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EL ALCANCE DEL CONTROL EN MATERIA

DE DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA.ESTNDARES ACTUALES

Marcela I. BASTERRA

SUMARIO.1. Introduccin. 2. Decretos de Necesidad y Urgencia.Anlisis del artculo 99, inciso 3 constitucional. 3. La Comisin

Bicameral Permanente como rgano de control. Ley N 26.122. 3. a.Integracin y Dictmenes. 3. b. Requisitos formales. 3. c. RequisitosMateriales. 4. El control judicial sobre los DNU. Estndares actua-les. 4. a. Consumidores Argentinos c/EN - PEN-1. 5. Conclusiones

1. Introduccin

Los decretos de necesidad y urgencia -DNU- fueron receptados

en forma expresa en el inciso 3 del artculo 992

del texto constitu-

1 CSJN, Consumidores Argentinos c/EN-PEN-Dto.558/02-SS -ley 20.091,(2010).

2 Constitucin Nacional, artculo 99.- El Presidente de la Nacin tiene lassiguientes atribuciones: () 3. Participa de la formacin de las leyes con arregloa la Constitucin, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podr en

ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones decarcter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran im-posible seguir los trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la san-cin de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria,electoral o el rgimen de los partidos polticos, podr dictar decretos por razonesde necesidad y urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministrosque debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. Eljefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter lamedida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya composicin

deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara.Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al plenario de cadaCmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn las C-maras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los

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cional a travs de la reforma de 1994. No obstante, con anteriori-dad, este tipo de reglamentos haba sido admitido desde la ms altafuente jurisprudencial, cuando la Corte Suprema de Justicia de laNacin seal en el fallo Peralta 3 que () puede reconocersela validez constitucional de una norma (), dictada por el PoderEjecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fun-damentales: 1) que en denitiva el Congreso Nacional, en ejerciciode poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentesen los puntos de poltica econmica involucrados; y 2) porque -esto

es de pblico y notorio- ha mediado una situacin de grave riesgosocial, frente a la cual existi la necesidad de medidas sbitas deltipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya ecacia no parececoncebible por medios distintos a los arbitrados()(Considerando24 del voto de la mayora).

La incorporacin de estos instrumentos a la Ley Fundamental,tena por objeto delimitar el ejercicio de dichas facultades -ya que sibien an no estaban contempladas en la Constitucin Formal, ha-

ban ingresado a la Constitucin Material- condicionndolas al es-tricto cumplimiento de determinados requisitos, entre los que apa-rece con ms fuerza, la necesaria scalizacin del Congreso comorgano de contralor.

Los constituyentes del 94, dieron a los DNU el carcter de actocomplejo, lo que implica que la validez constitucional de los mismosexige la concurrencia de dos voluntades: la del Poder Ejecutivo quelos dicta, y la del Poder Legislativo que controlar la existencia de

los presupuestos fcticos, que habilitanal Presidente de la Nacinel ejercicio de esta facultad excepcional.El procedimiento de control poltico previsto por el texto consti-

tucional da lugar a un control intra-rganos, dado que se requierela intervencin de las dos Cmaras que componen el Congreso Na-

miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de la intervencin

del Congreso.3 CSJN, Fallos, 313:1513, Peralta, Luis A. y otro c/Estado nacional (Mi-

nisterio de Economa -Banco Central-), (1990).

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cional, rganos que nalmente determinarn si corresponde apro-bar o rechazar un DNU.

Es de vital importancia destacar que durante varios aos el con-trol poltico encomendado por mandato constitucional al Congreso,no fue ejercido en forma completa. Ello por cuanto, si bien la re-forma de 1994 previ la creacin de una Comisin Bicameral en elmbito del Poder Legislativo, que tuviera por nalidad examinarla constitucionalidad de los decretos -de necesidad y urgencia, de-legados y de promulgacin parcial- lo cierto es que recin en el ao

2006, con la sancin de la Ley 26.1224

se crea la Comisin Bicame-ral Permanente.Esta omisin del Poder Legislativo no slo fue til para anular

el control poltico sobre el Ejecutivo, sino que adems sirvi paraatenuar el control por parte del Poder Judicial. Justamente, lejosde considerar la inconstitucionalidad de estos instrumentos por laausencia de la ley especial a que se reere la Carta Magna, el cri-terio en principio utilizado por el Alto Tribunal fue la doctrina re-

sultante del caso Peralta. Es una prueba contundente lo ocurridoya, en 1997 en la sentencia Rodrguez 5, en la que el Tribunaldirectamente inhibe el ejercicio del control de constitucionalidad,argumentando que en estos supuestos slo el Congreso poda ejer-cer el control de legalidad de los DNU, entendiendo que al no estarsancionada la ley reglamentaria, no corresponda al Poder Judicialexpedirse. As, se interpretaba como aprobacin cta -en contrastecon el texto expreso del artculo 82 de la Ley Fundamental 6- la sola

circunstancia de que el Congreso no emitiera una norma en contra-

4 Ley N 26.122, Rgimen Legal de los Decretos de Necesidad y Urgencia,de Delegacin Legislativa y de Promulgacin Parcial de las Leyes, publicada enel B.O. del 28/07/2006.

5 CSJN, Fallos, 320:2851, Rodrguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c/

Poder Ejecutivo Nacional, (1997).6 Constitucin Nacional, artculo 82.- La voluntad de cada Cmara debe

manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o cta.

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rio del decreto, aun cuando el mecanismo de elaboracin y sancinde las leyes se encontrara totalmente normalizado 7.

En otro orden de ideas, siempre estuvo controvertida la facul-tad del Poder Judicial para realizar el control de constitucionalidadsobre los presupuestos habilitantes para el dictado de Decretos deNecesidad y Urgencia. No obstante, puede armarse que a partirdel fallo Consumidores Argentinos la Corte despeja cualquier tipode duda al respecto, expidindose a favor del control judicial sobrelos presupuestos fcticos que habilitan el ejercicio de determinadas

atribuciones del Poder Ejecutivo.2. Decretos de Necesidad y Urgencia. Anlisis del artculo 99, inciso 3 constitucional

Con posterioridad a la ltima reforma, la discusin doctrinariaacerca de la necesidad de constiucionalizar los DNU -con las ven-tajas que implican, pero tambin con todos sus riesgos e inconve-

nientes- pierde sentido, ya que como se ha expresado8

, este tipolegislativo ha adquirido carta de ciudadana constitucional. Porel contrario, se torna indispensable respetar la verdadera voluntaddel constituyente al momento de analizar la normativa, a n dealcanzar un punto de equilibrio en la interpretacin de la misma.

El principio general surge del primer prrafo del artculo 99,inciso 3 de la Ley Suprema, y constituye un lmite concreto, almomento de dictar decretos por parte del Poder Ejecutivo. El dispo-

sitivo legal prescribe: El Poder Ejecutivo no podr en ningn casobajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones decarcter legislativo. Surge con absoluta claridad el carcter prohi-bitivo que contiene la norma.

7 PREZHUALDE, Alejandro, La postergacin institucional, LL. Sup. Adm.

2006, octubre, p. 1.8 CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho Administrativo, 6 edicin actualizada,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 151/157.

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La potestad otorgada al Presidente de la Nacin, en este caso, esexcepcional; por lo que su interpretacin deber realizarse siemprecon carcter sumamente restrictivo. Enseaba BIDARTCAMPOS9, quela prctica abusiva que en la cuestin exhibe el Derecho Consti-tucional material a partir de 1989, obliga a interpretar y aplicar elartculo 99, inciso 3 con extremada severidad y excepcionalidad,pese a la jurisprudencia complaciente de la Corte como en el casoPeralta de 1990.

En otros trminos, en esta situacin el Poder Ejecutivo ejerce

atribuciones que no le son propias, sino que son exclusivas del Po-der Legislativo. Por ello, si el criterio de interpretacin no fuerarestringido, se estara menoscabando arbitrariamente el principiocardinal de la divisin de poderes.

La previsin del constituyente, en relacin a la nulidad absolutae insanable como categora constitucional establecida expresamen-te, es la contracara de haber institucionalizado la competencia ju-risdiccional para este tipo de inconstitucionalidades. Es decir, que

si dictara el Presidente de la Nacin disposiciones legislativas fueradel marco constitucional, tendrn el efecto erga omnesde todas lasnulidades.

La nulidad no slo procede cuando no se congura un caso decircunstancias excepcionales, sino que tambin es posible decla-rarla cuando aun dndose los supuestos de emergencia o gravedad,cuyo dictado y sancin constituyen el camino inevitable, no se dacumplimiento a otros recaudos -como por ejemplo los requisitos pro-

cesales previstos-10

.Seguidamente la norma consagra la excepcin a la regla general,al disponer que; Solamente cuando circunstancias excepcionaleshicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos por esta

9 BIDARTCAMPOS, Germn J., Compendio de Derecho Constitucional, Edito-rial Ediar, Buenos Aires, 2004, p. 346/347.

10 BASTERRA, Marcela I., Los Decretos de Necesidad y Urgencia despus dela reforma de 1994. Adems de la letra de la Constitucin, hubo algn cambio?,Boletn de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, N 179, 2001.

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Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de normasque regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de lospartidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad yurgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministrosque debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete deministros.

En la redaccin queda evidenciada la gravedad y la necesidad quedeber tener la materia a legislar por va de decreto. nicamentesituaciones de estas caractersticas -deber tratarse de una notoria

y verdadera emergencia- habilitan al Poder Ejecutivo a atravesarla esfera de separacin de poderes, para hacer uso de facultadesprivativas del rgano legislativo.

En forma genrica los Ejecutivos en turno han interpretado quela normativa les otorga un amplio margen de discrecionalidad, pu-diendo utilizar los decretos ante una necesidad relativa. Ello porcuanto se encuentra ntimamente vinculada con los objetivos que elgobierno en ejercicio pretende llevar adelante durante su gestin,

independientemente de que desde otra ptica poltica, el logro deesas nalidades pueda no ser considerado necesario.La urgencia es una nocin esencialmente teleolgica, que cobra

una signicacin propia en relacin a los objetivos concretos hacialos que en cada caso aparece orientada. Una disposicin resulta ur-gente y necesaria, nicamente para atender cierta nalidad quese advierte amenazada en una coyuntura determinada. Desde estaperspectiva, los trminos urgente y necesidad, aparecen netamen-

te redimensionados adquiriendo nuevas perspectivas materiales11

.En este orden de ideas, es indispensable determinar el alcancede la formula circunstancias excepcionales que hacen imposible se-

guir el trmite ordinario de las leyes.Para que proceda el dictado de un DNU deben concurrir los si-

guientes elementos: a) una situacin de extrema necesidad, que

11 GILDOMNGUEZ, Andrs, Decretos de Necesidad y Urgencia y Controlde Constitucionalidad, La Corte Suprema de Justicia y un nuevo retroceso, LL,Suplemento de Derecho Constitucional, 04/08/2000, p. 6/12.

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ponga al Estado bajo el riesgo de continuidad. En esta hiptesis lautilizacin de estos instrumentos tiene la nalidad de sortear unacrisis de gran magnitud, y es inevitable el dictado de un Decreto, yaque si no se sanciona con la premura del caso, pueden devenir parala sociedad consecuencias graves de imposible reparacin ulterior;b) existencia de la debida y ponderada razonabilidad entre el nperseguido y las medidas adoptadas, para conjugar la crisis quedispone el decreto; y c) debe sancionarse con celeridad, dado que elobjeto es justamente evitar procedimientos ordinarios, que de ob-

servase, la solucin sera tarda12

.Se hace referencia a la necesidad, sta es algo ms que con-veniencia; es sinnimo de imprescindible. Se agrega urgencia, ylo urgente es lo que no puede esperar. Necesario y urgente aluden-entonces- a un decreto que solamente puede dictarse en circuns-tancias excepcionales en que, por ser imposible seguir el procedi-miento normal de formacin y sancin de las leyes, se hace impres-cindible emitir sin demora alguna la norma sustitutiva. Por ende,

ni el apuro presidencial en tomar la medida ni la conveniencia o lanecesidad de la misma, ni la urgencia valorada por el Ejecutivo, nila lentitud de las Cmaras, ni la hostilidad hacia un determinadoproyecto de ley, conguran aquella imposibilidad que en circuns-tancias extraordinarias habilita a dictar decretos de necesidad yurgencia 13.

Sin embargo, contrariando el espritu que se tuvo en miras enla ltima reforma a la Ley Fundamental, e incluso desvirtuando el

propio sistema, los DNU cada vez ganan mayor espacio en la prc-tica constitucional. Fueron y son utilizados de manera discrecionalpor los diferentes integrantes del Poder Ejecutivo, para legislar enrelacin a aquellos temas en los que no se pueden reunir los consen-sos parlamentarios exigidos.

12 AQUINOBRITOS, Armando, Los Decretos de Necesidad y Urgencia, Bole-

tn de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, N 166, 2000.13 BIDARTCAMPOS, Germn J., Los decretos de necesidad y urgencia, LL

2001-A, p. 1114.

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Tal situacin importa un falseamiento constitucional, dado queni de la letra ni de la nalidad de la norma se desprende que el su-puesto de dbil o pobre desempeo legislativo sea en modo algunouna condicin habilitante para el dictado de los decretos contempla-dos en el artculo 99, inciso 3 de la Constitucin.

De esta forma, la calidad de extraordinario -cualidad esencialde los DNU- pasa a ordinarizarse, desvirtuando el propsito de losmismos. Es importante recordar que la posibilidad de su dictado seha instalado en la Carta Magna para trascender el inters circuns-

tancial del detentador de turno; con ello, la solucin que importa elacto legislativo interesa a toda la sociedad afectada por el estado denecesidad, as como el trastorno que experimenta el poder, menos-cabado en su funcionamiento por la parlisis que padece, nada msy nada menos, que el cuerpo ms representativo de la conguracintriangular, el Congreso de la Nacin 14.

Siguiendo esta lnea argumental la Corte Suprema ha puntuali-zado en Verrocchi 15las condiciones bajo las cuales puede ejercer

el Poder Ejecutivo esta facultad. Entre las exigencias materiales,hace referencia a la existencia de un estado de necesidad congura-do por la imposibilidad del Congreso de dictar normas, o ante unasituacin de urgencia de tal envergadura que torne necesaria unasolucin inmediata. Tal sera el caso de acciones blicas o calamida-des naturales que impidan las sesiones ordinarias del Congreso, yen consecuencia, no pueda sancionar leyes; para concluir que en es-tos supuestos procede la utilizacin de este instituto. Asimismo, se-

ala expresamente que de los considerandos del decreto debe surgirla motivacin fctica que permita realizar el control de razonabili-dad, rearmando de esta forma la competencia del Poder Judicial

14 MIDN, Mario A., Decretos de Necesidad y Urgencia En la Constitu-cin Nacional y los Ordenamientos Provinciales -, Editorial La Ley, Buenos Aires,

2001. p. 209/210.15 CSJN, Fallos, 322:1726, Verrocchi, Ezio D. c/Administracin Nac. de

Aduanas, (1999).

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para efectuar un verdadero test de constitucionalidad, tema queser abordado en profundidad en el punto 4 del presente estudio.

Por si quedaba alguna duda acerca de la excepcionalidad de lasfacultades legislativas del Ejecutivo, la Constitucin se encarg deremarcar que ni aun en acontecimientos extraordinarios podrnejercerse dichas funciones especcamente en materia penal, tribu-taria, electoral o el rgimen de los partidos polticos.

Este tema fue analizado en el fallo Video Club Dreams 16. Lacontroversia se suscit por el denominado impuesto al video, esta-

blecido por los decretos 2736/9117

y 949/9218

, bajo la justicacin deemergencia cinematogrca. Estas disposiciones ordenaron queel gravamen dispuesto por el artculo 1 de la ley 17.741 19parapresenciar espectculos cinematogrcos, se aplicar adems, a laventa o locacin de todo tipo de videogramas, motivo por el cual elactor inicia una accin de amparo, alegando la inconstitucionalidadde los mencionados decretos.

El Alto Tribunal examin, entre otras cuestiones, los lmites ma-

teriales de los decretos de necesidad y urgencia. Haciendo hincapien el principio de legalidad tributaria, entendi que ste se sostieneen el sistema de la democracia representativa, y que bajo ningunacircunstancia se puede permitir el apartamiento del citado estn-dar, ni aun en los casos de calamidad pblica interna o emergenciaeconmica.

Los DNU cuestionados creaban impuestos, determinaban los su-jetos obligados al pago, asimismo, modicaban la ley 17.741 -Fa-

cultades de Inspeccin y tipicacin de Infracciones y Sanciones-,erigiendo al Instituto Nacional de Cinematografa en juez admi-

16 CSJN, Fallos, 318:1154, Video Club Dreams c/ Instituto Nacional deCinematografa, (1995).

17 Decreto N 2736/1991, publicado en el B.O. del 07/01/1992.

18 Decreto N 949/1992, publicado en el B.O. del 29/06/1992.19 Ley N 17.741, Ley de fomento de la actividad cinematogrca nacional,

publicada en el B.O. del 30/05/1968.

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nistrativo con facultad de control y scalizacin. Robusteciendo elprincipio constitucional de legalidad para la imposicin de tributos,concluy que los decretos referidos no eran compatibles con el rgi-men constitucional que surge de nuestra Carta poltica. Adems, laCorte record que si bien la clusula del artculo 99 expresamentecontempla entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de dictarDNU, prohbe tambin explcitamente el ejercicio de tal facultadextraordinaria -entre otras- en materia tributaria. Es destacable elactivismo judicial en torno al testde constitucionalidad que reali-

zara el Supremo cuando an no exista la ley reglamentaria.A mayor abundamiento, resta mencionar que el constituyenteestipul en el mismo artculo 99, inciso 3 Constitucional ciertos re-caudos formales: (...) sern decididos en acuerdo general de minis-tros que debern refrendarlos juntamente con el jefe de gabinete de

ministros.Estos requisitos deben cumplimentarse al momento desu dictado y con posterioridad a ste. La decisin es adoptada por elPresidente en acuerdo general de Ministros, incluido el Jefe de Ga-

binete. Es decir, la determinacin de dictar un decreto de necesidady urgencia debera estar presidida de debate en el seno del gabine-te. La Constitucin no indica qurum requerido para esa reunin;sin embargo, dado el carcter excepcional de la medida, el acuerdogeneral debe incluir a todos los Ministros, quienes una vez debatidoel asunto estn obligados a rmar el decreto 20.

3. La Comisin Bicameral Permanente como rgano

de control. Ley N 26.122.3. a.Integracin y dictmenes

El artculo 99, inciso 3 de la Ley Suprema in neestablece: Eljefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diezdas someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral

20 GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina -Comentaday Concordada-, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 299.

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Permanente, cuya composicin deber respetar la proporcin de lasrepresentaciones polticas de cada Cmara. Esta comisin elevarsu despacho en un plazo de diez das al plenario de cada Cmarapara su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarn lasCmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta dela totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmitey los alcances de la intervencin del Congreso. No obstante lo es-tipulado por la clusula constitucional, tal como se indicaba conanterioridad, la ley N 26.122 que crea la Comisin de referencia

recin fue sancionada en el ao 2006, es decir, doce aos despus dela reforma de 1994.De acuerdo con la norma reglamentaria, el Congreso va a reali-

zar labores materialmente constituyentes, por voluntad y encargo

del propio poder constituyente, ya que la misma ms que una ley de

desarrollo constitucional es una verdadera legislacin de integra-

cin constitucional, que cubre una laguna, un vaco forzoso, produc-

to de la impotencia poltica de la asamblea constituyente 21.

La nalidad de la norma surge con absoluta claridad del artculo1, al establecer; Esta ley tiene por objeto regular el trmite y losalcances de la intervencin del Congreso respecto de los decretosque dicta el Poder Ejecutivo: a) De necesidad y urgencia; b) Por de-legacin legislativa; c) De promulgacin parcial de leyes.

Seguidamente, se reere a la creacin de la Comisin BicameralPermanente 22, encargada de hacer el control efectivo sobre los ins-titutos mencionados.

21 SAGS, Nstor P., La regulacin legislativa de los decretos de necesidady urgencia, SJA, 18/10/2006.

22 Ley N 26.122, artculo 2.- La Comisin Bicameral Permanente previs-ta en los artculos 99, inciso 3, y 100, incisos 12 y 13 de la Constitucin Nacionalse rige por esta ley y las disposiciones de su reglamento interno; y tiene compe-

tencia para pronunciarse respecto de los decretos: a) de necesidad y urgencia; b)por delegacin legislativa; y c) de promulgacin parcial de leyes, dictados por elPoder Ejecutivo nacional en los trminos de los artculos 99, inciso 3; 76; 80 y 100,incisos 12 y 13 de la Constitucin Nacional.

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La Comisin est integrada por 8 (ocho) diputados y 8 (ocho) se-nadores, designados por el presidente de la Cmara a la que per-tenecen, previa propuesta de los bloques parlamentarios, y respe-tando la proporcin de las representaciones polticas 23. Sus miem-bros duran en sus funciones hasta la siguiente renovacin de laCmara, pudiendo ser reelectos 24. Esta composicin numrica hasido objeto de algunas crticas, por entenderse que no permite pre-servar la proporcin de las representaciones polticas del Congre-so, especialmente en Diputados. Si por el contrario, la cantidad de

miembros fuera mayor a diecisis, tendran ms representacin enla Comisin las minoras, sin menoscabo de la que corresponde a lamayora, dado que las primeras cumplen un rol fundamental en elcontrol de la gestin del Ejecutivo 25.

Estas objeciones son objeto de anlisis en el seno del Congresonacional, toda vez que existe un Proyecto de ley 26que propone au-mentar el nmero de miembros a 24 (veinticuatro) legisladores, 12(doce) diputados y 12 (doce) senadores. Asimismo prev que los blo-

ques de las representaciones polticas minoritarias debern tener,como mnimo, el 50% de los integrantes.La Comisin cumple funciones aun durante el receso del Poder

Legislativo 27, y sesiona cuando cuenta con la presencia de la mayo-

23 Ley 26.122, artculo 3.- La Comisin Bicameral Permanente est in-tegrada por OCHO (8) diputados y OCHO (8) senadores, designados por el Pre-

sidente de sus respectivas Cmaras a propuesta de los bloques parlamentariosrespetando la proporcin de las representaciones polticas.

24 Ley 26.122, artculo 4.- Los integrantes de la Comisin Bicameral Per-manente duran en el ejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovacin de laCmara a la que pertenecen y pueden ser reelectos.

25 LO, Flix, Cambiar para que nada cambie, La Nacin, 15/08/2006.

26 Proyecto de Ley presentado por el Senador Cano, Expte N S-795/10,

artculo 3.27 Ley 26.122, artculo 6.- La Comisin Bicameral Permanente cumple

funciones aun durante el receso del Congreso de la Nacin.

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ra absoluta de sus miembros 28. Los dictmenes deben ser suscrip-tos tambin por la mayora absoluta de sus miembros; en caso deque exista ms de uno, con igual nmero de rmas, el de mayoraes el que lleva la rma del presidente 29.

El artculo 10 de la ley ja los alcances del dictamen respecto delos decretos de necesidad y urgencia en los siguientes trminos: LaComisin Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la vali-dez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cadaCmara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronun-

ciarse expresamente sobre la adecuacin del decreto a los requisitosformales y sustanciales establecidos constitucionalmente para sudictado. Para emitir dictamen, la Comisin Bicameral Permanentepuede consultar a las comisiones permanentes competentes en fun-cin de la materia.

3. b.Requisitos formales

Los requisitos formales que la Comisin, como rgano de controldebe vericar son: a) que sean rmados en acuerdo general de Mi-nistros, con el refrendo de ellos, as como del Jefe de Gabinete; y b)que la presentacin se haya efectuado dentro del plazo previsto enla ley 30.

El signicado del Acuerdo General de Ministros ha dado lugara posturas contradictorias. Se ha interpretado desde que implicala necesidad de la simple mayora de Ministros, hasta que -a los

28 Ley 26.122, artculo 7.- La Comisin Bicameral Permanente sesionacuando cuenta con la presencia de la mayora absoluta de sus miembros.

29 Ley N 26.122, artculo 8.- Los dictmenes de la Comisin BicameralPermanente se conforman con la rma de la mayora absoluta de sus miembros yen caso de que haya ms de un dictamen con igual nmero de rmas, el dictamende mayora es el que lleva la rma del presidente.

30 BASTERRA, Marcela I., La Reglamentacin de los Decretos de necesidad yUrgencia, AAVV, El Poder Legislativo, Asociacin Argentina de Derecho Consti-tucional, Editorial Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2006, p. 11/12.

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efectos de que quede congurado el Acuerdo-es necesaria la una-nimidad del cuerpo ministerial.

Parte de la doctrina 31, por razones prcticas, considera que elcriterio que debe adoptarse es el de la simple mayora, por entenderque pocas veces es factible reunir a la totalidad de los Ministros,por diversos motivos funcionales. La tesis contraria 32, con acierto,sostiene que se requiere la unanimidad del cuerpo ministerial, yaque as lo justican la excepcionalidad y restriccin del trmite.

A pesar de lo indicado, en la prctica la Comisin adhiri al cri-

terio de simple mayora, es decir, se chequea que los decretos llevenla rma del Presidente de la Nacin, del Jefe de Gabinete y de almenos otros cinco Ministros, lo que no impide que en un futuro sepueda adoptar una postura ms restrictiva.

En cuanto al plazo de presentacin del decreto ante la Comisin,se puede armar que sta tiene facultades para rechazar in limineaquel decreto que fuera presentado despus de vencido el plazo queel Jefe de Gabinete tiene para hacerlo, o sea, de diez das 33.

El jefe de gabinete debe someter al control del Congreso los de-cretos pertinentes dentro de los 10 das, de lo contrario, la ley facul-ta a la Comisin a abocarsede ocio al tratamiento de los mismos 34.

31 COMADIRA, Julio Rodolfo, Los decretos de necesidad y urgencia en la re-forma constitucional, LL 1995-B, p. 825.

32 DROMI, Roberto y MENEM, Eduardo, La constitucin reformada. Comenta-da, interpretada y concordada, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994,p. 340.

33 PEREZHUALDE, Alejandro,Decretos de Necesidad y Urgencia: su ley espe-cial. Derecho Constitucional de la Reforma de 1994-II; Editorial Depalma, BuenosAires, 1995, p. 213 y ss.

34 Ley N 26.122, artculo 18.- En caso de que el Jefe de Gabinete no remita

en el plazo establecido a la Comisin Bicameral Permanente los decretos que re-glamenta esta ley, dicha Comisin se abocar de ocio a su tratamiento. Para ello,el plazo de diez das hbiles para dictaminar, se contar a partir del vencimientodel trmino establecido para la presentacin del Jefe de Gabinete.

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Actualmente existe en el Senado un proyecto de ley 35que pro-picia el siguiente trmite: En caso de que el Jefe de Gabinete noremita en el plazo establecido por la Constitucin de la Nacin a laComisin Bicameral Permanente los decretos que reglamenta estaley, los mismos quedarn sin efecto, salvaguardndose los derechosadquiridos durante su vigencia. Remitidos stos por el Jefe de Ga-binete, la Comisin deber cumplir con los plazos establecidos enesta ley para su tramitacin 36. Es de destacar que el Proyecto delSenador Cano 37, ante esta hiptesis, prescribe que los decretos ca-

recern de todo valor y ecacia jurdica, no pudiendo alegarse dere-cho adquirido alguno a su respecto.El plazo que tiene la Comisin para expedirse es tambin de 10

das desde que ste fue presentado por el Jefe de Gabinete 38, perosi transcurrido ese lapso temporal la Comisin no se expide, lasCmaras deben avocarse al expreso e inmediato tratamiento deldecreto de que se trate 39. La iniciativa de reforma es ms estrictaen este aspecto al jar un plazo concreto de 30 das corridos 40. En

35 Proyecto presentado por el Senador Romero, Expte. N S-0943/10.

36 Expte. N S-0943/10, artculo 2.

37 Expte. N S-795/10, artculo 6.

38 Ley N 26.122, artculo 19.- La Comisin Bicameral Permanente tieneun plazo de diez das hbiles contados desde la presentacin efectuada por elJefe de Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideraciny elevar el dictamen al plenario de cada una de las Cmaras. El dictamen de laComisin debe cumplir con los contenidos mnimos establecidos, segn el decretode que se trate, en los Captulos I, II, III del presente Ttulo.

39 Ley N 26.122, artculo 20.- Vencido el plazo a que hace referencia el ar-tculo anterior sin que la Comisin Bicameral Permanente haya elevado el corres-pondiente despacho, las Cmaras se abocarn al expreso e inmediato tratamiento

del decreto de que se trate de conformidad con lo establecido en los artculos 99,inciso 3 y 82 de la Constitucin Nacional.

40 Expte. N S-0943/10, artculo 3.

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similar sentido, lo establece el proyecto de los Senadores Prez Al-sina, Gonzlez de Duhalde, Estenssoro y Escudero 41.

3. c.Requisitos sustanciales

Como requisitos sustanciales la Comisin debe vericar el cumpli-miento del presupuesto habilitante para el dictado de un decreto deesta tipologa. Recordemos que el mismo est dado por la existenciade una situacin de excepcionalidad, traducida en la imposibilidad

de seguir el trmite ordinario del proceso de formacin y sancin delas leyes; siempre que no se trate de normas que regulen materiapenal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos.

Por ello, como fundamento de la medida se descartarn los crite-rios de mera conveniencia, ajenos a circunstancias de extremas denecesidad, puesto que la Constitucin no habilita a elegir discrecio-nalmente entre la sancin de una ley o la imposicin ms rpida deciertos contenidos materiales por medio de un decreto. Al respecto

BIDARTCAMPOS42

destacaba que, () de estar el Congreso en fun-ciones y presentarse una situacin sbita que demande la sancinde una ley, el Parlamento tendr que reunirse y actuar en conse-cuencia. De estar en receso deber ser convocado por el Poder Ejecu-tivo a extraordinarias, tal como la Constitucin argentina lo prev.

El trmite parlamentario para los tres tipos de decretos que debecontrolar la Comisin se encuentra previsto en el captulo IV, ttu-lo III de la ley reglamentaria, en los artculos 16 a 26. En primer

lugar, la norma ja la plena vigencia de los decretos dictados porel Poder Ejecutivo de acuerdo a las atribuciones conferidas en laConstitucin Nacional 43.

41 Expte N S-720/10, artculo 2.

42 BIDARTCAMPOS, Germn, Tratado Fundamental de Derecho Constitucio-

nal Argentino, t. II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1989, p. 85.43 Ley N 26.122, artculo 17.- Los decretos a que se reere esta ley dicta-

dos por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas por los artculos

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El artculo 22 dispone que las Cmaras se pronunciarn median-te sendas resoluciones, debiendo el rechazo o aprobacin de los de-cretos ser expreso conforme lo establecido en el artculo 82 de laConstitucin.

El dictamen de la Comisin debe abordarse, por imperativo cons-titucional, sin la menor dilacin -acto seguido de su recepcin- esdecir, de inmediato. Si una de las Cmaras incumple con esta tarea,incurre en un claro supuesto de inconstitucionalidad por omisin. Asu vez, si cada Sala est constitucionalmente conminada a conocer

y a tratar de inmediato el decreto, tambin tendr que expedirsesin demora, una vez concluido el tiempo razonable e indispensablepara debatir la norma 44.

Las Cmaras no pueden introducir enmiendas, agregados o su-presiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a laaceptacin o rechazo del contenido, mediante el voto de la mayoraabsoluta de los miembros presentes 45.

En este punto la ley presenta cierta imprecisin, dado que si una

Cmara aprueba el decreto y la otra lo rechaza, la normativa nadadice al respecto. Entonces, aqu cabra preguntarnos: qu pasa siuna de las Cmaras no est de acuerdo? Se necesita el acuerdo deambas? Qu valor tiene el silencio? Signica el silencio una con-validacin cta?

El miembro informante sobre el punto del dictamen de la ma-yora en la Convencin Constituyente, Garca Lema 46, expres: el

76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitucin Nacional, tienen plena vigencia de confor-midad a lo establecido en el artculo 2 del Cdigo Civil.

44 SAGS, Nstor P., La regulacin legislativa de los decretos, op. cit.

45 Ley N 26.122, artculo 23.- Las Cmaras no pueden introducir enmien-das, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribir-se a la aceptacin o rechazo de la norma mediante el voto de la mayora absoluta

de los miembros presentes.46 GARCALEMA, Alberto, Decretos de Necesidad y Urgencia. Delegacin

Legislativa. Agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes, AAVV,

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sentido que el artculo 71 bis (ahora art. 82) en cuanto establece queel Congreso debe expedirse expresamente sobre esta materia, signi-ca que tanto para la aprobacin del decreto como para su rechazodebe mediar una voluntad expresa del mismo. Agregando que conposterioridad a la reforma, la norma es sumamente clara y, por lotanto, no corresponde atribuir valor alguno al silencio.

Es claro, por lo tanto, que de la norma se desprende la intencinde que ambas Cmaras deben aprobar el decreto. Si una de stasno lo hiciere, el mismo quedara sin efecto. Esto es as, porque en

caso contrario supondra admitir que puede legislar una sola C-mara del Congreso. Justamente lo opuesto a la funcin esencial quela Constitucin encomienda al Poder Legislativo. En consecuencia,estamos en grado de armar que si la ley sancionada con la mayoraabsoluta de la totalidad de cada Cmara pudiera aceptar que slouna de las Cmaras convalidara el decreto, desvirtuara el n esen-cial de esta norma constitucional, que no es otro que establecer unfuerte control sobre las facultades legislativas que excepcional-

mente la propia Constitucin otorga al Poder Ejecutivo Nacional.En el caso de los decretos sometidos a control debe existir unamanifestacin expresa de aprobacin o rechazo por parte de la Co-misin, ya que el artculo 82 de la Constitucin Nacional y el art-culo 22 de la ley 26.122, excluyen todo intento de considerar conva-lidado un decreto por el mero silencio de la autoridad examinadora.

El estndar que se desprende de la regla enunciada, es que noexistiendo pronunciamiento expreso del rgano legislativo, sea ra-

ticando o rechazando, los DNU pierden validez y son nulos, denulidad absoluta. La regla constitucional es la invalidez, salvo quese den determinadas condiciones y, por lo tanto, la disposicin in-fraconstitucional que invierta el principio general es inconstitucio-nal 47.

La Reforma de la Constitucin, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1994,

p. 396/398.47 CAYUSO, Susana, La delegacin legislativa, los decretos de necesidad

y urgencia y la promulgacin parcial. Control poltico real o aparente, LL del

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El Congreso tiene una tarea expresamente encomendada, quees la de analizar la norma en todos sus aspectos, examinar su legi-timidad y cumplimiento de los recaudos, tanto formales como ma-teriales. Aprobar o rechazar, esa aprobacin o rechazo ser laque completa el acto y pone n al trmite establecido por la Cons-titucin. No caben pasos posteriores. No hay posibilidad de vetopresidencial, ni total ni parcial. El trmite termin en el Congreso.Esto es as porque se trata de un acto complejo que se integra conla voluntad del Ejecutivo -mediante el dictado del decreto de excep-

cin- y la del Legislativo -mediante la aprobacin o rechazo de lanorma- 48.Idntica solucin propicia el proyecto de reforma de la Ley

26.122, al manifestar expresamente que El rechazo por una de lasCmaras del Congreso, del decreto que se trate o la falta de pronun-ciamiento de cualquiera de ellas implicar su derogacin, quedandoa salvo los derechos adquiridos durante su vigencia 49.

Si las Cmaras rechazan el decreto, ello implica su derogacin de

acuerdo a lo que establece el artculo 2 del Cdigo Civil50

, quedan-do a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia. Por ltimo,la resolucin debe comunicarse al Poder Ejecutivo, a n que publi-que en el Boletn Ocial la resolucin de las Cmaras, que apruebao rechaza el decreto sometido a consideracin 51.

21/07/2006, p. 1.

48 PEREZHUALDE, Alejandro,Decretos de Necesidad y Urgencia, op. cit., p.222.

49 Expte. S-0943/10, artculo 6.

50 Cdigo Civil, artculo 2.- Las leyes no son obligatorias sino despus desu publicacin y desde el da que determinen. Si no designan tiempo, sern obli-gatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin ocial.

51 Ley N 26.122, artculo 26.- Las resoluciones de las Cmaras que aprue-ben o rechacen el decreto de que se trate, en los supuestos previstos en esta ley,sern comunicadas por su presidente al Poder Ejecutivo para su inmediata publi-cacin en el Boletn Ocial.

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4. El control judicial sobre los DNU. Estndares actuales

Tal como se adelantara, en el decisorio Video Club Dreams52la Corte mantiene el criterio expuesto en Peralta 53, rearmandosu atribucin para examinar el estado de emergencia. Sin embargoen el precedente Rodrguez 54, el Alto Tribunal renuncia expresa-mente al control de constitucionalidad de los decretos de necesidady urgencia. Deja sentada una postura de muy bajos estndares, alinterpretar que se trataba de una cuestin poltica no justiciable.

Entendiendo as que el contralor referido al anlisis de la oportuni-dad y procedencia de la emisin de este tipo de decretos por partedel Presidente, slo le corresponde al Congreso, que por otra parte,al momento no haba sancionado la ley reglamentaria.

En este precedente de 1997, si bien la CSJN reconoci que dichosinstrumentos eran susceptibles de menoscabar normas de mayor

jerarqua -supuesto en el cual caeran dentro de la rbita del controljudicial, as como en caso que no se cumplen los requisitos forma-

les exigidos-, el Alto Tribunal especic que se trataba del ejercicioprivativo de funciones propias de uno de los poderes del Estado yque slo podan ser sometidas al contralor del Poder Legislativo, aquien corresponde pronunciarse sobre la concurrencia de los extre-mos que habilitan el dictado de la norma de excepcin. O sea, queal Congreso le incumbe expedirse sobre la valoracin poltica de lospresupuestos fcticos que justican la sancin del DNU, as como laoportunidad, mrito y conveniencia de su contenido -conforme lo es-

tipulado por la Constitucin Nacional en el inciso 3 del artculo 99-.Siguiendo esta lnea argumental, resea que la contienda -pro-pia de la dinmica poltica- deba resolverse dentro del marco ins-titucional que la Ley Fundamental establece, que no es otro que elCongreso de la Nacin. La decisin contraria signicara -segn la

52 CSJN, Fallos, 318:1154.

53 CSJN, Fallos, 313:1513.

54 CSJN, Fallos, 320:2851.

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Corte- inmiscuirse en el ejercicio de funciones exclusivas del rganoque ostenta el mayor grado de representacin popular.

Rearmando esta tesis, BARRA55seala que no slo la oportuni-dad, mrito y conveniencia de lo decidido por el DNU escapan alcontrol judicial, sino tambin la excepcional razn de necesidad yurgencia que es una cuestin de valoracin poltica. Expresa igual-mente que esta postura es acorde al texto constitucional, que gene-ra una relacin entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo de natura-leza institucional y por denicin, no justiciable.

Posteriormente, en el fallo Verrocchi 56, retornaa la senda delcontrol expuesto en Video Club Dreams, sentencia en la que ar-gumenta a favor de la potestad otorgada constitucionalmente, paraexaminar si se cumplieron las exigencias materiales y formales enel dictado de aquellas normas.

Efectivamente, el Mximo Tribunal enuncia que est dispuestoa vericar si se cumplieron las exigencias materiales y formales enel dictado de DNU dado que: a) se enmarcan dentro del principiorepublicano, b) mantienen intangible el sistema de mutuos contro-les entre los Poderes, c) requieren la existencia de un estado denecesidad en trminos de c) imposibilidad del Congreso para dictarnormas, por ejemplo, en caso de una contienda blica o de desastresnaturales que impidan a los legisladores llegar a la Capital o, c )que la situacin que necesite solucin legislativa sea de una urgen-cia tal que deba ser solucionada inmediatamente, d) desestimanrazones de mera conveniencia para dictar los decretos, e) exige su-ciente motivacin fctica en los mismos considerandos de la normacuestionada para poder efectuar el pertinente control de razonabi-lidad y f) reclama el no aniquilamiento -ni aun en emergencia- delderecho limitado mediante la norma 57.

55 BARRA, Rodolfo C., Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodr-guez, LL 1998B, p. 1362.

56 CSJN, Fallos, 322:1726.

57 GELLI, Mara Anglica, Controles sobre los decretos de necesidad y ur-gencia. De Rodrguez a Verrocchi, el regreso de Peralta?, LL, 2000-A, p. 86.

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La causal habilitante mencionada ante la imposibilidad del Po-der Legislativo para dictar normas, dio lugar a una fundada crticapor parte de MIDN, quien cuestiona al Alto Tribunal el reconoci-miento al Poder Ejecutivo de una facultad por dems discrecional,donde la oportunidad y conveniencia imponen sus propias reglas.Para el citado autor, el fallo cay en una innecesaria ambigedadque conduce a la apertura de una nueva brecha institucional en lamateria 58.

Por otra parte, cabe agregar que es sumamente peligroso el es-

tndar de eterna emergencia. Al admitir que la omisin de unplazo en la duracin de la medida no constituye un elemento des-calicante de la validez de la norma, y que es el Poder Ejecutivo elrgano facultado -en la medida en que se superen las causales quele dieron origen- para dejar sin efecto en forma parcial o total lodispuesto en el decreto, la Corte Suprema deja en manos del mismoPoder que emiti el acto, el control de razonabilidad de la medida.Es esencial que las excepcionales situaciones de emergencia tengan

un lmite temporal estricto, de lo contrario, la crisis se convierte enuna peligrosa regla que afecta el ncleo esencial del sistema demo-crtico 59.

En idntico sentido se pronuncia en el precedente Guida60,alsealar que se trata de actos complejos que forzosamente requierenla intervencin del Poder Legislativo, a n de otorgarles la legiti-midad necesaria. El hecho de que el Congreso haya asumido susfacultades de contralor, () no descarta sino refuerza el necesario

control de constitucionalidad inherente al Poder Judicial de la Na-cin () (Considerando 9 del voto del Ministro FAYT).Poco tiempo despus, le toca a la Corte expedirse sobre el pa-

58 MIDN, Mario, Decretos de necesidad y urgencia. Verrocchi: empatetcnico entre la libertad y el poder, LL 1999-E, p. 590.

59 BASTERRA, Marcela I., La Reglamentacin de los Decretos de necesidad y

Urgencia, op. cit., p. 8.60 CSJN, Fallos, 323:1566, Guida, Liliana c/Poder Ejecutivo Nacional,

(2000).

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quete de legislacin de emergencia 61que dio lugar al denominadocorralito nanciero. En los fallos Smith 62y San Luis 63decla-r la inconstitucionalidad de la normativa referida 64. Aproximada-mente un ao despus, en la sentencia Cabrera 65consider quequienes aceptaron voluntariamente y sin reserva la pesicacin ola desafectacin de sus depsitos en dlares, no podan pretenderrecuperar la diferencia.

A los tres meses el Tribunal se pronuncia en el caso Bustos 66,precedente en el que resuelve que del plexo normativo resulta cla-

ramente que a los depositantes en dlares estadounidenses se lesofreci la opcin de obtener su devolucin en pesos argentinos endiversos plazos, o bien en la moneda de origen pero en bonos del Te-soro y a plazos ms prolongados; motivos por los que concluye quela garanta de propiedad constitucional se encontraba resguardada.

Argentina atraves quiz la crisis ms grande de su historia;sin embargo, aun esas situaciones de emergencia y sus consecuen-cias deben encuadrarse dentro de la Constitucin, y utilizar los re-

61 Decreto N 15701/2001, publicado en el B.O. del 03/12/2001; Ley N25.562, Ley de emergencia pblica y de reforma del rgimen cambiario, publi-cada en el B.O del 07/01/2002; Decreto N 214/2002, publicado en el B.O. del03/02/2002; entre otros.

62 CSJN, Fallos, 325:28, Banco de Galicia y Buenos Aires s/solicita interv.urgente en: Smith, Carlos A. con P.E.N. s/sumarsimo, (2002).

63 CSJN, Fallos, 326:417, Provincia de San Luis c/Estado Nacional, (2003).

64 Amplese en BASTERRA, Marcela I., El Derecho de propiedad en Argentina atravs de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Revista Iberoameri-cana de Derecho Constitucional -ao I- Nmero I, Ciudad Autnoma de Buenos Aires,noviembre de 2003.

65 CSJN, Fallos, 327:2905, Cabrera, Gernimo Rafael y otro c/Poder Eje-cutivo Nacional, (2004). Puede verse de BASTERRA, Marcela I., El fallo Cabrera.Los vaivenesde nuestro Mximo Tribunal en busca de un estndar razonable en

torno a la proteccin del derecho de propiedad, 2004-III-191, SJA 01/09/2004.66 CSJN, Fallos, 327:4495, Bustos, Alberto R. y otros c/Estado Nacional y

otros, (2004).

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prudencia reseada del Mximo Tribunal; que por ejemplo en eldecisorio Rodrguez, alejado de una interpretacin congruente conla norma fundamental, se autolimita y no ejerce el control de cons-titucionalidad, al que deben ser sometidos los actos emanados delos distintos poderes, en cumplimento de una de las reglas bsicasque componen el rule of law.

No obstante, poco tiempo despus se produce un viraje trascen-dental: el Mximo Tribunal se aleja de la doctrina expuesta a tra-vs del fallo Verrocchi, considerando que es facultad del Poder

Judicial analizar los presupuestos habilitantes de los reglamentosde emergencia. Esta postura es rearmada y ampliada en la ltimasentencia (2010) sobre de control de DNU; Consumidores Argen-tinos 67, en la que enfatiz que es deber de la Justicia examinar silas circunstancias invocadas para dictar un decreto de necesidad yurgencia son excepcionales, dado que en la hiptesis contraria, lafacultad ejercida por el Poder Ejecutivo carece del sustento fcticoconstitucional que la justique.

Enrolndose en la tesis diametralmente opuesta a la del fallo Ro-drguez, subray que el precepto constitucional habilita al PoderJudicial a vericar en cada caso concreto la existencia de las pautasrequeridas para emitir un decreto de excepcin, sin que ello importeen modo alguno atribuirse facultades propias del Poder Legislativo.

El iterdiscursivo expuesto rechaza el uso meramente poltico quese pretenda efectuar de los decretos. Tal es el caso, por ejemplo, deapelar a dichos instrumentos frente a la ausencia de las mayoras obli-

gatorias para generar los consensos que requieren la aprobacin de lasleyes, alegando que de lo contrario se pone en riesgo la gobernabilidad.La sentencia es contundente: por encima de cualquier poltica

pblica que se promueva est el respeto a las normas constitu-cionales, lo que signica que por regla la competencia de legislarcorresponde al Congreso y slo por excepcin al Ejecutivo. Si unapoltica pblica no alcanza el consenso necesario de las fuerzas par-

67 CSJN, Consumidores Argentinos c/EN -PEN- Dto.558/02-SS-ley 20.091,(2010), op. cit.

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lamentarias mayoritarias, deber ser adaptada a las exigencias desta, pero nunca podrn burlarse mediante el dictado de un DNU.Pues su utilizacin implica el uso de un recurso excepcional, y noun mecanismo que desconozca la voluntad popular, orfebre de di-chas mayoras 68.

En un Estado constitucional de Derecho, es lgico suponer queel Poder Ejecutivo no pueda sustituir discrecionalmente el funcio-namiento del Congreso, y mucho menos, que sus atribuciones ex-cepcionales no se encuentren sujetas al control judicial. Ejerciendo

un encomiable activismo, la Corte se encarg de realzar su funcincomo ltima intrprete de la Constitucin Nacional, especicandoque sus facultades de contralor alcanzan el anlisis de los requisi-tos sustanciales expresados en la Ley Fundamental, y no son sloun mero control sobre los formales.

4. a.Consumidores Argentinos c/EN -PEN-.

La Asociacin Consumidores Argentinos -para la defensa, educa-cin e informacin del consumidor-, inicia una accin de amparo con-tra el Poder Ejecutivo Nacional, con la nalidad de que se declare lainconstitucionalidad del DNU 558/2002 69, por entender que esta nor-mativa modicaba sustancialmente la ley de entidades de seguros 70.

Maniesta en primer trmino, que el artculo 1 71del decretoincorpora la posibilidad de que las empresas aseguradoras, fren-

68 PIZZOLO, Calogero, La emergencia para la Constitucin es excepcionali-dad y al juez corresponde controlar la existencia, LL 02/06/2010, p. 6.

69 Decreto N 558/2002, publicado en el B.O. del 03/04/2002.

70 Ley N 20.091, publicada en el B.O. del 07/02/1973.

71 Decreto N 558/2002, artculo 1.- Incorpranse a continuacin del ltimoprrafo del Artculo 29 de la Ley N 20.091 y modicatorias, los siguientes: Ante

situaciones de iliquidez transitoria de las entidades aseguradoras, la SUPERIN-TENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIN dependiente de la SUBSECRE-TARA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARA DE FINANZAS delMINISTERIO DE ECONOMA podr eximirlas de la prohibicin prevista en el

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te a una situacin de iliquidez transitoria, constituyan deuda su-bordinada a los privilegios generales y especiales emanados de loscontratos de seguros. En segundo trmino, que el artculo 2 72de

inciso g) del presente artculo. Los aseguradores podrn realizar y constituir deu-da subordinada a los privilegios generales y especiales derivados de los contratosde seguros, y sujeta a la reglamentacin que je la autoridad de control.

72 Decreto N 558/2002, artculo 2.- Sustityese el Artculo 31 de la Ley N20.091 y modicatorias por el siguiente: ARTCULO 31. - Cuando la entidad seencuentre en algunos de los supuestos previstos en el Artculo 86 de la presenteley, la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIN dependiente dela SUBSECRETARA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SECRETARA DEFINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMA la intimar para que d explica-ciones en un plazo de CINCO (5) das hbiles. Recibidas stas y, segn la ndole ygravedad de la causal, la autoridad de control podr intimar a la entidad para quecorrija la situacin en un plazo que no podr exceder de QUINCE (15) das hbileso, para que presente un Plan de Regularizacin y Saneamiento, dentro de igualplazo, que deber ser aprobado por la autoridad de control y cumplido en los pla-

zos y condiciones que aqulla establezca. El Plan de Regularizacin y Saneamien-to podr contemplar distintos mecanismos: a) Aportes de capital. b) Fusin. c)Administracin con opcin a compra o fusin. d) Cesin de cartera, siendo inapli-cable a estos casos la Ley de Transferencia de Fondo de Comercio y la publicidaddispuesta en el Artculo 47 de la presente ley. e) Exclusin del patrimonio de de-terminados activos (tangibles o no) y pasivos de la aseguradora y la transmisina ttulo oneroso de ellos a otra aseguradora y/o la constitucin de deicomisos. Alos actos motivados por las medidas previstas en este inciso no les ser aplicablela Ley de Transferencia de Fondo de Comercio ni la publicidad ordenada en el Ar-tculo 47 de la presente ley. No podrn iniciarse actos de ejecucin forzada sobre

los activos excluidos por aplicacin de este inciso, salvo que tuvieren por objetoel cobro de un crdito hipotecario o prendario. Tampoco podrn trabarse medidascautelares sobre tales activos. En caso de que alguna de estas medidas haya sidoiniciada o trabada, el juez interviniente, para permitir el uso de las facultades delpresente inciso, ordenar el inmediato levantamiento de los embargos y/o inhibi-ciones generales trabados. Los actos autorizados, encomendados o dispuestos porla autoridad de control que importen transferencias de activos y pasivos no estnsujetos a autorizacin judicial alguna ni pueden ser reputados inecaces respectode los acreedores de la entidad aseguradora que fuere la propietaria de los activos

excluidos, an cuando existiera un estado de insolvencia anterior a la exclusin.Los acreedores de la entidad aseguradora no tendrn accin o derecho algunocontra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especialesque recaigan sobre bienes determinados. La autoridad de control, a n de viabi-

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la normativa cuestionada contemplaba cesiones de cartera sinla exigencia de publicidad, exclusin de activos de la asegura-dora, imposibilidad de realizar actos de ejecucin forzada sobreaquellos activos que haban sido excluidos; adems de trabarmedidas cautelares sobre los mismos. De esta manera, con ra-zn argumenta que se menoscababan derechos constituciona-les, especficamente los garantizados en los artculos 17 73, 18 74,

lizar el cumplimiento del Plan de Regularizacin y Saneamiento y la continuidadoperativa de la entidad, podr admitir con carcter temporario, excepciones a loslmites y relaciones tcnicas pertinentes, sin que sea necesario imponer la medidade prohibicin de celebrar nuevos contratos de seguros. Durante el proceso dereestructuracin de una entidad aseguradora, las normas de la presente ley ylas resoluciones de la SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACINdependiente de la SUBSECRETARA DE SERVICIOS FINANCIEROS de la SE-CRETARA DE FINANZAS del MINISTERIO DE ECONOMA prevalecen sobrelas normas que regulan el tipo de sociedad de que se trate, y sobre las resolucioneso actos de los rganos de scalizacin de la persona jurdica.

73 Constitucin Nacional, artculo 17.- La propiedad es inviolable, y nin-gn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentenciafundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calicadapor ley y previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones quese expresan en el art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en virtud de leyo de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de suobra, invento o descubrimiento, por el trmino que le acuerde la ley. La consca-cin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningncuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.

74 Constitucin Nacional, artculo 18.- Ningn habitante de la Nacin pue-de ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, nijuzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la leyantes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo;ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviola-ble la defensa enjuicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley deter-

minar en qu casos y con qu justicativos podr procederse a su allanamiento yocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas,toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas ylimpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda

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42 75, 75 inciso 12 76y 109 77de la Carta Fundamental.Tanto el juez de primera instancia como la Alzada, hacen lu-

gar a la demanda, destacando que no es suciente la situacin deemergencia para habilitar el dictado de un decreto de necesidad yurgencia, sino que adems se exige que medie una circunstanciaexcepcional que haga imposible llevar a cabo el trmite legislativo.Este ltimo requisito no se encontraba presente en la causa, ya queel Congreso estaba en perodo de sesiones ordinarias. Asimismo, laCmarasubray que la norma en cuestin era de regulacin per-

manente y modicaba leyes, lo que sin duda signicaba un aparta-

medida que a pretexto de precaucin conduzca a morticarlos ms all de lo queaquella exija, har responsable al juez que la autorice.

75 Constitucin Nacional, artculo 42.- Los consumidores y usuarios de bie-nes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de susalud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a lalibertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridadesproveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el consumo, a ladefensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al con-trol de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eciencia de los ser-vicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de usuarios.La legislacin establecer procedimientos ecaces para la prevencin y solucinde conictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencianacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumido-res y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.

76 Constitucin Nacional, artculo 75.- Corresponde al Congreso: () 12.Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguri-dad Social, en cuerpos unicados o separados, sin que tales cdigos alteren lasjurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales oprovinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas juris-dicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturaliza-cin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcinen benecio de la Argentina; as como sobre bancarrotas, sobre falsicacin de lamoneda corriente y documentos pblicos del estado, y las que requiera el estable-cimiento del juicio por jurados.

77 Constitucin Nacional, artculo 109.- En ningn caso el Presidente dela Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causaspendientes o restablecer las fenecidas.

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miento claro de la Carta Magna. Contra este pronunciamiento, eldemandado interpuso recurso extraordinario. No obstante, la CorteSuprema en consonancia con el texto constitucional, esgrime sli-dos argumentos y conrma la sentencia cuestionada.

El Mximo Tribunal juzg necesario jar los requisitos indispen-sables que deben cumplimentarse, para que el dictado de un DNUsea considerado vlido en trminos constitucionales.

A tal efecto, destac el propsito que haba motivado a los conven-cionales constituyentes de 1994 para incorporar dicho instituto a la

Ley Fundamental. Hasta ese entonces, la Constitucin formal noreceptaba los DNU, sin embargo, la realidad institucional eviden-ciaba lo contrario. En el entendimiento de que este tipo de norma-tivas conlleva a un severo deterioro, tanto del sistema republicano,como democrtico, y que la incorporacin expresa de esta potestadnormativa a favor del Poder Ejecutivo fue realizada con la intencinde garantizar transparencia, celeridad y ecacia, es que se decidireglar este instituto de emergencia. Por tal razn, se introdujeron

parmetros de interpretacin restrictivos y coherentes con las nor-mas, valores y estndares del sistema constitucional argentino.El principio cardinal que rige el funcionamiento del Estado Cons-

titucional, es la divisin de poderes y el control recproco entre stos.Al Congreso le incumbe legislar, el Poder Ejecutivo tiene funcionesreglamentarias y, por ltimo, el Poder Judicial ejerce el control deconstitucionalidad de las normas jurdicas. En consecuencia, el Pre-sidente no puede atribuirse funciones que son propias y exclusivas

del rgano legislativo.El inciso 3 del artculo 99 de la Ley Suprema establece que elPoder Ejecutivo solamente podr emitir disposiciones de carcterlegislativo, cuando circunstancias excepcionales hicieran imposibleseguir los tramites ordinarios previstos para la sancin de las leyes,y siempre que no se trate de normas que regulen materia penal,tributaria, electoral o rgimen de partidos polticos.

Inmediatamente despus, la citada clusula dispone los requisi-

tos formales para la comunicacin a la Comisin Bicameral Perma-nente, as como el tratamiento del decreto en ambas Cmaras delCongreso.

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no cumplimentar las circunstancias fcticas que exige la Ley Fun-damental, por lo que decidi conrmar la sentencia apelada.

Si bien la Ministro HIGHTONDENOLASCOespecic que la normaen cuestin -de naturaleza comercial- no versaba sobre una de lasmaterias vedadas por el texto constitucional y hace hincapi en queel decreto fue dictado con anterioridad a la ley que crea la ComisinBicameral Permanente, entendi igualmente que el Poder Judicialse encontraba habilitado a estudiar los requisitos necesarios para

justicar la adopcin de esta medida excepcional, ante la inexisten-

cia del debido control legislativo.Apunta que la norma fue dictada en el contexto de una de lascrisis ms agudas por las que atraves el pas, pero destac que noexista acontecimiento alguno que permitiera inferir que la regla-mentacin tuviera por objeto salvaguardar los intereses generalesde la comunidad. Mxime teniendo en cuenta que se trataba de unadisposicin de regulacin permanente, que exceda la situacin deemergencia en la que se pretenda legitimar su dictado.

Por estas razones, juzga que no estaban congurados los requisi-tos contemplados por la Constitucin Nacional, lo que evidenciabala invalidez del decreto.

En similar sentido, el ministro MAQUEDApuntualiza en su votoque la validez constitucional de un DNU est supeditada bsica-mente a los siguientes recaudos: 1) la intervencin legislativa quepermita manifestar la voluntad del Congreso Nacional de raticaro derogar la medida y, 2) la concurrencia de razones de necesidad

y urgencia.Dado que en el caso de marras no se encuentran acreditados losrequisitos mencionados, es dable concluir que el decreto no supera-ba el test de constitucionalidad.

Finalmente, la JuezARGIBAYsiguiendo la tesis que haba expues-to en el fallo Massa 78, subray que toda disposicin de carcterlegislativo dictada por el Poder Ejecutivo debe reputarseprima fa-

78 CSJN, Fallos, 329:5913, Massa, Juan Agustn c/Poder Ejecutivo Nacio-nal, (2006).

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cie inconstitucional, salvo que se compruebe el cumplimiento de lascondiciones establecidas en el tercero y cuarto prrafo del artculo99, inciso 3 de la Ley Suprema 79.

5. Conclusiones

Los artculos 99, inciso 3 y 76 de la Constitucin Nacional fue-ron incorporados con una disposicin previa, expresamente dene-gatoria en ambos casos, sobre el uso de potestades legislativas por

parte del Poder Ejecutivo.Posteriormente, ambas normas establecen en forma taxativay limitada, cmo, cundo y bajo qu condiciones, el Presidente enturno podr hacer uso de esas extraordinarias atribuciones. Estaredaccin guarda absoluta consonancia con los objetivos que tuvola reforma de 1994 y con los principios bsicos del Estado Constitu-cional y Democrtico de Derecho.

Si bien en principio puede interpretarse como zigzagueante

la doctrina sobre el control judicial de estas facultades de excep-cin, a partir de la generalidad de los mencionados precedentes,en especial de la sentencia que surge del caso Consumidores ar-gentinos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin establece elcarcter excepcionalsimo que tiene este instituto de emergencia.Contribuyendo as notablemente a limitar el ejercicio abusivo dela utilizacin de Decretos de Necesidad y Urgencia, y con ello, alcumplimiento del principio constitucional bsico en materia de de-

legaciones legislativas que el Congreso hace de manera excepcionalen favor del Poder Ejecutivo.El Tribunal enfrent la realidad, evitando refugiarse en una

cuestin meramente formal. Actualmente se ha convertido en reglala potestad del Poder Judicial para juzgar la constitucionalidad delos recaudos invocados unilateralmente por el Ejecutivo para ejer-

79 Puede ampliarse en BASTERRA, Marcela I., El fallo Massa. Fue la de-cisin nal en torno a la pesicacin? Ejerci la Corte la tarea del control deConstitucionalidad?, Suplemento JA, LexisNexis 2007-II, Fascculo 4, p.19.

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cer facultades fuera de las potestades ordinarias que establece laCarta Poltica.

El rasgo fundamental de las prcticas legislativas excepcionaleses justamente la limitacin temporal y razonable del ejercicio de losderechos para la adopcin de remedios jurdicos extraordinarios.ste es el momento oportuno para detener el avance del Poder Eje-cutivo por sobre el Poder Legislativo, ejerciendo un fuerte control,que a su vez redundar en la recuperacin de la deteriorada calidadinstitucional de nuestra democracia.

Por ltimo, es relevante destacar que con excelente criterio se vi-goriza el principio que nunca debi generar duda alguna, en sentidoque () el texto de la Constitucin Nacional no habilita a elegirdiscrecionalmente entre la sancin de una ley o la imposicin msrpida de ciertos contenidos material por medio de un decreto.