Revista03 Exclucion Importante

7/25/2019 Revista03 Exclucion Importante

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Ao II | 3 Edicin Piura, junio de 2008

LEGALpara empresariosREVISTA JURDICA PARA GERENTES, ADMINISTRADORES Y EMPRESARIOS

www.arm-abogados.com.pe

Temas actuales de Derecho.Principales obligaciones empresariales.Documentos empresariales.Consultas de nuestros lectores.Tendencias jurisrudenciales.

EXISTEN OTRAS FORMAS DE GARANTIZAR UN CRDITO APARTE

DE LAS YA CONOCIDAS GARANTAS HIPOTECARA Y MOBILIARIA?

ES VENTAJOSO EL CONTRATO DE LEASING?

SI ALGUNO DE SUS SOCIOS VA EN CONTRA DE LOS INTERESES DE

LA SOCIEDAD QU HACER PARA EXCLUIRLO?

LA IMPORTANCIA DE CONOCER LOS ESTADOS FINANCIEROS DE

UNA EMPRESA PARA LA TOMA DE DECISIONES.

LA CORRECTA CONTRATACIN DE TRABAJADORES A PLAZO FIJO

UNA ALTERNATIVA PARA EL EMPRESARIO

SI UN PROCESO DE AMPARO REPONE A UN TRABAJADOR EN EL

TRABAJO STE DEBE CONTINUAR TRABAJANDO CON UN

CONTRATO DE LOCACIN DE SERVICIOS?

TENGO UN CONFLICTO CONTRACTUAL CON EL ESTADO

SOMETIDO A ARBITRAJE; DEBO SOPORTAR TAMBIN UN PROCESO

PENAL?

CONTIENE: Afiche Actualizado de la Sntesisde la Legislacin laboral R.M. N 136-2001-TR


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EDITORIALRecordaba hace algunos das, una frase dicha por el profesor Pablo Domnguez durante una clase de Planificacin

Estratgica, all por el ao 2004 cuando cursaba la Maestra en Gestin y Direccin de Empresas de la Universidad de Piura: Faltainiciativa para hacer las cosas. Qu interesante. Seis palabras tan comunes, tan sencillas pero que unidas reflejan una de las causasms profundas del infortunio de muchos peruanos. Eso trajo a mi memoria, cierta fbula que escuch siendo nio, en la cual, un

grupo de ratones, cansados de las tropelas cometidas por un habilidoso gato, el cul poco a poco los iba exterminando, tomaron ladecisin de organizar un congreso para encontrar una solucin al problema. Despus de ardorosos debates y exposicionesmagistrales, los ms brillantes ratones de la comunidad, encontraron la solucin perfecta: PONERLE UN CASCABEL AL GATO, demodo tal, que el ruido advirtiera de su presencia. La idea era soberbia y la comisin de planificacin, creadora de tamao portento,fue ovacionada ampliamente por los ratones congresistas, al punto que se les otorg LA ORDEN DEL QUESO EN GRADO DE GRANCRUZ CON BRILLANTES. Dems esta decir que en Ratolandia todo era felicidad y regocijo, pero de pronto, uno de los ratones queno era congresista pero que haba seguido de cerca el debate, hizo la siguiente pregunta: Muy bien seores congresistas, es ciertoque ya tenemos la solucin de nuestros males, pero ahora podran decirme Uds. Quin le pone el cascabel al gato? En esemomento todos enmudecieron, se miraron unos a otros y muy disimuladamente, se fueron retirando poco a poco del recintocongresal. Estoy seguro que ms de uno habr ledo o escuchado esta historia con diversos matices, pero el final en todas ellas, essiempre igual. Quin le pone el cascabel al gato?

Nuestra Regin Piura, como muchas otras en nuestro pas ha sido bendecida por el Creador, no slo con cuantiososrecurso naturales, sino tambin con una poblacin de miles de personas, que han hecho de nuestra Regin, una de las zonas ms

pobladas del Per. Pero, Acaso no dicen los demgrafos que esto es un problema?, Cmo va a ser entonces una bendicin?Pues bien, aunque muchos no lo crean, la mayor riqueza de nuestro pas no se encuentra en sus minas, fosfatos,

cardmenes, petrleo, algodn, limn, caf, arroz, gastronoma, etc. La mayor riqueza del Per, para asombro de muchos, est ensu gente. S, en ese inmenso mar de posibilidades que significa tener ms de 26'000,000 de cabezas pensantes. Imaginmonos porunos segundos, toda la riqueza que pueden producir en un solo da, miles de ingenieros, inventores, tcnicos, artesanos, artistasplsticos, estudiantes etc. En general todo un equipo de potenciales agentes de cambio. Pero, el pasar de la potencialidad al acto omejor dicho de una idea a la realizacin de la misma, no es algo que se ha de producir por un acto de magia o por un milagroinesperado, por la dacin de una ley o porque el Estado cuenta con un proyecto o plan de desarrollo que aplicndolo desde afueranos haga tener mejores ingresos econmicos. No, el hacer realidad nuestras ideas depende de cado uno de nosotros y de nadiems. Nos quejamos de la inactividad y pasividad de nuestras autoridades, porque las hemos elegido para que le pongan elcascabel al gato y stas no lo hacen. Pero, Alguna vez te has decidido a ser t el que personalmente le ponga el cascabel al gato?Te has decidido alguna vez a apostarlo todo para conseguir eso que se ve tan bonito y que nadie quiere conseguirlo para ti? He ahel problema falta iniciativa para hacer las cosas no nos animamos a rehacer nuestro mundo. El planeta se cae a pedazos y todosnos quedamos pasivos viendo como sucede sin hacer nada. Se imaginan que pasara si esas 26'000,000 de cabezas pensantesperuanas se decidieran a hacer realidad cada uno de sus proyectos de vida personal. Cuntos ingenieros inventores, cuntostcnicos innovadores, cuntos nuevos empresarios, cuntos artesanos y artistas famosos tendramos. Seriamos un pas de seguromejor que el Japn Qu Japn? Si, pues Japn no tiene recursos como acero o petrleo, pero sin embargo es el mayor productorde automviles del mundo Cmo lo logr? Muy simple, gracias a la indesmayable iniciativa de su gente por hacer las cosas ysobretodo por hacerlas bien.

Tenemos actualmente el reto de afrontar el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y otros tratados posterioresque se vienen firmando, es posible que el asunto no sea fcil, pero todo reto requiere sacrificios. Hoy en da vemos como lalegislacin laboral y tributaria crece exponencialmente introduciendo una serie de obligaciones formales y de pago que parecieraestn asfixiando al empresariado. Asimismo asistimos a una poca en donde la explotacin minera requiere de licencia social yproteccin medio ambiental; sin embargo a todos estos nuevos problemas debemos mirarlos con la tranquilidad necesaria y asumirel reto de encontrar soluciones inteligentes, dentro de los mrgenes que plantea nuestro Ordenamiento Jurdico claro est. Por algosomos empresarios lderes y dueos de nuestro destino.

Soy conciente de que no hemos dicho hasta aqu absolutamente nada nuevo, pues hace siglos que se sabe que la riquezade las naciones est en su gente, sin embargo es bueno recordarlo, para saber que cada uno de nosotros debe perder el miedo yanimarse a ponerle el cascabel a nuestros sueos y proyectos personales, o en palabras de Nelson Mandela. Atrevernos aresponder con una sola voz a los desafos del nuevo milenio y a buscar el modo de crear un futuro basado en la cooperacin, la paz y laseguridad. Tenemos que perder el miedo a rehacer nuestro mundo.

MBA Jorge W. Alva IngaDIRECTOR

Editor: E-mail:Jorge W. Alva Inga [email protected]

Diseo y Diagramacin: La revista Legal para Empresarios esKarla Fernndez Viera una publicacin del estudio

Telf : 9093689 RPM: #972372 ARM&C - Alva, Rubina, Molero &Castillo. Todos los derechosImpresin: reservados. Calle Lima 450, oficinasGrfica San Martn 209 - 210, Piura. Telfono:

Jr. Aprimac 761 - Piura (073) 302227.Ao II | 3 Edicin Piura, junio de 2008LEGALpara empresariosREVISTA JURDICA PARA GERENTES, ADMINISTRADORES Y EMPRESARIOS



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3Temas actuales de Derecho - Derecho & Gestin Financiera

La importancia de las garantas dentro del mercado Entre las garantas reales con que contamos estncrediticio radica en que lo hacen ms eficaz, si ellas no la garanta hipotecaria y garanta mobiliaria, garantas yaexistieran, el otorgamiento de los crditos tendra un conocidos por todos y que posibilitan un adecuadocosto muy elevado, pues se otorgaran crditos por financiamiento.montos bajos a tasas de inters altas. Las garantaspermiten al acreedor reducir el riesgo de incumplimiento Sin embargo, cabe preguntarse si estas garantaspor parte del deudor, asegurando as la recuperacin del reales o las denominadas garantas personales como lamonto prestado a este ltimo. fianza o el aval, son las nicas que podemos ofrecer en el

mercado para garantizar nuestros crditos.Dentro del sistema peruano de garantas tenemos a

las garantas reales, las mismas que a travs de la La Ley del General del Sistema Financiero y deafectacin de bienes de propiedad del deudor o de un Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendenciatercero denominado garante, permitirn garantizar el fiel de Banca y Seguros, Ley 26702, en adelante la Ley,cumplimiento de las obligaciones asumidas por el establece en su artculo 274, la posibilidad de constituirdeudor. fideicomisos en garanta del cumplimiento de ciertas

Existen otras formas de garantizarun crdito a parte de las ya conocidasgarantas hipotecaria y mobiliaria?

Derecho &Gestin Financiera

LEGALpara empresarios


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obligaciones a cargo del fideicomitente o de terceros. previsto la proteccin de los mismos a travs de la normacontenida en el artculo 245 de la Ley, por medio de la

Antes de definir esta clase de fideicomiso y explicar cual se establece la obligacin de publicar en el Diario Elcmo opera en el Per, es preciso comentar brevemente Peruano por tres das consecutivos que se ha constituidoel concepto y alcances de esta figura jurdica. un patrimonio fideicometido a f in de dar a conocer la

celebracin del fideicomiso a los acreedores delDe conformidad con lo dispuesto por el artculo 242 fideicomitente, quienes tienen un plazo de seis meses

de la Ley, el fideicomiso es una relacin jurdica, por la desde la ltima publicacin o de dos meses desde lacual una persona denominada fideicomitente transfiere notificacin personal que se le haga, para solicitar labienes en fideicomiso a otra persona denominada anulacin del fideicomiso.fiduciario, para la constitucin de un patrimoniofideicometido sujeto al dominio fiduciario de este ltimoy afecto al cumplimiento de un fin especfico a favor del En trminos generales,fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

cualquier bien o derecho deEn este sentido, tenemos tres sujetos intervinientes, propiedad del fideicomitente,el fideicomitente o propietario de los bienes que se darn

en fideicomiso; el fiduciario, quien administrar los puede ser objeto delbienes que conforman el patrimonio fideicometido en fideicomiso, exceptuando aatencin a la finalidad prevista; y el fideicomisario que esel beneficiario en la presente relacin jurdica.

los bienes que se encuentranfuera del comercio.Cabe preguntarse, si todos los bienes pueden serobjeto de fideicomiso o debe limitarse a cierto tipo debienes como en el caso de la hipoteca que recae solosobre bienes inmuebles o la garanta mobiliaria que Para oponer el fideicomiso a terceros se requiererecae slo sobre bienes muebles. En trminos que la transmisin al fiduciario de los bienes y derechosgenerales, cualquier bien o derecho de propiedad del inscribibles sea anotada en el registro pblicofideicomitente, puede ser objeto del fideicomiso, correspondiente y que la otra clase de bienes y derechosexceptuando a los bienes que se encuentran fuera del se perfeccione con la tradicin, el endoso u otro requisitocomercio. exigido por ley. En este sentido, cabe destacar que con la

dacin de la Ley de Garantas Mobiliarias se estableciComo bien se seala en la definicin del en su artculo 32 que los fideicomisos son actos

fideicomiso, ste se constituye para una finalidadinscribibles bajo la regulacin de la presente ley,especfica, la cual puede estar referida a cualquier entendindose que se inscribir en el Registro Mobiliario

supuesto que podamos imaginar o requerir para de contratos, los fideicomisos constituidos sobre bienessatisfacer cualquier necesidad, siempre y cuando esta que no tienen un registro jurdico propio, inscribindosefinalidad sea lcita, con lo cual esta figura jurdica est en su registro correspondiente, en el caso de quediseada para cualquier tipo de negocio. recaiga sobre bienes que si lo tienen como el caso de los

vehculos.La caracterstica fundamental del fideicomiso es que

el patrimonio que se constituye como tal es un Ahora bien, esbozados el concepto, elementos ypatrimonio autnomo, por la sencilla razn que se busca caractersticas bsicas del fideicomiso, pasar aotorgarle al fideicomitente la seguridad de que el comentar cmo funciona la figura del fideicomiso enfiduciario administrar los bienes otorgados en garanta en nuestro pas, como una forma adicional defideicomiso cindose a sus indicaciones y en busca de garantizar crditos en el mercado.cumplir el fin para el cual fue constituido. Asimismo, este

patrimonio no responde por las obligaciones del El fideicomiso en garanta es una clase defiduciario, y fideicomitente, y tratndose de los fideicomiso, en la cual el fideicomitente transfiere alfideicomisarios, tal responsabilidad slo es exigible por fiduciario en fideicomiso bienes para garantizar con elloslos frutos o las prestaciones a su favor. Sin embargo, los o con los productos o frutos de stos, el cumplimiento debienes se encuentran afectos al pago de las ciertas obligaciones a su cargo o a cargo de terceros,obligaciones y responsabilidades que la fiduciaria designando como fideicomisario al acreedor o a otrocontraiga en ejercicio del dominio fiduciario, por los beneficiario, en cuyo favor en caso de incumplimiento seactos para los que fue constituido el fideicomiso y lo pagar, una vez ejecutados los bienes, el valor de laestablecido en el acto constitutivo. obligacin prevista en el contrato.

Conforme a lo expuesto, constituyendo un Un ejemplo sencillo de esta clase de fideicomiso espatrimonio fideicometido, los bienes que lo integran el siguiente: Carlos desea comprar una casa para lo cualquedan libres de los acreedores del fideicomitente,

recurre al Banco Z, el cual le brinda los fondos queentendindose a partir de la ley que se refiere a todos los necesita para adquirirla. A fin de resguardar el pagoacreedores; sin embargo, esta figura jurdica no puede oportuno de dicho crdito, Carlos transfiere el inmueblellevarnos a pensar que puede erigirse como una forma que ha comprado en fideicomiso a favor del Banco X,de defraudar a nuestros acreedores, pues la ley ha

4 Temas actuales de Derecho - Derecho & Gestin FinancieraLEGALpara empresarios



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quien vender el inmueble en caso Carlos no le pague al As se tiene que al constituir un patrimonioBanco Z, a fin de cancelarle el ntegro del prstamo autnomo, distinto del fideicomitente o fiduciario, nootorgado. queda expuesto a la accin de los acreedores de stos.

Como se puede advertir, adems de la ya conocida La responsabilidad sobre el manejo de la garantahipoteca que podra constituir Carlos a favor del Banco Z recae sobre una entidad especializada que es laque le otorg el crdito, tambin puede constituir con el empresa fiduciaria.

mismo inmueble un fideicomiso en garanta que asegureigualmente el cumplimiento de su obligacin, debiendo El fideicomiso en garanta permite una rpidainscribir la transferencia del dominio fiduciario en el ejecucin de los bienes dados en garanta cuando se daRegistro de Predios correspondiente, a fin de lograr la el incumplimiento de una determinada obligacin poroponibilidad frente a terceros y publicar en el Diario El parte del deudor, evitando recurrir al Poder Judicial paraPeruano, la celebracin de este contrato a fin de ponerlo solicitar la ejecucin y venta judicial de los bienes, lo cuala conocimiento de sus acreedores. tambin se ha logrado ahora con el sistema de garantas

mobiliarias, cuya normativa ha incluido dentro de losLa primera caracterstica de esta clase de actos inscribibles sobre los bienes muebles que seala

fideicomiso es que los sujetos que intervienen son tres esta norma al contrato de fideicomiso.sujetos distintos. De estos tres sujetos segn sedesprende de la definicin contenida en el artculo 274 Protege los bienes otorgados en garanta de losde la Ley, dos deben ser empresas que se rigen por la riesgos y efectos relacionados con el sometimiento a

Ley de Bancos, la fiduciaria (El Banco X en nuestro caso) concurso del fideicomitente- deudor, conforme a lasy el fideicomisario (acreedor o Banco Z, en nuestro normas contenidas en la Ley General del Sistemacaso). Concursal, permitiendo al acreedor lograr la

recuperacin de su acreencia an si su deudor ha sido1Sin embargo, existen autores que consideran que la sometido a procedimiento concursal.

amplitud de la definicin de fideicomiso dada en elartculo 241 de la Ley, permite inferir que no slo las Posibilita establecer mejores condiciones de ventaempresas reguladas por la Ley podran tener la calidad de los bienes otorgados en garanta reduciendo losde fideicomisarios (beneficiarios) en su calidad de riesgos de que los bienes se vendan por debajo de suacreedores, sino cualquier acreedor aunque no fuese valor real. Los mecanismos de venta y valorizacin de losempresa que forme parte del sistema financiero. Al bienes debern establecerse en el documento deparecer la Superintendencia de Banca y Seguros, tiene constitucin del fideicomiso.la misma opinin, habiendo sealado nicamente comolmite que slo lo sern las empresas del sistema En conclusin, el fideicomiso en garanta es otrafinanciero cuando la obligacin garantizada se refiera a alternativa de garantizar el cumplimiento deun mutuo dinerario. obligaciones, pudiendo constituirse sobre cualquier tipo

de bienes siempre que estn dentro del comercio, losOtra caracterstica que se advierte de la definicin mismos que gozarn de proteccin frente a terceros por

que hace la Ley es que con el fideicomiso en garanta, constituirse como patrimonios autnomos, y afectarse aslo se garantizan crditos de las empresas reguladas cualquier finalidad siempre y cuando sea lcita.por la misma, lo cual resulta altamente criticable, puesdichas empresas no son las nicas que otorgan crditosen el mercado; as como, porque como bien sedesprende de la norma, la figura no ha sido diseadaslo para garantizar crditos, sino cualquier tipo deobligacin, como las derivadas de la prestacin deservicios, arrendamientos entre otros.

Una caracterstica bsica de la definicin de estaclase de fideicomiso es que la calidad de fiduciaria y la defideicomisario o beneficiario, tienen carcter excluyente,no pudiendo ser fiduciaria y fideicomisario la mismapersona, y ello en razn a que se pretende evitar que laempresa fiduciaria se extralimite en cuanto a la forma ymomento de ejecucin de la garanta en perjuicio delfideicomitente.

Conforme a lo expuesto, el fideicomiso en garantaes una alternativa de otorgar garantas que respaldennuestros crditos, sin embargo cabe preguntarse cules

son las ventajas de esta forma de garanta respecto delas ya conocidas garantas hipotecaria y actualmentegaranta mobiliaria, muy usadas en el mercado y que nospuedan llevar en cierto momento a optar por ella.

5Temas actuales de Derecho - Derecho & Gestin Financiera LEGALpara empresarios

1 CORZO DE LA COLINA, Rafael; El Fideicomiso, alcances,alternativas y perspectivas, en Themis, Revista de Derecho.

Fiorella Gallo RivasAbogada por la Universidad de Piura. Arbitro.

Cuenta con Cursos de Comercio Exterior yAduanas. Actualmente sigue un Diplomado

en Derecho de la empresa en la PUCP.Abogada del rea de Derecho Corporativo,

Civil Registral y Comercial del Estudio


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En nuestro pas, hace tres dcadas atrs el mtodo Renta.de financiamiento por excelencia para la adquisicin deactivos era el prstamo bancario. La empresa que Qu beneficios econmicos y tributarios genera elnecesitaba comprar una maquinaria o una propiedad, arrendamiento financiero para quien contrata con larecurra a una entidad bancaria a fin de que sta le empresa de leasing?facilitase dinero prestado para pagar el total o parte de la

maquinaria o de la propiedad, teniendo obviamente la 1.- La empresa no distrae capital de trabajo en laobligacin de devolver el dinero dentro de un plazo adquisicin de activos fijos, lo cual le permite utilizarpactado. dichos recursos en las operaciones propias del negocio.

La necesidad de llevar adelante nuevas formas para 2.- Flexibilidad en estructurar las cuotas en funcin alfinanciar los activos y dentro de un mundo globalizado flujo de caja de cada empresa, con la finalidad de proveeren donde Europa y Estados Unidos destacan como un financiamiento a su medida.vanguardistas en temas de contratos de financiamiento,a comienzos de los 80 se comienzan a realizar en nuestro 3.- Aceleracin de la depreciacin del bien, lo que implicapas operaciones de Arrendamiento Financiero o un beneficio tributario pues genera un mayor flujo de caja

1Leasing . Actualmente, est regulado mediante Decreto y un mayor capital de trabajo por ahorros en impuestos.Legislativo 299 Ley de Arrendamiento Financiero (LAF) -,la Ley 27394 y finalmente por el Decreto Legislativo 915. La LAF en su modificado artculo 18 antes

mencionado, faculta a la empresa que financi algnDesde el punto de vista financiero, el leasing se bien mediante leasing a depreciar dicho bien en un

convierte en una nueva y efectiva opcin de menor numero de aos; ello implica que la depreciacinfinanciamiento a mediano plazo que les permite a las anual sea por un monto mayor al que normalmenteempresas fortalecer su patrimonio al adquirir activos fijos correspondera, esto tendr un impacto importante en eloptimizando la gestin financiero - tributaria. clculo del resultado en el Estado de Ganancias y

Perdidas dado que la utilidad se ver disminuida y por5En este sentido, podemos definirlo como un ende se pagarn menos impuestos. La siguiente tabla

contrato de financiamiento por el cual una empresa de nos muestra la tasa de depreciacin anual para cada tipo2leasing (arrendador) adquiere - de un proveedor - o de bien que puede ser materia de financiamiento

construye ciertos bienes para darlos en uso o mediante Leasing y al mismo tiempo nos deja claro elarrendamiento (alquiler) a su cliente (arrendatario) plazo de duracin.quien deber pagarlecuotaspor un plazodeterminado -que generalmente coincide con la vida til del bien

3financiado - vencido el cual el cliente tendr derecho aejercer la opcin de compra a un valor previamentepactado.

Los tipos de bienes que se pueden adquirir mediante4leasing son muebles e inmuebles : vehculos,

maquinaria y equipo, embarcaciones, inmueblesterminados, construccin de inmuebles, montaje deplantas, importaciones, muebles y enseres, etc. Elartculo 18 del Decreto Legislativo 299 (modificado por elartculo 6 de la Ley 27394) establece claramente quepara efectos tributarios, estos bienes que se adquieren

Ahora un ejemplo, si financiamos la compra de unmediante arrendamiento financiero se consideran activovehculo mediante leasing cuyo valor venta es de US$fijo de la empresa arrendataria y se registran23,000; la depreciacin que se registrara en el Estado decontablemente conforme a las Normas InternacionalesGanancias y Prdidas de la empresa arrendataria serade Contabilidad (NIC). La depreciacin se efectuarmuy distinta si este mismo vehculo se adquiere por unconforme a lo establecido en la Ley del impuesto a la

6 LEGALpara empresarios


Es ventajosoel contrato de leasing?

Bien

Edificios

Muebles de Oficina

Maquinaria y equipo

Unidades de transporte

Maquinaria y equipo pesado

Cmputo Electrnico

Otros

% Deprec

3%

10%

10%

20%

20%

25%

10%

Plazo normal(aos)

33

10

10

5

5

4

10

Plazo min.Leasing(aos)

5

2

2

2

2

2

2

Temas actuales de Derecho - Derecho & Gestin Financiera


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7LEGALpara empresariostradicional crdito de mediano plazo. Primero veamos interesando en este tipo de financiamiento, pues susuna tabla con las tasas de depreciacin. negocios no generan grandes flujos de caja que les

permitan adquirir bienes propios al contado o medianteel tradicional prstamo bancario, pudiendo gozar de losCrdito de Mediano Plazo Leasingbeneficios econmicos y tributarios.

Valor Venta 23,000.- 23,000.-

Aos de Depreciacin 5 2

Depreciacin Anual 4,600.- 11,500.-Tipo de Cambio 2.9 2.9

Depreciacin Soles 13,340.- 33,350.-

Si tenemos que nuestro margen bruto es de S/. 40,000.-

Crdito de Mediano Plazo Leasing

Margen Bruto 40,000.- 40,000.-

Depreciacin 13,340.- 33,350.-

Utilidad Antes de Impuestos

Y Tributos 26,660.- 6,650.-

Impuesto a la Renta 7,998.- 1,995.-

Utilidad Neta 18,662.- 4,655.-

Como podemos ver, la depreciacin que se generacon el Leasing es mucho mayor que con el CrditoMediano Plazo debido a que en el primero el bien sedeprecia en menos aos, generando de esta forma unamenor utilidad antes de impuestos y menores tributos. Alcontarse con una menor utilidad la empresa arrendatariapagar menos impuestos.

Ahora bien, debemos tener en cuenta que como elmonto de la depreciacin que aparece en el Estado de

Ganancias y Prdidas es un monto que no sale de la cajade la empresa arrendataria pero que se registra en susEstados Financieros, cuanto ms elevado sea, menormonto por impuestos se pagar.

4.- El IGV de los pagos mensuales sirven a la empresacomo escudo fiscal, por lo que pueden utilizarse paradeducir impuestos, ms an dado que los pagos de lascuotas son peridicas se consigue una distribucin msadecuada del crdito fiscal.

5.- Ahorro de ITF (hasta en dos ocasiones), pues sicomparamos este tipo de financiamiento con losmtodos tradicionales, las entidades financierasnormalmente abonan el monto del prstamo a unacuenta bancaria; ello implica dos veces el cobro de ITF,una al momento del ingreso del dinero a la cuenta delcliente y otra al momento del retiro del mismo pararealizar el pago del bien. En el caso del Leasing, en vistaque la empresa de leasing compra directamente el biende un proveedor, el dinero no se abona en la cuenta de laempresa arrendataria sino a la cuenta del proveedor delbien, esto ahorra los cobros del ITF a la empresaarrendataria.

6.- Posibilidad de financiar hasta el 100% sin garantasadicionales, pues al ser la empresa de leasingpropietaria del bien no requiere ninguna garantaadicional.

Finalmente, la realidad de nuestro pas nos muestraque las pequeas y medianas empresas se estn

Elsa Mara Zapata BenitesAbogada por la Universidad de Piura. Egresada de

la Maestra de Derecho Civil y Comercial de laUniversidad Nacional de Piura. Conciliadora

extrajudicial. Con estudios en Gestin Financieraen ESAN. Abogada encargada de la oficina

*sucursal Talara del Estudio.(*)

* Artculo elaborado con la participacin del Lic. JavierAlejandro Llosa Seminario. Estudiante del 2 ao de laMaestra en Direccin y Gestin Empresarial (MBA) de laUniversidad de Piura. Curso de Banca de Negocios del Bancode Crdito del Per. Administrador de Empresas por laUniversidad de Piura. Actualmente se desempea comoFuncionario de Negocios en la Banco de Crdito del Per -Oficina Talara.

1 La palabra leasing es de origen anglosajn y deriva del verboingls "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y delsustantivo "lease" que se traduce como arriendo, locacin, etc.En Estados Unidos se usa la terminologa "Leasing", en Francia"credit-bail" o "location financiere avec promesse de vente", enItalia "locazione finanziaria" y en Espaa "Arrendamientofinanciero", terminologa que ha adoptado nuestro pas.En los 80, la empresa de leasing Sogewiese Leasing obtuvoutilidades por el doble de su capital social y alcanz su ms altondice de crecimiento entre los aos de 1984-1986; los sectoresbeneficiados fueron el sector industrial con un 34% del total desus transacciones efectuadas, el sector comercio con un 28% ylas empresas de servicios con 20%. El crecimiento se detuvo enlos aos posteriores.

2 Preferimos hablar de empresas de leasing, pues pese a que ennuestro pas casi todos los contratos de leasing que secelebran son con empresas del sistema financiero, tambinexisten otras empresas especializadas y autorizadas por laSuperintendencia de Banca y Seguros como Amrica Leasingpara realizar operaciones de leasing.

3 Decimos porque si bien es cierto en nuestro marco legal noexiste una restriccin respecto al nmero de aos que debedurar el leasing, las empresas de leasing encuentran

conveniente que el plazo sea uno corto 2 a 3 aos pues de locontrario se les generara un alto riesgo en el sentido que elbien materia de financiamiento se depreciara totalmente y sinduda la empresa arrendataria perdera inters en seguirpagando las cuotas pactadas.

4 El Decreto Legislativo 299, Ley del Arrendamiento Financiero,no restringe las operaciones de arrendamiento a unadeterminada clase de bienes como s lo hace la ley francesa,belga, espaola y otras, estableciendo que el leasing slo secentra sobre bienes de equipo o bienes de capital, es decirbienes cuya caracterstica es su rentabilidad. Debido a esteamplio carcter de la ley peruana tenemos que remitirnos a losartculos 885 y 886 del Cdigo Civil donde se enumeran losbienes inmuebles y los bienes muebles, respectivamente.

5 La tabla en el rubro de depreciacin se ha elaborado conforme

al artculo 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.

Temas actuales de Derecho - Derecho & Gestin Financiera


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8 Temas Actuales de Derecho - Sociedades y CorporacionesLEGALpara empresarios


Sociedades y corporacionesSi alguno de sus socios va en contra

de los intereses de la sociedad, quhacer para excluirlo?

Puede darse dentro de una empresa que un socio sociedad retirar y excluir a un socio que ya no compartaya no comparta los mismos fines e intereses de la la misma visin e inters econmico original del resto desociedad, o peor an, que realice actos que perjudiquen socios, y que adems entorpezca la gestin yal resto de socios y a la sociedad en si, haciendo administracin de la empresa, o peor an, que realicecomplicado y a veces insoportable el manejo y actos que vayan en contra y perjudiquen los intereses dedireccin del negocio, pudiendo llegar a extremos de la sociedad, y que, a pesar de ello, no quiera separarse,paralizar las actividades de la empresa, o pensar que no lo cual complica sobremanera la vida y desarrollo de lase tiene otra alternativa que optar por su trmino y empresa.liquidacin. Ante esta situacin, nuestra Ley General deSociedades (LGS) ha regulado la figura de exclusin de En base a lo expuesto anteriormente, para podersocios, la cual se encuentra reservada para ciertos tipos excluir a un socio es necesario que previamente el pactode sociedades, como por ejemplo, la Sociedad Annima social o el estatuto establezcan claramente cuales sonCerrada (SAC), la Sociedad de Responsabilidad las causales de exclusin de socio, y en caso que esto noLimitada (SRL), o la Sociedad Colectiva (S.C). haya s ido regulado en el acto de constitucin de la

empresa, las causales pueden acordarse en una JuntaLa finalidad del presente artculo es ilustrar y General de Socios posterior, decisin que debe ser

aclarar el fundamento y el procedimiento legal para adoptada por mayora absoluta de los socios quepoder realizar una exclusin de socio para una Sociedad representan el 66.66 % del capital social.

Annima Cerrada (S.A.C), comentarios que tambinpueden servir para ilustrar, en forma general, esta figura Para definir cuales seran las causales ms idneasen una SRL una S.C, pero precisando que dichas para excluir a un socio, creemos que estas debensociedades tienen una regulacin parecida pero sustentarse en una causa justa, tal como lo sealaparticular. Fernando Mascheroni y Roberto Muguillo: los

elementos que configuran la causal de exclusin puedenLa caracterstica ms saltante de las S.A.C es que sintetizarse en un concepto unificante, que es el

su estructura y regulacin normativa esta orientada a incumplimiento de las obligaciones inherentes a lamantener el negocio en manos de las personas que lo calidad de socio, a saber: la participacin activa en lainiciaron, aqu el elemento personal es mucho ms consecucin del fin social , la colaboracin, elrelevante, pues los accionistas quieren que la cumplimiento del aporte, la lealtad hacia la sociedad yadministracin y el desarrollo de las actividades sus consocios, la abstencin a toda activ idadeconmicas de la empresa se mantengan bajo la esfera competitiva frente a la sociedad, la diligencia en elde actuacin de un grupo reducido de personas que cumplimiento de las referidas obligaciones, la prudenciacompartan una misma visin o inters econmico, en el manejo de los negocios sociales. Desde luego la

2existiendo en la LGS mecanismos y disposiciones que nmina precedente es enunciativa y no taxativa .protegen y promocionan que la titularidad de la empresaas como su control se mantenga, en la medida de los Una vez pactadas las causales de exclusin deposible, entre los socios fundadores. socio en los estatutos de la sociedad, veamos como opera

la exclusin de un socio. Por ejemplo, si ha establecido

Aclarada la naturaleza de las S.A.C, resulta como causal de exclusin de socios, entre otras, la de:coherente que frente a este carcter cerrado y personal Integrar en calidad de socio o administrador una personade este tipo de sociedades, exista un mecanismo legal, jurdica distinta, cuyo objeto social sea el mismo o similar al

1regulado en el artculo 248 de la LGS , que permita a la de la sociedad, para probar que algn socio ha incurrido


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9Temas Actuales de Derecho - Sociedades y Corporaciones LEGALpara empresariosen dicha causal, solo basta obtener una ficha registral del cual se deber aprobar la reduccin del capital y laRegistro de Personas Jurdicas de la localidad de la otra correspondiente modificacin de estatutos, teniendo enempresa, para confirmar esta situacin. Verificado esta cuenta lo dispuesto en los artculos 215 siguientes de lasituacin, la sociedad, mediante Junta de Socios, podr LGS, 2. Pagando dichas acciones con cargo a lostomar el acuerdo de exclusin de socios, teniendo en beneficios y reservas libres que tenga la sociedad,cuenta el qurum y la mayora requerida establecida en el segn los resultados econmicos y estados financieros,estatuto, y en caso que no se haya pactado esto, se debe sin reducir el capital social, lo cual determina la variacin

tener en cuenta lo dispuesto en los artculos 126 y 127 de inmediata del valor de las acciones de los otros sociosla LGS, por los cuales se establece que el acuerdo debe que permanecen en la sociedad a efectos de manteneradoptarse con mayora calificada, es decir, con el 66.66 % la cifra del capital social. El artculo 104 de la LGSdel capital social. establece otras formas que puede optar la sociedad

para adquirir sus propias acciones, sin reducir capital yUna vez tomado el acuerdo de exclusin de sin amortizarlas, pero ests no sern tratados en el

socios, la LGS no precisa claramente cual es el presente artculo por cuestiones de orden y espacio. Porprocedimiento que se debe seguir a continuacin, por ltimo, cabe precisar que mientras la sociedadtanto, es necesario aplicar en forma conjunta otros mantenga en su poder estas acciones quedan endispositivos de la referida norma, como por ejemplo, los suspenso los derechos correspondientes a las mismas,artculos 104, 200, 215, 293, entre otros, para definir las cuales no tendrn efectos para el qurum y mayoraslos pasos y trmites que permitan culminar con el y su valor deber ser reflejado en una cuenta especial delproceso de exclusin de socio. balance.

En primer lugar hay que resaltar que el socio Finalmente, estos acuerdos de exclusin de socio,excluido tiene el derecho de acudir a la va judicial para de adquisicin de la sociedad de sus propias accionesimpugnar dicho acuerdo, a travs de un proceso ya sea con cargo a la cuenta del capital social o lasabreviado, si es que considera que con ste se le esta cuentas de beneficios o reservas libres, de reduccin deafectando sus derechos como socio o es contrario a ley capital ser el caso, y de modificacin de estatutos, seo al estatuto. elevan a escritura publica y se inscriben en el Registro

de Personas Jurdicas del domicilio de la empresa, aEsta exclusin del socio no implica la perdida o efectos de publicitar dichos actos y oponerlos a terceras

confiscacin de sus acciones, sino que la sociedad personas.deber adquirirlas, reembolsando el valor de lasmismas al socio excluido. La LGS no establece De seguirse con el procedimiento antes detallado,expresamente que valor se debe tener en cuenta para creemos que la exclusin de un socio se realizar en

determinar el precio d e las a cci one s, per o armona con la normativa pertinente, y sobre todo, seconsideramos que la sociedad puede aplicar ya sea el pondr fina a una situacin que complicaba lavalor nominal de la accin, o el valor en libros, el cual administracin, gestin y desarrollo de la empresa,resulta de dividir el patrimonio neto entre el nmero total quien tendr en adelante el camino libre para lade acciones, o inclusive el valor que acuerde el socio consecucin de sus fines y objetivos.excluido con la sociedad. Asimismo, la LGS noestablece expresamente cul es el plazo que tiene lasociedad para pagar las acciones al socio excluido,consideramos que se debe tener en cuenta el plazoestablecido en el artculo 200 de la LGS, que regula lafigura del derecho de separacin de socio, el cual es dedos meses, el cual se de debe computar, a nuestroentender, desde la adopcin del acuerdo de exclusin.Si venciese este plazo, la sociedad deber pagaradems los intereses compensatorios devengadosentre la fecha de adopcin del acuerdo de exclusin y elda de pago. Vencido dicho plazo, el importe delreembolse devengar adicionalmente interesesmoratorios. Cabe precisar que la Sociedad puederetener el valor de las acciones y no pagarle al socioexcluido si es que considera que su actuacin haoriginado un perjuicio a la sociedad. Esta retencin semantendra hasta que se obtenga el resultado final en elproceso de daos y perjuicios que se inicie.

Como se ha dicho anteriormente, la sociedaddebe adquirir las acciones del socio excluido, tomandoeste acuerdo en Junta General de Socios, para lo cualpuede seguir los siguientes caminos, conforme a lodispuesto en el artculo 104 de la LGS: 1. Pagar el valorde dichas acciones con cargo al capital social, con lo

Jos Ricardo Molero ChiraAbogado por la Universidad de Piura. Egresado de laMaestra en Derecho de la Universidad de Piura. Jefe

del rea de Derecho Corporativo, Civil Registral yComercial del Estudio

1 Art. 248: El pacto social o en el estatuto de la sociedadannima cerrada puede establecer causales de exclusin deaccionistas: Para la exclusin es necesario el acuerdo de lajunta general adoptado con el qurum y la mayora queestablezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lodispuesto en los artculos 126 y 127 de esta ley. El acuerdo deexclusin es susceptible de impugnacin conforme a lasnormas que rigen para la impugnacin de acuerdos de juntas

generales de accionistas:2 MASCHERONI, Roberto H. y MUGUELLO, Roberto A.Rgimen Jurdico del Socios. Editorial Astrea de Alfredo yRicardo Desalma. 1996. Pg 24.


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10 LEGALpara empresarios Temas Actuales de Derecho - Derecho y Empresa


Hasta antes de realizar un curso de post grado en le ha pedido un adelanto para materiales, o el caso delfinanzas en ESAN y una maestra en Direccin de inversionista que quiere hacerse parte en su negocio; enEmpresas en la UDEP, el autor de estas lneas, abogado fin existen pues una serie de usuarios externos de lade profesin, pensaba que hacer empresa consista tan informacin financiera de una empresa. Pero tambinsolo en crear o identificar un producto o un servicio, es t el caso de los d irec to res, gerentes odesarrollarlo, buscarle un mercado y lograr su administradores, quienes son usuarios internos de laposicionamiento en la mente de los consumidores. En contabilidad de la empresa a la que pertenecen, ya que aesta tarea, estaba convencido, que el empresario slo se travs de aquella, pueden conocer de los hechosocupaba directamente de la parte operativa, del control econmicos y efectos financieros que ocurren en lade la produccin, de la comercializacin, o de la misma, de modo tal que puede tomar decisionesadministracin del negocio, siendo que en este ltimo acertadas ya sea para incrementar o reducir inventarios,

caso, los servicios que requera de un contador con oce r sus cos tos de ventas y gas tos denicamente estaban destinados a preparar los estados administracin, de modo tal, que pueda fijar confinancieros, llevar los libros de contabilidad y registro de conocimiento de causa sus precios de venta o descubrirtransacciones para fines tributarios u otros de control cules son las distorsiones o desviaciones que segubernamental, o en muy pocos casos para ser producen y hacen reducir la utilidad o rentabilidad delpresentados a los accionistas o ante una entidad negocio.financiera con el fin de obtener un crdito.

CH.T HORNGREN, G.L. SUNDEM & J.A. ELIOT alAhora, despus de haber ojeado libros como el de comentar sobre el xito empresarial de la conocida

1CH.T HORNGREN, G.L. SUNDEM & J.A. ELIOT o el de cadena de restaurantes Mc Donald's, nos cuentan cmo2 esta empresa que inicialmente serva un men de 25R.F MEIGS, J.R. WILLIAMS, S.F. HAKA Y M.S. BETNER ,

opciones de emparedados y costillas, mejor supuedo decir que la contabilidad tiene una importanciarentabilidad al analizar en sus estados financieros susmucho ms significativa debido a su directa incidencia

ventas y costos, descubriendo que el 80% del negocioen las transacciones de un negocio o empresa, al punto provena de la venta de hamburguesas. Qu hicieron?,que resulta ser determinante para la toma de decisioneslo que ahora todos conocemos, concentraron todo surespecto al rumbo o estrategia comercial que se ha deesfuerzo comercial en la venta de hamburguesas. Esseguir para optimizar el negocio y alcanzar el tan ansiadoposible que como lo sealan CH.T HORNGREN, G.L.xito empresarial (rentabilidad requerida). Y es que laSUNDEM & J.A. ELIOT, los otros platillos fueran muycontabilidad es una herramienta que permite no slo alsabrosos, pero lo cierto es que se generaban muy pocosempresario conocer verdaderamente su negocio, ya queingresos con ellos.sta organiza y resume la informacin econmica, sino

que tambin puede ser utilizada por proveedores,Entender entonces que la contabilidad es slo paraclientes e inversionistas que, basndose en dicha

pagar impuestos, es una idea que debemos desterrarinformacin pueden decidir vincularse o no a un negocio.pues la comprensin y anlisis de los estados financierosPinsese en el caso del proveedor al que un empresariode una empresa no es un tema que competa slo a losle solicita insumos o mercadera al crdito, este

contadores, sino que, los hombres de empresa y todosproveedor si es diligente, querr observar sus estados los profesionales ligados al desarrollo econmico quefinancieros a efectos de conocer si usted puede o no serellas deben conocer, en especial los Abogados quesujeto de dicha venta a crdito o en su defecto parapresuman de ser asesores legales en asuntos dedeterminar el mejor plazo de pago a pactar. Tambin estDerecho de la Empresa. En tal sentido, y como un puntoel caso del cliente que quiere vincularse con usted al cual

Derecho yempresaLa importancia de conocer los estadosfinancieros de una empresa para latoma de decisiones


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11Temas Actuales de Derecho - Derecho y Empresa LEGALpara empresariosde partida para todos aquellos empresarios que unidad. As por ejemplo, si comparamos cantidadescomienzan a ser concientes de esta necesidad, porcentuales debemos cuidar que ambas estnproponemos aqu una serie de siete bsicas expresadas en porcentajes o si comparamos cantidadesconsideraciones que deben tener presente en el anlisis dinerarias debemos cuidar que estn ambas expresadasde los estados financieros de una empresa: en u na m isma moneda. Entre l as r azones ms

conocidas tenemos la razn corriente, razn de1.- El anlisis de los estados financieros tales como endeudamiento, razn de liquidez inmediata, etc.

el de un balance general, el estado de ganancias yprdidas o el estado de flujos de efectivo, debe 6.- Existen dos criterios para evaluar la lgica de laefectuarse en conjunto, esto es, no se debe analizar razn financiera. Un criterio es evaluar la tendencia de lacada uno por separado, pues hay informacin en razn durante un periodo de varios aos, de esta maneraalgunos que slo puede ser percibida de manera se puede determinar si el desempeo de la empresa estcorrecta si se lo complementa con otros. As por mejorando o empeorando. El otro criterio es el deejemplo, el hecho que en el estado de ganancias y comparar razones financieras de la empresa conprdidas aparezca la existencia de utilidades, no quiere empresas similares del mismo sector. De esta manera sedecir que la empresa se encuentre nadando en liquidez, conoce cul es la posicin de la empresa respecto depues puede que se trate de ventas a crdito con lo cual, otras o del sector econmico al que pertenece.en el balance slo encontraremos cuentas por cobrar ycero ingresos en el estado de flujos de efectivo. 7.- Pero las razones no cuentan siempre la historia

completa de la situacin financiera de una empresa, as

2.- Debe siempre recurrirse a estados financieros que su uso debe ser complementado con una revisinpreparados de manera comparativa, es decir, que nos en detalle de los estados financieros, pues por ejemplomuestren de manera separada por lo menos los tres una razn corriente alta no garantiza solvencia en laltimos ejercicios econmicos de una empresa de modo empresa y una razn cor riente ba ja no estal que podamos analizar su evolucin o desarrollo a lo necesariamente seal de una quiebra cercana. As porlargo del tiempo. Y es que la comparacin financiera ejemplo la razn corriente de Mc Donald's suele serpara el ejercicio actual con informacin similar de aos sumamente baja, pero ello se explica debido a que laanteriores ofrece alguna base para juzgar si la condicin gran cantidad de transacciones que realiza son condel negocio est mejorando o empeorando. pago en efectivo y no tienen mayormente cuentas por

cobrar, ms an si su inventario (hamburguesas y3.- Es recomendable buscar que los estados refrescos) se convierte en efectivo a una tasa ms rpida

3financieros tambin sean expresados en cifras de lo que vencen los activos corrientes .porcentuales, pues de esta manera se puede tener unamejor percepcin de las variaciones que existen entre un Como vemos, en definitiva un manejo adecuado yejercicio econmico y otro respecto del cual se est prudente de la informacin contable y financiera noscomparando. Sin embargo hay que tener presente que permitir tomar las decisiones correctas respecto de unlos porcentajes pueden ser engaosos si se los analiza negocio en el cual nos podamos interesar, por lo que nosin mirar las cifras pues por ejemplo podra creerse que est dems entablar una relacin ms fluida con nuestrouna empresa ha tenido un crecimiento en utilidades del contable y nuestros abogados respecto de la300% respecto del ejercicio anterior, pero ello puede no informacin que nos brinda, pues solo as podremossignificar crecimiento real respecto de otro ejercicio mejorar la perspectiva que tenemos para entrar oanterior sino tan solo una leve recuperacin econmica. salirnos de dicho negocio.

4.- No se debe olvidar que la existencia de utilidadesen un determinado ejercicio no necesariamente esevidencia de que la empresa es exitosa o pasa por unbuen momento pues puede que estas provengan de uningreso extraordinario como la venta de un activo. Porello habr que revisar el estado de ganancias y prdidasa efectos de determinar el volumen de los ingresos porventas.

5.- Una de las herramientas ms utilizadas para elanlisis de los estados financieros son las denominadasrazones financieras orattios que no son otra cosa queexpresiones matemticas simples que relacionan unrubro con otro. De esta manera resultan particularmenteimportantes para entender a los estados financierospues permiten comparar informacin financiera de unestado con informacin de otro, permitindonos

efectuar una rpida evaluacin de la posicin financiera,rentabilidad y las perspectivas futuras de un negocio. Sinembargo al utilizarlas debemos cuidar que las cifrasutilizadas se encuentren expresadas en una misma

Jorge Washington Alva Inga,Abogado por la Universidad de Piura, (MBA) Master enDireccin de Empresas por la Universidad de Piura con

mencin en Pequeas y micro empresas, cursos de Postgrado en Derecho de la Empresa por la UDEP y Gestinen Finanzas por ESAN. Profesor de Derecho del Trabajo de

la facultad de derecho de la ULADECH- Piura. GerenteGeneral de nuestro Estudio.

1 Introduccin a la Contabilidad Financiera, 7ma Edicin,PEARSON EDUCACIN, Mxico, 2000.

2 Contabilidad: La Base para las decisiones Gerenciales, 11

Edicin, EDIT. IRWIN Colombia, 2000.3 Cfr.Op cti.pg 662


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12 Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad SocialLEGALpara empresarios


El presente artculo tiene la finalidad de brindar un con una serie de exigencias materiales y formales, cuyapanorama general en relacin a la normativa sobre inobservancia supone la desnaturalizacin del contratocontratacin laboral a plazo fijo, la cual se encuentra a plazo fijo, convirtindose la relacin laboral en una deregulada en el D.S. N 003-1997-TR TUO de la Ley de tipo indefinido (artculo 4 de la Ley).Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, laLey) y en el D.S. N 001-1996-TR Reglamento de la Ley En primer lugar, se analizar el presupuesto materialde Fomento al Empleo (en adelante, el Reglamento). que necesariamente debe presentarse para poder

celebrar un contrato a plazo fijo; es decir, la llamadaSe debe partir de la premisa que, si bien nuestro causa objetiva determinante de la contratacin, que

ordenamiento jurdico promueve la contratacin a no es otra cosa que el motivo regulado por ley quetiempo indeterminado o a plazo indefinido, tambin autoriza a someter la existencia de una relacin laboral areconoce, para todas aquellas entidades privadas y un plazo (artculo 72 de la Ley). Teniendo como base elpblicas sujetas al mbito del rgimen laboral de la motivo o la causa, los contratos a plazo fijo se clasifican

actividad privada, la posibilidad de contratar a un en tres grupos, cada uno de los cuales se subdivide en1trabajador solo por un perodo de tiempo. Para gozar de tres tipos de contratos :este beneficio, el empleador tiene la carga de cumplir

Trabajo y Seguridad Social

La correcta contratacinde trabajadores aplazo fijo, una alternativapara el empresario


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13Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad Social LEGALpara empresariosI. Contratos Temporales: un trabajador a plazo fijo simplemente porque no se

tiene la seguridad que prestar correctamente sus1. Inicio o Lanzamiento de una nueva actividad: servicios, no es motivo que autoriza este tipo de

cubre el inicio de la actividad empresarial, la contratacin, puesto que justamente para estaapertura de un nuevo establecimiento y el contingencia es que se encuentra regulada la figura del

2lanzamiento de nuevas actividades. per odo de prueba , que permite ext inguirunilateralmente la relacin laboral sin expresin de

2. Necesidades del Mercado: se refiere al causa no siendo procedente el pago de unaincremento imprevisible de las actividades indemnizacin por despido arbitrario.habituales por aumento sustancial de lademanda. Es as que, para los supuestos de contratacin a

plazo fijo no basados en la ley, se ha dispuesto que, si el3. Reconversin Empresarial: est destinado para trabajador acredita la existencia de simulacin o fraude

aquellos casos de sustitucin, ampliacin y/o a las normas sobre contratacin a plazo fijo, stamodificacin de las actividades de la empresa y quedar desnaturalizada en una relacin laboral ade variaciones tecnolgicas o en los procesos tiempo indefinido (literal d. del artculo 77 de la Ley).productivos y/o administrativos.

Procediendo con el anlisis de los requisitos para laII. Contratos Accidentales: celebracin de un contrato a plazo fijo, es necesario

mencionar que no es suficiente que se cuente con la1. Ocasional: para satisfacer necesidades presencia de una causa, sino que tambin es necesario

transitorias no relacionadas con el giro de la que se cumplan ciertas exigencias formales (artculo 72empresa. de la Ley), tanto al celebrarse el contrato inicial, como al

extenderlo mediante prrrogas o modificarlo mediante2. Suplencia: para supuestos de reemplazo adendas (artculo 87 del Reglamento):

temporal de un trabajador estable queposteriormente se reincorporar a sus - El contrato debe ser celebrado por escrito enfunciones. tres ejemplares, a diferencia de lo que sucede

en una relacin laboral a tiempo indeterminado,3. Emergencia: para cubrir necesidades en la cual el contrato de trabajo puede ser

promovidas por caso fortuito o fuerza mayor. verbal.

III. Contratos de Obra o Servicio: - En el texto del contrato necesariamente debeexpresarse: a) el tipo de contrato sujeto a

1. Obra Determinada o Servicio Especfico: modalidad, b) la causa que particularmenteprestacin de un servicio especfico o just if ica la contra tacin del trabajadorrealizacin de una obra determinada con contratado, c) la duracin del contrato y d) lasresultados concretos. dems condiciones de la relacin laboral

(remuneracin, jornada, horario, refrigerio,2. Intermitente: para cubrir actividades habituales etc.).

de la empresa que se presentan de maneradiscontinua. - El contrato debe registrarse en el Ministerio de

Trabajo.3. Temporada: para cubrir actividades habituales

de la empresa que se presentan cclicamente. Basta que se verifique la ausencia de una de lasSe asimilan los incrementos regulares y exigencias de fondo o de forma para que, sin perjuicioperidicosproducto de un aumento sustancial de la imposicin de la multa correspondiente, el carcter

de las actividades que permanentemente se temporal del contrato se haya desnaturalizado,desarrollan en la empresa. convirtiendo la relacin laboral en una de tipo indefinido

desde el inicio de la prestacin de los servicios; porComo se puede apreciar, para la validez de un tanto, todos los contratos sucesivos que se celebren no

contrato a plazo fijo no solo es imperativo que se tendrn validez alguna.cumplan con ciertas formalidades que se analizarn acontinuacin, sino tambin que se cuente con la En consecuencia, todo empleador debe prestarpresencia de una causa o motivo, el cual no puede ser suma atencin al efectuarse la contratacin a plazo fijocualquiera, sino que debe ser uno regulado por ley. Es de un nuevo trabajador, puesto que si, el primer contratopor esta razn que se recomienda que la contratacin no ha sido elaborado vlidamente, no habr manera dede un trabajador a plazo fijo sea analizada caso por subsanar esta situacin, an cuando formalmente secaso, evitando el recurrir a modelos previamente sigan celebrando nuevos contratos y stos seestablecidos, salvo que se trate de trabajadores que encuentren registrados en el Ministerio de Trabajo y

realizarn las mismas funciones y que sern contratadas Promocin del Empleo. Debe recordarse que el registrocon las mismas condiciones. de contratos es de aprobacin automtica, no siendo

necesario que el Ministerio proceda a efectuar unAs, el extendido pensamiento de poder contratar a anlisis de la validez de cada contrato, el cual se har


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efectivo cuando se proceda a fiscalizar al empleador atravs de un requerimiento de inspeccin. Es as que, el - Suplencia: hasta que se reincorpore elhecho que un contrato se encuentre registrado no trabajador reemplazado (artculo 61 y literal c.garantiza de ninguna manera su validez ni la posibilidad del artculo 77 de la Ley).de cuestionamiento por parte de la Autoridad

Administrativa de Trabajo (artculos 73 de la Ley y 82 - Emergencia: mientras dure la emergenciadel Reglamento) o por el Poder Judicial. (artculo 62 de la Ley).

Adicionalmente, debe tenerse presente que pueden - Obra Determinada o Servicio Especfico: hastapresentarse casos en los que el carcter temporal de la que se termine la obra o el servicio, incluso si elcontratacin se vea afectado, a pesar que el primer plazo estimado es mayor a cinco aos (artculoscontrato haya sido celebrado vlidamente; ya que 63 y 74 de la Ley).nuestro ordenamiento no limita el cumplimiento de losrequisitos formales al primer contrato, sino que extiende - Intermitente: 5 aos desde que se inici laesta obligacin a todos las prrrogas que se celebren. relacin laboral (artculo 74 y literal b. delEn este caso, la desnaturalizacin del contrato a plazo artculo 77 de la Ley).fijo no se producir desde la fecha de celebracin delcontrato original, sino desde la fecha de la prrroga que - Temporada: 5 aos desde que se inici lano fue celebrada conforme a Ley, aunque, en todo caso, relacin laboral (artculo 74 de la Ley).siempre debe respetarse la fecha de ingreso deltrabajador a la empresa.

La indemnizacin paraPor otro lado, en relacin a los derechos que tienen

los trabajadores contratados a plazo fijo, cabe trabajadores contratados amencionar que, tal como lo dispone el artculo 79 de la plazo fijo equivale a unaLey, stos tienen los mismos derechos y beneficiossociales que se reconocen legal y convencionalmente a remuneracin y medialos trabajadores permanentes (CTS, gratificaciones, ordinaria mensual por cadavacaciones, seguro de vida, seguridad social y todos losdems derechos reconocidos por convenio colectivo), mes dejado de laborar hastasalvo una excepcin: la indemnizacin por despido

el vencimiento del contrato.arbitrario. Mientras que la indemnizacin en el caso detrabajadores permanentes equivale a una remuneraciny media ordinaria mensual por cada ao trabajadocon

Cabe precisar que no solo existe un plazo para cadael lmite de doce remuneraciones (artculo 38 de la Ley);modalidad, sino tambin que se ha fijado un plazola indemnizacin para trabajadores contratados a plazomximo de duracin para que un trabajador pueda serequivale a una remuneracin y media ordinaria mensualcontratado a plazo fijo, el cual es de 5 aos (artculo 74por cada mes dejado de laborar hasta el vencimientode la Ley). Debe recordarse que, en funcin de lasdel contrato, con el lmite de 12 remuneracionesnecesidades de cada empresa, est permitido celebrar(artculo 76 de la Ley).en forma sucesiva (sin que haya corte de la relacinlaboral) diversos contratos bajo distintas modalidadesEn consecuencia, cuando se presenta unacon un mismo trabajador; siempre que se cumplan lossituacin de desnaturalizacin de un contrato a plazorequisitos materiales y formales al momento de celebrarfijo, el empleador no asume costo adicional alguno a loscada tipo de contrato y que su plazo de duracin enque ya asuma desde un principio, siendo la nicaconjunto no supere los 5 aos desde la fecha en que fueconsecuencia de ello que la vigencia de la relacincontratado por primera vez. Se debe tener en cuentalaboral ya no se encontrar sujeta a un plazo.

que, para contabilizar el cmputo de estos plazos, esnecesario considerar no solo el plazo de vigencia delOtro aspecto a tener en cuenta en materia decontrato inicial, sino tambin el plazo de todas lascontratacin a plazo fijo es que se encuentran sujetos aprrrogas de ste.un plazo mximo, el cual vara segn el tipo de contrato:

El tema del plazo es bastante importante, puesto- Inicio o Lanzamiento de una Nueva Actividad: 3que su incumplimiento genera la desnaturalizacin deaos desde que se produjo la causa (artculolos contratos a plazo fijo (literal a del artculo 77 de la57 de la Ley).Ley). As, si un trabajador contina trabajando (aunquesea un solo da), cuando el plazo de su contrato o sus- Necesidades del Mercado: 5 aos desde que seprrrogas ha vencido, ste debe ser consideradopresent la causa (artculo 58 de la Ley).trabajador a tiempo indefinido, sin que se deban firmarms contratos. Por esta razn, es imperioso que el- Reconversin Empresarial: 2 aos desde

empleador se encuentre pendiente del vencimiento depresencia de la causa (artculo 59 de la Ley).los contratos con el fin que el siguiente contrato oprrroga sea firmado a ms tardar el mismo da de su- Ocasional: 6 meses al ao (artculo 60 de lavencimiento, ya que si un Inspector de TrabajoLey).


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15Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad Social LEGALpara empresariosResulta til precisar que el registro extemporneonicamente proceder mientras el plazo expresado enel contrato se mantenga vigente (Procedimiento N 48del TUPA del Ministerio de Trabajo y Promocin delEmpleo).

Por ltimo, otro aspecto a ser tenido en cuenta es

que existe la prohibicin de contratar a plazo fijo a untrabajador que anteriormente tena la calidad depermanente, salvo que haya transcurrido un ao desdela fecha de cese. Es as que, si se desea contratarnuevamente a un trabajador permanente ya cesadoantes que haya vencido este plazo, se puede hacerlonicamente como trabajador a tiempo indefinido, de locontrario operar la desnaturalizacin del contrato aplazo fijo (artculo 78 de la Ley).

encuentra en el centro de labores a un trabajador sincontrato firmado, dejar constancia de esto, siendoimposible luego subsanar esta deficiencia.

Asimismo, la relacin laboral a plazo fijo se vedesnaturalizada cuando se siguen celebrandocontratos, a pesar de haberse vencido los plazosmximos de duracin de la modalidad celebrada o de lasuma de todas aqullas; por tanto, todos lo contratos oprrrogas que se celebren con posterioridad a la fecha

de cumplimiento del plazo mximo no tendrn validezalguna.

Por otro lado, en cuanto a la obligacin de registrarlos contratos y sus prrrogas en el Ministerio de Trabajo,cabe mencionar que el empleador cuenta con un plazode 15 das naturales desde su celebracin paraproceder al registro, cancelando nicamente la tasacorrespondiente (0.85% de 1 UIT); vencido este plazo, elcontrato podr ser registrado de manera extempornea,encontrndose obligado el empleador al pago de unamulta (artculo 73 de la Ley y 81 del Reglamento).

Carolina Castillo PastorAbogada por la Universidad de Piura. Egresada de la Maestra

en Derecho de la Universidad de Piura con mencin enDerecho Constitucional. Jefa del rea de Derecho Tributario,

Derecho del Trabajo y Seguridad Social del Estudio.

1

Resulta oportuno precisar que estos tipos de contratos no sonlos nicos, ya que se encuentran reconocidas otrasmodalidades propias de normas sectoriales, como loscontratos de exportacin no tradicional y los contratos en zonasfrancas, ambos regulados por sus propias normas; motivo porel cual el anlisis efectuado en el presente informe no les resultaaplicable.

2 El plazo general de duracin del perodo de prueba es de tresmeses, sin embargo, las partes de comn acuerdo y por escritopueden pactar un trmino mayor, solo en los siguientes casos:a) si las labores a realizar por el trabajador requieren de unperodo de capacitacin o adaptacin, b) si el grado deresponsabilidad del cargo a ejercer as lo exija. En estos casosel perodo de prueba solo debe ser extendido por el plazo queresulta estrictamente necesario, el cual debe ser menor a seismeses.

Para los trabajadores de confianza o personal calificado, elplazo puede ser de seis meses, mientras que, para lostrabajadores de direccin, el perodo de prueba puede durar entotal un ao. La extensin indebida del perodo de prueba setiene por no puesta, sujetndose al plazo ordenado por ley.Estas disposiciones se encuentran recogidas en los artculos10 y 74 del D.S. N 003-1997-TR TUO de la Ley deProductividad y Competitividad Laboral y en los artculos 16,17 y 84 del D.S. N 001-1996-TR Reglamento de la Ley deFomento al Empleo.


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Si un proceso de amparorepone a un trabajador en eltrabajo, ste debe continuar

trabajando con un contrato delocacin de servicios?Desde que el Tribunal Constitucional emiti el 28.11.05 As, El Tribunal Constitucional por despido incausado,

la sentencia en el expediente N 206-2005-PA/TC conocida entendi que se trataba de aquella situacin en la que elcomo el caso Bayln, de una u otra forma se dej sentado el empleador pona fin a la relacin laboral sin expresar unahecho de que, en nuestro Ordenamiento Jurdico Laboral causa justa de despido prevista en la Ley, de modo tal quedel sector privado, y, en el caso de las instituciones pblicas el trabajador era impedido de conocer el motivo real por elsujetas a este rgimen, caba la posibilidad de reponer al cual perda el trabajo.trabajador en su puesto de trabajo, en aquellos casos en losque se haba producido un despido incausado o En ese sentido, adems del llamado despido de

fraudulento ste ltimo, slo en el supuesto que no se hecho, en el cual el empleador impeda el ingreso al centronecesitara de etapa probatoria - o un despido nulo por de trabajo o lo expulsaba del mismo sin seguir elafectar derechos constitucionales - con lo cual, en cierta procedimiento de despido, previsto por el artculo 31 delforma, se introdujo un sistema de estabilidad laboral de Decreto Supremo 003-97-TR- lo que viola el derechosalida absoluta a travs de la va constitucional. constitucional al debido proceso del trabajador- se asimil

el caso de los trabajadores que eran contratados


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fraudulentamente a travs de contratos de locacin de que lo registre en planillas y le otorgue la totalidad de losservicios, en donde el empleador simulaba la existencia de beneficios laborales que por Ley, pacto colectivo ouna prestacin per sonal, remunerada, pe ro no costumbre, le corresponden. Tal circunstancia hace pues,subordinada, evitndose as el pago de todos los derechos muy tediosa la consecucin del reconocimiento de losy beneficios, que el Ordenamiento Jurdico Laboral otorga a derechos laborales del trabajador.los trabajadores.En este ltimo caso, si bien resultacuestionable la utilizacin del proceso constitucional de La pregunta que cabra hacerse entonces, es si dadasamparo para evidenciar la existencia de una relacin las caractersticas y naturaleza jurdica del proceso

laboral, dado que conforme lo dispone el artculo 9 del constitucional de amparo, el trabajador demandante en unCdigo Procesal Constitucional, en dicho proceso no existe proceso constitucional de amparo, en el que se haetapa probatoria y adems, el artculo 27 inciso 1 de la Ley reconocido el vnculo laboral, puede exigir o no al JuezProcesal del Trabajo, exige al trabajador que pruebe la Constitucional, que la reposicin en el puesto de trabajoexistencia del mismo como requisitosine qua nonde la va sea con un contrato de trabajo y no con el contrato deprocesal laboral, lo cierto es que el Poder Judicial a travs locacin de servicios que inicialmente tena.de sus jueces constitucionales vienen, en algunos casos,declarando y reconociendo a travs del proceso En nuestra opinin, consideramos que el Juezconstitucional de amparo, la existencia de una relacin Constitucional podra ordenar la reposicin del trabajador

jurdico laboral, esto es, la existencia de una relacin en con un contrato de trabajo, toda vez que al haberdonde se dan los presupuestos de prestacin personal de reconocido la existencia de una relacin laboral, el acto deservicios, pago de remuneracin y subordinacin, de modo reposicin implica reponer las cosas a lo que realmentetal que proceden a hacer aplicacin, de una u otra forma, exista antes de la violacin del derecho constitucional, estodel mandato que establece el artculo 4 de la Ley de es, una verdadera relacin de trabajo. En otras palabras, si

Productividad y Competitividad Laboral y el denominado ya el Juez Constitucional ha verificado que haba unaprincipio de primaca de la realidad; ello como paso previo autntica relacin laboral, quiere decir que sta ya exista alpara, finalmente, una vez reconocida la relacin laboral momento en que se produjo el acto violatorio despido-,entre demandante y demandado, proceder a reconocer la consecuentemente la reposicin debe hacerse comoexistencia de un despido incausado, como acto violatorio trabajador, pues resultara absurdo que la reposicindel derecho constitucional al trabajo. importe la continuacin de un contrato de locacin de

servicios que en la realidad no exista- ya queTal secuencia lgica jurdica, necesariamente debe ser indirectamente se le estara dando validez a un acto jurdico

seguida por el Juez Constitucional dado que, no puede que la propia sentencia constitucional ha calificado deverificar como acto violatorio de un derecho constitucional, fraudulento y que en materia laboral no requiere deun acto de despido, si previamente no se ha verificado la declaracin de nulidad, toda vez que la comprobacin deexistencia de una relacin laboral. su falsedad trae como consecuencia la desnaturalizacin

del mismo y el reconocimiento de un contrato de trabajo aSin embargo, una vez declarada fundada la demanda plazo indeterminado.

de amparo y alcanzado sta la condicin de cosa juzgada,en ejecucin de la sentencia se debe proceder a dar Al actuar as, consideramos que el Juez Constitucionalcumplimiento a la misma dentro de los alcances del objeto estara verdaderamente dando cumplimiento al artculo 1de este proceso constitucional, el cual es regulado por el del Cdigo Procesal Constitucional, lo que tampocoartculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el mismo que contravendra el mandato imperativo del artculo 4 de la Leyestablece que este tipo de procesos tienen por finalidad Orgnica del Poder Judicial.proteger los derechos constitucionales, reponiendo lascosas al estado anterior de la violacin o amenaza de En todo caso, queda en manos de los Juecesviolacin de una derecho constitucional. En este caso, Constitucionales analizar esta propuesta de solucin quemuchos empleadores sobretodo el Estado- suelen exigir a puede ser el punto de partida para que la justicia sea mslos jueces constitucionales que en cumplimiento de la expeditiva y permita, por un lado, a los trabajadores obtenernorma antes indicada, repongan al demandante en el el derecho que les corresponde y por otro, coadyuve a lospuesto que ocupaban antes de la comisin del acto empleadores a lograr su formalizacin y a sincerar susviolatorio, pero conservando las mismas condiciones planillas de trabajadores.contractuales a las que se hallaban sujetas al momento desu cese. As, en el caso de los contratados por contrato delocacin de servicios, se les exige a los jueces la reposicindel demandante bajo esta modalidad contractual, con elargumento de que reponer las cosas al estado anterior a laviolacin del derecho, equivale a retrotraer las cosas alpasado y dejarlas tal cual estaban, puesto que de estamanera, se estara dando cumplimiento al mandato delartculo 4 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, ya que lasentencia se ejecuta en sus propios trminos.

El inconveniente que esta situacin genera, es quefinalmente el demandante logra su reposicin, pero no

tiene formalmente la condicin de trabajador con uncontrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que se veobligado a iniciar un proceso judicial en la va laboralordinaria, con la finalidad de que, al tener ya un vnculolaboral reconocido, un Juez Laboral ordene a su empleador

Jorge Washington Alva Inga,Abogado por la Universidad de Piura, (MBA) Master

en Direccin de Empresas por la Universidad de Piuracon mencin en Pequeas y micro empresas, cursos de

Post grado en Derecho de la Empresa por la UDEP yGestin en Finanzas por ESAN. Profesor de Derecho

del Trabajo de la facultad de derecho de la ULADECH-Piura. Gerente General de nuestro Estudio.

17Temas Actuales de Derecho - Trabajo y Seguridad Social LEGALpara empresarios


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Tengo un conflicto contractual conel Estado sometido a arbitraje;Debo soportar tambin un

proceso penal?

Principales Obligaciones

Empresariales

Jos Seminario* es un joven empresario, representante legal de una empresa contratista, quien ha sido ganadorde la buena pro para la construccin de una obra pblica por encargo de una Entidad del Estado, la cual le haentregado el expediente tcnico respectivo, as como el financiamiento del caso; sin embargo despus de iniciada laobra, sta sufre una paralizacin (muchas veces por causas ajenas al contratista) que provoca el retraso en la entregay por ende el reclamo y descontento de la Entidad Pblica contratante, quien se siente defraudada ante el nocumplimiento de la obligacin asumida por la empresa de Jos Seminario.

Al respecto es menester mencionar que en nuestra Regin es comn la realizacin de licitaciones pblicas parala adjudicacin de obras de saneamiento, construccin, rehabilitacin de infraestructura pblica (lase: carreteras,hospitales, alcantarillado, escuelas, etc.), siendo que muchas veces, dichas edificaciones e infraestructuras no llegana concretarse, o si lo hacen, se concluyen fuera de los plazos previstos en el expediente tcnico de la obra, hecho steque produce un gran malestar, tanto en la Entidad Pblica contratante, as como en la poblacin beneficiada por laobra, los cuales manifiestan y denuncian pblicamente su indignacin y descontento por dicha situacin.

18 Principales Obligaciones EmpresarialesLEGALpara empresarios



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En efecto, este descontento y/o malestar de las Derecho Penal, el Fiscal Provincial, en perfecto uso deentidades pblicas contratantes muchas veces termina sus atribuciones, considerando la existencia de indiciosencauzndose, desde un primer momento, hacia la suficientes de la comisin del delito, podra formalizar lainterposicin de acciones legales de naturaleza penal, denuncia ante el rgano jurisdiccional correspondiente,lase, en la formulacin de denuncias penales, las provocando la apertura de instruccin penal por elcuales lindan con la invocacin de los delitos de Estafa y rgano jurisdiccional de turno.Falsedad Genrica, por parte de las Entidades

contratantes, las cuales sienten que han sido Slo cuando fracasan lasengaadas o burladas por los contratistas al momentode su compromiso para la conclusin de la obra dentro dems ramas del Derecho, odel plazo previsto, toda vez que ya se les hizo entrega del cuando la proteccinfinanciamiento respectivo, y stas se comprometieron a

1su conclusin dentro de los plazos del contrato . otorgada por las dems ramasdel Derecho no satisface enComo es evidente, este supuesto de hecho trae

consigo la existencia de un conflicto de intereses entre su totalidad a las necesidadesdos partes, de un lado la Entidad Contratante, que se

de prevencin y motivacinsiente defraudada o engaada por no haberseentregado la obra conforme al compromiso asumido, y de la poltica criminal, sede otra parte, la empresa contratista, quien no ha

justifica la intervencin delcumplido con la entrega de la obra, pese alfinanciamiento respectivo, aduciendo alguna causa Derecho Penal.2externa o factor no previsto originalmente . En esteextremo conviene preguntarse, hasta qu punto este

Si esto fuese as, existiran dos conflictos de distintaconflicto o enfrentamiento puede tener trascendencianaturaleza; por un lado tendramos un Proceso Arbitralpenal, tomando en cuenta que el Derecho Penalque busca solucionar de una manera no judicial elobedece siempre al Principio de Subsidiariedad y deconflicto de intereses suscitado entre la Entidad PblicaFragmentalidad, de lo cual deriva el carcter que lacontratante y la empresa contratista; y por el otrodoctrina ha denominado, de Ultima Ratio; esto quieretendramos un proceso penal que busca determinardecir que, slo cuando fracasan las dems ramas del

judicialmente la existencia de una vulneracin de unDerecho, o cuando la proteccin otorgada por lasbien jurdico protegido por la norma penal, en agravio dedems ramas del Derecho no satisface en su totalidad ala Entidad Pblica contratante, y con ello probar lalas necesidades de prevencin y motivacin de laexistencia de la responsabilidad penal del representantepoltica criminal, se justifica la intervencin del Derecholegal de la empresa contratista, es decir de nuestro3Penal. amigo Jos Seminario. Como es evidente, ambosprocesos, pese a poseer distinta connotacin jurdica,

Al respecto, y tratndose de una contratacin deversan sobre un mismo hecho: el incumplimiento en la

naturaleza pblica, debemos invocar las normas delentrega de la obra pblica, pese al financiamiento

Derecho Administrativo, especialmente aquellasotorgado para dicho fin.

contenidas en la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estado Ley 26850, la cual en su artculo 41 establece

No obstante ello, la situacin no deja de serque: los contratos regulados por la presente ley

anmala, toda vez que, a pesar de ser atendiblesincluirn necesariamente y bajo responsabilidad las

aquellos argumentos que defienden la independenciaclusulas referidas a:b) Solucin de controversias:

de las normas penales respecto a cualquier otra ramatoda controversia surgida durante la ejecucin del

del Ordenamiento Jurdico, es claro que en el presentecontrato deber resolverse mediante conciliacin o

caso existe un mismo hecho, cuya irregularidad, ilicitudarbitraje..; esto quiere decir, a primera vista, que

y/o anormalidad se viene ventilando en un procesocualquier controversia surgida durante la ejecucin del arbitral, y del cual an no se puede alegar nada sinocontrato deber ser solucionada a travs de un mtodo

hasta la existencia de un pronunciamiento definitivo quealternativo de solucin de conflicto, de tal manera que,

determine su existencia, por haberlo determinado as launa vez ejercida dicha clusula, ninguna de las parte

Ley; siendo que adems no resulta nada alentador parapodr acudir a la va judicial para ventilar el mismo tema.

la Seguridad Jurdica de nuestro sistema procesal, queexistan dos procesos de distinta naturaleza, activados

Sin embargo, nada impide a la Entidad Contratante,por una misma situacin fctica.

al sentirse defraudada en su patrimonio, dado que yahizo entrega del financiamiento, proceder a formular la

Al respecto, las propias normas penales nos dandenuncia ante el Ministerio Pblico por la aparente

una solucin para este tipo de situaciones sui gneris;comisin del delito de Estafa y/o Falsedad Genrica,

as tenemos al artculo 4 del Cdigo de Procedimientosmotivando con ello que el Ministerio Pblico, en su

Penales segn el cual: las cuestiones prejudicialescondicin de titular de la accin penal, conforme al

proceden cuando deba establecerse en otra va elartculo 01 de la LOMP, asuma la investigacin y proceda carcter delictuoso del hecho imputado. Al respectoa realizar las diligencias respectivas. En efecto, como

la Jurisprudencia de la Corte Superior de Justicia deconsecuencia de dichas investigaciones, y tomando en

Lima ha sealado que la Cuestin Prejudicial resultacuenta la naturaleza independiente y autnoma del

aplicable para aquellos supuestos en los que,s

19Principales Obligaciones Empresariales LEGALpara empresarios


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habindose iniciado procesos judiciales extra penales Si a pesar de ello, las autoridades pertinentes, laseprevios respecto al mismo hecho que se ventila en la va Ministerio Pblico y/o Juez Penal, proceden a efectuar lapenal, se deber esperar al pronunciamiento de dichas imputacin penal contra el representante legal de lainstancias , a fin de evi tar pronunc iamientos empresa contratista, por la presunta comisin de loscontradictorios, por lo que el proceso penal deber delitos de Estafa y Falsedad Genrica, el mecanismo de

4suspenderse hasta que ello ocurra . defensa tcnico procesal sera la interposicin de unaCUESTION PREJUDICIAL, la misma que, de declararse

As tenemos que la cuestin prejudicial puede FUNDADA, permitir suspender el proceso penaldefinirse como aquel medio tcnico de defensa cuyo indebidamente iniciado, hasta que la va arbitral pongaobjetivo es paralizar o suspender la tramitacin o fin a la incertidumbre acerca de la existencia o no deprosecucin del proceso penal para que sea la va extra abuso de confianza en el no cumplimiento de lapenal preexistente al proceso penal, la que previamente prestacin, el cual de no configurarse provocarestablezca la existencia de algn elemento constitutivo automticamente el archivamiento del proceso penal,del delito o su carcter delictuoso, y slo si fuese ello a fin de evitar resoluciones contradictorias quedelictuoso prosperar la accin penal. En este extremo atenten contra el Principio de Congruencia y Seguridad

9es pertinente aclarar que, no es necesario que la Jurdica que inspiran al Sistema Procesal.resolucin extra penal se pronuncie formal oconcluyentemente sobre el carcter delictuoso delhecho, sino que basta que declare un estado, unasituacin de hecho o de derecho, que aleje la

incertidumbre sobre la naturaleza de la situacinimputada, tomando en cuenta que existen determinadasrelaciones jurdicas que deben ser sometidas a unaespecial valoracin por otras ramas o especialidades del

5Derecho .

En efecto, una Cuestin Prejudicial resulta legtimaen el proceso penal cuando se tenga que determinar, enun proceso diferente, la existencia de una relacin

jurdica contenida en un tipo penal, ello a raz de quemuchos jueces y tribunales penales se encuentran, conrelativa frecuencia, ante la aparicin de autnticosconflictos intersubjetivos o sociales, material ytemticamente distintos de aquellos que constituyen elobjeto procesal penal principal, pero tan estrechamenteligados a ellos que su solucin resulta un antecedentelgico a la hora de juzgar la controversia principal, de talforma que sin ese enjuiciamiento previo a dichascuestiones no es posible, por ausencia de datos tpicos

bsicos, pronunciarse sobre la existencia o no del delito .En ese orden de ideas, tenemos que en el caso de

nuestro amigo Jos Seminario, ste se encuentra en unlitigio de naturaleza arbitral con la Entidad PblicaContratante, con la finalidad de determinar cul de laspartes tiene el derecho o la obligacin, es decir, si hahabido un incumplimiento injustificado doloso del

7contrato (abuso de confianza) , o simplemente si existealguna razn o causa de fuerza mayor que hayaimposibilitado el cumplimiento de la prestacin demanera oportuna por parte del contratista. Si esto es as,mal hara el Ministerio Pblico, o eventualmente el juezpenal, en atreverse a imputar penalmente un supuestoardid, engao o astucia dolosa de parte del contratista,sin que la va extra penal se haya pronunciado sobre lasrazones fcticas o jurdicas del incumplimiento delcontrato, ms an cuando dicha va, conforme a Ley,resulta la pertinente y legitimada para emitir elpronunciamiento respectivo, dado el carcter especial eindividual de los conceptos del Derecho Civil de las

8Obligaciones.

Rubn Enrique Muoz CruzAbogado por la Universidad de Piura, rbitro y Perito

Grafo Tcnico, con estudios de Post Grado en DerechoPenal. Jefe del rea de Derecho Penal del Estudio.

* Personaje de ficcin.1 El delito de estafa castiga a quien, mediante engao, ardid o

astucia, induce a error a otro, provocando la disposicin de supatrimonio, mientras que el delito de Falsedad Genricasanciona a todo aquel que falta a la verdad y producto de ellocausa un agravio al sujeto pasivo del delito.

2 En este extremo podemos hablar de los llamados: errores enlos expedientes tcnicos de las obras, los cuales no sonelaborados por las empresas contratistas, y provocan que lasobras se retrasen o simplemente sean imposibles de ejecutar,hecho ste que deber ser finalmente deslindado en elproceso arbitral correspondiente.

3 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal Parte General;Valencia; 1993; pgs. 74-76.

4 Exp. 1703-2006-B. Quinta Sala Especializada en lo Penal paraProcesos con Reos Libres.

5 PEA TERREROS, Luis, La Cuestin Prejudicial en el delito deApropiacin Ilcita. En: Jus Jurisprudencia. Enero 2008.P 192.

6

GARCA DEL RIO, Flavio, Cuestin Previa, Cuestin Prejudicialy Excepciones en el Proceso Penal, Lima 2003. P. 35-36.7 El abuso de confianza es el criterio que usa la Jurisprudencia

Espaola para diferenciar cuando se presenta un simpleincumplimiento de una obligacin, y cuando nos encontramosante un supuesto tpico de estafa o mala fe contractual.

8 En efecto, la Fiscala no podra imputar la existencia de algnengao o ardid doloso, toda vez que dicha situacin an no hasido dirimida por la va arbitral, ante la cual se ha sometido elconflicto que nace del mismo hecho investigado en la vapenal, la cual al carecer de elementos de juicio, no puedealegar la existencia de la conducta tpica, ni siquiera a nivelindiciario.

9 El artculo 04 del Cdigo de Procedimientos Penales estableceque la Cuestin Prejudicial deber interponerse una vez que elprocesado haya rendido su instructiva y antes de la acusacin

fiscal, caso contrario ser considerada como un argumento de

20 Principales Obligaciones EmpresarialesLEGALpara empresarios



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DocumentosEmpresariales

Boleta de Pago

Mediante Resolucin Ministerial N 020-2008-TR (17/01/08), se ha dispuesto laobligacin del empleador de entregar la boleta de pago a ms tardar al tercer dahbil siguiente a la fecha de pago; establecindose adems, que la boleta de pagodeber contener la siguiente informacin mnima:

Referida al empleador:

- Apellidos y nombres, en caso de ser persona natural; razn social o

denominacin, en caso de ser persona jurdica.

- Nmero de RUC.

Referida al trabajador:

- Apellidos y nombres. Periodo de pago.

- Tipo y nmero de documento de identificacin.

- Tipo o categora

- Rgimen pensionario.

- Cdigo nico del Sistema Privado de Pensiones (CUSPP).

- Fecha de inicio de la relacin laboral.

21Documentos Empresariales LEGALpara empresarios


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- Nmero de das efectivamente laborados. - Cualquier otro pago que no tenga carcter

remunerativo, segn el artculo 7 del TUO de la- Nmero de das subsidiados. Ley de Productividad y Competitividad Laboral

- Nmero de das no laborados y no subsidiados. - Descuentos.

- Nmero de horas ordinarias. - Tributos y aportes a cargo del trabajador.

- Nmero de horas en sobretiempo. - Tributos y aportes a cargo del empleado

- Remuneraciones que se abonen, considerando - Nmero de horas laboradas en el periodo, ylo establecido en el artculo 6 del TUO de la Ley contenido del registro de control y asistencia.de Productividad y Competitividad Laboral,aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR.

Datos del empleador

Nombre o razn social:

Datos del trabajadorApellidos y nombres:

Perodo de pago:

Tipo y N de Documentode Identidad:

Tipo o categora :

Rgimen pensionario:

Cdigo SPP (CUSPP):

Fecha de Ingreso:

Das efectivamente laborados

Das subsidiados:

Das no laborados y no subsidiados:

Horas ordinarias:

Horas Extras:

Documents

Revista03 Exclucion Importante