Revista51 94

Embed Size (px)

Text of Revista51 94

  • Revista da EMERJ, v. 13, n 51, 201094

    A Legitimidade da Defensoria Pblica para a Tutela dos

    Interesses Difusos (Uma Abordagem Positiva)

    Jos Augusto Garcia de SousaDefensor Pblico no Estado do Rio de Janei-ro. Mestre em Direito pela UERJ. Profes-sor de Direito Processual Civil da UERJ, da Fundao Getlio Vargas (RJ) e da EMERJ.

    1. INTRODUOEm 2007, a Lei 11.448, alterando o art. 5 da Lei 7.347/85,

    concedeu Defensoria Pblica, de maneira ampla, legitimidade para a propositura de aes civis pblicas.1 Tratou-se, na verdade, de uma lei mais declaratria do que constitutiva, na medida em que a Defensoria, mesmo sem norma expressa, j detinha e exercia a legitimidade para aes coletivas.2 Sem embargo, logo

    1 A Lei Complementar 132/09, que alterou significativamente a Lei Complementar 80/94 (a lei orgnica da Defensoria Pblica), veio ratificar a legitimidade coletiva da instituio, como ser visto adiante.2 Sustentando o entendimento de que a Defensoria j possua a legitimidade, confiram-se: Fbio Costa Soares, Acesso do hipossuficiente justia. A Defensoria Pblica e a tutela dos interesses coletivos lato sensu dos necessitados, in Raphael Augusto Sofiati de Queiroz (org.), Acesso Justia, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002; Adriana Silva de Britto, A De-fensoria Pblica e a Tutela Coletiva: o encontro das ondas renovatrias potencializando o acesso justia, dissertao de mestrado apresentada na UERJ (orientao de Aluisio Gon-alves de Castro Mendes), 2006; Jos Augusto Garcia de Sousa, A nova Lei 11.448/07, os escopos extrajurdicos do processo e a velha legitimidade da Defensoria Pblica para aes coletivas, in Jos Augusto Garcia de Sousa (coord.), A Defensoria Pblica e os Processos Coletivos: comemorando a Lei 11.448, de 15 de janeiro de 2007, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008; Daniele Regina Marchi Nagai Carnaz, Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Luiz Manoel Gomes Jnior, Legitimidade da Defensoria Pblica para propositura de aes civis pblicas, Revista de Processo, n 163, set. 2008, esp. p. 293.

  • 95Revista da EMERJ, v. 13, n 51, 2010

    vieram as (esperadas) reaes positivao da legitimidade da De-fensoria, sobretudo no que tange aos interesses difusos.3 Instalada a polmica, faz-se necessrio no deixar que a questo escape do ter-reno da racionalidade jurdica. o que se pretende aqui. Com base em nosso sistema positivo mas sem dispensar, naturalmente, uma hermenutica aberta, como convm ao paradigma neoconstitucio-nalista , buscaremos demonstrar que a legitimidade da Defensoria para a defesa de direitos difusos nada tem de extravagante. Muito pelo contrrio, acha-se a um terreno extremamente propcio para a instituio atuar, a bem da sua imensa clientela.

    Antes porm da abordagem direta do tema, vale visitar a Defensoria Pblica constitucional e suas funes.

    2. A DEFENSORIA PBLICA CONSTITUCIONAL E SUAS FUNES: A SUPERAO DO INDIVIDUALISMO E A CONSTRUO DE UM PER-FIL MAIS SOLIDARISTA4

    Qual o regime constitucional da Defensoria Pblica?A Constituio de 1988 foi bastante econmica em relao

    Defensoria, deferindo-lhe apenas um dispositivo, o art. 134, ligado umbilicalmente ao art. 5, LXXIV, este cuidando do direito funda-mental assistncia jurdica integral e gratuita aos que compro-varem insuficincia de recursos. Segundo a literalidade do art. 134, caput, da nossa Carta, a Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orien-

    3 A propsito, foi a Lei 11.448/07 alvo de ao direta de inconstitucionalidade proposta pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico (CONAMP), que alegou, apesar da norma expressa do art. 129, 1, da Constituio (A legitimidade do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta Constituio e na lei), que a norma impugnada (...) afeta di-retamente atribuio do Ministrio Pblico, pois ele , entre outros, o legitimado para tal propositura. A incluso da Defensoria Pblica no rol dos legitimados impede, pois, o Minis-trio Pblico de exercer, plenamente, as suas atividades. A ADIn 3.943-1 foi distribuda Min. Crmen Lcia Antunes Rocha, no tendo havido julgamento at o tempo da elaborao do presente texto (maio de 2010).4 Para um aprofundamento das questes tratadas neste tpico, permita-se a remisso a Jos Augusto Garcia de Sousa, O destino de Gaia e as funes constitucionais da Defensoria Pblica (revisitadas): ainda faz sentido a viso individualista a respeito da instituio?, Revista de Direito do Estado, n 14, abr./jun. 2009.

  • Revista da EMERJ, v. 13, n 51, 201096

    tao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.

    Da leitura do texto constitucional, percebe-se claramente que foi deixada uma larga margem de manobra, ao legislador e ao intrprete, para a construo do perfil institucional mais adequa-do aos reclamos do solo e do tempo. Com efeito, a Defensoria Pblica constitucional est assentada em clusulas generosamen-te abertas, como essencial, necessitados, assistncia jurdica integral e insuficincia de recursos. Qual o real alcance da essencialidade da instituio ou da assistncia integral que deve prestar? De que necessitados e de que insuficincia de recursos se cogita? S os carentes sob o prisma econmico podem ser atendi-dos? E quando carentes econmicos estiverem de braos dados, em alguma relao incindvel, com pessoas no carentes? E se a proteo direta de uma pessoa abastada aproveitar reflexamente a um pobre? Todas essas questes, e muitas outras, no encontram no texto constitucional uma resposta ptrea e definitiva, muito pelo contrrio. Nitidez maior s existe quanto ao norte bsico da Defensoria: o acesso substancial justia prometido pelo Estado brasileiro.

    Dessa forma, a parcimnia do constituinte de 1988 em re-lao Defensoria Pblica teve um aspecto favorvel e desafia-dor. Positivaram-se apenas algumas chaves hermenuticas, que podem, se manuseadas com sensibilidade, abrir caminho para o aprimoramento da instituio em termos normativos e prticos.

    Para o presente texto, importa especialmente a identifica-o dos necessitados que podem ser atendidos pela Defensoria Pblica. Quem so eles? Trata-se de expresso constitucional que deve ser interpretada restritiva ou ampliativamente?

    H muitos anos, refletindo sobre esse tema em outro tra-balho,5 chegamos concluso de que a tendncia, no tocante s atribuies da Defensoria, era claramente expansiva, sobretudo

    5 Jos Augusto Garcia de Sousa, Solidarismo jurdico, acesso justia e funes atpicas da Defensoria Pblica: a aplicao do mtodo instrumentalista na busca de um perfil insti-tucional adequado, Revista de Direito da Associao dos Defensores Pblicos do Estado do Rio de Janeiro, n 1, jul./set. 2002.

  • 97Revista da EMERJ, v. 13, n 51, 2010

    quanto s chamadas funes atpicas, aquelas que se desen-volvem independentemente da situao de carncia econmica/financeira do beneficirio.6 Nossa concluso baseou-se em vrios fatores contemporneos, como o avano do solidarismo no Direito favorecendo considervel dessubjetivao da ordem jurdica e a pluralizao do fenmeno da carncia.7

    Era inevitvel, realmente, a superao progressiva da lgi-ca individualista que sempre presidiu as funes institucionais, em favor de uma nova racionalidade, mais afinada com os anseios so-lidaristas da sociedade de massa e necessariamente preocupada com a questo ecolgica em que vivemos. Dentro dessa nova ra-cionalidade, impunha-se o crescimento das funes atpicas, pas-sando a Defensoria a patrocinar no s direitos individuais de pes-soas carentes, mas tambm interesses de grupos e ainda valores objetivos da ordem jurdica. Mais: passando a privilegiar trabalhos de natureza preventiva (como a prestao de informao jurdica a uma coletividade), sem um destinatrio determinado.8

    6 Nesse sentido, o saudoso Slvio Roberto Mello Moraes (Princpios Institucionais da De-fensoria Pblica: Lei Complementar 80, de 12.1.1994 anotada, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 24): Tpicas seriam aquelas funes exercidas pela Defensoria Pblica na defesa de direitos e interesses dos hipossuficientes. E atpicas seriam aquelas outras exercidas independentemente da situao econmica daquele ou daqueles beneficiados com a atuao da Instituio (a exemplo da defesa do ru sem advogado na rea criminal, bem como a curadoria especial no cvel).7 O fenmeno da carncia, extremamente multifacetado nos dias de hoje, tem merecido, para fins de proteo, uma compreenso abrangente, isenta de reducionismos. O Cdigo de Defesa do Consumidor marca de forma clara essa tendncia: a vulnerabilidade econmica do consumidor apenas uma das vrias vulnerabilidades consideradas. Repare-se o prprio texto constitucional: vrios dos instrumentos previstos no art. 5 a saber, o direito de petio e o direito de certido; a ao popular, salvo comprovada m-f; a ao de ha-beas corpus; a ao de habeas data e, na forma da lei, os atos necessrios ao exerccio da cidadania foram positivados com a clusula expressa da gratuidade, o que indica nitida-mente a preocupao com o acesso amplo, desvinculado de qualquer cogitao a respeito da fortuna do beneficirio.8 Confira-se a respeito o magistrio de Ada Pellegrini Grinover (Acesso justia e o Cdigo de Defesa do Consumidor, O Processo em Evoluo, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1996, p. 116-117): No que respeita assistncia judiciria, seu conceito tambm se reno-vou, tomando uma dimenso muito mais ampla. (...) Mas, alm disso, tambm se dilatou o sentido do termo necessitados. Aos necessitados tradicionais, que eram e ainda so os carentes de recursos econmicos, acrescentaram-se os carentes de recursos jurdicos. E as-sim a assistncia judiciria aos economicamente fracos foi estendida aos hipossuficientes

  • Revista da EMERJ, v. 13, n 51, 201098

    Como a Defensoria Pblica no trabalha no vcuo, indife-rente a eventos externos, a