, que más que componentecultural, se manifiesta como un medio de transmisión de ideas e,inclusive, una condicionante de decisión judicial, sea esta deresponsabilidad o protección, ya que una interrogante malinterpretada, provee una respuesta no adecuada, puesto que la lógicade los idiomas es distinta en todos los casos.

F. Oficina de información y divulgación

A toda persona, que acude a un lugar, le interesa que le informenqué hacer y dónde hacer las cosas, para efectivizar su presencia en elmismo y no causarle inconvenientes, además de saber cuál es susituación respecto al servicio requerido; sin embargo, esa premisaelemental, no encuentra resonancia en el sistema judicial, ya que losusuarios del sistema llegan al mismo sin que sean atendidos por unapersona, que les oriente básicamente en cuanto a las diligenciaspropias del caso que les interesa, en palabras sencillas y comprensiblesy, de ser posible, en su idioma materno.

Ello es claro y se manifiesta en que, en ningún juzgado de pazni de instancia, existe una oficina específica de información, dondese oriente a los usuarios a dónde acudir, qué hacer, cómo sedesarrollará su caso y las posibles soluciones del sistema.

Además, se constató que tampoco existe divulgación en lasjudicaturas, a través de trifoliares, boletines, afiches o cualquier otromedio, del sistema judicial de la niñez y adolescencia, los fines de laley, los principios que la orientan, la lógica de los procesos deprotección y de responsabilidad, la participación de las personas enlas audiencias, las razones de la privacidad del proceso, las sancionesque se pueden imponer, así como las medidas de protección que sepueden decretar, el carácter de estas y su finalidad.

En sí, existe un vacío informativo y divulgativo en la temáticade la niñez y adolescencia para los usuarios del sistema, lo queimposibilita su accesibilidad y, consecuentemente, la obstaculizacióndel ejercicio de su derecho a la tutela judicial, que podría generar lainsatisfacción de las personas ante el sistema.

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G. Atención al usuario

La prestación de todo servicio, debe visualizar al usuario comoesencia y fin del mismo, a quien debe darse la atención que merece,generando con ello satisfacción del trato y servicio; en ese sentido debeconcebirse el trato igual, sin distingos culturales, étnicos, religiosos,económicos, sociales, políticos, académicos o de cualquier otra índole.

En el contexto judicial, como en cualquier otra institución oficial,la mística de servicio y sentido de pertenencia e identidad al sistemaestán muy aislados de la cotidianidad,37 ya que de las visitasrealizadas,38 se pudo establecer que en un 79% de judicaturas laatención es regular, siendo indiferente el personal a las personas queasisten, hasta tanto el usuario no pregunte por el juez o no pidainformación, que a veces de forma inadecuada se la proporcionan,después de hacerles esperar un tiempo considerado.

En otras judicaturas, que representan el 13%, la atención es mala,siendo imponentes y cerrados en la comunicación los servidorespúblicos,39 cuestionando para qué se pregunta por el juez, de dóndees el usuario o a qué institución pertenece. Frente a ello, el porcentajerestante manifiesta un sentido de servicio, lo cual se percibe en elambiente donde todas las personas se sienten atendidas, el trato esoportuno a pesar de esperas en ocasiones, sin embargo, la amabilidadcon que son tratados los usuarios al ingresar a la judicatura haceagradable su estancia.

Además, se pudo establecer40 que el trato difiere en cuanto a lacondición de la persona, puesto que al llegar a las judicaturas siempre

37 Entre otros casos, se puede señalar el de la Juez del Juzgado Segundo de PrimeraInstancia de la Niñez y Adolescencia, que en el transcurso de toda la entrevistase quejó de sobrecarga de trabajo, imposibilidad de atender adecuadamentelos casos, falta de tiempo para estudiar, falta de colaboración de otrasinstituciones vinculadas al sistema, inexistencia de instituciones para hacerefectivas las medidas cautelares de protección.

38 43 juzgados de paz visitados, que representan el 10% del total de municipiospor cada departamento, teniendo así una muestra global de la República.

39 En este sentido, entre otros casos, el de la Juez de Ejecución.40 A través de observación pura al llegar a un juzgado, se esperaba un momento

hasta tanto se atendiera, lo cual permitió conocer un tanto la cotidianidad, queclaro está, no es representativa por el tiempo limitado o por no existir usuariosen el mismo.

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se preguntaba por el juez, cuya respuesta era “no está”, “estáocupado” o “está en una diligencia”; sin embargo al indicarle que seacudía de parte del Proyecto, para entrevistar al juez y analizar casosy estadísticas, el trato cambiaba, se volvía más cordial y hasta enocasiones servicial, tratando que todo estuviere bien, lo que se estimaque es análogo en usuarios con posiciones económicas altas o espaciospolíticos específicos, lo cual es lamentable, ya que la atención no soloes regular, sino condicionada.

III. CULTURA DEL SISTEMA

A. Funcionarios judiciales

Para la efectividad del sistema, los funcionarios judicialesdeben comprender y arraigar los fines, principios y razón de serde la reforma, es decir, comprender el sentido de juego y no sololas reglas que lo orientan, lo cual implica el conocimiento doctrinaly legal del sistema jurídico al que pertenecen y el cual ellos debenaplicar, para lo cual es oportuno hacer un análisis separado decada una de las instituciones involucradas en el ámbito de la niñezy adolescencia.

1. Organismo Judicial

En el caso de este organismo, debe hacerse la separación entrejueces de paz, que generan la aplicación difusa de la Ley y los juecesde instancia, quienes tienen a su cargo la aplicación concentrada oespecífica de la ley.

Partiendo de esa percepción, debe indicarse que la mayoría dejueces de paz, no le han dado la importancia que merece la reforma,en el entendido que la ven simplemente como una ley más, que nisiquiera debe de conocerse, puesto que no hay casos de niñez yadolescencia en su judicatura41 y en caso de haber, es el secretario u

41 En el caso de la Juez de Paz de Morales, del departamento de Izabal, la mismaindicó no haber tenido algún caso de niñez y adolescencia, sea este de proteccióno de responsabilidad, además, de la batería de preguntas realizadas en torno ala ley, no supo responder, indicando que desconocía la misma, lo cual era másque evidente.

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oficial quien se encarga de tramitarla.42 Es así que, como consecuencialógica de lo referido, los jueces de paz en la proporción indicadadesconocen la reforma, sin comprender el sentido de juego de lamisma, menos aplican como debería ser la ley,43 a excepción decontados jueces que demuestran un conocimiento amplio respecto aesta materia.44

De ello, se observa con claridad la permanencia del paradigmaarraigado en el sistema anterior, con manejo aún de la cargapsicológica negativa de “menor”, “situación irregular”, “menoresinimputables”, “guarda y custodia”, “depósito”, “en riesgo oamenaza”, lo cual afecta considerablemente la calidad del serviciocomo oportunamente se analizará, puesto que simbólicamente seconsidera a la niñez y adolescencia como sujetos de derechos, sinembargo, ontológicamente, siguen siendo objetos de expedientes.

Lo peor de todo, radica en el desconocimiento de algunos juecesde la vigencia de la LPINA,45 lo que obliga aplicar el derogado“Código de Menores”, circunstancia verificada a través del análisisde casos; en otras ocasiones, los jueces aún no comprenden cuál es

42 En muchas ocasiones al final de la entrevista, al preguntársele a los jueces sitenían alguna recomendación para mejorar el sistema, los mismos señalabanque “debería darse capacitación a los oficiales, puesto que ellos son los quetramitan y que por desconocer la ley, es que a veces no se aplica como deberíaser”. En un caso concreto, llevado a cabo en San Juan Ostuncalco, deldepartamento de Quetzaltenango, en el mes de septiembre, el juez que cubríala judicatura, llegó simplemente a firmar el expediente, que había realizado laoficial de turno, de conformidad con los bosquejos existentes en lacomputadora, funcionario que, además de todo, llegó en estado de embriaguez.

43 Entre uno de tantos casos, puede referirse el del Juez de Fraijanes, que en elcaso sin número, de fecha once de octubre del dos mil cuatro, en un caso deresponsabilidad, dicta una resolución en auto, mismo que no se sabe quéresuelve, puesto que “declara: I) a prevención recíbase la declaración de losmenores. . . II) se ordena su traslado al Centro para menores de . . .”, ver anexodocumental A, resolución y acta de declaración, en esta última en su puntoSEGUNDO, refiere “pero presumiéndose menor se considera inimputablesiendo su conducta irregular”.

44 En el caso de la Juez de Paz de Chiantla, del departamento de Huehuetenangoy de San Francisco el Alto, del departamento de Quetzaltenango, quienes en laentrevista reflejaron dominio del tema, así como hicieron mención de unreconocimiento dado por el Proyecto, por su actuar respecto a la ley.

45 Sorprende el caso del Juez de Paz de Tejutla, quien aún aplica el “CÓDIGO DEMENORES” en sus resoluciones de niñez y adolescencia, lo cual se pudo constaral realizar el análisis de expedientes en su judicatura.

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su competencia, indicando que sería bueno que ellos pudieranconocer de aquellos delitos que no tengan pena de prisión mayor detres años y en algunos otros casos.46

Es decir, la cultura en sí, no ha cambiado, el paradigma semantiene, los actos siguen siendo los mismos, claro, bajo otradenominación, puesto que el dejar en “depósito”, sigue siendo lamedida cautelar de protección aplicable en todos los casos con laforma de “familia sustituta”, que en realidad no es tal medida o almenos como se pretende que sea. Además de ello, el abrigo temporalen un lugar adecuado, para ellos sigue siendo el “internamiento”para su guarda y custodia, sin comprender el carácter ulterior de talmedida cautelar.

Además, se nota un marcado índice de preferencia de aplicaciónde la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la ViolenciaIntrafamiliar con relación a la LPINA, quizá por el tiempo de vigenciade aquella, que además es concreta y de pocos artículos, sin existirprocedimientos específicos, lo que le facilita su aplicación.47

Tales casos y otros tantos que resultan imposibles individualizar,constituyen el arraigamiento al sistema anterior, la pérdida de sentidode la reforma, el mantenimiento de los estereotipos judiciales y, sobretodo, la falta de protección efectiva de la niñez y adolescencia víctima.

En cuanto a los jueces de instancia, es necesario indicar que losmismos tienen conocimiento amplio del sistema reformulado, puestoque la mayoría de ellos, fueron sensibilizados a través de los cursosde inducción de la Escuela de Estudios Judiciales (hoy Unidad deCapacitación Institucional -UCI-) y de adecuación para la aplicacióndirecta de la CDN, aún no estando en vigencia la LPINA; aunado aello, se fortalece el conocimiento del tema al ser jueces especializadosde la niñez y adolescencia, lo cual implica estar compenetrados en laaplicación exclusiva de la ley.

46 Juez de paz de oriente, quien refirió que “debe hacerse como en otros lugarescreo, escuché que los jueces de paz resuelven esos casos”.

47 Entre otros, el Juez de Paz de Chisec, departamento de Alta Verapaz, quien enlos tres expedientes analizados, sin número, del año dos mil cuatro, se resolvióel caso de conformidad a la referida Ley de Violencia Intrafamiliar.

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A pesar de ello, se pudo constatar que algunos jueces nodominan la lógica de la audiencia, tanto en su desarrollo como enla dirección de la misma, en el caso de protección, el orden departicipación de los sujetos procesales no es lógica, ya que enocasiones inicia dándole participación a las demás partes, siendoel representante de la PGN quien se pronuncia al final, cuyodesarrollo de la audiencia es, a veces, extensa y excesivamenteformalista, manteniendo con ello el culto al ritualismo, lo querepercute en la demora de las audiencias y, por ende, sobrecargade trabajo.

Además, los jueces aún no ejercen la posibilidad e importanciade iniciar expedientes de protección de oficio, ya que de los casosanalizados48 iniciaron por denuncia presentada ya sea ante la PNC,MP o el propio Organismo Judicial, lo cual refiere la actitud pasivade los jueces, a pesar de tener ellos conocimiento directo de laviolación o amenaza de los derechos de la niñez y adolescencia,49 yasea por vivir cerca de un establecimiento educativo donde se generanabusos en la educación, presiones psicológicas por falta de pago ofalta de educación integral, ver y escuchar las noticias televisivas,radiales o escritas, donde presentan tales casos o simplemente, alconducir su vehículo en las calles principales, en las esquinas consemáforos, ven a niños, niñas y adolescentes abandonados, pidiendolimosna, sin tener qué comer, qué vestir o dónde vivir; claro está,que tampoco se les puede exigir que se conviertan en los salvadoresde la niñez y adolescencia, pero sí, por lo menos, tomar conciencia

48 Ver gráficas 14, 15, 30, 31, 32, protección de paz e instancia.49 Entre otras tantas publicaciones, llama la atención el reportaje de Prensa Libre

“Niñez en el olvido”, de fecha domingo 30 de noviembre de 2003, en la cual sehace referencia de la extrema pobreza, desnutrición, falta de educación y saludde la niñez y adolescencia, señalando concretamente varios casos, de los cualesen ningún momento los jueces de la niñez y adolescencia tomaron acciones(teniendo la facultad y, más que ello, la obligación ex oficio de actuar); asimismo,el reportaje de Nuestro Diario del 23 de julio de 2004 “Obligados a limosnear”,narra la historia de los niños que en las esquinas con semáforos hacen cualquiercosa para obtener una limosna, sin embargo siguen allí, tan común como lossemáforos mismos. Además, existe gran cantidad de niños, niñas y adolescentestrabajadores sin el control adecuado, menos aún garantizados sus derechos,sin responsabilizar a las personas que los contratan; de ello basta ver en elreportaje de Nuestro Diario del 3 de agosto de 2004, que Guatemala ocupa elsegundo lugar de trabajo infantil en Latinoamérica, con 23.8% de niñostrabajadores de 10 a 14 años. Ver anexo documental B.

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del rol que desempeñan en el sistema judicial y, desde allí, coordinaracciones tendentes ha restituir el derecho violado y amenazado deesos niños y adolescentes y garantizar su ejercicio.

Con referencia a los jueces de adolescentes en conflicto con la leypenal, se constató que el 78%50 aún manifiestan resabios del sistemaanterior, asumiendo en algunas ocasiones funciones que le correspondecon exclusividad a los fiscales, entre otras, las de interrogar e incorporarprueba. Además, se pudo constatar que en el total de audienciaspresenciadas,51 no se resolvió inmediatamente, es decir en la mismaaudiencia, sino se suspendieron o se dieron por finalizadas, para luegodictarse la resolución que correspondía, lo cual implica el culto ydependencia al expediente, que tanto daño hace al sistema.

Se constató además, que la lógica de las audiencias es complejaaun para los jueces, especialmente en el caso de surgir cuestionesincidentales, no sabiendo si suspender la audiencia para desarrollarel procedimiento incidental de conformidad a lo que establecen losartículo 138 y 139 de la LOJ o bien continuarla, concediendo la palabraa los demás sujetos procesales y diligenciar la prueba si la hubiere,resolviendo inmediatamente; es, además, complicada la forma deproceder en caso de protestas de actividad procesal defectuosa52 poractos contrarios a las normas imperativas o prohibitivas.

La dificultad se acentúa, en la dirección de las audiencias dedebates, puesto que se inobservan técnicas del mismo, la efectividadcon que deben de realizarse, así como la esencia en el diligenciamientode las pruebas y pronunciamiento o conclusiones de los sujetosprocesales; no existe un verdadero control del interrogatorio, tantode acusados como de testigos, como tampoco una depuración de losmedios de prueba a diligenciar.

50 Ver gráfica 36, responsabilidad de instancia.51 Estos casos fueron comunes de observar, en el desarrollo de la consultoría

“Fortalecimiento de la Fiscalía de Menores o de la Niñez” –junio y julio de2004 UNICEF-, al acompañar a los agentes o auxiliares fiscales, los jueces dePetén, Escuintla y Juzgado Primero de Adolescentes en Conflicto con la LeyPenal de la ciudad capital, postergaron la decisión, notificando a las partespor escrito posteriormente.

52 Ver artículos 281 al 284 del CPP, que por remisión supletoria del artículo 142de la LPINA se aplican.

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Además, la mayoría de resoluciones no se encuentranfundamentadas, se excluye o es efímera la motivación y, en todo caso,no se aplican estrictamente las reglas de la sana crítica en la valoraciónde la prueba.53

Debe mencionarse, que la oralidad como eje transversal de losprocedimientos, tanto de protección como de responsabilidad, no esmás que formal, ya que existe una desconfiguración de lo querealmente es la oralidad de las audiencias; en primer lugar, porqueen los casos observados, no es el juez quien dirige la audiencia, sinoel oficial de trámite,54 puesto que el juez si bien es cierto, está en eljuzgado, en la sala de audiencias o en puesto del oficial de trámite,no está atento en la audiencia, menos aun presta la atención debida,por lo que le es menester postergar la decisión como ya se indicó;además, porque lo que acaece en la audiencia es un dictado al oficialy no una expresión directa y secuencial del juez, con el objeto deexplicarle y convencerle en cuanto a la pretensión de cada sujetoprocesal, lo cual es detestable, al extremo de condicionar el dictado ala velocidad de quien escribe, en algunos casos, exigiendo el juez55

que se dicte más despacio, contribuyendo a la desfiguración de laoralidad los abogados del MP y Defensa, hasta el extremo de indicarlos signos gramaticales; finalmente, la oralización encuentra unobstáculo más, consistente en la falta de contradictorio técnico, puestoque los sujetos procesales difícilmente improvisan,56 ya que llevanestructuras determinadas para las audiencias, las cuales dictan, nosiendo espontánea su intervención.

Finalmente, en cuanto al Juzgado de Control de Ejecución, debemencionarse que la titular del mismo hacer prevalecer la forma antes

53 Ver sentencia proferida dentro del expediente 199-2004 a cargo del oficial 3º.del Juzgado Primero de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal deldepartamento de Guatemala, que lo que hace no es más que una transcripciónde la prueba diligenciada, sin establecer las razones por las cuales le da valorprobatorio, en anexo documental C.

54 Situaciones observadas en los juzgados de Petén y Escuintla.55 Tal y como lo hace ver la Juez Primero de Adolescentes en Conflicto con la Ley

Penal del departamento de Guatemala.56 En una de las audiencias de etapa intermedia observadas, al promover un

incidente la representante del MP, la defensora solicitó un receso para consultarcon la Coordinadora de la Defensa de Adolescentes la actitud a asumir, asícomo los argumentos a expresar, notándose una debilidad en su intervención.

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que la sustancia, trayendo a colación un caso analizado,57 en el cualno se pudo controlar el plan individual en cumplimiento de lasanción, ya que regresó más de cinco veces el expediente al Juzgadode Escuintla, primero, por no aprobación del plan individualrealizado por la SBS y, las demás veces, por no razonar la cédula denotificación, circunstancia que no era relevante en comparación alcontrol de la sanción, lo cual ya no pudo hacerse, puesto que almomento de tener por fin “la papelería en orden”, hacía falta menosde dos meses para que el adolescente cumpliese la sanción.

Además, se ha podido notar un retraso en las citaciones deadolescentes, ya que el traslado del centro de internamiento a la sededel juzgado, se realiza con menos de veinticuatro horas deanticipación de la hora señalada para la audiencia de revisión, locual dificulta el traslado de los adolescentes, en el entendido que laSBS no dispone de vehículo para cada centro, por lo cual se hace unitinerario con la debida anticipación, que en estos casos que resultanser imprevistos, se hace todo lo posible de llegar a tiempo, “sinembargo en algunas ocasiones de retraso, a lo más de diez minutos,las audiencias se suspenden, sin considerar el esfuerzo de traslado yla dificultad de hacerlo nuevamente”.58

Todo ello, denota la necesidad de capacitación permanente conevaluación diferida, ya que toda capacitación debe estar seguida deevaluación, así como continuidad o permanencia en la misma, paraalcanzar los objetivos establecidos, puesto que una sola capacitación,sin evaluación posterior, sin continuidad, sirve únicamente comoreferencia en el tema.

Finalmente debe indicarse, como señala Alberto Binder, “los bajosniveles académicos de los jueces, hacen imposible el cambio de sistema, asícomo inefectivas las unidades de capacitación, puesto que un profesionalmal preparado no cambia ni con mil capacitaciones”.59

57 Causa 74-03, oficial 3º.58 Información proveída por la SBS, en entrevista de fecha 1 de diciembre de

2004.59 Citado por Gabriela Smerilli, Independencia y carrera judicial, ICCPG, Guatemala,

2002.

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2. Ministerio Público

Si bien es cierto, mucho antes de la vigencia de la ley, ha existidoen el MP la sección de la Fiscalía de Menores o de la Niñez, la cual noha asumido con responsabilidad el nuevo rol que le corresponde deconformidad al proceso reformulado, habida cuenta de que aúnmantienen la denominación de su creación, a pesar que deconformidad a la LPINA la misma debería llamarse “Fiscalía deAdolescentes en Conflicto con la Ley Penal”;60 simplemente, el nopoder emitir un acuerdo de Fiscalía General, que adecue ladenominación de la sección, demuestra la falta de interés y atenciónal nuevo sistema, asumiéndose con indiferencia el cambio.

Debe indicarse que tal actitud parca, es de los funcionariosadministrativos y de quienes pende la política criminal del MP, yaque la fiscal de sección, en la medida de sus posibilidades,61 ha tratadode actualizar a su personal; de esa cuenta, en junio de 2004 se dan losprimeros talleres de capacitación para agentes y auxiliares fiscales,auspiciados por UNICEF, desarrollado por la UNICAP; cuatrotalleres, que si bien es cierto refirieron temas relevantes, también loes que fueron casi a un año de vigencia de la ley, lo que implica,como siempre, que “les dan la nueva ley sin capacitación”, ademásde no tener continuidad, menos verificación de resultados en lapráctica, lo que no permite indicar lo productivo de los mismos.

De esa cuenta, se gestiona el apoyo de UNICEF para laconsultoría “Fortalecimiento de la Fiscalía de Menores o de la Niñez”,de cuyo informe se puede constatar que hasta esa fecha la culturadel sistema no había variado, la rutina funcional seguía siendo lamisma, los casos seguían tratándose igual, existía debilidad en lapersecución penal, plurifuncionalidad, inexistencia de controlesinternos, falta de coordinación, desconocimiento del proceso, efímerautilización de formas anticipadas de terminación del proceso,62

60 Siguiendo el enfoque que la ley hace respecto a los adolescentes que hanadecuado su conducta a los tipos penales.

61 Ver informe de consultoría UNICEF-UNICAP, junio-julio de 2004, en cuyasestrategias de mejoramiento se describen los antecedentes y situacionesactuales de la Fiscalía de Menores o de la Niñez.

62 Salvo el criterio de oportunidad, que es utilizado aún sin saber cómo y porqué,al extremo de ser utilizado por una agente fiscal en más de una ocasión afavor del mismo adolescente.

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antitécnica formulación de la acusación, mal manejo de las técnicasdel debate, repercutiendo en las mínimas63 sentencias condenatorias.

El personal ha seguido siendo el mismo, no ha existidoampliación, teniendo una sola persona en las sedes regionales, aexcepción de Quetzaltenango y Escuintla, que hasta a mediados delaño 2004 le asignaron un auxiliar fiscal; en el caso de Petén, elencargado de la sección no es agente sino auxiliar fiscal y, enconsecuencia, no puede asistir a los debates, lo cual hace el fiscal dedistrito quien, en todo caso, no es fiscal especializado de adolescentesen conflicto con la ley penal, como lo exige la ley.

Finalmente, debe indicarse que la cultura predominante semanifiesta en la concepción de su función por parte del personal delMP, quienes consideran que su fin principal es condenar, no importandosi para ello se vulneran garantías, principios o derechos de losadolescentes, sin comprender que la efectividad debe ceder ante lalegalidad, que las sanciones son una forma de buscar el desarrollo integraldel adolescente y no un castigo, de lo cual basta referir lo indicado poruna agente fiscal:“esa ley no sirve, porque las penas son suaves, ya quela prisión no puede ser más de seis años, pero esos muchachos que matano que violan deberían pasarse el resto de sus vidas encerrados”.

3. Defensa Pública Penal

Al igual que el MP, la DPP ha tenido una sección de defensores deadolescentes antes de la vigencia de la ley, la cual sí adecuó sudenominación al sistema instaurado, siendo “Defensoría de Adolescentesen Conflicto con la ley Penal”, teniendo presencia de defensores en sedesregionales, compuestas por un abogado con un asistente. La DPP dioimportancia a la reforma del sistema, a través de la preparación de supersonal con capacitaciones sobre temas específicos, de manerasecuencial, lo que permitió que los defensores tuvieran mayor y mejorconocimiento de la ley que las otras instituciones.64

63 Aproximadamente una por cada dos meses.64 Información proveída por la Lic. Baldizón, Coordinadora de la Defensoría de

Adolescentes, quien refirió que recibieron capacitación sobre garantíasconstitucionales, estructura y contenido de la ley, procedimiento deadolescentes, técnicas de debate, entre otras.

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El modelo garantista implementado, fue comprendido por losfuncionarios de la DPP, quienes asumieron con determinación elcontrol de legalidad, a través de la aplicación estricta de la ley,verificando en cada caso el debido proceso; es así, como al inicio dela vigencia de la ley, la política de la DPP fue la de denunciar todaslas detenciones ilegales, ya sea promoviendo exhibiciones personaleso solicitando la falta de mérito, sin embargo al poco tiempo tal actitudcambio a una condición de tolerancia y no denuncia de talesilegalidades,65 por la falta de respuesta judicial frente a las mismas.66

Si bien es cierto, la DPP se constituye en una de las institucionescon mayor avance en cuanto al nuevo modelo, presenta aún ciertasdebilidades en cuanto a estrategias de litigio, cultura de oralización ysobre todo de técnicas de debate, puesto que no denuncian los actosprocesales defectuosos en el momento que se dan o tienen conocimientode los mismos, pretendiendo con posterioridad que la Sala deApelaciones entre a conocer tal motivo, sin existencia de protesta previa.

4. Procuraduría General de la Nación

A la PGN le corresponde la investigación y recolección de pruebaen los casos de protección, así como verificar la legalidad de todosaquellos casos donde se encuentren implicados niños, niñas yadolescentes. De ello resulta imperioso, que con la reforma debióreadecuar su sistema, cambiar de paradigma, dándole la importanciarequerida a la función que le corresponde.

Sin embargo, se pudo constatar en visitas a las distintas sedesregionales, que no ha existido respuesta alguna al sistema, que mejorey haga efectiva su función, siguiendo con el mismo rol y organización,sin implementar trabajadoras sociales y otros técnicos, para lainvestigación y asistencia en casos de niñez y adolescencia víctima,apoyándose para tal efecto en la trabajadora social del juzgado, locual no provee imparcialidad en la decisión, además de generarsobrecarga de trabajo a ella, realizando funciones que no le competen.

65 Idem.66 Según refiere la Coordinadora de la Defensoría de Adolescentes, todas las

exhibiciones personales fueron declaradas sin lugar, y en consecuencia, los juecesse convirtieron en encubridores de los abusos policiales.

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En cuanto a la percepción de considerar sujeto de derechos alniño, niña y adolescente, sí se ha notado el cambio en la PGN,exigiendo ahora en las diligencias voluntarias que involucran a ellos,el pronunciamiento de los mismos, a través de un acta, la cual debenfirmar, conjuntamente con quienes ejerzan la representación legal.

Con referencia a la investigación que está obligada a hacer, lamisma es efímera, superficial y referencial, no existiendo como tal,además de no asumir una posición técnica y de concretizar el interéssuperior de la niñez y adolescencia en las audiencias. Además, noasumen una actitud pro-activa, siendo pasivos en todos los casos,cumpliendo simplemente con estar en las audiencias y presentar losmedios de prueba, pero no la de denunciar y asumir actitudes concretasante las distintas violaciones y amenazas de los derechos de la niñez yadolescencia. Entre otros casos se puede mencionar el titular de NuestroDiario “Recuperan bebés”,67 acción asumida por la PNC, sin mayorcoordinación ni participación de la PGN; de los casos de rescate deniños, existen pocos en los cuales la PGN participó y coordinó eloperativo, tal es el de la Casa Cuna Clandestina, donde la PGN llevó alos bebés a la Sala de la Niñez y Adolescencia, sección de gestión.68

Respecto a ello, imposible resulta referir las políticas de lainstitución, ya que al querer entrevistar al titular de la sección, aúnno había llegado a la oficina, la asistente no estaba y la secretaria noconocía el tema para dar información;69 además, en esa mismaoportunidad se pretendió entrevistar al encargado de la sección deadopciones, para verificar la actitud asumida por la institución enesos casos, así como analizar expedientes para determinar la formade adopción, frecuencia de adopciones en casa cuna, abogados quediligencian los casos, así como el perfil de los adoptantes y deladoptado, lo cual fue imposible, puesto que no se encontraba, ademásde considerar tal información como “altamente confidencial”.70

67 1 de agosto de 2003, página 5, año 6, reportero Mynor Cortéz; además existeotro rescate de tres niños en casa cuna ilegal, en calle Izabal 5-06, ciudad Peronia,zona 8 de Villa Nueva, realizado por la PNC, sin participación de la PGN.

68 Nuestro Diario, viernes 20 de febrero de 2004, página 2, año 7, titular “Rescatana bebés”, reportero Mynor Cortéz.

69 Visita realizada el día miércoles 24 de noviembre de 2004, 08:45 horas.70 La persona que atendió, que era la secretaria, informó que solo con previa cita

se conceden entrevistas, para lo cual se pidió una en ese mismo momento, sin

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Todo ello es lamentable, puesto que al ser instituciones públicasvinculadas al sistema, lo mínimo que podrían hacer es colaborar conla información, la cual es determinante para mejorar el sistema deprotección de la niñez y adolescencia.

5. Defensoría de la Niñez y la Juventud de laProcuraduría de los Derechos Humanos

La PDH a través de su defensoría, es de las instituciones quemejor ha arraigado el cambio de cultura del sistema de la niñez yadolescencia, asumiendo un nuevo paradigma, no solo a lo interno,sino que además de ello, ha contribuido considerablemente en cuantoa implantar ese cambio. Es así como se estableció que existe una secciónespecífica, la cual aparte de velar por el respeto y legítimo ejercicio delos derechos de la niñez y adolescencia, genera ahora programas desensibilización, capacitación y educación con relación a la ley, así comola construcción de la cultura de denuncia cuando las víctimas seanniños, niñas y adolescentes, teniendo a su cargo la creación de las JuntasMunicipales de Protección de la Niñez y Adolescencia.71

En la entrevista realizada, aparte de información suficienteproporcionada por la persona responsable de la sección, facilitó elinforme trimestral interno, que elabora su sección, en el cual sealcanzó aproximadamente el 95% de los objetivos establecidos, loscuales eran: Capacitar a los miembros de las JMNyJ respecto a laLPINA, haciéndose énfasis en la función que desempeñan las juntasde conformidad con la ley, así como respecto al manual de JuntasMunicipales, recepción, calificación y canalización de denuncias demaltrato infantil y violencia intrafamiliar.

Otro de los objetivos propuestos fue la conformación de lasJMPNyJ en los municipios de Mixco, Cobán, San Juán Sacatepéquez,San Pedro Pinula de Jalapa, Palo Gordo de San Marcos, objetivo

embargo indicó no poder confirmarla, pidió que se le dejaran los númerostelefónicos en los cuales podía informar de la misma, lo cual hasta la fecha noha hecho. La atención la hizo fuera de las oficinas, en el pasillo del edificio,indicando que el tema era delicado, por lo que no estaba autorizada a darinformación, denotando alta cautela en lo que decía.

71 Informe final trimestral de la Defensoría de la Niñez y Juventud, carácterinterno.

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alcanzado en un 90%; el tercer objetivo, consistió en la juramentaciónde las JMPNyJ de Camotán, Chiquimulilla, Senahú, Chiché; el cuartoobjetivo fue el de visitar la JMPNyJ así como a funcionarios públicos,lo primero, para reestructurarlas por vencimiento de cargos y, losegundo, para buscar apoyo y respaldo a las primeras; otro objetivoprevisto, fue el de monitoreo a escuelas, familias y medios decomunicación escritos, para establecer el seguimiento de noticias aviolación de DDHH de la niñez y adolescencia de los departamentosy sus respectivos municipios.

Finalmente, se perfiló la caminata contra la violencia, con elobjeto de sensibilizar al Presidente de la República respecto a laviolencia que sufre la población en general y, en especial, los sectoresmás vulnerables como lo son las mujeres, la niñez y adolescencia.

6. Unidad Protectora de Adolescentes Trabajadores de laInspección de Trabajo

De esta unidad se tiene poca información, puesto que sus políticasno son públicas y no fue posible entrevistar al funcionario responsable,sin obtener información de otros empleados de la sede central.

Sin embargo, por comunicación directa con dos empleados desedes regionales72 se constató que desde la vigencia de la ley, no haexistido cambio alguno en la política de control de respeto a losderechos laborales y observancia de las condiciones mínimas en quedebe prestarse el trabajo, indicando que hasta la fecha no ha habidoalguna circular u oficio, que ordene verificar aspectos de adolescentestrabajadores, sanción de patronos que contraten niños para laboraren sus empresas o negocios, así como tampoco alguna política deeducación o sensibilización respecto a qué edad se puede contratar ybajo qué condiciones laborales especiales.

Nuevamente aquí se nota la indiferencia con que se recibe lareforma, a pesar que el trabajo infantil y juvenil representa un altoíndice en Guatemala, el cual se presta en condiciones insalubres,

72 La de la región VI, con sede en Quetzaltenango, se requirió información alinspector Orlando de León en forma personal; en cuanto a la región V, se pidióinformación vía telefónica, no identificándose quien proporcionó la misma.

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desproporcionadas, inadecuadas y hasta denigrantes para la niñez yadolescencia, siendo suficiente para el efecto los reportajes de NuestroDiario, los “niños de la pólvora”,73 en la cual se narra las condicionesen las cuales se presta el trabajo, la cantidad de 10,000 personasempleadas, de cuyo porcentaje la mayoría son niños, con una tasa demortalidad total de 30 niños al año por accidentes relacionados conla cohetería. Ese mismo reportaje, muestra gráficas de niñostrabajadores, así como un cuadro estadístico del trabajo infantil enLatinoamérica, siendo Guatemala el que ocupa el segundo lugar conel 23.8% de niños empleados del total de niños entre 10 y 14 años.

Similar a ello, las publicaciones de El Quetzalteco, “en riesgo lasalud de niños textileros”,74 que se considera entre las peores formasde trabajo infantil el teñir hilos, describiendo las malas condicionesen que se desarrolla el trabajo; la otra “niñas son las que más aportanal trabajo textil”,75 donde se establece que el 60% del total de niñostrabajadores corresponde al género femenino, del cual el 47% estáncomprendidas entre las edades de 7 y 12 años.

7. Secretaría de Bienestar Social de la Presidencia

Institución con existencia anterior a la reforma, que no haampliado su personal, a excepción de sedes como la de Quetzal-tenango y Huehuetenango, aunque en esta última solo existe unatrabajadora social a cargo de la misma; sus funciones se concentranen su sede central de la ciudad capital, teniendo a su cargo lacoordinación de los centros de protección como de cumplimiento desanciones. Ha hecho publicaciones respecto a los temas que leincumbe, en especial en torno a programas a la comunidad, paraadolescentes en conflicto con la ley penal.

En cuanto a niñez y adolescencia víctima, no ha generado unanueva política institucional, lo cual repercute en la falta de controlen cuanto a los hogares para niños que existen en el país, así comotampoco existe un sistema controlado y establecido de hogaressustitutos, para el caso de abrigo temporal.

73 3 de agosto de 2004, página 12, reportero Edgar Calderón.74 Sábado 21 de agosto de 2004, página 2, reportaje de Gabriela Alvarado, Parte I.75 Jueves 26 de agosto de 2004, página 2, reportaje de Gabriela Alvarado, Parte II.

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B. Comunidad jurídica

Tanto las universidades como el gremio de abogados, ha sidotambién parco respecto al nuevo sistema de la niñez y adolescencia,menospreciando la vigencia de la ley, tanto colectiva comoindividualmente; claro, ello tiene sentido, primero porque un abogadoque se dedique a este sistema no será popular y consecuentementeno tendrá prestigio, por el carácter confidencial y la condición deprivacidad que orientan el sistema; y segundo, porque es obvio queen estos casos, los honorarios no están garantizados cuando sedefiende a adolescentes, así como no son rentables cuando se asistetécnicamente a niñez y adolescencia víctima.

Por ello, en el Colegio de Abogados y Notarios, actividadesacadémicas respecto al proceso reformulado no se han realizado, aexcepción de alguna realizada por la Asociación de Abogados yNotarios de Quetzaltenango.76

En las universidades, no existe un enfoque particular, menosespecífico de la temática de la Niñez y Adolescencia, además de noexistir voluntad de incorporar dentro de los contenidos programáticostal tema; si bien es cierto, se han llevado a cabo algunas conferenciasreferentes a la LPINA,77 las mismas son aisladas, sin visión sustancialdel sistema, menos como eje de conocimiento básico.

La falta de incorporación programática en las universidades, seda por lo anotado respecto al gremio de abogados, aunado a la falta deconocimiento de los catedráticos, respecto al nuevo modelo judicial.

Todo ello, repercute en la falta de conocimiento de los fines,principios, sentido y reglas de juego de la reforma, manifestándosetanto en las conversaciones libres con abogados, así como en los casosconcretos donde actúa un abogado particular, sin conocer la clase yforma del procedimiento.78

76 Realizada en las jornadas académicas por el día del abogado.77 Universidad Rafael Landívar de Quetzaltenango, División de Ciencias Jurídicas

y Sociales del CUNOC, Rafael Landívar de Guatemala, San Carlos de Guatemala,Mariano Gálvez de Santa Rosa, Mariano Gálvez y San Carlos de Mazatenango.

78 En una de las audiencias presenciadas, en el marco de la consultoría UNICEF-UNICAP, un abogado particular llevaba su Código de Menores, el cual utilizó

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C. Sociedad civil

La población en general, tanto organizada grupalmente comola viviente en colectividad, desconoce el modelo instaurado, no sabeel porqué de la LPINA, menos si está vigente o no, cómo seestructuran los procesos y cuál puede y debe ser la respuesta delpoder judicial en estos casos.

Respecto a ello, menester se torna indicar, que ciertos gruposde la sociedad guatemalteca, conocieron el proceso en su discusión,79

mas no en su momento de vigencia, por lo que el paradigma anterioraún está arraigado, siendo el niño, niña y adolescente un objeto deltracto social, recipiente de decisiones de los mayores y destinatariode los efectos de la dinámica social. Es en los grupos primarios ysecundarios de la sociedad, donde se manifiesta con absoluto apego,la cultura de silencio de la niñez y adolescencia.

Algunas organizaciones,80 han enfocado el tema de la niñez yadolescencia como eje de su actividad, mismas que siguen la dinámicade los proyectos surgidos antes de la reforma y en la mayoría decasos, con el único fin de obtener recursos para el mantenimiento desu personal, siendo ellos un fin en sí mismo y la niñez y adolescenciauna simple justificación para ello. Se destacan algunas organiza-ciones,81 que sí están comprometidas con ese sector de la sociedadque ha sido y sigue siendo el más vulnerable.

al inicio, pero luego fue orientado por la fiscal, por lo que sólo continúo comodefensa presencial del adolescente.

79 Iglesias, tanto católicas como evangélicas, respecto a los puntos que leinteresaban, como eran la forma de corregir a los hijos, que refiere el art. 13 dela LPINA, puesto que consideraban que ello iba en contraposición a lo dispuestoen la Biblia, argumentado “en una mano el pan y en la otra el palo”, comoexpresión de educación familiar. Asimismo el magisterio, quien veía limitantesen cuanto al régimen disciplinario educativo, así como la clase y forma deeducación, afectando en especial a los establecimiento privados la no afectaciónde la niñez y adolescencia por atraso en sus cuotas estudiantiles, por lo que seoponían; ciertas organización de ciudadanos y de abogados, quienes veían unfreno legal respecto al gran negocio de las “adopciones”, tan detestable comolas personas que están involucradas en el mismo.

80 Aldeas Infantiles S.O.S., Rudolf Walther, Remar, entre otras.81 Programa de Justicia, que ha visto la necesidad de capacitar respecto a la LPINA;

Saved of childrens, organismo que pretende rescatar a la niñez y adolescencia desituaciones de violación o amenaza de sus derechos, Casa Alianza.

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D. Medios de comunicación social

Los medios de comunicación social, tanto televisivos comoescritos y radiales, pueden ser un instrumento valioso detransformación de la cultura del sistema, así como también unobstáculo al cambio de paradigma, según genere un encuentro odesencuentro con el sistema reformulado.

Para tal efecto, se siguió un patrón de análisis de medios decomunicación escrito (que son los únicos que se pueden consultardentro del período de un año), de cuya revisión se estableció queninguno de ellos realizó algún reportaje respecto a la entrada envigencia de la ley, el cambio de sistema judicial, los fines y principiosdel nuevo modelo, la importancia de la reforma o algún temarelacionado a ello, que demostrara el interés de la prensa escrita deinformar a la población y no desinformarla con noticiassensacionalistas.

Al no existir cobertura respecto a ello, es manifiesto eldesencuentro que han tenido los medios de comunicación escritosrespecto al nuevo sistema, manteniendo en algunos casos, aún lacarga lingüística de menor. Reportajes respecto a niñez víctimade abusos físicos y psicológicos, violaciones, asesinatos, secuestros,mala educación, falta de salud, higiene, trabajo digno encondiciones humanas, sí ha habido, pero es la línea trazada conanterioridad a la reforma, lo cual implica el seguir igual, a pesarde haber cambiado el modelo.82

82 Considerar que de conformidad a los artículos 119, 123, 130, 142 párrafosegundo, 188, 195 parágrafo cuarto, 197, 204 párrafo segundo, 205, 212, 232párrafo tercero de la LPINA, el modelo implementado responde a la lógicade las audiencias, es decir, una nueva organización judicial, que noreproduzca la importancia del expediente, resguardo del mismo, sino porel contrario a la importancia de los sujetos procesales, desarrollo de lasaudiencias y resolución inmediata, siendo la agenda de audiencias másimportante que el expediente.

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IV. ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN

A. Modelo organizativo


Según la forma en la cual se organice una institución, así será larespuesta funcional que provea, por ello la importancia de determinarsi el modelo organizativo del poder judicial, responde a lainmediación, oralidad, sencillez y celeridad, para el trato adecuadode los usuarios, en especial de la niñez y adolescencia, que debensentirse en un ambiente agradable, pero a la vez efectivo.

Considerando lo referido con antelación se pudo establecer que eltotal de juzgados83 se organizan alrededor del expediente judicial,sistema imperante desde 1936, establecido en el régimen de Jorge Ubico,donde el procedimiento era hondamente escrito y secreto, por lo cualhabía necesidad de dejar constancia de ello, “convirtiéndose el expedienteen el mejor amigo de los jueces, pudiéndoselo llevar a cualquier parte,armarlo y desarmarlo cuando quisiesen, pero a la vez cuidarlo conesmero puesto que era la única constancia de la cual disponía el juez”.84

Ello implica, que en cada juzgado existe un secretario que nisiquiera desempeña las funciones que de conformidad a la ley lecorresponden,85 convirtiéndose en un tramitador más delexpediente;86 afianza la organización sobre la base del expediente, elcaso que el secretario debe firmar todo acto o resolución en la cualactúe el juez, lo cual es inconcebible en el modelo reformulado, puestoque “no tiene sentido que el secretario diga que esa persona es eljuez (en la audiencia) y que esa resolución la profirió él, puesto queen las audiencias todos saben quienes son, previa identificación”.87

83 Gráficas 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 en anexo.84 Binder, Alberto. Conferencia dictada en el Hotel Ramada, Guatemala, julio 2003.85 El artículo 108 de la LOJ establece que el secretario es el jefe administrativo del

juzgado y, por ende, encargado de verificar el desempeño de las labores delpersonal auxiliar del juez, así como todo aquello relacionado al despachojudicial, que sea eminentemente administrativo.

86 Situación que se da absolutamente en los juzgados de paz, donde el secretariose convierte en un oficial de trámite más, haciendo turnos.

87 Luis Ramírez, “Modelos de despacho judicial”, conferencia a jueces de paz, degarantía y sentencia de Quetzaltenango, 3 de diciembre de 2004.

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En esa estructura, existen oficiales de “trámite”, que varía elnúmero según el juzgado,88 quienes se encargan de “guardar ycustodiar” el expediente, así como de verificar plazos, incorporardocumentos al mismo y en la mayoría de ocasiones hasta hacer lasresoluciones que únicamente firma el juez.89 Es decir, la delegación defunciones es cotidiana en el modelo organizativo actual, notorio en lapostergación de la decisión de las audiencias orales, para consultarcon el oficial de trámite, creyendo que aún se encuentra vigente elartículo 46 del Reglamento General de Tribunales de Jorge Ubico.90

Finalmente, la organización del despacho judicial por“expedientes” se completa con un comisario, que al final resultahaciendo varias tareas en el despacho judicial.

Es lamentable notar, que a pesar de ser obligatorio escuchar alniño, niña y adolescente en su idioma materno,91 no existan intérpretesen los juzgados de paz y ni siquiera en los de instancia. Peor aúnresulta, que en los juzgados de instancia regionales no existen losprofesionales técnicos requeridos por la ley,92 y en el caso deadolescentes en conflicto con la ley penal existen dos trabajadoressociales y ningún pedagogo, lo cual implica la inobservancia delpárrafo último, in fine, del artículo 220 de la ley, para laindividualización de la sanción, buscando su idoneidad.


La efectividad de la persecución penal, depende en muchasocasiones de la forma en que se organice la institución. De lo cual, seestablece que el MP, se organiza con una Fiscal de Sección que es laresponsable de la misma, teniendo 6 agentes fiscales en sede central,cada una con un auxiliar fiscal,93 una secretaria y dos oficiales.

88 En algunos juzgados de paz, hay nombrados dos oficiales de trámite; en otroshay hasta cuatro. En los juzgados de instancia existen 4 oficiales de trámite.

89 Caso del juez que cubría San Juan Ostuncalco, ya referido.90 En mayo de 2004 se acordó de parte de la CSJ un nuevo reglamento de

tribunales, que en realidad lo único que hace es cambiar la fecha de emisión,puesto que sigue siendo el mismo en su esencia y contenido.

91 Artículo 116 literal a) y 143 párrafo segundo de la LPINA.92 Como mínimo deben existir 1 psicólogo, trabajador social y pedagogo.93 A excepción de la fiscal de sección, a quien le asisten dos auxiliares fiscales y

un oficial.

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Como se aprecia, el MP reproduce la misma forma deorganización del poder judicial, lo cual implica también la culturadel “expediente”, puesto que para ello están los oficiales y lasecretaria, que de conformidad con su ley orgánica, ninguno de ellospuede realizar actos relacionados a la persecución penal.94

En el MP también se manifiesta la falta de intérprete, tanto en lasede central como en las sedes regionales, lo cual dificulta la gestiónde la conflictividad, en especial en aquellas áreas donde losagraviados y testigos son monolingües de idioma indígena.

3. Defensa Pública

La DPP se organiza bajo el modelo de titular y asistente de casos,bajo la coordinación de una abogada, existiendo 3 defensores públicosen sede central, con 4 asistentes; en las sedes regionales existe unabogado defensor con un asistente, los cuales están adscritos a lacoordinadora departamental de la DPP de la sede regional.

No existe sección específica de apelaciones o casaciones, ademásde no contar con intérprete de idiomas indígenas en sede central comoen las regionales; sin embargo, en las sedes regionales que existenintérpretes estos colaboran con la defensa de adolescentes.

B. Modelo funcional


El juez tiene como función esencial juzgar y ejecutar lo juzgado,95

siendo nombrado para que ejerza jurisdicción en forma indelegablee irrenunciable,96 con exclusividad a la competencia asignada.97

Como se acotó con antelación, el total de jueces no desarrollansus funciones estrictamente para las cuales fueron nombrados, noqueriendo perder el poder del juzgado, ejerciendo funciones de

94 Informe Juárez-Elías de Consultoría UNICEF-UNICAP, 2004.95 Art. 203 constitucional y 57, LOJ.96 Art. 37 del CPP.97 Art. 40, CPP.

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control de personal, permisos y vacaciones, verificación de lascondiciones del inmueble,98 designación de tareas a los oficiales, firmade actas y resoluciones, control de agenda de audiencias.

Es así como se sobrecarga la labor del juez y limita la respuestaa los casos de niñez y adolescencia llegados a su judicatura, considerarhechos de conformidad al derecho, que es lo que realmente debenhacer; es decir, llegar directamente a las audiencias, conocer lasituación ontológica de conformidad a lo fundamentado yargumentado por cada sujeto procesal y resolver el caso con estrictajurisdiccionalidad.


El fiscal de sección es el jefe de la sección que le es encomendaday responsable del buen funcionamiento de la institución en los asuntosde su competencia.99 El agente fiscal es el encargado de dirigirejecutivamente la investigación, decidir los medios conclusivos dela etapa intermedia, así como acusar y sostener la acusación endebate;100 el auxiliar fiscal, es el apoyo del agente, teniendo a su cargodirigir y realizar actos específicos de investigación, así como asistir alas audiencias de etapa preparatoria.101

A un año de vigencia de la LPINA, el MP presentaba dificultadesfuncionales, manifiestas en la plurifuncionalidad de actos por partede todos sus miembros, puesto que tanto los agentes como los auxiliaresfiscales acudían a las distintas audiencias de etapa preparatoria,realizaban investigación, escritos de acusación y otros, escuchar testigosy agraviados, así como diligenciar conciliaciones, al extremo que losoficiales en ocasiones hacían las funciones descritas.102 En julio, seestableció una nueva política de funciones de la sección, la cual no esposible evaluar en resultados al momento de esta investigación.103

98 Ello constituye uno de los aspectos de evaluación, contenido en la boleta deevaluación del Consejo de la Carrera Judicial.

99 Art. 27, LOMP.100 Art. 42, LOMP.101 Art. 45, LOMP y 309, CPP.102 Informe Juárez-Elías, Consultoría UNICEF-UNICAP.103 Ver estrategias de mejoramiento de la gestión, en informe Juárez-Elías,

consultoría UNICEF-UNICAP.

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3. Defensa Pública

Los defensores públicos deben velar por el respeto de lasgarantías, derechos y principios del procedimiento de adolescentesen conflicto con la ley penal, pidiendo rigurosamente el respeto aldebido proceso. Para ello, deben desarrollar sus funciones acordeal modelo, lo cual implica hacer uso de las protestas y recursos yhasta acciones constitucionales para que prevalezcan. Como seindicó anteriormente, al inicio la defensa pública desarrollaba susfunciones a través de los defensores públicos, denunciandocualquier ilegalidad, en las audiencias correspondientes, sinembargo, posteriormente fue declinando su accionar respecto a lalegalidad, por no encontrar respuesta adecuada en el poder judicial.Se estableció que la única acción constitucional de la cual hicieronuso fue la exhibición personal.

Los defensores públicos se entrevistan con los adolescentesimputados, antes de toda audiencia en la sede del juzgado, sinembargo no pudo constatarse entrevistas regulares en los centros deinternamiento provisional, privativos de libertad, lo cual escuestionable en el entendido que estas permiten asumir una defensatécnica más puntual y sobre todo el adolescente comprende elproceso, así como se da cuenta que él es el sujeto más importante enel caso en discusión.

C. Registro de actos procesales


El registro de actos procesales, por regla general debe hacersepor escrito en acta sucinta,104 reconociendo que tal constancia no esrelevante más que la audiencia misma, por lo que la misma leypermite que lo sucedido en la audiencia pueda registrarsetaquigráficamente o por otros medios técnicos, según lasposibilidades y disposiciones del juzgado, reconociendo con ello lasencillez del registro judicial.

104 Art. 142, párrafo segundo de la LPINA.

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Sin embargo, del análisis de casos, así como de observación deaudiencias, se estableció que en el 100% de casos, se le da másimportancia al registro escrito que la propia audiencia, transcribiendominuciosamente todo lo que se hace y se dice por parte de los sujetosprocesales y demás intervinientes, lo cual se agrava al no contar losjuzgados con taquígrafa, lo que obliga a moderar la participación decada quien a la velocidad de quien escribe, hasta el extremo de hacerrecesos por cansancio del oficial o en otros casos para ser sustituidopor otro oficial.105

En cuanto al registro interno, se estableció que en un 49% de losjuzgados de paz analizados, no existe libro específico de registro decasos de niñez y adolescencia, incorporando los mismos en el librogeneral de ingresos de casos del juzgado, vulnerando con ello elprincipio de confidencialidad,106 así como la discreción y reserva delas actuaciones.107 En los juzgados que sí existe libro de registroespecial de casos de niñez y adolescencia, la mayoría fue habilitadohasta mediados de año, siendo en algún caso hasta inversión propiadel titular del despacho judicial.

Respecto a los juzgados de instancia, obvio es que llevanregistros específicos por su carácter de jurisdicción especializada; sinembargo, se constató que existe duplicidad de registro, ya que lorealizan manual y electrónicamente,108 el primero en el libro deregistro habilitado para el efecto y el segundo a través del programaPROJUS, que en algunos casos ya no es funcional.

105 Es una más de las desvirtuaciones de la oralidad, así como reflejo de la culturadel expediente. En el Juzgado Segundo de Adolescentes en Conflicto con laLey Penal, en una audiencia de debate llevada a cabo el día martes 23 denoviembre de 2004, se tuvo un receso a las once de la mañana, porque el oficialse “cansó” de escribir.

106 Refiere el artículo 153 de la LPINA, en su párrafo segundo, que los jueces deadolescentes en conflicto con la ley penal deberán procurar que la informaciónque brinden, sobre estadísticas judiciales, no contravenga el principio deconfidencialidad ni el derecho a la privacidad, consagrados en la ley.

107 Literal h del artículo 116 de la LPINA.108 A excepción del Juzgado Regional de Quetzaltenango, que llevaba registro

exclusivo a través del programa electrónico, el cual ya no es posible utilizar,por lo que generó problemas de control de registro, sin saber qué casos haningresado, estado de los mismos y otros datos relevantes.

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Los actos de investigación, pueden registrarse en una sola actao documentarse de la forma que sea más eficaz e idónea para lainvestigación,109 sin observancia de rigorismos extremos que lo únicoque hacen es entorpecer la investigación y, consecuentemente,demeritar la persecución penal.

El total de casos analizados, de actos de investigación realizadospor el MP, responden al modelo formalista y trillado de registro deactos judiciales, con los extremos de la juramentación de la entrevistade testigos, en actas individuales, necesariamente en computadora,con el formato preexistente, cuidando más la forma del registro quela esencia de la entrevista, en cuanto a qué información de relevanciapueda proporcionar para la aproximación de la verdad yesclarecimientos de los hechos que motivan la persecución penal.

3. Defensa Pública

Por no realizar actos específicos con necesidad de registro, nole aplica el presente ítem a la DPP.

D. Carga de trabajo


La gestión funcional depende de la carga de trabajo, lo quepermite, además, determinar cuáles son los lugares con mayorrequerimiento del servicio y, por ende, la necesidad de enfocar losmismos para una respuesta adecuada.

De la muestra seleccionada, se estableció un total de 332 casosingresados al sistema de niñez y adolescencia en las judicaturas depaz, lo que da un promedio de 9 casos por juzgado de paz, durante elaño de vigencia de la ley, lo que implica tener menos de un caso por

109 El artículo 309 del CPP refiere los actos de investigación, así como la forma dedocumentarlos, sin establecer mayores formalismos, que la simple constancia,lo que se complementa con el artículo 48 de la LOMP, que simplemente requiereque los medios de investigación sean ordenados para facilitar su consulta.

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mes, que en realidad no es representativo de requerimiento normaldel servicio, menos aún que produzca una sobrecarga de trabajo, comomuchos jueces refirieron al momento de la vigencia de la ley.110

Cabe mencionar, que el promedio no representa la gestión en cadajuzgado de paz, ya que una cuarta parte de las judicaturas evaluadas notramitaron algún caso de niñez y adolescencia,111 contrario a otras quesu gestión de casos era en promedio de 3 a 4 por mes.112

Del total de casos ingresados, según la muestra, la mayor partecorresponde a casos de responsabilidad de adolescentes en conflictocon la ley penal, lo cual demuestra la cultura de indiferencia ytolerancia de la violación y amenaza de derechos de la niñez yadolescencia, en especial de las mujeres, ya que los casos de protecciónque más ingresaron fueron de género femenino.

De ello se deduce, que la carga de trabajo es efímera respecto ala respuesta judicial a casos de la niñez y adolescencia, a pesar que lamuestra está dada por los municipios con mayor población infantily juvenil.

En cuanto a los juzgados de instancia, tanto de protección comode responsabilidad, se constató que el total de casos ingresados ensedes regionales y centrales de 6,318, lo que dividido en 8 judicaturasanalizadas, da un promedio de 790 casos al año por juzgado,promediando 2.6 casos por día, lo que en realidad no es una carga detrabajo relevante a comparación de otras judicaturas.

2. Ministerio Público113

La carga de trabajo, en cuanto a casos de responsabilidad en elMP debe considerarse de conformidad a su modelo organizativo y

110 En los talleres de capacitación desarrollados por el Proyecto en coordinacióncon la EEJ, los jueces de paz se quejaban del trabajo extra que les había impuestola ley, indicando que se “atomizaría” su judicatura.

111 Los juzgados de Paz de Río Hondo, Morales, San Miguel, San Lucas, Tecpán,Nahualá, Chichicastenango, San Andrés Villa Seca y Cuyotenango hasta elmomento de la evaluación no habían tramitado caso alguno.

112 San Pedro Sacatepéquez 38 casos, Chiantla 29 y la Democracia 41.113 Los datos referidos en este apartado responden a los obtenidos en la Consultoría

UNICEF-UNICAP, junio-julio de 2004, contenidos en informe Juárez-Elías.

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funcional, de lo cual se establece que si bien es cierto existe unpromedio de 128 casos por mes en la sede central, los cuales divididosentre los 6 agentes fiscales da un promedio de 21 casos por agentefiscal, de ellos la mitad son resueltos en la primera declaración, seapor falta de mérito o alguna de las formas anticipadas de terminacióndel proceso; de los casos restantes únicamente se presentan 2 a 3acusaciones, incluyendo las de procedimiento abreviado, de los cualesuno va a juicio, lo cual genera un alto porcentaje de casos sobreseídos,clausurados provisionalmente o en archivo.

De ello se deduce, que casos a investigar realmente son de 5 a 7por mes, lo que comparado a la carga de casos de agentes fiscales deotras secciones114 es simbólica, pudiendo gestionarse adecuadamentelos mismos; sin embargo, al no existir una política de tratamiento decasos, hasta antes de la consultoría de fortalecimiento de la fiscalía,la misma hacía ver una sobrecarga de trabajo que en realidad noexiste, sino por el contrario una exigencia de cambio al acomodo quetenían con el sistema anterior, quejándose actualmente del plazo de2 meses de investigación, considerándolo mínimo.115

En lo descrito no se incluye la carga de trabajo que provee losjuzgados de paz de la ciudad capital a la agente y auxiliar fiscal,puesto que es totalmente distinto, tanto en número como en formasde resolver, lo que amerita un análisis más específico, porcircunstancias de traslado, distancias y ser dos profesionales losúnicos que atienden los casos.

En las sedes regionales, se estableció que la carga de trabajo esde 6 a 8 casos por mes, a excepción de Escuintla y Quetzaltenango,que tienen mayor ingreso de casos.116 Sin embargo, en cualquiera de

114 En el caso de las agencias fiscales de Quetzaltenango, cada agente fiscal tenía almes, aproximadamente 250 casos, de cuya aplicación de la política de tratamientode casos, se reducía a 65 efectivos. Informe Juárez, Procesos de reforma judicialpenal en Latinoamérica, caso de Quetzaltenango, ICCPG 2002-2003.

115 Llegando a extremos de solicitar la prórroga de la investigación que concedeel artículo 200, párrafo segundo, por no ser diligente en la gestión de casos,teniendo que pedir en varias ocasiones la reforma de la medida de coerción,sustituyendo la privación de libertad provisional por otra.

116 Aproximadamente 32 casos al mes, recordando que aquí es exclusivamenteun agente fiscal con su respectivo auxiliar.

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los dos casos, se sigue manifestando la cantidad mínima de casos atratar por mes, lo cual permite realizar una buena gestión.

3. Defensa Pública

Al ser esta institución encargada de velar por la legalidad delprocedimiento y respeto de garantías, lo cual se da únicamente en elcaso de sindicación en audiencia de declaración o de estar ligadaspersonas a proceso, es obvio que la carga de trabajo de la DPP, esmenor respecto al MP, aunado a ello los casos en los cuales se nombradefensor particular. En ese sentido y, según información recabada enla coordinación de esa institución, la carga de trabajo no es relevante.

E. Distribución de trabajo

Con base al modelo organizativo y funcional indicado, seestablece que en las tres instituciones vinculadas al sistema, ladistribución de la carga de trabajo es equitativa, de conformidad alorden secuencial de ingreso de casos, lo cual es común tanto en el OJ,MP como DPP; en ese sentido, en el poder judicial, la distribucióninterna se genera a través de caso por oficial, a excepción de algunosjuzgados de paz, que los casos de niñez y adolescencia los tramitaexclusivamente el secretario, o en las ocasiones de turno que varíatal distribución.

En cuanto a la fiscalía, los casos se los distribuyensecuencialmente entre las agentes fiscales que cubren cada juzgado,117

a excepción del juzgado de Mixco, que está a cargo de la Fiscal deSección, los casos de control de ejecución de medidas, a cargo de unaagente específico y los casos de paz de la ciudad capital, a cargo deotra agente fiscal, en este último caso se nota que la distribución detrabajo no es equitativa respecto a las demás agentes fiscales.

La DPP tiene distribución equitativa de casos conforme ingreso,puesto que no existen defensores específicos para etapas concretasdel procedimiento.

117 Son dos agentes fiscales por juzgado.

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F. Control interno

Al igual que la inexistencia de política de gestión de casos,tampoco existe sistemática y efectivamente, política de controlinterno, siendo un gran vacío para determinar el buen desempeñode las labores de los funcionarios y empleados de cada institución,puesto que debe recordarse que el control interno, no implica conexclusividad la aplicación del régimen disciplinario, sino por elcontrario genera condicionamientos operativos positivos para el buendesempeño de la función, contrario a los reflejos condicionados queexisten en la mayoría de instituciones oficiales.

Habida cuenta, se pudo establecer, que en lo único que se da esuna reacción al incumplimiento de deberes relevantes y que causanperjuicio a la institución, aplicando el reglamento disciplinario parasancionar tales actos u omisiones. Sin embargo, la política de controlinterno no implica ello, como se ha manifestado, por lo que esta debeestar sistematizada mensualmente, para verificar los logros,debilidades y, sobre todo, los errores incurridos para evitar que sevuelvan a cometer.

G. Coordinación interna y externa

Se refiere globalmente este ítem, como los anteriores, ya queexiste similitud de la realidad en cada institución, la cual es “la noexistencia de coordinación interna” de forma sistematizada, en elentendido que sí se dan reuniones o consultas específicas entre losmiembros de las instituciones (OJ, MP, DPP); sin embargo, no existenreuniones semanales de trabajo, en las cuales se pueda compartirexperiencias, gestionar casos y conflictos en equipo, menos aúnpolíticas generales de gestión, lo que repercute en criterios distintosy hasta a veces totalmente contradictorios, dentro de la mismainstitución.118

118 En el caso del MP, una agente fiscal le pidió la declinatoria por incompetenciaal juzgado de instancia, la cual fue concedida; al llegar el caso al juzgado depaz, la agente fiscal que cubre tales juzgados, solicitó la inhibitoria porincompetencia al juzgado de paz, la cual fue concedida, llegando al extremode apelar la resolución de paz, la agente fiscal de instancia. Ver informe Juárez-Elías, consultoría UNICEF-UNICAP.

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Ahora bien, en lo que respecta a coordinación externa ointerinstitucional, la misma se ha generado a través de las reunionesconstantes que propicia el Proyecto, con jueces de instancia regionalesy de sede central en la EEJ, con invitación de la coordinadora de laDPP y de la Fiscal de sección del MP, lo que permite llegar a acordarcriterios respecto a ciertas disposiciones de la ley difíciles decomprender o de aplicar, por no existir recursos disponibles.

Finalmente, debe indicarse que, respecto al MP en su coordinaciónexterna con otras agencias de adultos del mismo MP, con la PNC yotras instituciones públicas, la coordinación es mala, al extremo de nocolaborar ni prestar el auxilio tales instituciones a la fiscalía, retardandola misma o cumpliendo deficientemente lo requerido.119

H. Independencia e imparcialidad

La independencia, tanto interna como externa, al igual que laimparcialidad objetiva como subjetiva, corresponden con exclusividadal OJ, lo cual es determinante evaluar en consideración a la respuestaque por ello pueda proveer dicha institución; sin embargo, se consideraque tales indicadores son complejos, a la vez de difíciles de evaluarligeramente, por lo que en la presente investigación se prefiere noreferirse a los mismos, so pena de incurrir en error.

A pesar de ello, sí es menester traer a colación un caso específico,que refleja la vulneración de la independencia judicial, de carácterinterno, al considerar grados jerárquicos dentro de la estructura delPoder Judicial y, en consecuencia, reconocer la organizaciónverticalizada, desechando la horizontalizada que consagra la CN ensus artículos 203, 204 y 205 concebida a través de una interpretacióncontractiva y finalista.

El caso,120 consiste en un apercibimiento verbal (que en sí, no esmás que una llamada de atención personal) que hacen los magistrados

119 Informe Juárez-Elías, consultoría UNICEF-UNICAP, 2004.120 Apelación número 199-2004, oficial 1ª. Apelación interpuesta por la agente fiscal

del MP, en contra de la decisión de la Juez de Control de Ejecución de Sanciones,por declararse incompetente para controlar un programa de servicios a lacomunidad, impuesto mediante una remisión, en anexo documental D.

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de la Sala de la Corte de Apelaciones de la Niñez y Adolescencia, ala Juez Primero de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal y a laJuez de Control de Ejecución de Medidas para Adolescentes enConflicto con la Ley Penal; a la primera, por no observar elprocedimiento legal al otorgar la remisión en un caso concreto y, a lasegunda, para que cumpla con la supervisión de las sancionesimpuestas de conformidad con la ley.

Sin entrar a conocer los razonamientos de la decisión, si la mismaestaba fundamentada o no, y si era correcta la decisión, se puedemencionar que ello refleja la inobservancia de la tan trillada ydefendida independencia judicial interna, que realmente no existeen nuestro sistema, manifiesto en situaciones como éstas, y en otrastantas que no se ven, puesto que no conviene, por los intereses quese juegan debajo de la mesa.

I. Forma de comunicación

En un sistema sencillo, tendiente a la celeridad y efectividad dela respuesta, la comunicación entre las instituciones debe ser informal,pudiendo utilizarse los medios tecnológicos al alcance121 y, sobre todo,fortalecer la comunicación inmediata o en la propia audiencia; claro,ello implica excluir la postergación de la decisión.

Del análisis realizado, en cuanto a la comunicación, denominadanotificaciones en la jerga procesal, se estableció que el total dejudicaturas de paz, así como MP y DPP en un 100% aún mantienenel culto a las comunicaciones por escrito, a través de cédulas denotificación u oficios, a su parecer porque ello genera certezajurídica,122 puesto que de lo contrario no tendría como respaldar lascomunicaciones. En el caso de los juzgados de instancia, el porcentajese reduce a 87%, bajo las mismas condiciones.

121 Todos los juzgados y sedes del MP, DPP y PGN tienen líneas telefónicas, lascuales pueden ser utilizadas para comunicarse oficialmente, así como fax quealgunas instituciones tienen y correo electrónico.

122 A extremos como el del juzgado de Control de Ejecución de Sanciones, yareferido, donde devolvió más de tres veces el expediente al juzgado deEscuintla por no haber razonado la cédula de notificación; luego, por no habersalvado y hecho la misma “como ella consideraba debía ser”.

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Ello refleja la cultura del expediente que impregna el amor a laescritura y documentos, que a la vez excluye el juego limpio123 conque deben de actuar las instituciones a través de sus funcionarios yempleados públicos.

Es más, se estableció que la notificación verbal, que debe hacerseen todos los casos que se dicte una resolución en audiencia oral, nose utiliza, por las razones anotadas en los párrafos anteriores, y porla postergación de la decisión dada en todos los casos.

V. CALIDAD DEL SERVICIO

A. Interés superior del niño/niña y del adolescente

De los casos analizados, se estableció que los mismos en sutotalidad hacen referencia al interés superior del niño, niña oadolescente, lo cual es imposible valorar si en el caso concreto sematerializó o no ese principio rector.

Sin embargo, cuando en el auto que provee la medida cautelarno señala el supuesto de la amenaza o violación, no individualiza elderecho, menos indica las causas, hace caso omiso a la necesidad delafectado, es indiferente ante los vínculos familiares y la identidadpersonal y no certifica lo conducente,124 obvio resulta que la medidacautelar de protección decretada no responde al interés superior delniño, niña o adolescente, puesto que es imposible considerarconcretizado aquel, sin valorar la estructura lógica y condicionantepara tomar la decisión.

Respecto a los casos de responsabilidad, cuando no se verificala legalidad de la detención, la intimación del hecho no existe o no esclara, no se le da la oportunidad de expresarse en su idioma materno,el auto de procesamiento no está motivado, no existe consideraciónde la necesidad de la medida de coerción y que, sobre todo, los planes

123 El principio de fail trail, se encuentra consagrado en el artículo 17 de la LOJ,exigiendo que todos los sujetos procesales deben de actuar de buena fe y enesa misma perspectiva aplicar el derecho.

124 Ver gráficas 14 y 15, protección de paz.

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individuales y proyecto educativo para el cumplimiento de la sanciónno son elaborados dentro del plazo de 15 días, menos aprobados enel tiempo máximo de 3 días, llegando a los extremos de aprobar elplan en el momento de cumplirse la sanción, como en los casos yareferidos, no es posible decir que se observa el interés superior deladolescente.125

Es así como formalmente el interés superior del niño, niña yadolescente se encuentra considerado en los actos del sistema; sinembargo, realmente el mismo se vulnera constantemente con laserróneas respuestas del Poder Judicial.

B. Consideración de la opinión del niño y adolescente

El derecho de ser escuchados en el idioma de los niños, niñas yadolescentes implica, a su vez, que su opinión y versiones sean tenidasen cuenta y consideradas en la resolución que provea el PoderJudicial.126

Tal derecho es uno de los principios rectores de la LPINA, sinembargo, del análisis de casos en judicaturas seleccionadas, seestableció, que si bien es cierto en todos los casos se escucha al niño,niña y adolescente, también lo es que en el 100% de casos, nunca seconsidera la opinión de ellos para decidir.

Tales extremos son verificables a través de la lectura de lasresoluciones, en las cuales en ningún momento se tiene en cuenta laopinión de la niñez y adolescencia, no existe consideración al respecto,no se manifiesta quién resuelve sobre la validez o invalidez de lomanifestado por la niñez y adolescencia, para contrastarlo con elinterés superior del mismo. Nuevamente se representa, que elprincipio rector del derecho de opinión, se observa formalmente, masno finalísticamente como fue postulado, puesto que para los jueceses suficiente escuchar a la niñez y adolescencia, creyendo con ellocumplido el derecho de opinión.

125 Ver gráficas 16-29, responsabilidad de paz.126 Así lo determinan los artículos 5, 116, literal a) y 156 de la LPINA.

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C. Tutelaridad de la niñez y adolescencia

El principio de tutelaridad de la niñez y adolescencia, que lesotorga una protección jurídica preferente, irrenunciables por ser deorden público, proveyendo entre otras atenciones, la especializadaen los servicios públicos o de naturaleza pública, formulación yejecución de políticas públicas específicas, y la asignación específicade recursos públicos en las áreas relacionadas con la protección a laniñez y adolescencia,127 es tan extensa y a la vez compleja, que no esposible ser alcanzados en su verificación a través de estainvestigación, debiendo ser necesaria una puntual en este tema.

D. Sujetos de derecho niñez y adolescencia

De conformidad al modelo instaurado, la niñez y adolescenciase constituye como sujeto de derecho, debiendo considerárseles asíen todo acto judicial y administrativo, permitiéndoles ejercer susderechos de forma directa. Del análisis realizado, formalmente seconsidera sujeto de derecho a la niñez y adolescencia, dándoleparticipación en los actos judiciales, a excepción de los juzgados aúnimpregnados en la cultura derogada de la “situación irregular”.

E. Estricta jurisdiccionalidad

1. Procedimiento de protección

a. Forma de iniciación

Considerando, que de conformidad al artículo 2, numeral 1 dela CDN, el estado de Guatemala se comprometió a asegurar laaplicación de los derechos enunciados en la referida Convención, através de la jurisdicción especializada; para lo cual de conformidadal artículo 104, literal a) de la ley, existen los juzgados de la niñez yadolescencia, los cuales deben de actuar mediante denuncia o deoficio, cuando tenga conocimiento personal de la violación o amenazade los derechos de tales sujetos.128

127 Art. 6, LPINA.128 Es aún más específica la descripción normativa contenida en el artículo 117

numeral b), cuando señala que el proceso judicial puede iniciarse, entre otrasformas, “de oficio”.

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La actuación de oficio, es la exigencia de la actitud pro activade los jueces en cuanto a protección de la niñez y adolescencia, locual es aún irrealizable, ya que del total de casos analizados todos seinician por denuncia, sea de personas particulares, institucionespúblicas y, en algunos casos, organizaciones privadas, lo cual eslamentable, puesto que no se tiene asegurada la protección de losdestinatarios de la ley, a pesar que las vulneraciones a los mismos esun hecho común, que no escapa del conocimiento de los jueces.

b. Respuesta inmediata

La celeridad que informa el proceso de protección de la niñez yadolescencia, como desarrollo del interés superior, se encuentraconsagrada como una garantía procesal contenida en el artículo 116literal e), donde establece “que todo procedimiento sea desarrolladosin demora”, lo cual se complementa con la exigencia de resolverinmediatamente los casos sometidos a su jurisdicción, decretandolas medidas cautelares.129

Respecto a ello, se constató que en los juzgados de paz, en el40% de casos,130 el auto que establece la medida cautelar es decretadocon más de un día de retraso, hasta el extremo de existir un caso endonde el auto de protección se profirió hasta los 18 días de haberllegado el “expediente” al juzgado.131

En el porcentaje restante, se estableció que el auto fue proferidoen la misma fecha de tener conocimiento de la afectación de losderechos de la niñez y adolescencia, lo que presume haberse resueltoinmediatamente.

Respecto a los juzgados de instancia de la niñez y adolescencia,tanto regionales como en sede central, se estableció que el tiempo en

129 El art. 118 refiere “recibido el expediente, el juez de la niñez y adolescenciadeberá dictar inmediatamente las medidas cautelares que correspondan . . .”

130 Ver nota 124.131 Caso analizado en la judicatura de paz de Santo Tomás Chichicastenango,

departamento de Quiché, número de registro 71-04, iniciado mediantedenuncia, sin existir información de la fecha y forma en que fue remitido aljuzgado de instancia competente.

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la mayoría de juzgados, a excepción de uno, el decreto de trámite esemitido el mismo día en que se recibe la denuncia o llega el expedientede un juzgado de paz.132

c. Condiciones de la resolución cautelar

Aparte de ser inmediata la respuesta, debe verificarse si estacumple con los presupuestos133 básicos y necesarios, dependiendode ello la efectividad de la restitución del derecho afectado yprotección de los demás, así como la responsabilidad judicial de losque generen tales violaciones o amenazas.134

Es así como la ley exige que se debe considerar si la afectacióndel derecho constituye violación o amenaza, puesto que en el primero,concierne restituir el derecho violado en la manera de lo posible; ahorabien, si es una amenaza, judicialmente debe proveerse los mecanismosnecesarios para proteger el o los derechos en riesgo.

En las judicaturas de paz, se estableció que en el 69%135 de casosanalizados, no se cumple con la consideración de la afectación; enningún momento se señala si la misma es violación o amenaza, locual influye negativamente en la clase de medida de protección adecretar.

En los juzgados de instancia, se estableció que en la resolucióncautelar, ya sea directa o que confirma la medida, en un 75% decasos136 no se indica si la afectación del derecho es violación oamenaza; ello implica una mejora respecto a los juzgados de paz,pero al considerar que esta es jurisdicción especializada, a través dela aplicación concentrada de la ley, es lamentable que no existarespuesta adecuada respecto a ello.

132 Ver caso Santa Elena, departamento de Petén, dentro del expediente número 28-04.133 Solórzano, Justo. Ley de protección integral de la niñez y adolescencia. Una

aproximación a sus principios, derechos y garantías. Proyecto “Justicia Penal yNiñez Víctima” del Organismo Judicial, pág. 62. Guatemala 2004. Ello formóparte de la unidad 4, del programa de capacitación a jueces de paz, desarrolladoen el 2003.

134 Presupuesto contenido en el art. 109 de la LPINA.135 Gráfica 14, protección de paz.136 Ver gráficas 30, 31 y 32, protección de instancia.

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Además, menester se torna que se individualice el derecho137

amenazado o violado, pudiendo este ser individual o colectivo,debiendo ser identificado, para así adecuar la medida de protecciónal caso concreto.

Los jueces de paz, en el 80% de los casos, no identifican niindividualizan el derecho, existiendo simplemente una manifestaciónde afectación del niño, niña o adolescente, inclusive, utilizando ladenominación en “riesgo”, para hacer constar que se encuentraafectado en sus derechos y, consecuentemente, la necesidad deprotegerlo judicialmente.

Respecto a ello, se nota aun que los jueces de instancia en el 50%de casos,138 no cumplen con individualizar el derecho amenazado oviolado, lo que también afecta la decisión; debe considerarse aquí, queaun en caso de haberse tramitado provisionalmente en una judicaturade paz, si en la decisión provisional, no existe individualizado elderecho afectado, es obligación del juez competente hacerlo.

Otro de los aspectos a considerar en el auto que decreta lamedida cautelar de protección, es la causa que genera la amenaza oviolación del o los derechos de la niñez y adolescencia, pudiendo seresta una acción u omisión de cualquier miembro de la sociedad o delEstado, falta, omisión o abuso de los padres, tutores o responsables,así como acciones u omisiones de la propia niñez y adolescenciacontra sí mismos.139

El porcentaje, en juzgados de paz, que no cumplen con concebiry señalar las causas asciende al 77%, llegando al extremo algunosjueces de no saber cuáles y para qué servía describir las causas de laviolación o amenaza del derecho individualizado.

En las judicaturas de instancia, se promedia un 50%140 de casosen los cuales no se describe la causa que genera la amenaza o violacióndel derecho afectado.

137 Idem.138 Gráfica 30, protección de instancia.139 Art. 75, LPINA.140 Gráfica 30, protección de instancia.

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Asimismo, los jueces deben indicar las formas en que semanifiesta la acción u omisión que viole o amenace uno o másderechos de la niñez y adolescencia, lo cual consiste en adoptar lasmedidas cautelares como decisión, basada en la respuesta al abusofísico, sexual, abuso emocional o descuidos o tratos negligentes,141

puesto que única y exclusivamente así podrá decretarse la medidacautelar más adecuada.

El análisis de casos, en judicaturas de paz, revela que quienesresuelven en un 77% no describen la forma en que se manifiesta la acciónu omisión, que viola o amenaza uno o más derechos de la niñez oadolescencia, lo cual genera la mecanización de la respuesta, decretandola medida cautelar que siempre dictan, sin mayores consideraciones.

Respecto a ello, se estableció que en los juzgados de instancia,en un 63%142 de casos tampoco se describe la manera como semanifiesta la acción u omisión, que viola o amenaza uno o másderechos de la niñez o adolescencia, provocando los mismos efectosque se consideran en el párrafo anterior.

Los presupuestos señalados con antelación, se complementan conlas condiciones o exigencias que se deben de tener en cuenta paraseleccionar y decretar la medida cautelar más apropiada para el niño,niña o adolescente, siendo estas de carácter personal o subjetivo, puestoque se ve a la persona del afectado, para determinar la más idónea.

La primera condición es la necesidad del afectado, es decir, enla situación en que se encuentra el niño, niña o adolescente, le esfavorable una medida cautelar de colocación en familia sustituta oello no es necesario, ya que puede aplicarse otra medida aun de lascontempladas en otros textos legales o derecho de la comunidad.143

De ello, se estableció que en el 69% de casos, los jueces de pazno consideran la necesidad del niño, niña o adolescente para decretarla medida cautelar, siendo esta, en consecuencia, producto de laarbitrariedad judicial.

141 Art. 54, LPINA.142 Gráfica 30, protección de instancia.143 Art. 111, LPINA.

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En las judicaturas de instancia sucede todo lo contrario, endonde en un 75%144 de casos, sí existe la consideración de la necesidaddel niño, niña o adolescente respecto a la medida a decretar, siendo,en consecuencia, un avance considerado respecto a las demásdescripciones ya referidas.

En ese mismo sentido, aparte de considerar la necesidad delafectado, debe tenerse en cuenta el fortalecimiento de los vínculosfamiliares, es decir, cómo la medida cautelar responde a la integraciónfamiliar y el sentido de vida en hogar para el niño, niña o adolescente.145

Respecto a ello, también se estableció que en los juzgados de paz,en el 80% de casos, al conocer provisionalmente casos de protecciónde niñez y adolescencia, no valoran el fortalecimiento de los vínculosfamiliares, puesto que para ellos lo importante es decretar una medidacautelar y que sea el juez de instancia quien verifique todo.

Los vínculos familiares, que deben ser fortalecidos o por lo menosa eso debe tender la decisión judicial, en las judicaturas de instanciaen un 50%146 se descuida, puesto que no se considera para la resolucióncautelar, que da respuesta inmediata, generando con ello una afectaciónal sentido de vida en familia que refiere el artículo 18 de la LPINA.

Finalmente, la medida cautelar debe estar dada con observanciadel respeto a la identidad personal y cultural del afectado, tratando conello de no generar un proceso de aculturación o transculturación en elniño, niña o adolescente que llega a la judicatura con el objeto de que sele restituya o proteja, uno o más derechos violados o amenazados.

De esa cuenta, el 97% de los casos analizados en los juzgadosde paz, en ningún momento hacen consideración alguna respecto ala identidad personal y cultural del afectado, por lo que fácilmentedecretan el abrigo temporal en entidad pública o privada, que máscerca tengan o conozcan, sin verificar si allí existe la manifestacióncultural y la convivencia con identidad que se requiere para que lamedida cautelar sea eficaz.

144 Gráfica 30, protección de instancia.145 Idem.146 Idem.

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Esa falta de consideración, referida en las judicaturas de paz, segenera también en las de instancia en un 88%,147 lo cual no difieremucho del porcentaje de los juzgados de paz y en consecuencia lasdebilidades judiciales son en ambos contextos.

Por todo ello, se establece que en la mayoría de casos la respuestajudicial de protección, provisional, en vez de ser efectiva, revictimizaal niño, niña o adolescente, incumpliendo con el cometido para elcual fue diseñado el proceso respectivo.

d. Remisión a judicatura competente

De conformidad al artículo 103, literal A), c), de la LPINA, eljuez de paz que haya decretado una medida cautelar, está obligado aremitir el “expediente” a la primera hora hábil del día siguiente, aljuzgado de la niñez y adolescencia competente.

Partiendo del postulado normativo, se estableció que únicamenteen dos casos analizados existía constancia de haber remitido elexpediente al juzgado competente, lo cual no se hizo en el plazoseñalado. En los demás casos, no existe información si se remitió o noel “expediente” al juzgado de instancia, por lo que no pudo establecerseel plazo en el cual se cumplía tal obligación. La falta de informacióngenera inseguridad jurídica, pero sobre todo, falta de respuesta efectiva,toda vez que no se sabe qué ha pasado con el caso.

e. Audiencias

Toda audiencia debe realizarse dentro de los plazos máximosque establece la ley,148 considerando que no debe esperarse alvencimiento de los mismos para la realización de aquellas, peor aún,realizarlas más allá de tales plazos.

De lo analizado en las judicaturas de instancia, se establecióque en el 100% de casos, en ninguno de ellos se observan los plazospara la realización de las audiencias, generando con ello mora judicial

147 Idem.148 De conformidad a los artículos 119 y 121 de la LPINA, son dos audiencias, que

deben realizarse dentro de los plazos de 10 y 30 días máximos.

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y vulneración de la garantía de ser resuelto el caso sin demora,contenido en la literal h) del artículo 116 de la ley; ello es alarmanteen casos extremos, como el del Juzgado Primero de Instancia de Niñezy Adolescencia, en donde la titular de la judicatura indicó que “yatenía señaladas audiencias de conocimiento y definitivas hasta paramediados del próximo año”.149

f. Investigación

Para resolver definitivamente la situación de la niñez yadolescencia víctima, cuando no se haya aceptado la proposición desolución definitiva hecha por el titular de la judicatura, el juezordenará a la PGN, realice las diligencias que permitan recabarinformación necesaria y útil para proferir la decisión final;150 para talefecto, la PGN cuenta con 30 días como máximo.151 Indepen-dientemente de los demás medios de prueba que recabe la PGN,deberá obligatoriamente practicar los estudios sobre la situaciónsocio-económica y familiar del niño, niña y adolescente, requerir ypresentar informes médicos y psicológicos de los padres, tutores oresponsables.152

De los casos analizados, en judicatura de instancia, se establecióque en el 63%153 de casos, no existe información sobre la investigaciónrealizada por la PGN, puesto que en el “expediente” no figuraincorporación de medios de investigación, a pesar de ya habervencido el plazo máximo de investigación. En el porcentaje que síexiste investigación, ésta se reduce a los estudios socioeconómicos yfamiliares de la niñez y adolescencia, no siendo creativos losrepresentantes de la PGN, en cuanto a realizar otras diligencias quepermitan aproximarse a la verdad suficiente para resolveradecuadamente el caso.

149 Se refiere al año 2005; entrevista realizada el 24 de noviembre del año 2004.Señaló que ello era así e imposible de mejorarse por la sobrecarga de trabajoque tenía, que según ella, cada oficial tramitaba aproximadamente 1,000 casos,lo cual no es cierto, ya que de los datos estadísticos se estableció que el total decasos tramitados en su judicatura en un año asciende a 1,432.

150 Literal c, del Art. 119 de la LPINA.151 Idem.152 Arts. 120, 121, 122, LPINA.153 Ver nota 136.

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g. Formas de la decisión

Del total de expedientes analizados, en ninguno154 de ellos sedictó ni se había dictado sentencia, quedando la mayor parte de ellosen la resolución preliminar que decreta la medida cautelar deprotección, por lo que imposible se hizo verificar las formas de ladecisión, ya sea a través de aceptación de la proposición definitivahecha por el titular de la judicatura o por sentencia, cuando hayanecesidad de realizar audiencia definitiva.

Asimismo, se estableció que en las pocas diligencias que sehabían practicado en los procesos analizados, no existía partecontraria, es decir no existía litis, sino simplemente el derecho afectadode la niñez y adolescencia, manifestándose con ello incluso la faltade interés que genera la situación de este grupo social.

h. Protección de la niñez y adolescencia y restitución del derecho

Las medidas cautelares decretadas son por tiempo determinado,ya que en sí ese es el carácter de la respuesta inmediata, siendonecesario luego una decisión ulterior, que también señale el plazo ocondición durante la cual debe mantenerse la medida de protección.155

A pesar de ello, en el 100% de casos analizados,156 tanto enjudicatura de paz como de instancia, no se indica el plazo o condiciónpara la duración de la medida, es decir, la dejan simplemente al azardel tiempo, de forma indefinida, lo que repercute en no saber nisiquiera en qué situación se encuentra la niñez y adolescencia,creyendo aberrantemente los juzgadores, que con el solo hecho dedecretar la medida de protección, todo está solucionado para losafectados en sus derechos.

154 Idem.155 Los artículos 118, 119 literal e) y 123 literal a) del segundo supuesto, señala la

condición temporal de duración de la medida de protección; ello porque esobvio que las mismas no pueden ser decretadas indefinidamente por el restode vida de la niñez y adolescencia.

156 Ver notas 124 y 136.

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Además, de conformidad con el artículo 124 de la LPINA, eljuez que dictó la resolución final será el encargado de velar por sucumplimiento, para el efecto, solicitará informes cada dos meses adonde corresponda sobre el cumplimiento de las medidas acordadaspara la protección del niño, niña y adolescente.

Ello tampoco se cumple, ya que el 100%157 de casos, no refierelo relativo al control judicial de la medida de protección, además deno existir los informes que refiere el artículo indicado, lo que generauna total inseguridad jurídica y sobre todo un “olvido judicial” de laniñez y adolescencia, puesto que no se tiene conocimiento si la medidaaplicada le favorece o no, si le ha sido restituido efectivamente elderecho y, sobre todo, si ha favorecido su desarrollo integral,fortalecido sus vínculos familiares y su identidad cultural.

Ello se puede constatar a través de información cruzada, quepara el efecto proporcionó la persona encargada de la casa-hogar deniñez y adolescente, femenino, con sede en Antigua Guatemala, deldepartamento de Sacatepéquez, quien indicó que “no remite informesy que si bien es cierto el juez controla la situación de las niñas, ello sedebe a los permisos de salida que ella le remite cuando es necesario,caso contrario no existe mayor control”.

i. Responsabilidad del agresor

Toda decisión, sea esta cautelar o definitiva, debe proveer losmecanismos necesarios para la responsabilidad, penal, civil, laboralo administrativa de quien genera la afectación del derecho de laniñez y adolescencia,158 puesto que de no hacerlo, se generaimpunidad y, sobre todo, inseguridad de proteger efectivamente losderechos vulnerados, toda vez que esta persona puede nuevamentegenerar la violación o amenaza del derecho, puesto que sabe que noexiste mayor respuesta en su contra por sus acciones u omisiones.

A pesar de la importancia de lo manifestado, los jueces, tantode instancia como de paz, no tiene la cultura de generarresponsabilidad de quien provoca la afectación de los derechos de la

157 Idem.158 Arts. 112 literal i), 123 literal b), parte segunda.

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niñez y adolescencia, puesto que se constató que en el 100% de casosanalizados, no existe orden de “certificar lo conducente” al MP oinstitución que corresponda, para deducir las responsabilidades encontra del agresor. Lamentable resulta, puesto que ello se ha repetidotantas veces en los cursos de capacitación, así como recordado por elProyecto en distintas oportunidades.

j. Duración del proceso

Normativamente el proceso de protección no debe durar másde 45 días,159 considerando el interés superior del niño, niña yadolescente, tanto en la calidad como en la prontitud de la respuestadel servicio judicial. En el marco de la información proporcionada,no se pudo constatar el tiempo promedio de duración de los procesos,puesto que no existe información básica sobre ello, además que delos casos analizados, ninguno estaba resuelto definitivamente. Sinembargo y a pesar de ello, de conformidad a lo referido a la JuezPrimero de Instancia de la Niñez y Adolescencia, en cuanto que yatenía fijadas audiencias para mediados del año 2005, es obvio quelos plazos se vulneran rotundamente, puesto que está difiriendo lasaudiencia con un espacio de 8 meses, aproximadamente.

2. Procedimiento de responsabilidad

a. Forma de iniciación

Por aplicación supletoria que refiere el artículo 141 de la LPINA,el proceso de adolescentes en conflicto con la ley penal, puedeiniciarse por denuncia, querella o por flagrancia, aspecto que esnecesario considerar puesto que de ello depende la forma en que sereacciona frente al adolescente y, sobre todo, el nivel de ilegalidad aliniciarse el procedimiento con las constantes detenciones ilegales enque incurren los agentes captores. De ello se estableció, que en losjuzgados de paz, el 90% de casos inician por flagrancia, siendo, enconsecuencia, necesario enfocar este aspecto como punto de referenciade una investigación específica que genere insumos para mejorar el

159 De conformidad a los plazos que se señalan en los artículos 118 y 119 literal d),el máximo es de 40 días, más 5 días que se lleve en realizar las distintasnotificaciones (a pesar que ello debe hacerse dentro de los plazos referidos,con 3 días de anticipación a su vencimiento).

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sistema en torno a ello. Bajo el mismo nivel, se desarrolla el porcentajeen la judicatura de instancia, en donde la iniciación del procesotambién lo es por flagrancia, con la salvedad que en la mayoría decasos conocen, luego de la forma provisional del juez de paz.

b. Respuesta inmediata

De conformidad al artículo 195 de la LPINA, los casos llegadosa la judicatura de adolescentes en conflicto con la ley penal, debenser resueltos inmediatamente, con el objeto de evitar la retención deladolescente como medida de coerción sin decisión judicial previa,además de asegurar el trato adecuado del mismo por los depositariosde la autoridad, que en la mayoría de casos son los que realizan laaprehensión y conducción.

Respecto a ello, se estableció que el 69%160 de casos, analizadosen los juzgados de paz existe decreto de trámite, como forma deiniciación del proceso de adolescente en conflicto con la ley penal,de cuyo porcentaje, el 60%161 señala las diligencias a realizar, de formalógica y ordenada, mismo que es proferido inmediatamente deconformidad a los registros respectivos.

En los juzgados de instancia, en el 100%162 de casos analizadossí existe decreto de trámite, los que en un 63%163 de casos indica lasdiligencias a practicar.

En el referido decreto, en el 89%164 de casos analizados se omiteconsignar si se inicia el proceso con competencia definitiva oprovisional, respuesta que se obtuvo luego de leer todo el expedientey así comprender la forma en que actuó, lo cual debe describirse alinicio para así saber como proceder, las posibilidades de resolver enla misma judicatura el caso o, por el contrario, hacer ver al adolescentelas circunstancias de cursarlo al juzgado competente. Ello no esaplicable en las judicaturas de instancias, puesto que siempre inicianel proceso en forma definitiva.

160 Gráfica 16, responsabilidad de paz.161 Gráfica 17, responsabilidad de paz.162 Ver gráficas 33 – 36, responsabilidad de instancia.163 Idem.164 Gráfica 18, responsabilidad de paz.

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Además, en las judicaturas de paz, se constató que en el 69%165

de casos no se hace mención que oportunamente se emitirá laresolución respectiva, es decir, el auto que declare la falta de méritoy conceda la libertad del adolescente o, por el contrario, lo ligue alproceso y le imponga una medida de coerción si fuere el caso.166 Enlos juzgados de instancia, sí se observa esta obligación en la totalidadde casos analizados.

Lo llamativo, en los procesos iniciados en los juzgados de paz,es que en el 71%167 de los casos, nunca se le escucha al agente captoroficial o particular que realiza la aprehensión, ciñéndose a laprevención policial que los agentes captores presentan, a vecesmanuscrita o a máquina.168 Ello demuestra nuevamente el culto alritualismo, lo cual implica que el papel sigue siendo la única formade desarrollar los actos procesales, lo que se toma en consideración,con cuya redacción los agentes captores están reteniendo ilegalmenteal adolescente y, en algunos casos, trasladándolo a la sede policial,con lo cual vulneran el parágrafo séptimo del artículo 195 de la ley,generando con ello una detención ilegal, vía directa para accionarconstitucionalmente la exhibición personal, sancionar a losresponsables y restituir la libertad del afectado.169

Todo ello se realiza por los agentes captores y, peor aún, seconsiente por los poderes judiciales, que hacen caso omiso a lalegalidad, exigen y apoyan la efectividad, no importando que paraello se actúe ilegalmente.170

En los juzgados de instancia, también en el 63%171 de casos nose escucha al agente captor; ello responde, en el mayor porcentaje, a

165 Gráfica 19, responsabilidad de paz.166 Únicamente señala: con la denuncia presentada, inicie el expediente de

adolescentes en conflicto con la ley penal; tómese declaración “indagatoria” aladolescente; practíquese cuanta diligencia sea necesaria en el presente caso.

167 Ver gráfica 20, responsabilidad de paz.168 Caso del Juzgado de Paz de Sanarate, donde la prevención policial se realizó a

máquina, misma que fue presentada al juzgado, tiempo bastante consideradodespués de haber sido aprehendido el adolescente.

169 Esencia y fines de la exhibición personal de conformidad con los artículos 82,85, 87, 90 de la LAEPyC.

170 Ver párrafo cuarto del artículo 195, LPINA.171 Gráfica 33, responsabilidad de instancia.

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que los casos ingresados son, en mayoría, ya tratados previamenteen las judicaturas de paz, donde la debilidad es mayor y porcircunstancias de imposibilidad material de presentar a los agentescaptores y de otras circunstancias que se vuelven inherentes.

Además, en los juzgados de paz, en la primera audiencia pararesolver la situación jurídica del adolescente en conflicto con la leypenal, en un 80%172 no se escucha al agraviado u ofendido, lo cualimplica iniciar el proceso con exclusividad a la prevención policial,desvirtuación de la misma, que en todo caso es un simple actointroductorio173 que no constituye referente para resolver, sino comosimple noticia delictual.

Tal porcentaje se mantiene en las judicaturas de instancia, conuna mínima disminución, ya que en el 75%174 de casos, no se escuchaa los agraviados u ofendidos para decidir ligar o no a proceso a lapersona del adolescente.

En el 63%175 de casos de responsabilidad en juzgados de paz,existe información respecto a la declaración del adolescente, de cuyoporcentaje el 77%176 no hace intimación clara y precisa del hecho aladolescente, en forma comprensible y adecuada al desarrollointelectual y emocional del mismo, así como aproximado a suidentidad cultural; ello genera una vulneración al derecho dedefensa,177 puesto que es imposible refutar hechos y opinar derechos,cuando no se sabe con exactitud lo que se le está sindicando, puestoque el mismo es ambiguo, impreciso, contradictorio o inentendible.Lo que se hace en la mayoría de ocasiones es la descripción de formatrillada, repitiendo frases y describiendo derecho en vez de hechos.

En los juzgados de instancia, en el 100% de casos existeinformación sobre la declaración del adolescente, de cuyo porcentaje

172 Gráfica 29, responsabilidad de paz.173 Así lo regula el artículo 304 del CPP, que por remisión expresa del Art. 141,

LPINA debe aplicarse.174 Gráfica 33, responsabilidad de instancia.175 Gráfica 21, responsabilidad de paz.176 Gráfica 22, responsabilidad de paz.177 Consagrado en el Art. 12 constitucional; 16, LOJ; 4, LAEPyC; 155, LPINA; 20, CPP.

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el 50% se abstuvo de declarar.178 Ahora bien, respecto a la intimacióndel hecho, en forma clara y precisa, se reproduce la debilidad indicadaen los juzgados de paz, con sus efectos respectivos, ya que en el 63%179

de casos analizados, no se cumple en hacer la intimación referida.

Lo más relevante radica que en un solo caso180 de los juzgadosde paz analizados, se le hizo ver al adolescente que podía asistirsede un traductor, para poder comprender y participar en la audienciade mérito, lo que demuestra la falta de accesibilidad lingüística delpoder judicial respecto a la población mayoritaria.

Aún peor sucede en los juzgados de instancia, ya que en el100%181 de los casos analizados en ninguno de ellos se le hizo ver aladolescente el derecho de ser asistido por un intérprete, para asíescucharlo en su idioma materno, menos se le proporcionó uno.

Finalmente, debe indicarse que en los juzgados de paz, el autoque resuelve la situación jurídica del adolescente, sea este encompetencia definitiva o provisional, así como de falta de mérito oprocesamiento, en un 80%182 de casos no se encuentra motivado,siendo suplantado por expresiones populares y comunes en la jergaprocesal como “existen motivos racionales suficientes para creer queexiste delito y de que el sindicado pudo haberlo cometido”, u otrastantas frases prediseñadas para evitar la fatiga mental de los jueces oquienes resuelven, de tener que analizar y explicar su razonamientorespecto al caso en concreto.

Esa cultura de expresiones vagas y superfluas, que vuelveninterminables los juicios y alteran las disposiciones legales, sereproduce en un 63%183 de los casos, siendo también los jueces deinstancia, reproductores de esa forma trillada de proferir lasresoluciones.

178 Gráfica 33, responsabilidad de instancia.179 Gráfica 34, responsabilidad de instancia.180 Tal caso se dio en el Juzgado de Paz de Sumpango, ver gráfica 23,

responsabilidad de paz.181 Gráfica 33, responsabilidad de instancia.182 Gráfica 24, responsabilidad de paz.183 Gráfica 34, responsabilidad de instancia.

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Ese alto porcentaje de no motivación de la resolución, se concretacuando se verifica que en el 77%184 de casos de paz, no se describe laprobabilidad de la existencia del delito, a través del análisis probabilísticode sus elementos,185 describiendo cada uno de ellos de lo abstracto a loconcreto, que permita considerar a cualquier persona ese motivo racionalde existencia del delito, lo cual es válido tanto para ligarlo al proceso,como para decretar la falta de mérito. En el caso de las judicaturas deinstancia, si bien es cierto no existe un razonamiento sobre los elementosconstitutivos del delito, como debiera ser, al menos en el 50%186 de loscasos, existe descripción del tipo penal así como su regulación legal.

Además, porque en el 83%187 de casos en judicatura de paz, noexiste razonamiento alguno, ni siquiera ligero de la posible participacióndel adolescente en el delito, en qué grado y bajo qué supuesto legal.188

Ese mismo aspecto, también se considera ligeramente en el 50%189

de casos tramitados en las judicaturas de instancia, haciendo menciónexclusivamente de la “probabilidad de su participación como autoren el delito de. . .”, lo cual mejora en cierta manera la respuesta judicial.

Tal aspecto coincide con el 83%190 de casos en donde los juzgadosde paz no describen la necesidad de la medida de coerción decretada,de conformidad a los objetivos que persigue la misma de conformidadal artículo 179, literales a), b) y c) de la ley.191

184 Gráfica 25, responsabilidad de paz.185 Muchos jueces indican que las consideraciones sobre la conducta típica,

antijurídica y responsable corresponde con exclusividad en el debate; sinembargo, desde el inicio del poder punitivo del Estado, estos deben serconsiderados, no el nivel de certeza suficiente que se exige para condenar, perosí con razones suficientes para creer que sí existe, por lo que la conducta y latipicidad son los elementos centrales del análisis, siendo la antijuricidad yresponsabilidad en esta etapa solo referenciales o indicios de su concurrencia.

186 Gráfica 34, responsabilidad de instancia.187 Gráfica 26, responsabilidad de paz.188 En ningún momento se encuentra referencia sobre autor o cómplice, así como

la adecuación de la acción u omisión a alguno de los 4 supuestos que refierenrespectivamente los Arts. 36 y 37 del CP.

189 Gráfica 34, responsabilidad de instancia.190 Gráfica 27, responsabilidad de paz.191 Los objetivos son: asegurar y garantizar la presencia del adolescente en el

proceso; asegurar las pruebas; o proteger a la víctima, al denunciante o testigos.

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Al igual que los juzgados de paz, en las judicaturas de instancia,en el 50%192 de casos no se describe la necesidad de la medida decoerción decretada, es decir, simplemente imponen la medida decoerción, aun sin saber para qué va a servir, cómo contribuirá en eldesarrollo integral del adolescente y el proceso educativo que persigueel procedimiento de adolescentes en conflicto con la ley penal.

Aunado a todo ello, en los juzgados de paz, en un 83%193 de loscasos, no se manifiestan sobre la legalidad de la detención, a pesarde ser un imperativo legal contenido en el parágrafo octavo delartículo 195 de la ley, implicando con ello, la falta de controlesjudiciales respecto al procesamiento de los adolescentes, noimportando en tales casos cómo son tratados por quienes hacen laaprehensión o conducción.

Esa deprimente circunstancia, de indiferencia del sistemarespecto a la legalidad, de consentimiento de la arbitrariedad y deincumplimiento de la imperatividad, también es modus operandi delas judicaturas de instancia, puesto que el 63%194 de casos analizados,en ningún momento se hace referencia a la misma, lo cual coincidecon lo referido por la coordinadora de la DPP, cuando señala “antespromovíamos exhibiciones personales, pero como todas nos lasdeclaraban sin lugar, ahora ya no lo hacemos”.

c. Remisión a judicatura competente

Se estableció que en un 57% de casos tramitados en los juzgadosde paz, los expedientes no son remitidos al juzgado de instancia.Ello es en cuanto a la totalidad de casos, sin importar competenciadefinitiva o provisional, por lo que debe considerarse que se generaaquí un margen de error no determinable, en el sentido que no sepudo establecer concretamente cuánto era el porcentaje de casos queen competencia provisional se remitían a la judicatura competente,por falta de información adecuada en los juzgados; debe tenerse claro,que en los casos de competencia definitiva, no puede ni debe remitirseal juzgado de instancia el expediente, puesto que desde hace muchosaños que ya no existe la consulta de oficio.

192 Gráfica 17, responsabilidad de paz.193 Gráfica 28, responsabilidad de paz.194 Gráfica 34, responsabilidad de instancia.

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d. Audiencias

El interés superior del adolescente en conflicto con la ley penal,se manifiesta también con la prontitud de la respuesta, observandopara el efecto los plazos “normativamente razonables” que toda leyfija, tanto para la realización de audiencias como otros actos. En esesentido, se pudo establecer que tanto en los juzgados de instanciacomo los de paz, si bien es cierto pretenden cumplir con los plazos,cierto también resulta que ello no se cumple, ya que el 88%195 decasos de instancia extralimita el plazo máximo de investigación, endos formas; la primera, teniendo que ser emplazado el MP,196 paraque presente un medio conclusivo de la etapa preparatoria y la otra,por solicitud de ampliación del plazo de investigación, que no cumplecon la necesidad de averiguación, sino para tener más tiempo pararealizar la acusación.197

e. Formas anticipadas de terminación del proceso

El artículo 184 de la ley, refiere como política criminal deselección de la gestión del conflicto, tres formas anticipadas determinación del proceso,198 para así concentrar los esfuerzos de lainstitución que tiene a su cargo la persecución penal y de las demásque forman parte del sistema, a los casos de mayor relevancia. Entorno a ello, necesario se torna verificar cómo se desarrolla talperspectiva en la política de funciones del MP, quien, en todo caso,es el titular de la persecución penal y facultado para requerir la

195 Gráfica 35, responsabilidad de instancia.196 Información proporcionada por la coordinadora de DPP, entrevista del 23 de

noviembre de 2004.197 De los esporádicos casos que sí ameritaban ampliación del plazo de

investigación, fue uno tramitado en el Juzgado de Mixco, en el cual los 2 mesesde investigación se vencían y aún no se había practicado análisis químico sobrela sustancia encontrada al adolescente procesado, lo cual era determinantepara acusar o presentar otro medio conclusivo de la etapa preparatoria.

198 Entre las que figura la conciliación, (185, LPINA), manifestada en dos formas,con arreglo patrimonial en cuyo caso de incumplimiento, se puede hacerrecordatorio de pago y si no cumple, ir a la vía civil a ejecutar el acuerdo.Mediante arreglo personal, que implica un hacer o dejar de hacer de parte deladolescente responsable, que si incumple, se continúa el proceso como si nose hubiere conciliado. La remisión, que regula el artículo 193 de la LPINA,cuando el delito tenga señala una pena de prisión, cuyo mínimo sea inferior atres años; y el criterio de oportunidad reglado, que refiere el Art. 194.

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terminación anticipada de los procesos,199 a excepción de los casosde competencia definitiva de los jueces de paz, en donde el titular dela judicatura está autorizado para promover y autorizar laconciliación, remisión y criterio de oportunidad.200

De ello, según los datos obtenidos de la estadística de losjuzgados de paz,201 se estableció un mayor uso de la conciliación,que representa el 57% de casos conciliados en competencia definitiva,frente al 7% de remisiones y el 14% de criterios de oportunidad.

En cuanto a los juzgados de instancia,202 la situación es contraria,puesto que la forma anticipada de terminación del proceso más usadaes el criterio de oportunidad, luego la conciliación y finalmente laremisión.

f. Investigación

El MP es el encargado de la persecución penal y, como parte deello, dirigir la investigación,203 para recabar los elementos de conviccióntendientes a proveer la verdad suficiente de los hechos sujetos a juicio.Para tal efecto, su espectro de averiguación, así como las pruebas aproponer se desarrollan con amplitud, no teniendo más limitantes queel respeto a la intimidad e integridad de las personas, así como de lasnormas imperativas y prohibitivas que señalan los tratadosinternacionales sobre DDHH, la Constitución y demás leyes.204

Esa libertad de investigación y de prueba, requiere la actitudpro activa, lógica y, sobre todo, creativa y técnica de los agentesfiscales, quienes dirigen la investigación, debiendo para ello apoyarseen la PNC, a efecto de cumplimentar las diligencias de averiguaciónque planificadamente hayan establecido como necesarias en el caso.

199 Art. 202, in fine.200 Art. 103, literal B), a).201 Ver notas 124 y 125.202 Los datos obtenidos en las judicaturas de instancia no son representativos ni

exactos, toda vez que los mismos no llevan un control adecuado, como en elcaso de Quetzaltenango, donde el PROJUS ya no funciona y al no llevar libros,no existe estadística al respecto, información que es materialmente imposibleobtener. Para mayor detalle, ver notas 136 y 162.

203 Art. 251, CPRG; 199, LPINA; 108, 112 y 309, CPP; 1, 2, 48 y 51, LOMP.204 Art. 181, 182, 183, 185, CPP.

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El deber ser, está totalmente alejado del ser, puesto que el MP reflejauna ineficaz función investigativa, comenzando con el mal manejo dela escena del crimen, que está a cargo de una unidad específica, peroque a la larga no provee los resultados para la que fue creada; no existeutilización de medios científicos de prueba, siendo los testigos la prueba“reina” de los casos, lo cual repercute en el alto índice de sobreseimientos,clausuras provisionales y absoluciones, lo que en todo caso provocaimpunidad por ineficiencia de la institución.205

Además, esa debilidad en la investigación de los casos, seacentúa por la falta de coordinación interinstitucional entre el MP yla PNC, siendo esta última dependiente de aquella para los efectosde investigación, lo cual aún no comprenden muchos agentes yauxiliares fiscales, creyendo que ellos son investigadores antes queacusadores, lo que crea confusión funcional y no utilización de lajerarquía superior y hasta disciplinaria que le impone la ley a losagentes fiscales con relación a los miembros de la PNC.206

g. Decisión intermedia

Agotada la averiguación o concluido el plazo para la misma, elMP debe solicitar al juez, la decisión sobre cualquiera de los modosconclusivos de la etapa preparatoria,207 según sea el caso, tratando deobservar siempre la eficacia del sistema a través de una correcta yplausible investigación. De ello se indica, que el MP tiene un alto índicede sobreseimientos y clausuras provisionales, mismos que no respondena los efectos que establece la ley,208 sino más bien son el efecto de unadeficiente investigación, de depender exclusivamente de los agraviados,que en varios casos, por temor a represalias o amenazas nuncacomparecen a declarar (cuando son citados al MP para el efecto, puestoque no existe investigación de campo por las razones anotadas conantelación), o porque los agraviados “no llevan a sus testigos”, noteniendo más que sobreseer o clausurar el agente fiscal a cargo del caso.209

205 Informe Juárez-Elías, consultoría UNICEF-UNICAP.206 Ello lo establecen claramente los artículos 51, 52 y 53 de la LOMP, así como los

artículos 11 y 12 de la LPNC.207 Art. 203, LPINA.208 Ver artículos 328 y 331 del CPP.209 Informe Juárez-Elías, consultoría UNICEF-UNICAP.

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Además se estableció que el 88%210 de las resoluciones de etapaintermedia, sea cual fuere, no se encuentran motivas, inobservandocon ello la disposición imperativa contenida en el artículo 11 bis delCPP, haciendo lo que prohíbe la misma, es decir “transcribiendodocumentos y argumentos de los sujetos procesales”, así comorepitiendo frases trilladas, creyendo que eso es motivar una resolución.

h. Juicio

La etapa de juicio se encuentra divida en dos fases, la depreparación para el debate, que concierne todo lo relativo a la citacióna juicio,211 ofrecimiento de prueba,212 admisión y rechazo de la prueba213

y señalamiento para debate;214 y la otra, consiste en el desarrollo deldebate en sí,215 el cual se divide en dos “sub-fases”, la primera sobre elgrado de responsabilidad del adolescente en el acto que viola la leypenal; y la segunda, sobre la idoneidad y justificación de la sanción.216

En la investigación, se analizó únicamente la segunda fase deljuicio, partiendo de la concentración del debate, consistente en que lossujetos procesales estén compenetrados en el caso y no conozcan otrohasta tanto no finalice este, debiendo darse por lógica la continuidadde las diligencias, en la misma audiencia o audiencias inmediatas. Elloen la práctica se observa en un 75%,217 puesto que la mayoría de debatesse desarrollan por completo en un día; sin embargo, en el porcentajerestante, donde debe de suspenderse o aplazarse la audiencia de debate,esta continúa hasta el quinto o sexto día, teniendo otras audienciasintercaladas en los días intermedios, lo cual perjudica la concentraciónprocesal; o en el peor de los casos, de hacer recesos o abandonar laaudiencia de debate por tener que cubrir otras.218

210 Gráfica 36, responsabilidad de instancia.211 Art. 208, LPINA.212 Art. 209, LPINA.213 Art. 210, LPINA.214 Art. 211, LPINA.215 Art. 213, LPINA.216 Art. 214, LPINA.217 Gráfica 36, responsabilidad de instancia.218 Caso del Juez de Jutiapa, quien en una visita a la judicatura en el marco de la

consultoría de UNICEF-UNICAP, refirió que tenía que hacer recesos osimplemente abandonar la audiencia de debate, ya que tenía que resolver casosde protección de niñez y adolescencia víctima.

110


Asimismo, se estableció que el nivel de oralidad en cuanto a losmedios de prueba diligenciados es del 75%,219 siendo el porcentajerestante incorporación de documentos por su lectura.

En cuanto al diligenciamiento de los órganos de prueba ofrecidospara debate, estos se diligencian en el 75%,220 no siendo posible en elporcentaje restante por renuncia de la prueba por quien la propuso,por convenir a sus intereses o ser materialmente imposible diligenciarla.

De toda la información de los debates, resalta la forma deinterrogar a los testigos, al adolescente y agraviados, tanto por partedel MP, DPP como erróneamente por el juez, que en todo caso en el75%221 es mala, tanto en la formulación de la interrogante intrínse-camente hablando,222 como en la finalidad que persigue o hacia dondepretende llegar quien la formula.223

Finalmente, debe indicarse que del total de casos analizados,en el 100%224 no existió participación de técnicos, sean estosconsultores técnicos de los sujetos procesales o peritos, lo cualconcuerda con la no utilización de medios científicos de prueba, queson los que más pueden aproximar el conocimiento a la verdad delos hechos, puesto que las personas mienten y, por ende, no generanla certeza que aquellos proveen.

Aunado a ello, se estableció que en el 100%225 de casos, en eldebate sobre la idoneidad y justificación de la sanción, el juez no seasiste de un pedagogo,226 como lo exige la ley, afectandoabsolutamente la razón de ser de la cesura del debate único.

219 Gráfica 36, responsabilidad de instancia.220 Idem.221 Idem.222 Alto grado de preguntas capciosas, sugestivas e impertinentes, que lo peor de

todo, es que no son objetadas por el otro sujeto procesal, menos controladaspor los jueces.

223 La incapacidad de interrogar, es reflejo de la falta de estrategia de litigio, puestoque al tener al interrogado enfrente, se realizan las preguntas por instinto, sinlógica ni razón.

224 Gráfica 36, responsabilidad de instancia,225 Idem.226 Como ilustración a ello, el caso número 199-2004. Of. 3º. Juzgado Primero de

Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal, llegado en grado por tal razón a laSala de Apelaciones.

111


i. Decisión final

Toda resolución debe estar motivada, aun más aquella que ponefin de modo normal a un proceso, siendo un vicio de la sentencia227 nocumplir con tal requisito, así como un motivo absoluto de anulaciónformal de la misma.228 A pesar de la importancia de ello, de saber yconocer las razones por las cuales se absolvió o condenó al adolescente,en el 100%229 de los casos analizados en las judicaturas de instancia, seconstató que las sentencias no cumplían con el requisito de motivación,siendo la transcripción de declaraciones, documentos y argumentoslo que engrosa la misma, sin existir valoraciones concretas en las cualesse observe la aplicación de las reglas de la lógica argumentativa, lapsicología y la experiencia; no hay vestigios siquiera, de la obtenciónde la verdad como correspondencia, menos aun un poder deconnotación al proferir la decisión.

j. Ejecución de la decisión

La ejecución de las sanciones se realizará mediante un planindividual para cada adolescente, elaborado por el equipo técnico,debiendo contener el proyecto educativo del adolescente con unadescripción clara de los objetivos que se persiguen alcanzar y lospasos a seguir. Dicho plan debe ser elaborado para toda sanciónimpuesta, en un plazo no mayor de 15 días, contados a partir de lasentencia firme, el cual debe ser aprobado por el juez que profirió lasentencia en un plazo no mayor de 3 días.230 El Juez de Control deEjecución de Sanciones es el encargado de verificar el cumplimientode la sanción impuesta al adolescente, en especial, el cumplimientode los objetivos del plan individual y los fijados por la LPINA.231

Esta es una de las etapas más fundamentales de todoprocedimiento, ya que se trata de efectivizar el producto del mismo,siendo ésta la razón de ser de aquel. Por ello, la necesidad de ejercerun “control” real sobre las circunstancias en las cuales se cumple la

227 Arts. 394 y 389, CPP.228 Art. 420, CPP.229 Gráfica 36, responsabilidad de instancia.230 Art. 256, LPINA.231 Art. 257, LPINA.

112


sanción tal y como se describe con antelación y, en especial, el devisitar y supervisar cada seis meses, los centros de privación delibertad y programas responsables de la ejecución de las medidasque se encuentren dentro de su competencia territorial.

Como la mayor parte de aspectos que se analizan en este estudio,también la realidad de la etapa de ejecución dista mucho del modelonormativo, ya que el plan individual no es elaborado dentro del plazomáximo que señala la ley, por muchas razones, entre las quesobresalen el envío de la sentencia con demasiado retardo al tiempoen que fue proferida,232 así como extremos en los cuales la sentenciaes remitida al Juzgado de Control de Ejecución de Sanciones, sin habersido oficiada la SBS para la individualización del plan del adolescentecondenado.233

Aberraciones tan detestables, como la de retardar la ejecución yconsecuente control de la sanción a través de su plan individual, hastapor nueve meses,234 por simples rigorismos jurídicos que demuestranla primacía de la forma ante la sustancia, son los que no permiten lacalidad de la respuesta, ya que prefieren “estarse devolviendo losexpedientes” antes de velar porque las personas que ya estáncumpliendo la sanción, en el peor de los casos privativa de libertad,por lo menos obtengan un control de las mismas en pro del respeto asu dignidad y demás derechos que le asisten, así como la obtenciónde los fines u objetivos trazados.

232 Caso en los cuales se remite con 40 días de retraso, en especial los juzgadosregionales, aspecto analizado en sede del Juzgado de Control de Ejecución deSanciones e información proporcionada por la trabajadora social del centro deprivación de libertad de San José Pinula. En el caso 32-03 del Juzgado de Controlde Ejecución de Sanciones, la sentencia fue dictada el 5 de febrero de 2004 y elplan individual fue presentado el 24 de agosto de 2004.

233 Causa 74-03 a cargo del oficial 2º. del Juzgado de Control, la sentencia esremitida nuevamente al juzgado que la dictó para que exija nuevamente elplan individual, a pesar de haberlo hecho el 15 de abril del 2002, el plan fuepresentado el 19 de mayo de 2004, habiendo sido devuelto nuevamente aljuzgado de instancia el 31 de mayo de 2004 y nuevamente el 6 de julio de 2004por no haber razonado la cédula de notificación.

234 Causas 74-03, oficial 3º. y 32-03, ambos del Juzgado de Control de Ejecución deSanciones.

113


Esa práctica, que se torna inaceptable a la vez, se agudiza cuandose señala que los planes individuales para el cumplimiento de lasanción, impuestas en sentencias del año 2004, aún no estánaprobados por el juez de instancia y se ha ejercido el control de lamisma; y si en algunos casos, están aprobados, aún no se controla suejecución, en los casos relativos a privaciones de libertad en régimencerrado.

Además, se estableció que la Juez de Control de Ejecuciones novisita ni supervisa los centros de privación de libertad, ni losprogramas responsables de la ejecución de las medidas, en los plazosque señala la ley, al extremo de “no haber llegado una sola vez alcentro de privación de libertad”.235

Finalmente, debe indicarse que, si bien es cierto los funcionariosy empleados de la SBS hacen todo lo posible para cumplir con laobligación que les impone la ley, también es cierto que en la mayoríade casos los planes individuales y proyecto educativo para elcumplimiento de la sanción y su ejecución, no son tenidos en cuentalos aspectos personales, familiares, culturales, económicos yeducativos del adolescente, menos los objetivos que para el caso debeseñalar el juez, puesto que nunca lo hacen; tampoco se elaboran conparticipación y compromiso del adolescente, como tampoco con suspadres, tutores, responsables o familiares.

En la mayoría de casos, el plan individual se basa en el modeloque se tiene para todos, siendo este en dos fases, la primera o deeducación sistematizada, en la cual se cursan los grados primarios,avalados por el MINEDUC, tanto en su ubicación de estudios(grados), como en el desarrollo y aprobación de los cursos; y lasegunda fase, que consiste en aprendizaje de algún arte, como lacarpintería, mecánica y otros.

En cuanto a la primera fase, no existe control de calificacionessemanal, quincenal, mensual ni bimensual, sino por cada evolucióntrimestral, lo cual perjudica para la revisión de la sanción, a tenor de

235 Información proporcionada por la Trabajadora Social del CPL para varonesde San José Pinula.

114


la literal f) del artículo 106 de la LPINA, puesto que “la juez (de controlde ejecución de sanciones) no cree lo que le vamos a decir,exigiéndonos el cuadro de notas para ver la evolución del adolescente,advirtiéndonos y hasta presionándonos que debemos decir la verdad,porque de lo contrario certificará lo conducente contra nosotras porperjurio, creyendo que nosotras vamos a mentir”.236

Además, se pudo establecer que en el centro privativo delibertad, no existe separación entre adolescentes primarios ysecundarios, menos aún de adolescentes privados de libertad quecumplen 18 años de edad, como lo exige el artículo 261 de la LPINA.

En cuanto a la revisión periódica que ordena la ley,237 la mismapresenta dificultades, en cuanto la juez de control notifica hasta undía antes, siendo un personero de la institución quien acude aljuzgado para que le notifique; ello perjudica para la presentación deladolescente, ya que a veces no se dispone del vehículo, puesto queeste debe de solicitarse con anticipación, para lo cual debe decalendarizarse, tornándose dificultoso el traslado.

En cuanto al control de las demás medidas, se estableció que noexiste como tal, ya que es el mismo juez que la dictó quien debe decontrolarla, siempre que esté dentro de su competencia territorial laejecución, a excepción del departamento de Guatemala, puesto queexiste un solo juzgado de control, al que le resulta imposible verificartodas las sanciones a nivel nacional; además, se debilita la ejecuciónde las sanciones, en la medida que no existen personeros de la SBS anivel regional, que elaboren los planes individuales, a excepción deQuetzaltenango y Huehuetenango.238

236 Entrevista a Trabajadora Social del Centro de privación de libertad para varones,San José Pinula.

237 Art. 106 f), LPINA.238 Este último hasta el mes de septiembre.

115


VI. CONCLUSIONES

A. ACCESIBILIDAD AL SISTEMA

1. La distribución territorial de los juzgados regionales no proveefacilidad del acceso al sistema, en especial para losdepartamentos de Alta y Baja Verapaz;

2. Las judicaturas regionales tramitan procesos de protección y deresponsabilidad, lo que provoca sobrecarga de trabajo einefectividad del sistema;

3. Los juzgados de paz prestan el servicio en horario ordinario, locual perjudica a los usuarios del sistema, quienes no obtienenrespuesta a la tutela judicial de sus derechos al encontrarcerrados aquellos;

4. Los jueces de paz no atienden personalmente los casos, por estarocupados, no encontrarse o no llegar a la judicatura;

5. Las personas maya-hablantes encuentran obstáculos en elservicio del Poder Judicial, por no poder comunicarse debido afalta de intérpretes;

6. La información y divulgación en temas judiciales de niñez yadolescencia es efímera, no sabiendo los usuarios qué hacer,cuando, cómo y porqué;

7. La atención a los usuarios es indiferente, retardada e inadecuada,siendo discriminatoria y condicional;

B. CULTURA DEL SISTEMA

1. La cultura judicial de los jueces de paz no ha cambiado, siendoindiferentes a la reforma, desconociéndola e incomprendiéndola;

2. Los jueces de instancia han demostrado voluntad de cambio entorno a la reforma, lo cual beneficia al sistema en cuanto a mejorpreparación de aquellos;

3. Aplicación de la Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar laViolencia Intrafamiliar a casos de amenaza y violación de losderechos de la niñez y adolescencia;

4. Los jueces de instancia y de paz, son indiferentes a las violacionesy amenazas de los derechos de la niñez y adolescencia, hastatanto no se denuncien los mismos a pesar de constarlespersonalmente;

116


5. Los jueces de instancia y de paz, en casos de responsabilidad deadolescentes en conflicto con la ley penal, presuponen laefectividad ante la legalidad, al extremo de invadir las funcionesdel órgano acusador;

6. La lógica de las audiencias orales, así como las técnicas para sudesarrollo, no son comprendidas por los jueces de instancia yde paz;

7. Prevalece en la cultura judicial el formalismo, antes que lasustancia del derecho;

8. Los talleres de capacitación no han sido efectivos para el cambiode paradigma, arraigado durante mucho tiempo en la mente ypráctica de los juzgadores;

9. El número de personal, así como la política institucional delMinisterio Público, no se ha adaptado a las exigencias del nuevosistema;

10. La dureza del castigo y necesidad de condena a cualquier coste,son percepciones de los agentes y auxiliares del MinisterioPúblico;

11. La Defensa Pública Penal ha adecuado su organización ypolítica institucional a los requerimientos del modeloinstaurado;

12. Ante la constante manifestación de detenciones ilegales, laDefensa Pública Penal ha cambiado su política institucional deno discutir más, omitiendo la promoción de exhibicionespersonales;

13. La Procuraduría General de la Nación carece de trabajadoressociales y otros técnicos que realicen la investigación que lesimpone la ley;

14. La investigación en casos de niñez y adolescencia víctima, querealiza la Procuraduría General de la Nación es deficiente,presentando, en la mayoría de casos, únicamente el estudiosocio-económico que realiza la trabajadora social del juzgadoque conoce el caso;

15. La defensoría de la niñez y juventud de la Procuraduría de losDerechos Humanos, ha adecuado su organización y políticainterna a los postulados de la reforma, existiendo planestrimestrales de trabajo en pro de la protección de la niñez yadolescencia;

117


16. La Unidad Protectora del Adolescente Trabajador, de laInspectoría de Trabajo, del Ministerio de Trabajo, es una de lasinstituciones más parca en el nuevo sistema, al no tener aún unplan de incidencia, menos de trabajo en torno a la adolescenciatrabajadora;

17. No existe directorio para el control de hogares para niños,generando con ello la facilidad de casas clandestinas deprotección de niñez, que a la larga sus fines son de comerciohumano;

18. El sistema de hogares sustitutos no está instituido, por lo quelos perfiles de familias no existe, menos la disponibilidad deprotección;

19. Los abogados particulares desconocen el sistema reformado, loque provoca entorpecimiento de los procesos, así como asesoríainadecuada;

20. En general, las universidades han sido indiferentes a la reforma,sin incorporar la temática de la niñez y adolescencia en suscontenidos programáticos;

21. La sociedad civil ha callado a la exigencia de protección efectivade la niñez y adolescencia víctima, tampoco ha promovido yparticipado en programas y proyectos tendientes a mejorar losniveles y condiciones de este grupo vulnerable;

22. Los medios de comunicación social, han faltado a su deber deinformar y su obligación de promocionar la ley;

C. ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN

1. La organización judicial responde al modelo del “expediente”,haciendo caso omiso a la lógica de la organización por audienciasque efectiviza el sistema;

2. Los oficiales de trámite y secretarios de juzgados de paz, sonlos que desarrollan los procesos de protección y responsabilidad,bajo el formato de trámite, siendo el juez quien firma;

3. Los jueces de instancia y de paz desarrollan más funcionesadministrativas que jurisdiccionales;

4. Se empieza a implementar la cultura de la postergación de ladecisión, donde el juez se retira con su oficial y su “expediente”a deliberar, para luego notificar por escrito la decisión;

118


5. La individualización de la sanción que busca su idoneidad,es realizada sin la asesoría del pedagogo que exige la ley;

6. Los agentes y auxiliares fiscales desconocen estrategias deinvestigación, queriendo investigar, cuando en realidad debencoordinar y dirigir la investigación que para el efecto la realizala Policía Nacional Civil;

7. En la institución del Ministerio Público existe pluri-funcionalidad, falta de coordinación, inexistencia de controlesinternos, así como falta de política de tratamiento de casos, loque repercute con la ineficiencia de la persecución penal;

8. La protestas previas, así como la interposición de recursos ypromoción de acción en pro de la legalidad, es débil en elaccionar de la Defensa Pública Penal;

9. El registro escrito y taxativo de todo lo que se dice en lasaudiencias, es cotidiano en los juzgados, lo cual entorpece ydesconfigura el sistema oral, así como retrasa y congestiona elsistema, al hacerse dictadas las intervenciones de los sujetosprocesales;

10. El registro de casos es inadecuado, en judicaturas de paz conlibros comunes para todos los casos, lo que vulnera laconfidencialidad; y en los juzgados de instancia el mal manejodel PROJUS no permite una información adecuada;

11. El registro de la investigación del Ministerio Público, respondeal modelo “de extremo formalismo”, siendo en actas formales eindividuales, nunca en lugares del escenario del delito o queinteresen al caso, sino en sede institucional;

12. Los casos ingresados en las judicaturas de paz, es de un casopor cada 40 días, lo que no representa carga de trabajo alguna;

13. En los juzgados de instancia, se gestionan en promedio 2.6 casosal día, lo que permite efectividad y eficacia de la gestión;

14. El numero de casos por fiscal es de 21 al mes, de los cuales sepresenta de 2 a 3 acusaciones, lo que manifiesta la ineficacia dela persecución penal;

15. El desarrollo de las atribuciones de cada funcionario y empleadode las instituciones vinculadas al sistema, así como del sistemaen conjunto, no está sujeta a controles internos, lo que desmeritala calidad del servicio;

16. Internamente las instituciones no generan coordinación,existiendo ésta a nivel interinstitucional, a través del Proyecto;

119


17. Las comunicaciones interinstitucionales se realizan por escrito,lo que formaliza, retrasa y congestiona el sistema, siendo lascomunicaciones orales una utopía;

D. CALIDAD DEL SERVICIO

1. Las medidas cautelares de protección en los juzgados de paz,son decretadas en tres días promedio, inobservando la exigenciade respuesta inmediata;

2. Los autos que decretan la medida cautelar de protección, tantoen instancia como de paz, no cumplen con los presupuestoslegales de supuesto, causa, individualización de derechoafectado y forma en que se manifiesta la violencia en contra dela niñez y adolescencia víctima;

3. Las medidas cautelares de protección, son decretadas sinobservar las condiciones de necesidad del afectado,fortalecimiento de los vínculos familiares e identidad culturalde la niñez y adolescencia;

4. En las judicaturas de paz, el control respecto a la remisión de loscasos a instancia es deficiente, al extremo de no existir en algunos;

5. Las audiencias en instancia, tanto preliminar como definitiva,son realizadas fuera de los plazos legales, hasta con 8 meses demora judicial;

6. La investigación que realiza la Procuraduría General de laNación, en casos de protección, es deficiente y limitada paraconocer aproximadamente la realidad de los hechos, así comola misma se presenta fuera de los plazos legales;

7. La mayoría de casos de protección están inconclusos, siendo lamedida cautelar de protección, la que mantiene la situación dela niñez y adolescencia víctima;

8. Las medidas cautelares de protección no están limitadastemporalmente, siendo indefinidas; tampoco existe controljudicial respecto a la ejecución de las mismas, de parte del juezque las dictó;

9. Los casos llegados a la judicatura, tanto de paz como de instancia,nunca generan responsabilidad para el agresor;

10. La mora judicial, en los juzgados de instancia de protección, semanifiesta en todos los casos, demeritando la efectividad delsistema;

120


11. Las detenciones ilegales, como forma de iniciación del proceso,son consentidas por los jueces de garantía, sin ser discutidaspor la Defensa Pública Penal;

12. La situación jurídica del adolescente, en primera audiencia seresuelve sin escuchar a los agentes captores, ni a los ofendidoso testigos, lo que hace darle valor a la prevención policial como“indicios” para emitir la decisión;

13. La intimación de los hechos al adolescente en primera audiencia,en la mayoría de casos no es clara ni precisa, menos comprensibleal desarrollo personal de él;

14. Todas la audiencias en procesos de responsabilidad, sedesarrollan en idioma español, a pesar que en muchos casos elidioma materno del adolescente no es el español;

15. Los autos de procesamiento no son motivados, ya que no hacenconsideración respecto a la racional existencia del delito, laparticipación del adolescente; no describen la necesidad de lamedida de coerción, además de no pronunciarse sobre lalegalidad de la detención;

16. Los plazos máximos en procesos de adolescentes, no sonobservados, en especial, la etapa preparatoria, donde haynecesidad de emplazar al Ministerio Público o éste solicita laampliación del plazo;

17. Las formas anticipadas de terminación del proceso no sonutilizadas adecuadamente, ni en la proporción y tiempo quemerecen, lo que hace congestionar el sistema;

18. La investigación realizada por el Ministerio Público es deficiente,desde el tratamiento del escenario del delito, hasta lareproducción de los órganos de prueba en debate, no teniendoestrategia investigativa;

19. Los sobreseimientos y clausuras provisionales, como mediosconclusivos de la etapa preparatoria, son desproporcionados alnúmero de acusaciones;

20. La mayoría de resoluciones de etapa intermedia, que admite laacusación y apertura de juicio, no están motivadas;

21. La concentración y continuidad procesal se observa en losdebates, pero existe la tendencia actual de suspender o aplazarlos debates, con cinco o más días intermedios a la continuación,realizando otras audiencias en ese tiempo;

121


22. Los abogados que intervienen en los debates, realizaninterrogatorios capciosos, sugestivos, impertinente, ilógicos ysin finalidad alguna, sin saber con qué objetivo llevan a lostestigos;

23. En el debate, sobre la idoneidad y justificación de la sanción, eljuez no se asiste de pedagogo como lo exige la ley;

24. Las sentencias sólo transcriben documentos, declaraciones detestigos y peritos, así como manifestaciones de los abogados,no existiendo razonamiento real respecto a la decisión;

25. El plan individual para el cumplimiento y ejecución de lassanciones, es elaborado y aprobado con excesiva mora judicial,con retraso hasta de nueve meses;

26. La judicatura de Control de Ejecución, incumple su función decontrol de las sanciones, entre otras razones, por excesivosrigorismos de la práctica forense, que alaba el formalismo antesque la sustancia del derecho;

27. No existe, de parte de la titular del Juzgado de Control deEjecuciones, visita ni supervisión semestral a los centrosprivativos de libertad y demás programas de cumplimiento desanciones;

28. Existe dificultad de parte de la Secretaría de Bienestar Social dela Presidencia, en presentar el día y hora señalada al adolescentepara la revisión obligatoria de la sanción, porque la Juez deControl de Ejecuciones, desconfía de todo y de todos, por loque notifica dentro de las veinticuatro horas antes de realizarsela audiencia;

29. En los centros de cumplimiento de sanciones privativas delibertad, los adolescentes primarios y secundarios conviven sinseparación alguna, sin darse la división de los que cumplen lamayoría de edad;

30. Las sanciones son realizadas sin participación del adolescenteni de su representante legal, menos aún son tenidos en cuentalos aspectos personales, familiares, económicos, culturales yeducativos del adolescente.

122


VII. ANEXOS

74%

26%

74% de jueces de paz sólo hablan español

26% de jueces de paz hablan el español y otro idioma

32%

68%

32% de jueces de paz consideran a la población mayoritariamente indígena

68% de jueces de paz consideran a la población mayoritariamente noindígena

75%

25%

75% de jueces de instancia sólo hablan español

25% de jueces de instancia hablan el español y otro idioma

A. Gráficas

GRÁFICA No. 1¿Hablan los jueces de paz otro idioma distinto

al español?

GRÁFICA No. 2¿Cómo describen los jueces de paz a la población

en que ejercen su función?

GRÁFICA No. 3¿Hablan los jueces de instancia otro

idioma distinto del español?

123


75%

25%75% no es originario

25% es originario

79%

21%

79% no es originario

21% es originario

38%

62%

38% priorización de casos 62% conforme ingreso

GRÁFICA No. 4¿El juez de instancia es originario del lugar donde

desempeña su cargo?

GRÁFICA No. 5¿El juez de paz es originario del lugar donde

desempeña su cargo?

GRÁFICA No. 6¿Cómo organiza el trabajo el juez de paz con

sus asistentes (Oficiales)?

124


94%

6%

94% secuencial

6% por materia

100%

0%

100% libro

0% digital

50%50%

0%

50% escritas

50% grabación

0% oral

GRÁFICA No. 7¿Cómo distribuye el juez de paz los casos

en su juzgado a sus asistentes?

GRÁFICA No. 8¿Cómo registra y lleva el control de

procesos el juez de paz en su institución?

GRÁFICA No. 9¿Cómo registra el juez de paz las

audiencias?

125


100%

0%

100% conforme ingreso

0% priorización de casos

100%

0%

100 % secuencial

0% por material

13%

87%

13% digital

87% libros

GRÁFICA No. 10¿Cómo organiza el trabajo el juez de

instancia con sus asistentes (Oficiales)?

GRÁFICA No. 11¿Cómo distribuye los casos el juez de

instancia en su juzgado a sus asistentes?

GRÁFICA No. 12¿Cómo registra y lleva el control deprocesos el juez de instancia en su

institución?

126


50%50%

0%

50% escritas

50% grabación

0% oral

0

20

40

60

80

100

120

SiNo

Aut

o su

pues

to

Aut

o in

div

idua

liza

der

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Aut

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cau

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o

Aut

o ví

ncul

os fa

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ares

Aut

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enti

dad

per

sona

l

Aut

o ce

rtif

ica

cond

ucen

te

B. Cuadros estadísticos

1. Protección de paz

GRÁFICA No. 13¿Cómo registra el juez de instancia las

audiencias?

CUADRO No. 1Auto que decreta la medida cautelar de protección

127


0

20

40

60

80

100

Si No

01020304050607080

Si No

0

10

20

30

40

50

60

70

Si No

2. Responsabilidad de paz

CUADRO No. 2¿Existe copia de remisión de expediente a

instancia?

CUADRO No. 3¿Existe decreto de trámite?

CUADRO No. 4¿Indica diligencias a practicar?

128


0

20

40

60

80

100

Si No

0

20

40

60

80

Si No

0

20

40

60

Si No

CUADRO No. 5¿Describe forma en que inicia expediente?

CUADRO No. 6¿Oportunamente resolverse en definitiva o

preventiva?

CUADRO No. 7¿Existe declaración de agentes captores?

129


0

10

20

30

40

50

60

Si No

adolescente?

0

20

40

60

80

100

Si No

0

20

40

60

80

100

Si No

CUADRO No. 8¿Existe declaración de adolescente?

CUADRO No. 9¿Intimación del hecho en forma clara al

adolescente?

CUADRO No. 10¿Utilización de intérprete o traductor?

130


0

20

40

60

80

100

Si No

0

20

40

60

80

100

Si No

0

20

40

60

80

100

Si No

CUADRO No. 11¿Está motivado el auto de procesamiento?

CUADRO No. 12¿Probabilidad existencia de delito?

CUADRO No. 13¿Probabilidad de participación del adolescente

en el delito?

131


0

20

40

60

80

100

Si No

0

20

40

60

80

100

Si No

testigos?

0

20

40

60

80

100

Si No

CUADRO No. 14¿Describe necesidad de la medida de

coerción impuesta?

CUADRO No. 15¿Legalidad de la detención?

CUADRO No. 16¿Existe declaración de agraviados o

testigos?

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120GRÁFICA No. 31

3. Protección de instancia

CUADRO No. 18

CUADRO No. 17Auto de medida cautelar

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4. Responsabilidad de instancia

CUADRO No. 20Declaraciones

CUADRO No. 19Audiencia / Sentencia

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CUADRO No. 21Declaración adolescente

CUADRO No. 22Auto de medida

CUADRO No. 23Etapas finales

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C. Documental

Anexo documental 1

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Anexo documental 2

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Anexo documental 3

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Anexo documental 4

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SECCIÓN DE RESOLUCIONESJUDICIALES

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EXPEDIENTE 682-2003

CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, dieciochode agosto de dos mil tres.

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del OrganismoJudicial, Doctor Carlos Esteban Larios Ochaita, en memorial de fechasiete de mayo del presente año, solicita opinión esta Corte, confundamento en el artículo 171 de la Ley de Amparo, ExhibiciónPersonal y de Constitucionalidad, porque ha surgido la duda, entremagistrados y jueces, acerca de si existe prohibición constitucionalpara el ejercicio de la docencia universitaria cuando tal ejercicio tienelugar fuera del horario en que ejerce la función de la judicatura.Resalta la importancia de la consulta, por la conjugación que advierteentre el contenido de los artículos 44 y 112 de la Constitución, de loscuales podría concluirse que existe el derecho a dicho ejercicio, conrelación al contenido del articulo 207 de la misma, que interpretadoen su sentido literal, podría dar a lugar a concluir que existeprohibición absoluta para ello.

MARCO DOCTRINARIO

La génesis de la Constitución Política es el poder soberano delcuerpo social, el cual, a su vez, da vida a un poder constituyenteprimario que, al formular el texto supremo define el tipo de Estado yde gobierno, así como la estructura de los órganos públicos y suscompetencias, determinando también, la forma de creación de lasotras normas del sistema jurídico, mismas que, indefectiblemente,deben armonizar y adecuarse a la ley fundamental. Esta primacíaconstitucional que implica que en la cúspide del ordenamientojurídico está la Constitución y que la misma sea vinculante paragobernantes y gobernados, es el fundamento y substancia del

160

RESOLUCIONES JUDICIALES

principio de supremacía constitucional reconocido en los artículos44, 175 y 204 de nuestra Constitución Política.

El principio invocado es de necesaria vinculación con el delegalidad recogido en el artículo 132 constitucional, cuyo contenidopreconiza que el poder supremo proviene del pueblo y que losórganos del Estado están sujetos al ordenamiento jurídico,emergiendo consecuentemente un sistema de atribuciones expresaspara dichos órganos.

En razón de ello, el artículo 268 de la Constitución Políticadetermina que esta Corte tiene como función esencial la defensa delorden constitucional, que su naturaleza es la de un tribunalpermanente de jurisdicción privativa, cuya actuación esindependiente de los demás Organismos del Estado y que ejercefunciones específicas asignadas por la ley de la materia, siendo unade ellas, según lo establece el artículo 171, emitir opiniones consultivascuando lo solicite el Congreso de la República, el Presidente de laRepública y la Corte Suprema de Justicia.

ANTECEDENTES

El solicitante hace notar, en el memorial presentado, que ante laCorte Suprema de Justicia “se han presentado reiteradas peticionesde dictamen y opinión, en lo tocante a si los magistrados o juecestienen derecho a impartir docencia en las Universidades del país,razón por la cual se realiza la presente consulta...” Con base en loexpuesto y con fundamento en lo previsto en los artículos 268 de laConstitución Política de la República de Guatemala, 171, 172, 175 y176 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitu-cionalidad, este Tribunal emite la opinión requerida de conformidadcon la interrogante, formula en términos precisos, por el solicitante:

“¿TIENEN LOS MAGISTRADOS Y JUECES DERECHO AIMPARTIR DOCENCIA EN LAS UNIVERSIDADES DEL PAÍSFUERA DEL HORARIO EN QUE REALIZAN SU FUNCIÓNJUDICIAL?”

161

EXPEDIENTE 682-2003

Los artículos constitucionales 203 y 207 respectivamente regulanque “La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta,por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales que laley establezca” y que “La función de Magistrado o Juez esincompatible con cualquier otro empleo, con cargos directivos ensindicatos o partidos políticos, y con la calidad de ministro decualquier religión”. Sobre la aparente limitación existente para quelos magistrados y jueces intervengan en actividades docentes cabediscernir lo siguiente:

a) La palabra “función”, como la mayor parte de vocablos delidioma español, presenta diversas acepciones, aludiendo una de lasmas empleadas al “¿ejercicio propio de un cargo?”. A su vez la dicción“cargo”, puede ser entendida como “empleo de elevada respon-sabilidad? “(Diccionario de la Lengua Española, páginas 414 y 1004).

b) La interrelación de ambos vocablos impone que la ostentaciónde un cargo conlleva una función: El cargo como condición abstractaimplica para existir una dinámica que obtiene plenitud, a través delejercicio de la función. El cargo de juez o magistrado, impone, a quienle es atribuido, un rango inherente a su persona que posibilita lafunción de administrar justicia.

c) El cargo de juez o magistrado se ostenta continuadamente,en tanto no se produzca circunstancia que propicie su extinción, perola función no resulta continua, sino se concreta durante los horariosen que el juez o magistrado judique. Por tal razón no debe entendersecomo contrapuestos el cargo de juez y la actividad docente, ya que lacorrecta intelección del artículo 207 constitucional, hace contrapuestasla función jurisdiccional con la actividad docente, esto es: El Juez nopuede realizar actividad docente durante el lapso que realiza lafunción que le corresponde.

d) Como ya lo ha definido esta Corte “...la Constitución debeinterpretarse como un conjunto armónico, en el significado de quecada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, queninguna disposición debe ser considerada aisladamente y que debe

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RESOLUCIONES JUDICIALES

preferirse la conclusión que armonice y no la que coloque en pugnalas distintas cláusulas del texto...” (Sentencia del 19 de octubre de1990, expediente numero 280-90, gaceta número 18, pagina 99). Siendoasí, necesariamente, debe vincularse el contenido del artículo 207relacionado, con lo que dispone el artículo 112 constitucional alestablecer “Ninguna persona puede desempeñar más de un empleoo cargo público remunerado, con excepción de quienes prestenservicios en centros docentes o instituciones asistenciales y siempreque haya compatibilidad de horarios”, relación que permitecomprender el alcance del contenido del artículo 207, que al prohibirque los jueces y magistrados desempeñen otro cargo, se refiere acualquier otro que no sea de docencia y, siempre, que ésta no entreen conflicto de horario con la judicatura. La docencia ejercida por losprofesionales que ostentan una judicatura, da a los educandos en lasuniversidades, las oportunidades de enriquecerse de las experienciasde aquel maestro que ha aprendido a combinar la teoría productodel estudio de la temática del curso que imparte y la práctica que leda la aplicación del Derecho a los casos sometidos a su conocimientoen la judicatura. Innegablemente esta relación, también enriquece aljuez y magistrado, ya que lo obliga a mantenerse actualizado respectode la ciencia del Derecho, sin perder la objetividad derivada de lapraxis universitaria; sin que por ello se advierta que su labor dementor ponga en peligro su imparcialidad y discreción comojuzgador. Siendo éste el verdadero sentido por el que la Constituciónen su artículo 112, permite, como una excepción a la regla, que puedandesempeñarse varios cargos públicos remunerados, cuando dedocencia se trate, siempre que haya compatibilidad de horarios. Estasconsideraciones, permiten a esta Corte, como punto previo a contestarlas interrogantes que motivan la consulta, arribar a las siguientes

CONCLUSIONES

A. La docencia ejercida por los profesionales que ostentan unajudicatura, posibilita a que en las aulas universitarias, se desempeñencomo catedráticos aquellas personas que por el ejercicio del cargocuentan con la teoría y la práctica que les permite contribuir eficazmenteen la formación de futuros profesionales, sin que por ello pongan enpeligro su imparcialidad, objetividad, mesura y discreción con la quedeben resolver los asuntos bajo su responsabilidad.

163

EXPEDIENTE 682-2003

B. De la intelección de los artículos 112 y 207 de la Constitución,se concluye que el ejercicio de la docencia universitaria esta permitidapara los Jueces y Magistrados, siempre que dicha labor no interfieraen el horario de la judicatura.

LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, con base en loconsiderado y en lo establecido en los artículos 268 de la ConstituciónPolítica de la República y 171, 172, 175 y 176 de la Ley de Amparo,Exhibición Personal y de Constitucionalidad, OPINA: I) No existeprohibición constitucional al ejercicio de la docencia universitaria porparte de Jueces y Magistrados, cuando ésta se ejerce en horario fuera deaquel destinado para el ejercicio de la judicatura. II) Hágase elpronunciamiento en audiencia pública solemne con citación delPresidente de la Corte Suprema de Justicia y del Organismo Judicial.III) Para el efecto se señala la audiencia del día veintidós de agosto dedos mil tres, a las nueve horas con treinta minutos, en la Sala de vistaspúblicas de esta Corte. IV) Publíquese en el Diario Oficial dentro detercero día de haber sido hecho el pronunciamiento en audiencia pública.

CIPRIANO FRANCISCO SOTO TOBAR MAGISTRADO

JUAN FRANCISCO FLORES JUÁREZMAGISTRADO

RODOLFO ROHRMOSERVALDEAVELLANO

MAGISTRADO

SAUL DIGHERO HERRERAMAGISTRADO

OVIDIO OTTONIEL ORELLANA MARROQUÍNSECRETARIO GENERAL

MARIO GUILLERMO RUIZ WONGPRESIDENTE

II. ÁREA DE DERECHO COMPARADO

167

Análisis sobre la vigencia y aplicación de losderechos del niño en los procesos demediación familiar

Dra. Celia Blanco Escandón*

Sumario: I. Introducción. II. La Convención sobre los Derechos del Niño. III.Los derechos del niño y la mediación familiar. IV. La participación de los niñosy su derecho a opinar en los sistemas de mediación familiar. V. Conclusiones.VI. Referencias. A. Bibliográficas. B. Normativas.

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de las nuevas políticas públicas de justicia, se hanasumido los sistemas alternativos de resolución de conflictos, comoinstituciones que se constituyen en instancias adecuadas para quelas personas involucradas en disputas o conflictos jurídicos lleguena acuerdos cooperativos. Es así, que a partir de la reciente y paulatinaincorporación en México y en otros países latinoamericanos de lamediación como uno de los medios alternos de resolución decontroversias surge la necesidad de revisar y de plantear nuevastemáticas y problemas -jurídicos, psicológicos, sociales, de bienestar,de respeto a la dignidad, de protección a los derechos humanos-derivados de la práctica misma de la mediación en general, y de la

* Licenciada en Derecho y Maestra por la Univesidad Iberoamericana deMéxico. Cursó sus estudios de Doctorado en la Universidad La Salle.Actualmente es Coordinadora de Posgrado del Departamento de Derechode la Universidad Iberoamericana (UIA), Ciudad de México; Profesoratitular de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la UniversidadIberoamericana, Profesora Titular Externa de Derecho Penal del Centrode Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

168

ANÁLISIS SOBRE LA VIGENCIA Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO...

mediación familiar en particular. Uno de esos temas se refiere a laparticipación de los menores de edad en la mediación, másconcretamente, a las condiciones de su participación en los procesosy a la salvaguarda de los derechos del niño en el contexto de lamediación familiar.

La mediación es un mecanismo alterno al sistema deadministración de justicia convencional, que procura la resolución deconflictos mediante la negociación y el acuerdo consensuado entre losinvolucrados. La mediación familiar se refiere al proceso dialógico, noadversarial, que busca consolidar y establecer modos de organizaciónfamiliar que faciliten la satisfacción de sus necesidades, derechos,obligaciones y relaciones interpersonales que surgen a partir de laseparación de la pareja o en circunstancias en que esta no está o no haestado unida.1 La mediación familiar incluye diversas facetas de crisisfamiliares y consiste en promover acciones para intentar solucionarproblemas de convivencia al interior de las familias, o de resolvercuestiones de derechos, obligaciones y de necesidades después de o enel desarrollo de una separación o un divorcio, e incluso, al intentar lareconciliación del o los grupos familiares. En este sentido, podríaafirmarse que el problema de los derechos de la infancia en la mediaciónfamiliar, conduce irremediablemente a una esfera más amplia y generalde los derechos del niño en la familia y de los derechos humanos detodos y cada uno de los miembros de las familias, dentro de las relacionesy sistemas familiares. Es precisamente en este marco, que la situaciónde los niños en los procedimientos de mediación adquiere relevancia;cuando los padres actúan procurando generar arreglos mutuamentevalidados para enfrentar y superar la crisis, surgen situaciones queimplican para las familias con menores de edad, un elevado riesgo deconductas que pudieran atentar contra la protección de los mismos.

Resulta necesario revisar también los problemas éticos y devalores que están presentes en toda intervención de mediación, ymás aún, en la mediación familiar. Es indudable que cualquierdiligencia de este tipo está sustentada en valores y en premisasideológicas, tales como creer en el diálogo, en la colaboración de laspersonas, en la dimensión positiva del ser humano, en la buena fe,

1 Véase, Marlow, Lenard. Mediación familiar: una práctica en busca de una teoría.Una nueva visión del derecho. Editorial Granica, Barcelona, 1999.

169

DRA. CELIA BLANCO ESCANDÓN

en la posibilidad y disposición hacia el crecimiento de las personas,y en la responsabilidad y la protección del bienestar de los más débilesy carentes, entre otras. Sin embargo, lo anterior no impide elcontemplar ciertos paradigmas jurídicos que se adecuan perfecta-mente a las hipótesis expuestas, como es el caso de la Convenciónsobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma yratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en suresolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989 y que desde el puntode vista del derecho internacional, entró en vigor el 2 de septiembrede 1990 de conformidad con su artículo 49.

Sin que sea el propósito de esta investigación conformar unaargumentación jurídica a favor del fundamento de validez de laConvención sobre los Derechos del Niño en el derecho mexicano, nien el de otros países de la región, y mucho menos el reducir dichofundamento al hecho, significativo por lo demás, de su promulgacióny publicación como norma positiva y obligatoria, merece la pena dejarestablecido que la Convención es norma jurídica vinculante para losEstados que la han adoptado y también para los particulares en dichospaíses que se encuadren bajo sus supuestos normativos.

II. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Un antecedente de la Convención lo constituye, sin duda, laDeclaración Universal de los Derechos del Niño, adoptada en 1959,que establece líneas fundamentales sobre la niñez y criterios deprotección para los menores que dejaron huella en la concienciajurídica universal.

La Convención sobre los Derechos del Niño es un tratadointernacional que reconoce los derechos humanos de los niños y lasniñas.2 En 41 artículos de fondo, establece en forma de norma

2 La Convención sobre los Derechos del Niño define a los niños y las niñas comoseres humanos menores de 18 años, a menos que las leyes nacionalespertinentes reconozcan antes la mayoría de edad (artículo 1). La Convenciónhace hincapié en que los Estados que decreten antes la mayoría de edad paraun propósito concreto, deben hacerlo en el contexto de los principios rectoresde la Convención, que son la no discriminación (artículo 2), el interés superiordel niño (artículo 3), la supervivencia y el desarrollo en la máxima medidaposible (artículo 6) y la participación de los niños (artículo 12).

170


internacional que los Estados Partes deben asegurar que todos losmenores de edad se beneficien de medidas especiales de protección yasistencia; tengan acceso a servicios como la educación, la recreación yla atención de la salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidadintegral; crezcan en un ambiente amable de cariño y comprensión; yreciban información sobre sus derechos. Las normas que aparecen en laConvención sobre los Derechos del Niño fueron negociadas durante unperiodo de diez años por gobiernos, organizaciones no gubernamentales,promotores de derechos humanos, juristas, especialistas de la salud,trabajadores sociales, maestros y educadores, psicólogos, médicos,expertos en el desarrollo del niño y dirigentes religiosos de diversaspartes del mundo, y es considerado el documento jurídico más completoy de mayor alcance en cuanto al reconocimiento y la protección de losderechos humanos de los niños.

La Convención sobre los Derechos del Niño dirige su fuerza haciala promoción de la personalidad integral del niño, reconociéndolo comoindividuo y como miembro de una familia con derechos yresponsabilidades, adecuados a su edad y desarrollo. Tanto en elpreámbulo como en sus numerales 5, 10 y 18, la Convención sobre losDerechos del Niño menciona reiteradamente a la familia, al tiempoque subraya y define su consolidación como grupo esencial y básicode la sociedad y como el entorno natural para el crecimiento, laseguridad y el bienestar de sus miembros, particularmente los niños.

Algunos rasgos característicos de este importante instrumentojurídico son:

• Que la Convención recoge la experiencia internacional y sirvecomo marco general de interpretación.

• Que la Convención ha iniciado un proceso de reforma mundialdirigido a erradicar sistemas jurídicos que permiten o facilitanlas violaciones de derechos humanos.

• Que la Convención ha puesto en un plano principal de discusióna múltiples aspectos relacionados con la infancia.

• Que la Convención tiene en cuenta la singular condición de lainfancia para la aplicación de la ley.

171


• Que la Convención establece la solución judicial para losconflictos de menores frente a la ley como último recurso,siempre y cuando las otras posibilidades no sean factibles. Entodo caso deben respetarse los derechos humanos.

Del conjunto de su normativa, se destaca a continuación, ciertosprincipios fundamentales que debieran servir como marco de referenciapara garantizar la debida protección de los derechos de los niños en lasintervenciones de mediación familiar. Cabe señalar que todos ellosderivan de los cuatro principios rectores de la Convención, a saber:

• No discriminación;3

• El interés superior del niño;4

• La supervivencia y el desarrollo;5

• La participación.6

3 Artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño: 1. Los Estados Partesrespetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicacióna cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de laraza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origennacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimientoo cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que elniño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de lacondición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sustutores o de sus familiares. ”

4 Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. En todas las medidasconcernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestarsocial, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, unaconsideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado quesean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres,tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas lasmedidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se aseguraránde que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protecciónde los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes,especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal,así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.”

5 Artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partesreconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y eldesarrollo del niño.”

6 Artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “1. Los Estados Partesgarantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho deexpresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndosedebidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo

172


• Principios de la mediación familiar que aseguran la protecciónde los derechos del niño:

1. El niño como sujeto de derechos y responsabilidades. Estacondición tiene que ver con la dignidad y autonomía del niño,en tanto titular de derechos y deberes y su progresivo ejercicioacorde a su desarrollo individual.

2. El interés primordial del niño. El interés superior del niño debeser entendido como el eje principal para la interpretación yaplicación del conjunto de normas de la Convención y del restode las normas y de los ordenamientos jurídicos de los paísesque han aceptado el cumplimiento de la misma.7

3. La especial protección de los niños y la responsabilidadprioritaria de los padres. Establece el cuidado y protección delos niños ante cualquier tipo de maltrato, abusos, riesgo social osituación de vulnerabilidad. La Convención no atenúa laresponsabilidad de los padres de familia, sino que, por elcontrario, estipula que por regla general los padres representany toman decisiones para el cuidado y bienestar de sus hijosmenores, y solo subsidiariamente, para enfrentar situacionesgraves, puede legitimarse la intervención estatal y de otrosagentes e instituciones de la comunidad.8

4. La presunción de que la familia es el elemento básico y medionatural para el desarrollo y bienestar de los niños. La Convenciónprocura preservar y favorecer la convivencia familiar y lasresponsabilidades parentales para que el crecimiento de los niñosy niñas, se lleve a cabo en el seno de la familia.9

procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o pormedio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normasde procedimiento de la ley nacional.”

7 Al haber aceptado el cumplimiento de las normas de la Convención, losgobiernos están obligados a armonizar sus leyes, políticas y prácticas con lasnormas de la Convención; a convertir estas normas en una realidad para losniños; y a abstenerse de tomar cualquier medida que pueda impedir o conculcarel disfrute de estos derechos.

8 Véanse, asimismo, los artículos 20, 27.3, 32 y siguientes y 40 de la Convenciónsobre los Derechos del niño.

9 Véanse, por ejemplo, los artículos 5, 9, 10 y 18 de la Convención sobre losDerechos del Niño.

173


5. El principio de no discriminación y de trato igualitario de todoslos niños. En los términos de la Convención, los Estados debenrespetar los derechos enunciados en ella y asegurar “su aplicacióna cada niño sujeto a su jurisdicción sin distinción alguna,independientemente de la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opiniónpolítica o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posicióneconómica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otracondición del niño, de sus padres o de sus tutores” (artículo 2.1).Crea una sola categoría de infancia y procura la participacióndel menor como sujeto pleno de derechos, en tanto ser humanocon dignidad propia.

Ahora bien, para efectos del presente trabajo se agruparán losderechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño entres grupos, siguiendo una nomenclatura acuñada por el Fondo de lasNaciones Unidas para la Infancia (UNICEF) antes de su adopción comoinstrumento internacional. De este modo, puede afirmarse que laConvención reconoce la existencia de derechos de protección, tutela yasistencia; derechos de provisión y bienestar; y derechos de participación.

a. Derechos de protección, tutela y asistencia social. Esta categoríade derechos pretende preservar a los niños de situaciones dañinas,de riesgo o peligro para su normal desarrollo. De modo genérico,el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalael derecho del menor a la protección contra toda forma de violencia,perjuicio o abuso físico o mental, descuido, abandono o tratonegligente, maltrato, corrupción o explotación. Los numerales 32al 40 del mismo documento, desarrollan las exigencias de protecciónen los casos antes mencionados, y en algunos otros de extremagravedad, como el tráfico y venta de niños, el uso indebido dedrogas y la explotación económica, militar, sexual o laboral.10

10 Sobre este punto, resulta pertinente comentar que la Asamblea General de lasNaciones Unidas aprobó el 25 de mayo de 2000 dos protocolos facultativos de laConvención sobre los Derechos del Niño (Resolución de la Asamblea General A/Res/54/263): el Protocolo facultativo relativo a la participación de niños en losconflictos armados y el Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, laprostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. El Protocolofacultativo que versa sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilizaciónde niños en la pornografía, entró en vigor el 18 de febrero de 2002 y se convirtió enun instrumento jurídicamente vinculante para los Estados que lo han ratificado.

174


b. Derechos de provisión y bienestar. Los derechos de provisióny bienestar tienen que ver con los medios y condicionesnecesarios para la supervivencia y desarrollo pleno e integralde los niños en sus dimensiones afectiva, moral, educativa,material, social, etc. Incorpora desde el derecho a la vida, lasalvaguarda de su integridad física y psicológica, el respeto alas libertades fundamentales y los derechos al sustento, al nivelde vida adecuado, a los alimentos, al resguardo y otros similares.El artículo 27 de la Convención, referido al derecho de todo niñoa un nivel de vida adecuado, es tan solo uno de muchos ejemplosde esta clase, que son mandato expreso en dicho tratado.

Los derechos de provisión incluyen, entre otras, las obligacionesparentales, el derecho del niño a mantener contacto regular,cotidiano y directo con sus padres y que constituye lo que CeciliaGrossman denomina como el “ derecho de comunicación”.11

Se consideran derechos de provisión y bienestar, a ciertosderechos de contenido económico-social, como el derecho a laasistencia, el derecho a la seguridad social, el derecho a la salud,el derecho a la educación y el derecho a la recreación. Puedeincluirse también en este apartado, a un conjunto de derechosque tienen como misión la integración de niños en circunstanciasespecialmente difíciles, como es el caso de los niños refugiadosy de los menores discapacitados o de necesidades diferentes.

c. Derechos de participación. Los derechos de participaciónimplican la consideración del niño como sujeto activo de susderechos y responsabilidades; así por ejemplo, el artículo 12 dela multicitada Convención sobre los Derechos del Niño, se refiereal derecho del menor a expresar su opinión en todos los asuntosque le afecten, teniendo en cuenta sus opiniones en función yen concordancia con su edad y madurez.

En este sentido, participar significa precisamente ser partícipe,opinar, actuar, conocer por sí mismo; cuestión que transforma

11 Grossman, Cecilia. Los derechos del niño en la familia, en: Wainerman, Catalina H.,comp., Vivir en familia, UNICEF / Editorial Losada, Buenos Aires, 1996, pág. 95.

175


radicalmente la concepción predominante y generalizada queve en los niños no a personas completas sino a sujetosdeficitiarios, a “objetos de protección” y que en consecuenciapueden ser llamados adolescentes, cuando la ley no los trata deincapaces o inimputables.

Cabe destacar que de la normatividad propuesta por laConvención, puede apreciarse que todos los derechos del niño searticulan sobre la base de centrar y sustentar la vida, desarrollo,crecimiento y protección de los niños en sus relaciones familiares. Yase mencionó con antelación que la convivencia, subsistencia yresponsabilidad familiar, apegados al respeto de los derechos de losniños y niñas, constituyen principios básicos. El artículo 5 declara que:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos ylos deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliadao de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores uotras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonanciacon la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas paraque el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

A su vez, el artículo 9 prescribe que:

“Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de suspadres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisiónjudicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la leyy los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interéssuperior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares,por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido porparte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse unadecisión acerca del lugar de residencia del niño”.

El numeral 14.2 de la misma Convención, a propósito del derechoa la libertad de pensamiento, de conciencia y de creencias religiosasde los menores de edad, reconoce determinadas prerrogativas de lospadres de familia al disponer que “Los Estados Partes respetarán losderechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, deguiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución desus facultades”. En lo concerniente al derecho a la educación, el artículo

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29.1.c plantea que la educación deberá estar encaminada, entre otrosvalores, a “[…]inculcar al niño el respeto de sus padres”.

Frente al mandato de cumplimiento de todos estos derechos, elEstado tiene un rol subsidiario frente a las familias, esto es, que deberáapoyar las responsabilidades y deberes propios de las familias parael fortalecimiento de las relaciones familiares y la asunción de losroles parentales.12 Sin detrimento a lo anterior, reconoce laimportancia de las redes familiares, sociales y asistenciales másamplias y la cooperación de organismos comunitarios y de la sociedadcivil, así como de otras entidades especializadas en la atención de lasnecesidades de los niños, niñas y adolescentes.13

III. LOS DERECHOS DEL NIÑOY LA MEDIACIÓN FAMILIAR

Los sistemas de mediación se caracterizan por crear entornos másflexibles y cordiales para la resolución de disputas, donde los sujetosimplicados participan activa y voluntariamente en la búsqueda de unasolución al conflicto. Uno de los campos más fértiles en cuanto a laimplementación de procedimientos de mediación, es precisamente elámbito familiar. La mediación familiar es un método de solución decontroversias autónomo y alternativo a las vías de jurisdicciónordinaria, al que acuden los particulares por decisión propia paradirimir sus problemas, pero aun pueden optar simultáneamente, porla vía jurisdiccional y el servicio de mediación.14

Puede constatarse que en los contextos nacionales de los paísesde la región, cotidianamente los tribunales y los organismosadministrativos aplican prioritaria y exclusivamente la legislación

12 La Convención parece estar lejos de identificar dicho fortalecimiento con unmodelo particular de familia, por ejemplo, la familia nuclear fundada en unmatrimonio civil. Tal modelo es válido, pero no único, exclusivo, ni excluyente.

13 Lo anterior se desprende, por ejemplo, de los artículos 19.2, 20.3 y 45 de lapropia Convención.

14 Para más información sobre la relación entre vía judicial y sistemas demediación, véase: Blanco Escandón, Celia. “Nuevas tendencias en el ámbitode la justicia de menores: la mediación víctima-infractor”, Revista JurídicaAnuario del Departamento de Derecho, Universidad Iberoamericana, Número 33,México, 2003. pág. 293.

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nacional, soslayando los instrumentos de carácter internacional. Lospadres y madres que disputan entre sí los derechos y deberes paracon sus hijos, también invocan tradicionalmente las leyes nacionales.Aún en niveles institucionales, suele eludirse el hecho de que elcumplimiento de las normas y tratados internacionales, como laConvención sobre los Derechos del Niño, constituye un deber paralos Estados que la acogieron. Lamentablemente, todavía hay quienesactúan en niveles de decisión relevantes para la niñez y la infancia,que desconocen o ignoran los preceptos internacionales calificándolosde inaplicables y utópicos.

En los sistemas jurídicos nacionales en América Latina, coexistenlegislaciones anacrónicas con legislaciones vanguardistas queexpresan postulados contradictorios. Lo anterior permite encontrarvisiones peligrosas que aluden a “menores en situación irregular”,“menores delincuentes”, “menores incorregibles”, “menores conpeligrosidad futura o latente” que permean las normas familiares ytutelares, confundiendo con frecuencia el rol tutelar con roles decontrol social que pisotean los derechos humanos y desprotegen alos niños.15

Como se ha señalado, desde que se aprobó la Convención sobrelos Derechos del Niño en 1989, se inició una nueva doctrina para lainfancia, tanto a nivel internacional como a nivel de cada país,favoreciendo importantes procesos de reforma. Sin embargo, no hayque alejarse de la perspectiva realista. Las violaciones de derechoshumanos son múltiples, terribles y reiteradas. La inserción de losDerechos Humanos en normas positivas, sea de rango nacional ointernacional, no significa su garantía ni su cumplimiento. Seríaabsurdo pensar que la ley, por sí sola, limita los abusos y lasdesviaciones del poder político. Más aún en América Latina, que seha caracterizado por la dicotomía entre lo que el sistema jurídicoestablece y lo que se hace. No se puede ignorar tampoco la existenciade profundas diferencias sociales y múltiples violaciones de losderechos humanos.

15 Véase Blanco Escandón, Celia, “Rehabilitación pedagógica de menoresinfractores”, Revista Umbral XXI, Número 7, Otoño-Invierno, UniversidadIberoamericana, México, 1991.

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Hechas las observaciones precedentes, cabe preguntarse si lamediación familiar, tal como se concibe y practica en la región, ¿escongruente con el paradigma de los derechos del niño? ¿cómo respetao favorece los derechos de los menores de edad que participan enella? ¿debe la mediación contar con este tipo de postulados y devariables axiológicas?

Previo al intento de responder estas preguntas, resultapertinente abordar y explicar ciertos elementos conceptuales en tornoa la mediación familiar.

• Causas habituales del conflicto en familia:16

i. Problemas de relaciones entre las personas.

Se deberían a:• Fuertes emociones negativas;• Percepciones falsas o estereotipos;• Escasa comunicación;• Conductas negativas repetitivas.

Ejemplos:- Odio y agresividad entre los cónyuges por expectativas no

satisfechas y frustraciones;- Cotidianidad de gritos e insultos, falta de respeto, violencia

física y moral.

ii. Problemas de información.

Surgirían cuando:• Existe falta de información para la toma de decisiones;• Existen diferentes opiniones acerca de la relevancia de la

información;• Existen problemas de interpretación de la información.

16 Los conceptos y premisas aquí esbozados derivan de la teoría del conflicto deMoore, que puede ser consultada en detalle en: Moore, W. Christopher. Elproceso de mediación, Ediciones Granica, Buenos Aires, 1995. También véase:Villanueva, N. “De naranjas, pasteles, juegos de cartas, puzzles… y otrasdefiniciones de conflicto en mediación familiar”, Actas del Congreso Internacionalde Mediación Familiar, Editorial Aranzadi, Barcelona 1999.

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Ejemplos:- La familia desconoce quién puede ayudarles en su

problema;- Tras la consulta de un experto el problema subsiste porque

cada uno escuchó cosas distintas.

iii. Intereses incompatibles o percibidos como tales.Relacionados con:

• Intereses sustantivos: dinero, tiempo, recursos, derechos,deberes, responsabilidades…;

• Intereses de procedimiento y acciones: métodos o vías pararesolver el conflicto;

• Intereses personales: percepción de desconfianza,deshonestidad, injusticia…

Ejemplos:- El padre y la madre perciben que quieren lo mismo y al

mismo tiempo: los niños, la casa, el automóvil... y que loque cada uno gana, es porque el otro lo ha perdido;

- Diferentes presupuestos para elaborar la pensión alimenticiao la compensatoria;

- Mientras uno prefiere la vía jurisdiccional, el otro opta porla negociación o los acuerdos privados.

iv. Organización y estructura.Estarían provocados por:

• Pautas destructivas de comportamiento o interacción;• La desigualdad de control, la propiedad o la distribución de

recursos;• La desigualdad de poder y autoridad.

Ejemplos:- Malos tratos físicos o psicológicos entre los miembros de la

familia;- La ley favorece o desfavorece económicamente a uno de

los cónyuges (escritura de propiedad de la casa, obligaciónde proveer alimentos);

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v. Problemas valorales.Relacionados con:• Sistemas de creencias incompatibles, diferentes modos de

vida, ideología o religión;• Imponer por la fuerza un conjunto de valores sobre otros.Ejemplos:- La pareja difiere en cómo educar a los niños, a qué tipo de

escuela deben asistir, qué es una dieta sana…;- Divergencias en cómo gastar el dinero, utilización del tiempo

libre, la idea de lo que debe ser una familia…

• Parentalidad y conyugalidad:

Contribuye a pacificar situaciones de separación y divorcio, elayudar a la pareja a comprender que, si bien, su relación comocónyuges ha finalizado, la relación parental va a continuar, porqueellos van a seguir siendo el padre y la madre de sus hijos. En otraspalabras, se trataría de centrarse en la función parental para sentarlas bases de la reestructuración consiguiente a la ruptura conyugal,teniendo especial atención y dedicación a las decisiones que afectana los hijos menores de edad.

Hechas las anotaciones que anteceden, se vuelve a la preguntacentral: la mediación, tal como se percibe y practica en nuestro medio,¿es congruente con el paradigma de los derechos de los niños?

Para responder en forma sistematizada se utilizará la mismaclasificación utilizada previamente en este mismo texto, que catalogaa los derechos del niño en derechos de provisión, de participación yde protección.

a. Respecto de los derechos de provisión, se debe tener en cuentaque en los procedimientos de mediación familiar, los actores–normalmente los padres que están viviendo o ya han vivido laruptura de la vida de pareja – conversan, discuten, negocian yacuerdan cuestiones relativas a sus hijos. En ese contexto,aparecen como cuestiones fundamentales la manutencióneconómica de los niños, los términos de su cuidado, crianza yeducación, la interacción con el padre o madre que no vive con

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ellos, por mencionar solo algunos. Los mediadores deben serimparciales respecto de las posiciones, intereses, el modo ycontenido de lo que los partícipes resuelven, ejerciendo ellosmismos su capacidad de negociar y decidir.17 La mediación comomecanismo de diálogo no debe prejuzgar los resultados a quelleguen los mediados sobre las necesidades de los hijos y otrostemas relevantes. Sin embargo, se cree que una de las finalidadesde la mediación familiar, en particular cuando ella está vinculadaal sistema jurisdiccional, es que los acuerdos establezcan por lomenos el sustento material y emocional de los niños, lacomunicación con el padre o la madre que no vive con ellos, elaseguramiento de los medios necesarios para su crianza yadecuado desarrollo de vida. Con todo, tanto los padres comoel mediador, parten del supuesto que su presencia en la mesade mediación, se justifica precisamente porque el mínimodenominador común que los une, es el bienestar de los niños yel asegurar la satisfacción de sus necesidades.

b. Los derechos de protección. Esta categoría engloba un conjuntode derechos especiales a favor de menores que padecensituaciones particularmente difíciles de abandono, maltrato,abuso, explotación o corrupción, o que se encuentran sometidosa los sistemas penales para niños y adolescentes, en los que llegaa ocurrir que el Estado actúa –aparentemente– como agentetutelar, mientras vulnera los derechos de quienes declara proteger.

A nuestro juicio, es precisamente en este rubro de derechosdonde logra apreciarse en toda su complejidad, las fortalezas ydebilidades de la mediación. Es difícil que en los dispositivosprevios al proceso de mediación, por ejemplo la derivación desdeotro centro u oficina de asistencia social o la solicitud directa delos padres, pueda detectarse una situación grave de vulneraciónde derechos, de los que sirven de presupuesto a los llamadosderechos de protección de la infancia. Sin embargo, si en unadinámica familiar determinada estuviere involucrada unasituación grave de abandono, maltrato o abuso y, llevado un

17 Véase: Nató, Alejandro Marcelo y Querejazu, María Gabriela. Mediación x 7,Editorial Atelier, Barcelona, 2001.

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caso con esos componentes a mediación, la mediación cuentacon mecanismos, herramientas y recursos suficientes paradetectarlos. Se trata de casos que, si han llegado a mediación, laintervención no debe iniciarse, o bien, si ya se ha iniciado, debesuspenderse o interrumpirse y adoptarse medidas congruentescon la situación específica de vulnerabilidad o desvalidez quese ha detectado. En este mismo sentido, las reglas éticas delmediador o mediadora proporcionan pautas de conducta paralos casos en que más que convenir en relación a los niños, elimperativo es protegerlos. La mediación familiar posee losdispositivos concretos para el resguardo de los derechos de losniños, aún en los casos en que, por sus características, nocorresponde que sean abordados por esta vía.

c. Las relaciones de la mediación con los derechos de participaciónde los niños. Sobre el tema de la participación de los niños enla mediación, se ha dado un debate interesante que no haculminado con una solución definitiva, aunque en nuestraopinión, la misma Convención sobre los Derechos de los Niñosaporta criterios sólidos y contundentes para ello. Es importanterecordar que el artículo 12 de la Convención, reconoce el derechode opinión y libre expresión de los niños y su adecuadaponderación, de acuerdo a su etapa de desarrollo y nivel demadurez. Refuerza y defiende los principios de autonomía y departicipación a propósito de los procesos formales para decidirel destino de niños y niñas.

IV. LA PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS Y SU DERECHO AOPINAR EN LOS SISTEMAS DE MEDIACIÓNFAMILIAR

El cuestionamiento que ineludiblemente surge en este punto es¿deben los niños participar en los procesos de mediación familiar?,¿tienen derecho los niños a participar en los sistemas de mediaciónfamiliar? Y si la respuesta fuera afirmativa, ¿en qué condiciones ycon qué objeto deben asistir los niños a las reuniones en que sedesenvuelve el proceso?, ¿deben asistir solos o siempre acompañadosde sus padres?, ¿pueden comparecer personificando un interésdistinto al de sus padres?, ¿cuál debe ser la actitud del mediador con

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los menores? Si los menores tienen o deben ir a mediación, ¿a quévan?, ¿cuál es la finalidad de su participación?, ¿deben intervenir entodas las etapas de la mediación?, ¿son los niños y adolescentestambién sujetos del acuerdo al que finalmente se arribe?

Como punto de partida cabe destacar ciertos objetos ofinalidades que, a nuestro juicio, no son propios de la participaciónde los niños en la mediación. Se está en desacuerdo con que laparticipación o presencia de los niños y niñas en la mediación familiar,se justifique para fines puramente de observación o diagnóstico dela familia. Tampoco se estima legítimo que la intervención de loshijos menores de edad sirva a los propósitos de prueba o testimonio,confirmación o desmentido de los dichos de sus padres, o que tomenpartido formando alianzas y conflictos de lealtad. Por ello se afirmaque en una mediación familiar se debe, por principio, sacar a losniños del medio de la disputa de los padres.18

Entonces, ¿qué significa para los niños y adolescentes participaren una mediación? En primer lugar, es importante recordar que laparticipación es un concepto de gran importancia social, política ycultural y que posee un alto grado de variabilidad en sus significados.Por de pronto, cuando se habla de derechos de participación en elmarco de la Convención sobre los Derechos del Niño, se hace referenciaa algo mucho más complejo que la simple asistencia de los niños a lasala o mesa de mediación, y de hecho, propicia la participación comooportunidad de expresarse, opinar y ser oídos y que sus opinionessean debidamente consideradas y tenidas en cuenta. Ahora bien, laConvención puede ser clara en la enunciación del derecho, pero larealidad de los conflictos familiares suele presentar aristas que hacendificultoso asumir sus postulados en plenitud.

La Convención propone como criterio de solución la multicitadanorma de su artículo 12, que contiene el derecho de niños y adolescentesa opinar libremente sobre los asuntos que les afectan, en función de sudesarrollo progresivo, y que incluye el derecho de ser escuchados porlos organismos públicos competentes si resulta necesario.

18 Véase, Kaslow, Florence. “La mediación en el divorcio y su impacto emocionalen la pareja y sus hijos”, en: Revista de Terapia Familiar, Número XV, BuenosAires, 1986, pág. 66 y siguientes.

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A lo anterior puede agregarse aquellas disposicionesprovenientes de los ordenamientos jurídicos nacionales de los paíseslatinoamericanos, mismos que tradicionalmente han estimado quelos niños pueden asistir a las audiencias judiciales, si el juzgador loestima pertinente. Es decir, las legislaciones nacionales de la región,no han encontrado obstáculos de principio, para que los niñosparticipen en procesos litigiosos donde los adultos discuten sobresus derechos. Con mayor razón parece plausible que los niños yniñas participen en los sistemas de mediación, considerando que estainstancia es un espacio no confrontacional, más flexible, menos formaly más amable con las personas que participan en ellos y, por ende,menos riesgoso para los niños.

Puede sugerirse un argumento adicional a lo anteriormenteexpuesto, argumento que se fundamenta analógicamente en laConvención sobre los Derechos del Niño, guardando las precaucionesdebidas que requiere el razonamiento por analogía. Se trata de ladisposición contenida en el artículo 40.3.b de la Convención, relativoa los derechos de los menores infractores de la ley penal que planteaque “[…] siempre que sea apropiado y deseable, [se favorecerá] la adopciónde medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judicialesen el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanosy las garantías legales”. Hay en dicha disposición un llamado de laConvención a desjudicializar y a adoptar medios alternos deresolución de controversias en relación a los mecanismos deprotección de los derechos del niño en los casos de las infraccionespenales. La Convención no hace un llamado similar en lascontroversias judiciales del ámbito civil –aquellas que integran elllamado derecho familiar o derecho de familia-, probablementeporque los Estados Partes simplemente no se plantearon laposibilidad de que los conflictos familiares se resolvieran mediantemétodos alternativos de carácter cooperativo y consensual. Se sabeque la mediación puede ser un mecanismo “anexo” al sistema judicial,pero sin constituir ella misma un proceso jurisdiccional. En tal marcode funcionamiento legal, parece evidente que razones semejantes alas que la Convención utiliza para querer extraer a los niños de losprocedimientos penales, asisten también a los procedimientos civiles,siendo preferible la intervención por vía de la mediación familiar.

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Finalmente, parece que el mejor argumento para responderafirmativamente sobre la participación de los niños en la mediaciónlo proporciona la propia Convención sobre los Derechos del Niño, apartir del principio de la autonomía progresiva de los menores comosujetos de derechos y de la participación de los padres comoprotectores y defensores de sus hijos.

V. CONCLUSIONES

Se cierra este trabajo con una serie de consideraciones en tornoa la responsabilidad de los padres y los derechos de los hijos en lamediación familiar:

1. Los artículos 5, 9, 10, 12, 14 y 18 de la Convención sobre Derechosdel Niño, entre otros, dan cuenta de la concepción que tienedicho instrumento internacional respecto del rol primordial dela familia y de los derechos, deberes y responsabilidades de lospadres en el respeto y ejercicio de los derechos de niños yadolescentes.

2. La mediación es un espacio institucionalizado pero informal,en el que es posible lograr que mientras se desenvuelve elproceso de negociación, los padres, dentro o fuera de la sala demediación, pueden conversar y sobre todo oír a los niñosrespecto de los temas que se están tratando.

3. Los acuerdos de los adultos que, ejercitando su propiaautonomía, regulan las cuestiones familiares, no pueden sercausa de menoscabo de la autonomía de los hijos, cuando talesacuerdos los involucran directa o indirectamente.

4. La participación de los hijos menores en los sistemas demediación resulta positiva, cuando personaliza los intereses delniño, permite que exprese su opinión sobre los problemas quele afectan y que se visualicen sus necesidades, pero, por otraparte, dicha participación puede resultar ser negativa y riesgosa,cuando se involucra a los niños en el conflicto de los adultos.

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5. La visión que sostiene que la mediación familiar se ejerce, dandopor supuesto que se trata de una intervención para adultos enla que generalmente se tratan asuntos relativos a los niños, perono con los niños, debe ser superada.

6. Es urgente promover la consideración de los intereses y derechosdel niño en los procesos de mediación.

VI. REFERENCIAS

A. Bibliográficas

1. Blanco Escandón, Celia (2003). Nuevas tendencias en el ámbito dela justicia de menores: la mediación víctima-infractor, en: RevistaJurídica Anuario del Departamento de Derecho, No. 33. México:Universidad Iberoamericana.

2. __________ (1991). Rehabilitación pedagógica de menores infractores,en: Revista Umbral XXI, No. 7, otoño-invierno. México:Universidad Iberoamericana.

3. Grossman, Cecilia (1996). Los derechos del niño en la familia, en:Wainerman, Catalina H. (Comp.), Vivir en familia. Buenos Aires:UNICEF/Losada.

4. Kaslow, Florence (1986). La mediación en el divorcio y su impactoemocional en la pareja y sus hijos, en: Revista de Terapia Familia, No.XV. Buenos Aires.

5. Marlow, Lenard (1999). Mediación familiar: una práctica en buscade una teoría. Una nueva visión del derecho. Barcelona: Granica.

6. Moore M, Christopher (1995). El proceso de mediación. BuenosAires. Granica.

7. Nató, Alejandro Marcelo y Querejazu, María Gabriela (2001).Mediación x 7. Barcelona: Atelier.

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8. Villanueva, N. (1999). De naranjas, pasteles, juegos de cartas,puzzles... y otras definiciones de conflicto de mediación familiar. Actasdel Congreso Internacional de Mediación Familiar. Barcelona:Aranzadi.

B. Normativas

1. Convención sobre los Derechos del Niño.2. Protocolo facultativo relativo a la participación de niños en los

conflictos armados.3. Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, la prostitución

infantil y la utilización de niños en la pornografía.

III. ÁREA DE DERECHOINTERNACIONAL

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Convención interamericana paraprevenir, sancionar y erradicarla violencia contra la mujer“Convención de Belém do Pará”

Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por laAsamblea General de la Organización de Estados Americanos, en su

vigésimo cuarto período ordinario de sesiones, del 9 de junio de 1994, enBelem do Pará, Brasil

Entrada en vigor: el 5 de marzo de 1995de conformidad con el Artículo 21

LOS ESTADOS PARTES DE LA PRESENTE CONVENCIÓN,

RECONOCIENDO que el respeto irrestricto a los derechoshumanos ha sido consagrado en la Declaración Americana de losDerechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de losDerechos Humanos y reafirmado en otros instrumentosinternacionales y regionales;

AFIRMANDO que la violencia contra la mujer constituye unaviolación de los derechos humanos y las libertades fundamentales ylimita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce yejercicio de tales derechos y libertades;

PREOCUPADOS porque la violencia contra la mujer es unaofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relacionesde poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres;

RECORDANDO la Declaración sobre la Erradicación de laViolencia contra la Mujer, adoptada por la Vigésimo quinta Asambleade Delegadas de la Comisión Interamericana de Mujeres, y afirmando

192

DERECHO INTERNACIONAL

que la violencia contra la mujer trasciende todos los sectores de lasociedad independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivelde ingresos, cultura, nivel educacional, edad o religión y afectanegativamente sus propias bases;

CONVENCIDOS de que la eliminación de la violencia contrala mujer es condición indispensable para su desarrollo individual ysocial y su plena e igualitaria participación en todas las esferas devida, y

CONVENCIDOS de que la adopción de una convención paraprevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra lamujer, en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos,constituye una positiva contribución para proteger los derechos dela mujer y eliminar las situaciones de violencia que puedan afectarlas,

HAN CONVENIDO en lo siguiente:

CAPÍTULO IDEFINICIÓN Y AMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1

Para los efectos de esta Convención debe entenderse porviolencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en sugénero, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual opsicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.

Artículo 2

Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violenciafísica, sexual y psicológica:

a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o encualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresorcomparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer,y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abusosexual;

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CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA...

b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquierpersona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual,tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acososexual en el lugar de trabajo, así como en institucioneseducativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, dondequiera que ocurra.

CAPÍTULO IIDERECHOS PROTEGIDOS

Artículo 3

Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto enel ámbito público como en el privado.

Artículo 4

Toda mujer tiene derecho al reconocimiento, goce, ejercicio yprotección de todos los derechos humanos y a las libertadesconsagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobrederechos humanos. Estos derechos comprenden, entre otros:

a. el derecho a que se respete su vida;b. el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral;c. el derecho a la libertad y a la seguridad personales;d. el derecho a no ser sometida a torturas;e. el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y

que se proteja a su familia;f. el derecho a igualdad de protección ante la ley y de la ley;g. el derecho a un recurso sencillo y rápido ante los tribunales

competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos;h. el derecho a libertad de asociación;i. el derecho a la libertad de profesar la religión y las creencias

propias dentro de la ley, yj. el derecho a tener igualdad de acceso a las funciones públicas

de su país y a participar en los asuntos públicos, incluyendo latoma de decisiones.

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Artículo 5

Toda mujer podrá ejercer libre y plenamente sus derechos civiles,políticos, económicos, sociales y culturales y contará con la totalprotección de esos derechos consagrados en los instrumentosregionales e internacionales sobre derechos humanos. Los EstadosPartes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula elejercicio de esos derechos.

Artículo 6

El derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye,entre otros:

a. el derecho de la mujer a ser libre de toda forma dediscriminación, y

b. el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patronesestereotipados de comportamiento y prácticas sociales yculturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación.

CAPÍTULO IIIDEBERES DE LOS ESTADOS

Artículo 7

Los Estados Partes condenan todas las formas de violenciacontra la mujer y convienen en adoptar, por todos los mediosapropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionary erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente:

a. abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra lamujer y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personaly agentes e instituciones se comporten de conformidad con estaobligación;

b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar ysancionar la violencia contra la mujer;

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c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles yadministrativas, así como las de otra naturaleza que seannecesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contrala mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas quesean del caso;

d. adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenersede hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro lavida de la mujer de cualquier forma que atente contra suintegridad o perjudique su propiedad;

e. tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas detipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentosvigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinariasque respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contrala mujer;

f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujerque haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros,medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo atales procedimientos;

g. establecer los mecanismos judiciales y administrativosnecesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tengaacceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otrosmedios de compensación justos y eficaces, y

h. adoptar las disposiciones legislativas o de otra índole que seannecesarias para hacer efectiva esta Convención.

Artículo 8

Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva,medidas específicas, inclusive programas para:

a. fomentar el conocimiento y la observancia del derecho de lamujer a una vida libre de violencia, y el derecho de la mujer aque se respeten y protejan sus derechos humanos;

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b. modificar los patrones socioculturales de conducta de hombresy mujeres, incluyendo el diseño de programas de educaciónformales y no formales apropiados a todo nivel del procesoeducativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otrotipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad osuperioridad de cualquiera de los géneros o en los papelesestereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan oexacerban la violencia contra la mujer;

c. fomentar la educación y capacitación del personal en laadministración de justicia, policial y demás funcionariosencargados de la aplicación de la ley, así como del personal acuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención,sanción y eliminación de la violencia contra la mujer;

d. suministrar los servicios especializados apropiados para laatención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio deentidades de los sectores público y privado, inclusive refugios,servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso,y cuidado y custodia de los menores afectados;

e. fomentar y apoyar programas de educación gubernamentales ydel sector privado destinados a concientizar al público sobrelos problemas relacionados con la violencia contra la mujer, losrecursos legales y la reparación que corresponda;

f. ofrecer a la mujer objeto de violencia acceso a programas eficacesde rehabilitación y capacitación que le permitan participarplenamente en la vida pública, privada y social;

g. alentar a los medios de comunicación a elaborar directricesadecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violenciacontra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a ladignidad de la mujer;

h. garantizar la investigación y recopilación de estadísticas y demásinformación pertinente sobre las causas, consecuencias y frecuenciade la violencia contra la mujer, con el fin de evaluar la eficacia delas medidas para prevenir, sancionar y eliminar la violencia contrala mujer y de formular y aplicar los cambios que sean necesarios, y

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i. promover la cooperación internacional para el intercambio deideas y experiencias y la ejecución de programas encaminadosa proteger a la mujer objeto de violencia.

Artículo 9

Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, losEstados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación devulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entreotras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada odesplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objetode violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad,anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectadapor situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

CAPÍTULO IVMECANISMOS INTERAMERICANOS DE PROTECCIÓN

Artículo 10

Con el propósito de proteger el derecho de la mujer a una vidalibre de violencia, en los informes nacionales a la ComisiónInteramericana de Mujeres, los Estados Partes deberán incluirinformación sobre las medidas adoptadas para prevenir y erradicar laviolencia contra la mujer, para asistir a la mujer afectada por la violencia,así como sobre las dificultades que observen en la aplicación de lasmismas y los factores que contribuyan a la violencia contra la mujer.

Artículo 11

Los Estados Partes en esta Convención y la ComisiónInteramericana de Mujeres, podrán requerir a la Corte Interamericanade Derechos Humanos opinión consultiva sobre la interpretación deesta Convención.

Artículo 12

Cualquier persona o grupo de personas, o entidad nogubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados

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miembros de la Organización, puede presentar a la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos peticiones que contengandenuncias o quejas de violación del artículo 7 de la presenteConvención por un Estado Parte, y la Comisión las considerará deacuerdo con las normas y los requisitos de procedimiento para lapresentación y consideración de peticiones estipulados en laConvención Americana sobre Derechos Humanos y en el Estatuto yel Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CAPÍTULO VDISPOSICIONES GENERALES

Artículo 13

Nada de lo dispuesto en la presente Convención podrá serinterpretado como restricción o limitación a la legislación interna delos Estados Partes que prevea iguales o mayores protecciones ygarantías de los derechos de la mujer y salvaguardias adecuadas paraprevenir y erradicar la violencia contra la mujer.

Artículo 14

Nada de lo dispuesto en la presente Convención podrá serinterpretado como restricción o limitación a la Convención Americanasobre Derechos Humanos o a otras convenciones internacionalessobre la materia que prevean iguales o mayores proteccionesrelacionadas con este tema.

Artículo 15

La presente Convención está abierta a la firma de todos losEstados miembros de la Organización de los Estados Americanos.

Artículo 16

La presente Convención está sujeta a ratificación. Losinstrumentos de ratificación se depositarán en la Secretaría Generalde la Organización de los Estados Americanos.

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Artículo 17

La presente Convención queda abierta a la adhesión decualquier otro Estado. Los instrumentos de adhesión se depositaránen la Secretaría General de la Organización de los EstadosAmericanos.

Artículo 18

Los Estados podrán formular reservas a la presente Convención almomento de aprobarla, firmarla, ratificarla o adherir a ella, siempre que:

a. no sean incompatibles con el objeto y propósito de laConvención;

b. no sean de carácter general y versen sobre una o másdisposiciones específicas.

Artículo 19

Cualquier Estado Parte puede someter a la Asamblea General,por conducto de la Comisión Interamericana de Mujeres, unapropuesta de enmienda a esta Convención. Las enmiendas entraránen vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha enque dos tercios de los Estados Partes hayan depositado el respectivoinstrumento de ratificación. En cuanto al resto de los Estados Partes,entrarán en vigor en la fecha en que depositen sus respectivosinstrumentos de ratificación.

Artículo 20

Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territorialesen las que rijan distintos sistemas jurídicos relacionados con cuestionestratadas en la presente Convención podrán declarar, en el momentode la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se aplicará atodas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.

Tales declaraciones podrán ser modificadas en cualquiermomento mediante declaraciones ulteriores, que especificarán

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expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará lapresente Convención. Dichas declaraciones ulteriores se transmitirána la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanosy surtirán efecto treinta días después de recibidas.

Artículo 21

La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partirde la fecha en que se haya depositado el segundo instrumento deratificación. Para cada Estado que ratifique o adhiera a la Convencióndespués de haber sido depositado el segundo instrumento deratificación, entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha enque tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación oadhesión.

Artículo 22

El Secretario General informará a todos los Estados miembrosde la Organización de los Estados Americanos de la entrada en vigorde la Convención.

Artículo 23

El Secretario General de la Organización de los EstadosAmericanos presentará un informe anual a los Estados miembros dela Organización sobre el estado de esta Convención, inclusive sobrelas firmas, depósitos de instrumentos de ratificación, adhesión odeclaraciones, así como las reservas que hubieren presentado losEstados Partes y, en su caso, el informe sobre las mismas.

Artículo 24

La presente Convención regirá indefinidamente, pero cualquierade los Estados Partes podrá denunciarla mediante el depósito de uninstrumento con ese fin en la Secretaría General de la Organizaciónde los Estados Americanos. Un año después a partir de la fecha deldepósito del instrumento de denuncia, la Convención cesará en susefectos para el Estado denunciante, quedando subsistente para losdemás Estados Partes.

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Artículo 25

El instrumento original de la presente Convención, cuyos textosen español, francés, inglés y portugués son igualmente auténticos,será depositado en la Secretaría General de la Organización de losEstados Americanos, la que enviará copia certificada de su texto parasu registro y publicación a la Secretaría de las Naciones Unidas, deconformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas.

EN FE DE LO CUAL, los plenipotenciarios infrascritos,debidamente autorizados por sus respectivos gobiernos, firman elpresente Convenio, que se llamará Convención Interamericana paraPrevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer“Convención de Belém do Pará”.

HECHA EN LA CIUDAD DE BELÉM DO PARÁ, BRASIL, elnueve de junio de mil novecientos noventa y cuatro.

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A-61: CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR,SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

“CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ”

ADOPTADO EN: BELÉM DO PARÁ, BRASILFECHA: 06/09/94

CONF/ASAM/REUNIÓN: VIGÉSIMO CUARTO PERÍODOORDINARIO DE SESIONES DE LAASAMBLEA GENERAL DE LAORGANIZACIÓN DE LOSESTADOS AMERICANOS

ENTRADA EN VIGOR: 03/05/95 DE CONFORMIDADA CON ELARTÍCULO 21 DE LACONVENCIÓN, AL TRIGÉSIMODÍA A PARTIR DE LA FECHADEPÓSITO DEL SEGUNDOINSTRUMENTO DERATIFICACIÓN

DEPOSITARIO: SECRETARÍA GENERAL DE LA ORGANIZACIÓNDE LOS ESTADOS AMERICANOS (INSTRUMENTOORIGINAL Y RATIFICACIONES)

TEXT O: REGISTRO ONU: / / No. V ol. OBSERVACIONES:

INFORMACIÓN GENERAL DEL TRATADO: A-61

==========================================================================PAÍSES SIGNATARIOS FECHA REF RA/AC/AD REF DEPÓSITO INST INFORMA REF==========================================================================Antigua y Barbuda............. // 08/12/98 11/19/98 AD //Argentina .......................... 06/10/94 04/09/96 07/05/96 RA //Bahamas (Commonwealth 05/16/95 05/03/95 05/16/95 AD //Barbados .......................... 05/16/95 02/08/95 05/16/95 RA //Belice ............................... 11/15/96 1 1/25/96 1 1/25/96 AD //Bolivia .............................. 09/14/94 10/26/94 12/05/94 RA //Brasil ................................ 06/09/94 1 1/16/95 1 1/27/95 RA //Chile ................................ 10/17/94 10/24/96 1 1/15/96 RA //Colombia ......................... // 10/03/96 1 1/15/96 AD //Costa Rica ....................... 06/09/94 07/05/95 07/12/95 RA //Dominica........................ // 06/30/95 06/06/95 RA //Ecuador .......................... 01/10/95 06/30/95 09/15/95 RA //El Salvador .................... 08/14/95 1 1/13/95 01/26/96 RA //Grenada.......................... // 11/29/00 02/15/01 RA //Guatemala ..................... 06/24/94 01/04/95 04/04/95 RA //Guyana .......................... 01/10/95 01/08/96 02/28/96 RA //Haití .............................. // 04/07/97 06/02/97 RA //Honduras ...................... 06/10/94 07/04/95 07/12/95 RA //Jamaica ........................ 12/14/05 11/11/05 12/14/05 RA //México ........................ 06/04/95 06/19/98 11/12/98 RA //Nicaragua .................... 06/09/94 10/06/95 12/12/95 RA //

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Panamá ....................... 10/05/94 04/26/95 07/12/95 RA //Paraguay ..................... 10/17/95 09/29/95 10/18/95 RA //Perú ............................. 07/12/95 04/02/96 06/04/96 RA //República Dominicana 06/09/94 01/10/96 03/07/96 RA //San Vicente y las 03/05/96 05/23/96 05/31/96 RA //Santa Lucía ................. 11/11/94 03/08/95 04/04/95 RA //St. Kitts y Nevis ......... 06/09/94 03/17/95 06/12/95 RA //Suriname..................... // 02/19/02 03/08/02 RA //Trinidad y Tobago ..... 1 1/03/95 01/04/96 05/08/96 RA //Uruguay ..................... 06/30/94 01/04/96 04/02/96 RA //Venezuela .................. 06/09/94 01/16/95 02/03/95 RA //==========================================================================

REF = REFERENCIAINST = TIPO DE INSTRUMENTOD = DECLARACIÓNRA = RATIFICACIÓNR = RESERVAAC = ACEPTACIÓNINFORMA = INFORMACIÓN REQUERIDA POR EL TRATADOAD = ADHESIÓN

A-61 CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR,SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

“CONVENCIÓN DE BELÉM DO PARÁ”

BAHAMAS: (Declaración de Bahamas al firmar y adherirse a la Convención)

En el instrumento de ratificación el Gobierno de Bahamas declara:

Artículo 7(g) de la Convención no implica ninguna obligación del GobiernodelCommonwealth de las Bahamas a pr oporcionar ninguna forma deindemnización de fondos públicos a ninguna mujer que haya sido sujeta aviolencia encir cunstancias en que ésta responsabilidad podría normalmenteno haber sido incurrida bajo las leyes existentes en Bahamas.

IV. ÁREA DE HUMANIDADES EINTERDISCIPLINAR

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Las dos grandes opciones de la bioética

Dr. Carlos Lara Roche*

Sumario: I. Introducción. II. Las corrientes filosóficas que dan origen a lasdiferentes bioéticas: A. El naturalismo socio-biologista; B. El modelo liberalradical; C. El modelo pragmático-utilitarista; D. El modelo de la bioéticapersonalista. III. Bioética cerrada a la trascendencia (pragmática-utilitarista):A. El nuevo paradigma; B. ¿Una nueva ética? IV. La bioética abierta a latrascendencia (bioética personalista). V. Referencias.

I. INTRODUCCIÓN

Después de varios años por los caminos y los afanes de labioética, se considera necesario explicar algunos conceptos que nohan quedado claros en esta nueva rama del conocimiento ético.

En los medios académicos se confunde, la ética médica, ladeontología, con la bioética; no se conocen sus diferencias y, al hablarde bioética, se identifica con los comités de ética de la investigación,que son los más comunes, o en el mejor de los casos, con el comitéde ética de un hospital, por ejemplo, donde se discuten y resuelvenproblemas de ética médica en el ejercicio de la profesión. Nada másinexacto e incompleto; se desconoce que la bioética no se quedaúnicamente en la normativa y en la orientación de la relaciónmédico-paciente.

* Médico y Cirujano por la Universidad de San Carlos de Guatemala -USAC-;especialista en Bioética; Licenciado en Historia por la Universidad del Valle deGuatemala. Catedrático de Ética Médica y Bioética de la Facultad de Medicinade la Universidad Francisco Marroquín; Catedrático de la Maestría en DocenciaUniversitaria en la Universidad del Istmo. Es miembro de la AsociaciónGuatemalteca de Bioética y Académico de Número de la Academia deGeografía e Historia de Guatemala.

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LAS DOS GRANDES OPCIONES DE LA BIOÉTICA

La bioética, ha sobrepasado estos límites. El desarrollo de laciencia y de las tecnologías, ha creado, además de muchas ventajas,temores e incertidumbres sobre la persona humana, en detrimentode su dignidad y de su respeto. Esta es una de las razones por las quese va desarrollando, paralelamente a la ciencia y a la técnica, unanueva materia: la bioética, cuyo primordial objetivo debería ser darleun rostro humano a esos avances científicos y técnicos.

¿Cómo nace la bioética? La bioética es hija de la modernidad.Después de la Segunda Guerra Mundial y de los abusos cometidospor regímenes totalitarios, especialmente contra los prisioneros enlos campos de concentración alemanes, surge la DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos (ONU) en 1948 y, precisamentepara defender esos derechos inalienables, aparecen declaracionesinternacionales para regular la investigación en seres humanos, quehacen marco al surgimiento de la bioética.

El oncólogo Van Renselaer Potter, en 1970-71 publica dosfamosas obras donde aparece por vez primera la palabra “bioética”,buscando tender un puente entre la ciencia y la ética (Universidadde Wisconsin).

La definición más corta, pero bastante completa es la de Mons.Elio Sgreccia: “La bioética es la filosofía moral de la investigación y de lapráctica biomédica.”1

La bioética es una nueva disciplina que requiere de un estudio,metódico, sistematizado y profundo, con un conocimiento adecuadode la antropología filosófica, para saber exactamente quién es lapersona humana, y el conocimiento también de los fundamentosfilosóficos de la ética, los que, por supuesto, deberían ser enseñadosen las universidades, especialmente en los estudios de las cienciasde la salud, el derecho y otras disciplinas.

Esto ayudará a los estudiantes a comprender el porqué y el paraqué de la bioética (la promoción y defensa de la persona humana). Losprincipios filosóficos de la bioética son los mismos que de la ética.

1 Sgreccia, E. Manual de bioética (México: Editorial Diana, 1994).

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DR. CARLOS LARA ROCHE

La bioética no es un conocimiento autónomo, independiente,con su propia epistemología, sino que es la misma ética aplicada aproblemas específicos que presenta la biotecnología al ser usada en elser humano. La bioética no es una disciplina que pone límites, sinoque es la prudencia aplicada a las acciones del hombre en la tecnología.

Ahora bien, al hablar de bioética, hay que saber que existenvariedad de posturas y corrientes de pensamiento, por lo que, contoda propiedad, se puede decir que no debe hablarse de una solabioética, sino de bioéticas en plural. Este fenómeno se explica por elpluralismo de las sociedades actuales, en las que existen variedad deideologías, creencias y concepciones filosóficas, lo que hace necesarioadoptar un lenguaje asentado en la razón, que es el que usa la filosofíapara reflexionar sobre la vida moral.

Por lo tanto, es muy importante en el diálogo del debate bioético,mantenerse, desde el principio hasta el final, en el horizonte de lareflexión filosófica, ya que de otra manera, es muy difícil llegar aacuerdos basados en diferentes puntos de vista.

Ciertamente la bioética implica un campo complejo decuestiones, una encrucijada de reflexiones teóricas y prácticas en elinterior de las discusiones multidisciplinares. La filosofía de lasciencias, el derecho, la deontología de la investigación y de la praxismédica, la antropología, la ética, la teología, etc., comparecen en untema, en el que está en juego el valor de la vida humana, su protección,su desarrollo, o... su destrucción. Es claro sin embargo, que de acuerdocon su propia denominación, la bioética debe tener como objetivocentral, la orientación normativa de la acción médica. Ha de ser antetodo bio-ética: una ética de la vida.

II. LAS CORRIENTES FILOSÓFICAS QUE DAN ORIGEN ALAS DIFERENTES BIOÉTICAS

Las principales orientaciones filosóficas que dan origen a lasdiferentes corrientes bioéticas serán brevemente enumeradas:El naturalismo sociobiologista, la ética liberal radical, la pragmática-utilitarista, el consecuencialismo, la filosofía personalista.

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A. El naturalismo socio-biologista

Esta corriente propone una ética basada en el evolucionismo.Para este pensamiento, los valores presentes en un cierto grupo social,en un determinado momento histórico, constituye la respuesta delos individuos seleccionada naturalmente para la adaptación alambiente. Según este modelo, la vida y la sociedad están sujetas a laevolución biológica y sociológica; por lo tanto, los valores moralesdeben también modificarse de modo evolutivo. El motor es el“egoísmo ecológico”, que da lugar al derecho y la moral comoexpresiones culturales.

Desde este punto de vista, el único valor ético es el que permitemantener el equilibrio evolutivo del ecosistema en continuo progreso.Todo lo que esté a favor de este progreso, está bien, y lo quecompromete el equilibrio, está mal.

Dos principios fundamentan esta corriente: la prioridad dela especie respecto al individuo por el principio de selección, y lacoincidencia del comportamiento con los valores reconocidos. Se caede esta manera en el relativismo historicista.

En el campo biomédico se traduce en el eugenismo, buscando,por ejemplo, al “niño perfecto”, tanto en forma negativa, destruyendoniños mal formados, o como un eugenismo positivo, con lamanipulación genética para evitar niños malformados (niños a la carta).

B. El modelo liberal radical

Muchas corrientes actuales de pensamiento, desembocan en elrelativismo moral: el neo-iluminismo, el liberalismo ético, elexistencialista nihilista, el cientificismo neo-positivo, el emotivismo,el decisionismo.

La propuesta principal de todas estas corrientes, es que la moralno se puede fundamentar ni en los hechos, ni en los valores objetivoso trascendentes, sino sólo en la “opción” autónoma del sujeto. Enotras palabras, se parte del cognitivismo, o sea la imposibilidad deconocer los valores, sólo los hechos. De esta manera es el principio

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de autonomía el que cobra relevancia. El único fundamento de laactuación moral es la opción autónoma.

Se adopta la libertad como supremo y último punto dereferencia: es lícito lo que se quiere y acepta como libremente queridoy que no lesiona la libertad ajena, mi libertad llega hasta que nolastime al otro.

Así, respecto a la ingeniería genética, se sostiene la libertad deinvestigación; el investigador debe ser objetivo en la evaluación desus resultados y no debe tener ninguna regla ética sobre él.

Se advierte también en la vida cotidiana: con la liberación delaborto, la libertad de la mujer está sobre el valor de la vida de su hijo,en la elección del sexo de sus hijos, la libre actuación en la fertilizaciónin vitro, decidir el momento de la propia muerte, etc.

C. El modelo pragmático-utilitarista

Esta doctrina identifica el sumo bien con lo útil. No se limita adecir que lo útil es bueno, afirmación que puede ser compartida porla mayoría de las éticas, con sus matices y límites, sino llega a darleun primado y hace consistir lo útil en lo nuclear del bien. Supone, pues,un reduccionismo, dado que lo útil lo considera únicamente en elterreno de lo sensible (material) dejando de lado el mundo espiritual:conocimiento, verdad, libertad, amor, que son el punto de partidadel bien supremo que es Dios.

En la bioética, este modelo se basa en la teoría de la praxis yuna justificación del utilitarismo social. Es una posición bastantedifundida en algunos centros y comités de bioética. Según esta teoría,el entendimiento humano no puede llegar a alcanzar ninguna verdadde tipo absoluto (relativismo) y por lo tanto, tampoco puede definirseuna moral válida para todos y para todos los tiempos. Es necesarioacudir a una moral “comedida”, “pragmática”, de mínimos.

Todo vale si es útil, de ahí la máxima moral dominante y comoproducto, la eficiencia. Ninguna acción es intrínsecamente mala obuena. Un rechazo así de la moralidad intrínseca de la acción, se

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llama utilitarismo. El utilitarismo provoca, en última instancia, cegueracompleta, e impide que resplandezcan las ideas morales más sencillas.El destino del utilitarismo es trágico, porque lleva al resultado inmoralde sus reflexiones, defiende que, el fin justifica los medios.2

La orientación pragmática-utilitarista tiene tres vertientes:

A. La deontología prima facie;B. El contractualismo;C. El principialismo.

La deontología prima facie propone que todos los valores sonreconocidos en sentido general, pero no son valores absolutos. Sehabla, por lo tanto, de deberes, pero no absolutos sino relativos, queadmiten excepciones.

El contractualismo, es otra orientación similar; esta fundamen-tación ética, pone la necesidad de estipular un acuerdo entre algunosindividuos que constituyen “la comunidad moral”. Busca unconsenso colectivo acerca de normas y procedimientos que regulenla convivencia social.

El principialismo, de Beauchamp y Childress, elabora el sistemade la fundación de la bioética según los principios siguientes:

La beneficencia y la no maleficencia. Que es un principio de lamedicina hipocrática (la medicina tradicional basada en el juramentopropuesto por Hipócrates, considerado como padre de la medicina)primun non nocere “primero no hacer daño”.

La autonomía, que es el principio de la filosofía liberal moderna,y centra su enfoque en la autonomía y libertad absoluta del individuo.

El de justicia, que es el principio de la medicina moderna(socialismo-liberalismo) en relación con la economía sanitaria. Lallamada “equidad globalizada” (justicia distributiva).

2 Del Barco, J.L. Presentación. En: Bioética. Anuario filosófico (España: Universidadde Navarra, Vol. XXVII / 1994), págs. 9-14.

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Los tres principios aparecen como óptimos en la formulaciónabstracta; son utilizados sin una jerarquía o subordinación entre ellos;por lo tanto, su aplicación lleva el riesgo de desembocar en unrelativismo ético. Además, se considera que estos principios se usancomo procedimientos de discusión, carecen de fundamentaciónfilosófica, y vaciados de toda referencia moral, indispensable en lapráctica de la bioética.

D. El modelo de la bioética personalista

Según nuestra opinión, este es el modelo más apropiado pararesolver las contradicciones de las corrientes anteriormente resumidasy, al mismo tiempo, para fundamentar la objetividad de los valores,como la dignidad de la persona humana, la solidaridad, los derechoshumanos, etc. Esta corriente es la más acorde con las exigencias dela razón humana. La tradición personalista profundiza sus raíces enla misma razón del hombre y en el corazón de su libertad.

La bioética personalista, se fundamenta en la ética realista(aristotélico-tomista) y en la filosofía personalista. El personalismogusta, por su carácter sereno, positivo y constructivo; agrada tambiénporque proporciona claves para responder a algunas de lasinterrogantes que se ventilan actualmente en la cultura, como son lafundamentación de los derechos humanos, la crisis de la afectividady de la familia; las relaciones entre fe y cultura, la propuesta demodelos intelectuales de referencia; una aclaración sobre la misióndel pensamiento en la sociedad, etc.3

Esta fundamentación personalista, como se ve, no es uncapricho intelectual y menos aún una opción confesional, sólo paracatólicos y que no se pueda aceptar desde una plataforma dediscusión puramente racional. Por el contrario, la fundamentaciónpersonalista es la expresión de una seria reflexión racional sobrela realidad que constituye el centro de la actividad biomédica yde toda actividad humana, a la vez sujeto y objeto de la misma: lapersona humana.

3 Burgos, J.M. Antropología: una guía para la existencia (España: EdicionesPalabra, 2002).

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De ahí se reitera que la reflexión bioética no puede surgir, másque de un esfuerzo de comprensión de la realidad de la persona; sino fuera así, se estarían construyendo castillos en el aire.4

Analizadas las diversas corrientes filosóficas de la fundamen-tación de la bioética actual, se aprecia que las opciones se vanreduciendo prácticamente a dos: por un lado, la bioética pragmática-utilitarista, que engloba la mayoría de corrientes que en cierta maneratienen un común denominador, el consecuencialismo y su cierre a latrascendencia. Y por el otro lado, la bioética personalista, abierta a latrascendencia, con una referencia clave a la consideración del valorde la vida humana como bien primario y fundamental y el respeto ala dignidad de la persona humana.

III. BIOÉTICA CERRADA A LA TRASCENDENCIA(PRAGMÁTICA-UTILITARISTA)

Este tipo de bioética es la más popular en el mundo anglosajóny se le conoce también con los nombres de bioética de los principios,bioética laica, queriendo desligarla de algún sesgo religioso y, porende, fundamentada en una filosofía cerrada a la trascendencia. Estetérmino, “laica”, se refiere a la imposición del discurso moral “etsiDeus non daretur”. Como si Dios no existiera o en ausencia de Dios.5

A. El nuevo paradigma

En esta época de la globalización a todos los niveles: económicos,de la comunicación, de la ciencia computarizada, de los estándaresproductivos y financieros, también se habla de una nueva ética (nola tradicional) globalizada, sobre todo en materia de salud mundial.Muy ligada a esta nueva propuesta del modo de pensar, se encuentranlos postulados de la llamada “Nueva Era” (New Age), con una nuevavisión del mundo, una idea de totalidad, de globalidad espiritual,política y económica, una concepción de la humanidad y del universointegrado en un sólo organismo vivo, con una profunda y exageradaconciencia ecológica, etc.

4 Miranda, G. Fundamentos éticos de la bioética personalista. (España: Cuadernosde Bioética, 1” 2”, 1994).

5 Palazzani, L. La fundamentación personalista en bioética (España: Cuadernos deBioética No. 14-2- 93).

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La palabra “paradigma”, según el Diccionario de la RealAcademia, significa un ejemplo, un modelo a seguir. Sin embargohoy día, esta palabra la emplean equivocadamente, y se le asocia auna escala de valores que permitirían declarar obsoletos los valorestradicionales de la moral y autorizaría a sustituirlo por otro (unanueva moral, un nuevo paradigma moral, que lleva a la globalizaciónde la ética, con la imposición de una cultura universal).

Tras haber estado ligada mucho tiempo a la tradición de lamedicina hipocrática y judeo-cristiana, la Organización Mundial de laSalud, en su Asamblea Mundial en 1991, bajo la dirección del Dr.Hiroshi Nakajima, declaró que era necesario elaborar un “nuevoparadigma de salud en función del cambio de las realidades políticas,económicas y sociales”, porque de lo contrario no se alcanzaría elobjetivo de otro slogan “Salud para todos en el año 2000”. Los cambiosmundiales a que se refería podían achacarse, sobre todo, a la escasezde recursos para lograr el objetivo. Declarar la necesidad de un nuevoparadigma de salud, equivaldría a afirmar que el paradigma de saludaplicado hasta entonces, que derivaba directamente de la definiciónde salud escrita en el acta de fundación de la organización, ya no estabaen vigor. El nuevo paradigma de salud consistía en una perspectivamundial en la que la salud estaba en el centro del desarrollo económicoy de la calidad de vida, en lugar de sacralidad de vida.

Partiendo de un análisis socioeconómico y político, proponíaun cambio con vista a una mayor selección y concentración de losrecursos en pocas actividades económicas eficaces, que propiciaranresultados visibles con bajo coste, dada la escasez de recursos. Elnuevo paradigma de salud equivale a lo que hoy se llama “nuevaética para la igualdad, la solidaridad y la salud” (una relación, coste/beneficio).

B. ¿Una nueva ética?

Otro de los campos a los que se amplía el nuevo paradigma,cuando sitúa la perspectiva mundial centrada sobre la salud, es elde la ética. Paradigma de salud es un concepto que implica undiscurso ético, y en cierto modo, se convierte en norma de losactos humanos.

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Se propusieron ideas como las siguientes: las referencias éticastradicionales no pueden servir para la solución de prácticas que sonhoy día distintas; debe reconocerse la pluralidad de puntos de vista;se pretende que en el debate ético, cada uno tenga el derecho deexpresar su propio punto de vista, que debe ser escuchado y valorado;los valores éticos deben desarrollarse con los individuos y lascomunidades directamente interesadas. Hay que señalar que lapropuesta es la de una nueva ética, carente de toda verdad objetiva yque debe recurrir al pacto social, al acuerdo, para existir y para llevaradelante un proyecto común, un acuerdo entre los sujetos, estipuladoentre los que tienen la posibilidad y la capacidad de decisión.

La bioética derivada de esta nueva ética, como se aprecia, sefunda en una filosofía cerrada a la trascendencia, con una visión delhombre y del mundo completamente reduccionista; considera al serhumano como una especie más entre los animales y estudia al hombresolamente en su aspecto biológico material, olvidando su dimensióntrascendente espiritual. La pérdida de la dimensión trascendente,genera todas las frustraciones del hombre e impide construir unmundo que sea habitable humanamente y en que lo esencial de lohumano no quede cercenado, pudiendo el hombre actuar en rectitudmoral. Cuando la persona humana se libera de la moral, la desplazaa lo meramente subjetivo o la manipula como puro utilitarismo, seencamina hacia la esclavitud de la tiranía, subordinando lo espirituala lo material y la libertad al libertinaje.6

Con este nuevo paradigma surge también una discrepanciafilosófica, la cual niega la capacidad de la razón para conocer lo quees el ser, o sea que niega el realismo ontológico que propone la filosofíade Kant y la mayoría de los filósofos llamados modernos. Con esaactitud antimetafísica, se pierde el ser negando esta realidad óntica,la cual se declara incognoscible. En consecuencia la realidad de Dios,es indemostrable.

Este cierre a la trascendencia origina dos antropologíasdiferentes: la subjetivista y la objetiva, lo cual dará pié a éticas tambiéndiferentes (el utilitarismo y al personalismo).

6 Barrio, Barrio, J. Mons. Homilía en Santiago de Compostela, del 25-07-04 (España,2004).

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Los que se cierran a la trascendencia caerán en el subjetivismoy en el relativismo moral, en una ética de principios prima facie, queson principios generales, variables cuando las circunstancias lorequieran; la responsabilidad es únicamente consigo mismo, no haynadie a quien dar cuentas; se admiten a los demás como límite a misderechos, mientras esos otros sujetos no alteren mi modo de vivir.Hay que ser tolerante con todos, menos con los que afirman teneralguna verdad; a esos dogmáticos hay que echarlos fuera, porqueatentan al relativismo y este es el fundamento máximo de laautonomía irrestricta que claman los utilitaristas.

Esta filosofía reduce el ser al pensar, convierte la metafísica engnoseología (conocimiento) y reduce la metafísica en epistemología.Se produce una antiética con la pérdida del deber ser.

Si no hay ser, no hay metafísica, si no hay metafísica ya no hayuna moral heterónoma, objetiva y estable.

Kant intenta una moral racional autónoma, subjetiva, su éticaes una moral sin ser, sin fin, sin Dios.

Y con palabras de Dostoievski, palabras radiantes que destilanclaridad. Si Dios no existe, todo está permitido. Nunca se ha dicho másclaro que moral y trascendencia van cogidas de la mano.7

Otra de las metas de esta bioética, es la llamada “calidad devida”. Vale la pena entonces que se dediquen algunas palabras deaclaración a este concepto. La bioética está formalmente compro-metida con la vida humana y la promoción de su calidad. Por lomismo, según a qué se llame “calidad de vida”, así será el trato quese le haya de dispensar.

Los puntos de vista del término, tienen varias connotaciones;desde un punto de vista exclusivamente clínico, la calidad de vida serefiere a las condiciones biofisiológicas y sociales que aseguran unavida humanamente autónoma. Esto se manifiesta en la capacidad deindependencia que la persona tenga respecto a los demás, capacidadde conocimiento, de expresión y de movimiento. Los médicos, por

7 Del Barco, Op. cit.

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lo general, tienden a valorar la vida humana en función de parámetrosmeramente biológicos. La gran mayoría valora, además, y sobre todo,la autoconciencia del paciente.

La calidad de vida según la Organización Mundial de la Salud,incluye cuatro áreas: la salud fisiológica, el nivel de independencia,relaciones sociales, campos afines (economía, libertad y seguridad).Este concepto está muy ligado al de la salud que la misma corporacióndefinió, como “El estado perfecto de bienestar físico, mental y social”.Este tipo de bioética pragmática-utilitarista, propone el hedonismo deuna ética consecuencialista, que equipara las experiencias gozosas oagradables con lo intrínsecamente bueno, y el dolor u otrossufrimientos, con lo que es intrínsecamente malo. Lo bueno es lo útil.

En otras palabras, el utilitarismo considera que si la vida humanaestá llena de una salud sin tacha, con utilidad máxima del individuo,esa vida sí vale la pena vivirla, lo contrario no vale la pena. Confundircalidad de vida con dignidad personal ha traído consecuencias nefastas.

“El primer derecho de una persona humana es su vida. Ella tiene otrosbienes y algunos de ellos son más preciosos; pero aquel es la fundamental,condición para todos los demás” (Instrucción Declaración sobre el abortoprocurado, Congregación para la Doctrina de la Fe, 1974.) El respeto, ladefensa y la promoción de la vida es un imperativo humanofundamental, un derecho inherente a todo ser humano. Aplicar demodo ambiguo el término calidad de vida lleva el riesgo de atentarcontra la dignidad de la persona humana y contra su propia vida.

La expresión puede dar a entender implícitamente que existenvidas de una mayor o menor calidad, criterio que daría paso a unaconducta eugenésica negativa, que eliminaría a niños con anomalíascongénitas antes de su nacimiento, así también a los niños con tarasgenéticas tipo Down y a todo tipo de personas minusválidas, pacientesen coma, enfermedad de Alzheimer, etc.

Esta perspectiva obviamente es insuficiente para establecer uncriterio objetivo y realista sobre la calidad de una vida humana. Todavida humana posee una calidad intrínseca, que va más allá delfuncionamiento biológico y de la capacidad del ejercicio de la

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autoconciencia. La condición humana no termina en la biología, nise pierde con la inconsciencia. Una persona no vale menos cuandoes anciana, cuando está dormida o cuando está muy enferma odiscapacitada. Hasta que sobreviene la muerte todo es vida. Sucalidad emana de su mero existir. La calidad o valía de un ser humanoes superior al funcionamiento biológico y psíquico.

Desde el punto de vista metafísico, la calidad de vida es un atributoinherente al individuo humano, equivalente al valor, categoría o dignidaddel mismo por el sólo hecho de ser humano. Desde este punto de vista,la consecuencia inmediata y lógica es que toda vida humana es igual endignidad a otra vida humana, incluidos los no nacidos, los embriones,los enfermos en coma profundo, etc. Por lo mismo, deben ser igualmenterespetados y considerados en su derecho a la vida.

Para concluir, se puede decir que los principios generales queemanan de este nuevo paradigma (beneficencia, autonomía y justicia)si no tienen una fundamentación, una sustentación antropológicaadecuada, los hace insuficientes en la mayoría de los dilemasbioéticos, casi siempre vaciados de contenido moral. En ocasiones,sirven para orientar la toma de decisiones, sin considerar lo que es ladignidad de la persona humana; son decisiones prácticas, pero noprofundas, creando una bioética deshumanizada, calculadora, fría,sistemática, que olvida lo que es la persona humana y su dignidad.

El relativismo, presente en el concepto de paradigma, está tambiénpresente ineludiblemente, en el nuevo paradigma de salud, las ideas ylos valores asumidos deben tener un fundamento, no en lo propuestopor un paradigma construido, sino en la realidad de la persona humana.

IV. LA BIOÉTICA ABIERTA A LA TRASCENDENCIA(BIOÉTICA PERSONALISTA)

En contraste a la opción precedente, emerge la exigencia de unaperspectiva filosófica que se fundamente en la realidad, en la ética realista,sobre la base antropológica y ontológica o metafísica del concepto depersona, que lleva consigo la atribución del estatuto personal al ser humano,por el reconocimiento de la existencia de un sustento unitario y

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permanente, que trasciende las múltiples manifestaciones exteriores ylos múltiples comportamientos del ser humano.8

Como se ha visto en las distintas clases de fundamentaciónbioética, no se puede encontrar unanimidad y convergencias, en loque respecta a la elección del fundamento moral que constituya el puntode referencia último entre lo lícito y lo ilícito, lo legítimo o lo ilegítimo.Se trata entonces de justificar el estatuto de la “meta-bioética”, eseandamiaje teórico-práctico que se esfuerza por explicar y dar razóndel fundamento ético de los valores y principios que orientan laconducta del hombre, en el momento en que interviene sobre la vida,y es evidente que, si es diverso el fundamento teórico-moral, es diversatambién la bioética en su aplicación práctico-operativa.

Ante esa bioética laica cerrada a la trascendencia, y reductoradel concepto de lo que es el hombre, urge la aparición de unaperspectiva filosófica que justifique el respeto y la tutela de la vidahumana de modo integral. La fundamentación personalista proponeen bioética el respeto de la vida humana en todas sus manifestaciones,desde el momento de la concepción, hasta el último instante de suvida. Se trata precisamente del personalismo ontológico, lo que hacenecesario ser preciso en este sentido, para evitar confusiones con otrotipo de personalismos, como el dialógico, el comunitario, elexistencialista o hermenéutico, que aunque comparten la centralidaddel tema de la persona, muestran algunos aspectos con tendencias asoluciones subjetivas. El personalismo ontológico, por el contrario,pone como fundamento de la bioética, el concepto real y completode lo que es la persona humana.

Este concepto debe ser tomado en serio en la reflexión bioética,porque sobre él se juega el debate ético, moral y jurídico de la épocaactual. Es unánime la atribución al significado del término persona, deun valor axiológico y jurídico. La persona humana es un sujeto moral, ysujeto de derechos y deberes; o sea que es un individuo que debe serrespetado moralmente y tutelado jurídicamente. La persona se convierteen el filtro o límite para la determinación de la licitud o de la ilicitud dela intervención sobre la vida. Es decir, es lícito lo que no daña a la personay es ilícito lo que daña o suprime a la persona y a su dignidad.

8 Palazzani, Op. cit.

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Este personalismo ontológico, es lo que lo diferencia de otrasconcepciones “laicas” funcionalistas y antipersonalistas en bioética.El personalismo justifica la identificación entre ser humano y persona.La afirmación de que todos los seres humanos son personas. Esto queaparentemente es obvio, en la realidad se requiere la justificación,por cuanto ha sido puesto en crisis por ciertas filosofías prácticas.Por lo tanto, el personalismo ontológico afirma de manera categórica,que todos los seres humanos son personas, y que no existen seres humanosque pierdan su categoría de personas en ninguna circunstancia.

Ya es persona, el zigoto o embrión humano, desde el momentode su concepción, el feto, el recién nacido, el niño y hasta la vida adulta,seguirá siendo persona, hasta el momento de su muerte natural.

En conclusión, puede decirse que con la variedad o simpleenumeración de corrientes de la ética actual, aturde y produce vértigo.No se sabe por dónde ir, se ha perdido el rumbo, pero el mayor despistede las éticas actuales, es haber olvidado la trascendencia. La éticacontemporánea es muy flaca de memoria. Se ha dejado en el tintero larealidad trascendente y ha enterrado en el olvido la relación con lo eterno.La unión de moral y trascendencia es cosa de niños chicos. La ética mayorde edad se ha de arreglar sin principios, sin fundamento, sin Dios. Y¿por qué ese olvido? Porque la ética quiere ser autónoma. La autonomíahace furor. Son tiempos de autonomía y de insubstancialidad. La éticasoberana se ha de gobernar sola sin depender de terceros, emanciparsede todo, estar a sus anchas, actuar sin compromisos como a uno le plazca.Ética sin trascendencia es una ética en el aire.9

Es por ello que la propuesta del autor se orienta por la bioéticapersonalista abierta a la trascendencia, pues, en primer lugar, justificala ética personalista (el valor central de la persona) como criterio dediscernimiento, entre lo que es técnicamente posible y lo que eséticamente lícito, sobre la base de una antropología, ontológicamentefundamentada (el reconocimiento de la sustancialidad del ser de lapersona) y de una metafísica finalista (el reconocimiento de una leynatural como orden de la realidad). Sobre tal base, la bioéticapersonalista formula los principios (el valor fundamental de la vidahumana, el principio de libertad y de responsabilidad, y el principio

9 Del Barco, Op. cit.

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de socialidad y de subsidiariedad) y elabora las normas específicas,con base en las circunstancias de la acción particular.

Este modelo personalista, como decía anteriormente, es el queestá de acuerdo con las exigencias de la razón y también de la fecristiana. La tradición personalista profundiza sus raíces en la mismarazón del hombre y en el corazón de su libertad.

V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. Burgos, J, M., (2002). Antropología: una guía para la existencia.España: Ediciones Palabra.

2. Del Barco, J L., (1994). Presentación. En: Bioética. Anuario filosófico.Vol. XXVII / 1. España. Universidad de Navarra.

3. ——————— (1998). Bioética de la persona. Fundamentos éticosy antropológicos. Colombia. Universidad de la Sabana.

4. Barrio, Barrio J, Mons. (2004). Homilía en Santiago de Composteladel 25-07-04. España.

5. Palazzani, L. (1993). La fundamentación personalista en bioética.Cuadernos de Bioética, No. 14-2-93. España.

6. Miranda, G. (1994). Fundamentos éticos de la bioética personalista.Cuadernos de Bioética, 1”, 2”. España.

7. Tarasco Michel, M. (1994). Corrientes filosóficas en Bioética. México:Revista Medicina y Ética.

8. Sgreccia, E. (1994). Manual de bioética. México: Editorial Diana.

9. Lozano Barragán, J. (2003) El médico y los desafíos de la bioética; elnuevo paradigma. Conferencia dictada en el Aula Magna de laRectoría de la Universidad de Florencia, Italia. “Algología” Revistasemestral de estudios del dolor y bioética. Florencia.

Esta publicación fue impresa en los talleresgráficos de Serviprensa, S. A. en el mes dejunio 2006. La edición consta de 800ejemplares en papel bond antique.

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