~lJ"""-----------------------------------------------------\' ~." ," ret.:ua :J,~/UOI i.VUOllora: 14:46:;;2 HEMEROTECA - DE~LE DE MATElUALES SOLlcrfADOS.

LECTOR: 165 FACIIOLA SILVIA R

TITULO: El control de la orueba en el oroceso DCnaladversarialREFERENCIA DERECHO PENAL CONTEMPORANEO - REVISTA INTERNACIONAL, BogolJi. logis, 2006, Volumen: 16TOl\lOIFASC.: 16 PAGINAS: 5 a 54NOTAS:AO: 2006 UBICACION: 2-59

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_.fL~Q~~rt~~..Ia..pruebaen eL~_. ._._._.proceso penal adversarial(1)

Yesid Reyes AlvaradoProfesor de delKho penal de /o Univenidad de loJAndes

(Colombia)

SumarioLa existencia en la Ley 906 del 2004 de varias

normas sobte. descubrimiento de materialprobatorio genera dudas sobre cules son losmomentos procesales en los que debe efectuarseese descubrimiento y respecto del materialprobatorio que debe descubrirse. La interpre-tacin -de estas y de todas las normas del cdigodebe hacerse conforme a los principios orienta-dores de un sistema procesal adversariai.

Temas relacionados /

Finalidad del proceso; verdad formal oprocesal; verdad real,. reconstruccin de loshechos,. juez imparcial; principio de igualdad,principio de controversia; lealtad procesal.

(1)Aun cuando es bastante generalizada la identificacin de losCOruplOS -acusatorio.y "adversarlal" para caracterizar el proceso penal opuesto al inquisitivo (cfr. Vogler,R.Adversaria/idad y el dominio angloamericano del proceso pefL1/.En: Constituciny sistema acusatorio, publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bagolt2005. p. 183), Quin resuUe preferible hacer referencia a un proceso adversarialcomo larma de. destacar Que se trala de una conllenda de partes que, en IlJualdadde armas, somet~n sus fesis al anlisis de un juez imparcial.

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Finalmente, el arculo 356 dispone que endesarrollo de la audiencia preparatoria la defensadebe descubrir sus elementos materiales proba-torios y evidencia fsica, y que tanto eJ fIscal comola defensa deben enunciar la totalidad de laspruebas que harn valer en la audiencia del juiciooral y pblico"'.

DE'W' PNAl. CONTEMPORNEO - ~ IntemWonal CE JUSi..,:-...--.,. c~

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EO_~m.-lO PEW.l coNru1PORN -

Finalidad del p~ocesoy de la prueba penal

. terrogaote debeLa adecuada respuesta." este m. de algunosensln preVIa

pasar por la comprl d uo sistema procesalelementos estructura es le ajes tiene que ver.al 1 rimero de os eu

adversan e p. . b la fInalidad de laCaD la antigua. dISCUSInso re .prueba eo el proceso penal. . _.. _

. portmte-de .la-doetnna - - ... - - - En- cuanto UJT sector lID -alar que el. ' ente por sen

se ha inclinado bist. nc~ establecimiento de laproceso penal persIgue e rf ada diferente delverdad'9}. la prueba no ~e d:t cual se llegara avehculo proce.sal a trav s el becho de que elesa verdad; SlD embargo. anecer atado a lafuociouario judicial deba perm. lido para ,,_

. .. , 'co mecamsmo v .prueba JudiCIal como =1 tear la existencia de unobtenerla ha llevado a p aD . d' "al" que solo

d " dad formal o JU IC1concepto e verd 1 reciso mbito deltendra validez dentro. e." Pte se eootrapoodrf

Por consIgUlen,. "proceso y. que . d" dad material o real s plia nOCIn e ver 1a la m am b darla los Ifmites de aen cuanto esta des or 1 a su vez lleva a

. "dieial lo cuacontroversia lU aJ debe buscar lacuestIonarse si el procebso peo fOnDarse con el"'verdad real"(IO) o de e con ~

----------:-: do de las pruebas judiciales. Ediciones(9) Clr. por ejemPlo. Benlham, J. r~~ireS'1959 traduttin de Manuel Osor1oJurijicas Europa Amrica. vol. 1,8Ul!~ ;ICtie de las pruebJs 6n derechoFloril, p, 30; 80nnier, E. rratado tedt:~~pMadrid: 1928, traducciD de. Jo~cMI, 6n derecho penal. Reus,!. 1, . : N a Il(Jr/i di fa prueba. Ternls, 7.'(lCenle y Caravanles, p. 9:.Delltane, ~O~~~alal8Sla. LIJgicadelaspru~!!d., Bogol, 1912, p. 40: ~Icola ram:r ~ 1978 Iraduccin de Simn CanelO,In materia criminal, Temls, '1'01.1, 2.~., 18' 'en Colombia puede ver~, porp. 145: Alcci, F. Tratadode las prue y:~tf'aci6n 1juzaamiento '" 61 sistematjemplo, Arciniegas M~rtrnez, A. /~0059 XXIII al senatar qUIJ ~le sistemaiCU.satorio. Nueva Juridlta., Bo~o~, ..1~ p. nir ~ un debate dial~bco;. B.emal

. permitir que I:a"verdad hlslOnca.,;:JfI. .,:; en el sistema acvsatono. EdICIonesNvalo, B. Tcnicas de invesligaCIBoqa::'2fK}5 p 258. Cabrera Arosla, B. recriaJurrdJcas Andrs Morales, 2,1 ed,b, E~icones ju;fdicaS Gustavo IM~ S" ed.,general del PfOCtSO 1 de la p~e 'Jcul 5 I del Cdigo de Procedimiento PenalBoQolt 1996, p. 351, E! prOpiO art de~ orientar su actividad al establecim~enlo(l!n{m) establece que los jueces e rte Suprema de Justicia colombaana,de "la verdad y la justicia' ,la sala penal de la n de la venbd como IInaHdad d~lSI!pronuncia tambin a Iavor de la Jbl~.n~ ti Sala de Casacin Penar, sentenCIaprocedimienfo (elr. Corte Sup".ma dd' us IC~it Edgar Lombana Trujillo),de marzo 30 del 200S, maglslra o pone

. rueba debe procurar la obtencin de(la) Para Jauchen, es Innegable qh~et~af~ anles expuesta, es un principio dela verdad real: 'la verdad real o sr,

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(Con!. nof. 6)

., Oue las partes manifieSten si llenen mel: en Ia:er estipulaciones probalarias. }En esle caso decr8lar~ un receso por el trmino de una (lJlIora al cabo de rOlcual- l'tse reanudar~ la audiencia pata Que la fiscalla r la defensa se manifieslen al respeclo, iPAR,-S, entiend, por "lIpul"loo" Probafori" los acuerdos "I'brados 1,Inlre la fiscal/a 11a defensa para auplar Como Probados alguno o algunos de ~los hechos o sus circunstancias.

S. Que el acusado maniffestll si acepta o no los carOos. En el primer caso seproceder~ a dietar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer.conforme lo previslo en el articulO 351, En el segUndo caso se conlinuar~ COnellr~mile ordinario",

(7) En otras palabras. el nlarrogante que suro/rla es si con esa Interpretacin delas mencionadas normas puede afirmarse que esta garanUzado el respelo a losprincIpios recIO/es de igualdad, lealtad y Conlroversi,

(8) la expresin "conlroi" no es utilizada aquf como vigilanc/a o supervisin dela prueba, sino como manejo o adminlslracln de la mIsma.

8 n CONTROL DE lA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL ADVERSARlAl

UO'O>tarn"NrionaJ

".' Varios Son los interrogantes que surge.e ladesprevenida lectura de estas nonnas: si el fiscaldebe descubrir el material probatorio en el escritode acusaci6n (art. 337). qu seotido tienebrindarle la oponnnidad de descubrir materialprobatorio tanto eo la audiencia de acusaci60como eo la audiencia preparatoria?; si durante eldesarrollo de la audiencia de acusaci60 el fiscalpuede solicitar al juez que ordene a la defeosadescubrir material probatorio. qu sentido tiene ~ ._ .. __ .. _afirmar q4~ Ja.defensa-debe.descubrir su-materif'--

_. -,- - - .. - -- 'iro'lai~rio e~ la audiencia preparatoria?

Si a los interrogaDtes aDteriores se responde queen la audiencia de acUsaci60 el fiscal solo puededescubrir el material probatorio surgido COnposterioridad a la presentaci6n del escrito de"acusacin,. mientras que en la audiencia prepa-ratoria las panes nicamente pueden descubrir elniaterial probatorio obtenido coo posterioridad ala celebraci6n de la audiencia de acusaci6n. lapregunta que surge es si esa forma de administrarel descubrimiento del material probatorio es aptapara mantener un verdadero equilibrio deoponnnidades probatorias entre las partes(7). Endefinitiva. problemas como 'Ios acabados deenunciar pueden reducirse a Una cuestin msgeneral: eo un proceso penl adversarial. a quinle corresponde el control") de la prueba?

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I(17) ~bre ta v~~ ~ uMnco.dnr'lcdePll~~~~:~nP~:P~:~~~I~esk~~~~~:L Derecho 1r~lIIl Iro..... ' ll", T d'n Bisoco yAlfonso Ruiz UiO~"I,Juan Carlos Bayn Mohino, Juan erra I osRocro Canlarero Bandr4s, pp. 47 Y --48.

. '1 d hecho sobre el Que se edifica(18) la delermjniICin previa de ~n ISlJk~~ od euna "'terdad l~cUca o de hecho",la valoracln jurldica. neva a Ferralol a.., ~d t die o de derecho" relacionadarelerida a la prueba del hecho~y de u~~ ~r h~OS ya demostrados; a partIr decon la prueba de la relevanc':l pena. e os mo una verdad puramenteesla ctasmcacln acoge la OOClOOde verdad procesal co tr L b cil"aproximativa' al Ideal de la pertecta correspondencl~ (clr, ~erra o ISa d'i~j~riflP. 50 y 51), con lo Que lermina por regresar la anlrgua e Imprec ._elltre las verdades reales y procesales.

1 h' I 'd r y considera(19) Munoz Sabalj equipara la labor de/Juez a, la de" IS=r~InI:tiv3s"que el derecho probatorio lorma parte de las denommadas cle ,Munoz Silbal. L Tcnica proba/aria. Temis, Boaola: 1997, p, 45.

(20) En este sentido, clr., por ejemplo, G3a!c~, ~' La~.~ba: ~~,~~::~P!flJ/. Ediciones Jurrdlcas Gustavo lllAnez, . e ., 000. '"G. ob. cl p. 6

~ PENALCOI'ffiMPORNEO - """'" ~

La nocin de "verdad" se aplica exclusivam:n-te a juicios de valor -afumaciones o nega~o-

_(17) los cuales pueden ser considera osnes, . . d' e decorrectos o incorrectos --dependien o sIe~prlos parmetros utilizados para su valoracln- ~,or consi uiente, son susceptibles de ser consl-

~erados "~erdaderos" o "falsos". Sobre este s~.puesto resulta correcto sostener que la sentenCIaen ue el juez declara ~ue u~~.p.e:~~!,_a_.es .--_.---_.. ---_.---- ---- --"" -'I!- -bol-e'o--,'n-o'~f~t~-d~ideiiio'por el que se raresponsa .acusa puede ser verdadera o falsa. lo

Pero en cuanto el funcionario judicial solopuede e:mtir un juicio de valor ---en este caso ~nasentencia- respecto' de la forma en 9ue apocurrido los hechos, cuya apreciacin le co,:"pete,debe admitirse que esa afumacin o negacin de

. b'l'd d del procesado debe estarla responsa I la. ladTcada sobre una base fctica, pues Slll

:x:s~encfa previa de un supuesto de hecho no. .... d alar'" Yeso espuede emitirse un JUICIO e v '. .d d

recisamente lo que compete a. la actlvl aprobaloria: la reconstrucci6n(19) de la. fonna e? quep h b'"t de investigaCin tuvieronlos hec os o Je o .

(20) porque solo a partu de esaocurrenCIa .determinacin el juez puede opinar SI son o ~oconstitutivos de un delito y si por ellos debe ser e

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Elemento material probatorio,evidencia fsica e informacin

Por lo que respecta al uso de las ex?resi?n~,s"elemento materia! probatorio y evidenCIa fSIca ,lo primero que llama la aten~in es que ca~ vezque en alguna nonoa del cdigo se hiz~ alusIn ala evidencia, esta palabra estuvo precedIda de unareferencia al elemento material probatnno, y. ~ue,incluso, cuando se procedi a su defiDlclnnormativa no se hizo distincin alguna enn: ambas

~categoras; en consecuencia, debe ~sumlfse q~eel legislador las emple como sinD1JDas.

Del coa tenido mismo de! articulo 275 se infiereque son evidencias todos aq~ello~ elementosmateriales que tienen que ver dIrectamente con laejecucin del delito, comn huellas.m~chas, armas,fotografas, videos o ,datos electrrucos. E~ tanclaro que la evidencia fsica ~ace referenCIa demanera exclusiva a elementos 'mate~ale~; ~ue lasdisposiciones legales que se refieren a .ella, lo hac~naludiendo a su recoleccin, preservaCIn, embalajey envIo.

Como en un sistema procesal advc.rsarial elEstado no tiene el monopolio del matenal proba-torio las evidencias fsicas pueden ser recolectadastant~ por la fiscala"" como por la defensa,correspondiendo a la parte que vaya a hacer usode ella demostrar su autenticidad. Para aquelloseventos en los que un servidor pblico es qUIen

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(53) Que a su vez suele .cnnlar en esta labor con la ayuda de la poliefa judicial,

0.'10 PENAl CONTEMPORNEO - _ k>temaOOnaJ

de investigacin. todas esas expresiones, P\le~enquedar comprendidas dentro de, I~ ms genneaexpresin de "material proba tono .

Resta por preguntarse, sin embargo, si la u~za-cin de esos diferentes vocablos tuvo la con.sclentefinalidad de hacer UDa distincin entre dlversasclases de material probatorio, que a su vez tendraconsecuencias de Indole prctica en el desarrollot

;, . del proceso.,---~-_.._---- -_. _. _. - - - -.~:~ .~,:;....,;

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{52} Primera acepcin Que a esta upres/n confiere el Oiccionario de l.1 Real ..Academia de la lengua_ Espanola,

En el entendido de que el articulo referente aJos ","mediosde conocimiento" se encuentra dentrodel capitulo que regula la prctica de las pruebasen la etapa del juicio, y est ubicado a continuacin' ,de la norma que ,hace referencia al "conocimie~to ..para condenar" (art. 381), asurnrr que la expresin'"meaios de' conocimienton.no~es nada distinto aun eufemismo utilizado p'or el legislador para,referiis~ 'a la p':lleb judicial. De otro lado, y a partirdel entndimiento del sustilntivo "materia" cnmo"la realidad priinaria de la gue estn hecbas lascosas""", en 'adelante utiliZr la expresin :'mate-",rial probatorio".para referirme a todos aquellos"medios de conocimiento'~ recopilados por laspartes durante la etapa de investigacin,y que porno haber sido an admitidos por el juez dentro dela fase, de juzgarniento no deben Ser tcnicamentecalificados como "pruebas".

" Cmo' la 'coodicin ~'d'" .prueba'" slo seadq~'ieri;' ca~do;- ea' desarrollo de la audienciapreparatoria, el juez dispone que todo n algunaparte del material probatnrio presentado por laspartes se utilice en la 'etapa de juzgamiento, nocabe duda de que,' en Cuanto las normas referidas3: los "elementos materiales probatorios y evidenciafsica", a la "informacin legalmente obtenida",a la "infonuacin pertinente", a Jos "elementosde conocimiento" y a los "elementos materialesde conviccin" ti.enenTelacin directa Con la fase

DEREGlO PENALCONID1POMNEC. ""'" ntemodonal

277,278, 279, 280, 281, 287, 288, 297, 308, 318,333, 336, 344, 356, 358); otras mencionan la"informacin legalmente obtenida" (am, 287, 288,308, 318, 336); alguna ms bace referencia a la"informacin pertinente" (art. 297); otra alude alos "elemeotns de conocimiento" (art. 306) Y unams utiliza la expresin "elementos materiales deconviccin" (art. 344).

24 n rnlVTDn. nr '. __ o ,__ _

. -. - - -- -. - MedioS"'t!e'ccinocimieift"o-- - --. ----- - -- --7---- - ----- -- - - -- -- . - _o;. '-, .;.~. ,

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DEREa;o PENALCONTEMPOflNE( .sta nt~recoge la evidencia, el Cdigo de 'ProcedimientoPeDa! ha establecido la creacin y mant . .d emOllentoe una cadena de custodia!''') como 'mecamsmo

para asegurar su autenticidad"'" sin embargo IregI' ". as. ~s propIas de la cadena de custodia Sonmaplicables y inexigibles a! acusado o su defensorporque ello supondrfa que todos los ciudadano~ .deberfan teoer un conocimiento preciso de lo que .es una cadena de custodia y de la fa ?- ... --.----U rma en quee a -upera:- ;' - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - _. _ . . _... _ .. ~

L.a consecuencia inmediata. de esta figuraCODSISt~en que las ~videncias fsicaS se presumenautotlcas cuando bayan sido recogidas ymampuladas conforme a las reglas propias de lacadena de custodia(5) Sin embargo Ide .' en e evento

que el servIdor pblico no haya cumplido conel deber de manejar la evidencia fsica conforme ala cadena de custodia, o en aquellas hiptesis enlas que la defl'nsa o el procesado han sido losen.cargados de la recoleccin y maoejo de laeVJdencJa: su valor probatorio no desaparece porla s?la cIrcunstancia de- no ~star oficialmentecertIficada la cadena de custodiam) .c ' , SIDO queorresponder a la parte que pretenda utill" 1l". ~aene J~JCIOdemostrar 'su autenticidad(,a)

fu,En defini.tiv~'el.va!or probatorio d;la evidenci;, Icadepe~d~ de,su autenticidad, que si bien debeser demostrada, por la parte que desee hacer usode eUa, se presume en todos aquellos ventas enlo~ ,qu~.un ..servidor'pblico ha manejado laev~d~ncrad~ acuen:Jo con la reglamentacin ro iade la cadena de custodia. . p p

En el entendido de que la recoleccin y .de l 'd . f" manejo

a e~l encla. JSICa corresponde a las partes,

(~) Clr. artlculos 25-4y siguienles de la ley 906 del 2004. :.(55) Sobre el conceplo finalidad , . .dr. Benjamln Bernal Atvato ed eY"1unclo2'3Jamlenlode la cadena de cuslooia,

, . . pp. Y",(56) Crr. Inciso 1,' del artIculo 217 de la ley 906 del 200~,(57) Algun seclor de la doclrlna con .d ' ,rompe. la evidencia no puede ser adm' ,SI era Q~e s~ la caden~ de cuslodia seBernal Attvalo, ed. cil p, 237. IMa por el jUez. elr., por e,emplo, Benjamln

(5lI1Clr. !~Clso 2"! del artIculo 2~7 de. la ley 906 del 2004,

911

resulta desacertado que el artculo 268 impongaa! imputado o su defensor la obligacin de trasladarese material probatorio al respectivo laboratoriodel Instituto Nacional de Medicina Lega! y CienciasForenses, puesto que esta es una institucin adscritaa la Fiscala General de la Nacin y, por consi-guiente. tiene una vinculacin con la laboracusadora del fiscal. Admito que en la actualidadlos particulares de escasos recursos econmicosni; tienen la p"sibilidad 'de ""tiatar liliiftii6s - --- - - -- -, Iindependientes para examinar evidencias fsicas.y confo en que entre los planes de fortalecimientode la defensorfa est incluido el de dotarla consuficientes equipos y personal tcnico especia-lizado que permitan prestar el servicio de anlisisde evidencia en forma independiente respecto dela fiscaIfa"".

Lo que considero incorrecto es cuando elreferido unculo 268 le cercene a! imputado o sudefensor la posihilidad de recurrir a un laboratorioindependiente para el examen de las .evidenciasfsicas por ellos recogidas, forzndolos a que suanlisis sea hecho en laboratorios adscritos a laFiscaIfa General de la Nacin; esta norma llamaparticularmente la atencin porque el unculo 267.a! referirse a las facultades de quien no tiene lacondicin de imputado, lo autoriza para que hagaexamirtar la evidencia' fsica recaudada; bien sc~por peritos particulares o por la polica judicia!,

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Ninguna explicacin hay para 'que mientras unapersona no tenga la condicin de imputado puedaescoger dnde analizar la evidencia fsica querecauda, pero pierda ese privilegio tan pronto comoadquiere la categora de imputado. La inconsis-tencia nonnativa es an ms palpable si se tieneen cuenta que, en desarrollo del juicio, la de-fensa tiene derecho a presentar peritos de su con4

(59) Sin embargo, la Corte ConsUluclonal considera impracticable Queel Estadodote a la defensa de una inlraeslructura de invesli~acl6n "equipolente" la delos or~anlsmos oliclales; clr. Sentencia C-119~ del 2005 (22 de noviembre del2005, up. 0.5727) profelida por la Corle Constitucional con ponencia delhonorable magtsudo, Malco Gelaldo Monroy Cabla (p. 19).

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Elementos de conocimiento

"t"es' "elemeotos de COOOClDueooLa expreSl n Cdi o deutilizada en el artculo 306 del ,g laProcedimiento Penal cuando, al refenrse a

1, 't d de imposicin de medida de asegura- ,so ICI u te-el-'ue2-de----------' nto que- puede-elevar-el' fiscal -an J' , .. - -file II debecontrol de garantas, establece que e a ,

la, 'nd,'cacio de "la persooa, el debto,contener . alos elementos de conocimiento necesano~ par

sustentar la medid~ y ~u urge~dad~o: I~udc;:n::evaluarn en la audienCIa penmuenla controversia pertinente".

ge es si on la -El interrogante que aqu sur , " "'e1' "elementos de conOCImIentoexpresl n , [{' " a

' f nrs' e a "evidenCIa SIca,legislador qUIso re e , 'd"informaciones" en poder de)a fiscaUa, alas

llos,

. -diversa de e as,categoras anterIores o a una d rcuestin que debe ser dilucidada para po .el

" ul es el matenaestablecer con preclSl o c - dprobatorio que de~e prese~tar la r;S~:l'ai~:f~~preteoda que un Juez de COO\ro, ' ", ,imponga una medida de asegur3lllleoto, ,

Si se examina la norma- q~e establ~ce IdOS, , b en cuenta el Juez e'requISItos que de e tener d' da

control de garantas para imponer una mel~~s

' b' que esta so o ede asegurarmento; se o servar . 't .. arocedente "cuando de los elementos ~~ en

fes probatorios y evidencia fsica reCOgld?~ yd O de la informacin obten osasegura os

d inferir razonablemente quelegalmente, se pue a " de lael imputado puede ser autor o ,partf~:E,e De laconducta delictiva que se IDvestlga .. , "'t. . observan los requ~sl osmIsma manera. SI se. - ueda

exigidos para que cualquiera de l~s panes: ura-solicitar la revocatoria de una medida de as. g, dicha peticin debe contenerIDlento, se ver que

RN l\Mto Intemodonol\'- '":H(J PENAl CONTB1PO EO -

teora del caso y soportarla probatoriameote en uneventual juicio, , ,

,

(62) Cfr. articulo 308 de la ley 906 del 2004; los fesallados son mIos.

(SO) Cfr, ""cufo m d. 1, loy 9Q6d.1 2~,(61) los Invesflgadores de campo. por ejemplo, suminislran informacin a lafisalTa duranle la lase de invesligacin, y pueden. ser llamados como lesligos enun juicio.

EL CONTROL DE lA PRUEBA, EN El PROCESO PENAL ADVERSARIAI28

UtHtUiO I'ENALCONITMPOMNEO - """'" lnt"",doooJ

fianza''''', mientras en la etapa de investigac'.epretende obligar a los imputados a hacer examinarlas evidencias [{sicas en laboratorios adscritos a laFiscaUa General de la Nacin,

"Nci obstante lo anterior, la interpretacin del

artculo 26B, ,en concordancia Con el que consagrael principio rector de la defensa (3rt. B,O) Yla normaque recoooce la libertad probatoria (an, 373), debecooducir a admitir que eo Cuanto el imputado tieoederecho a d~sp_o_n_eJ.'!~_J)l_e_diDs_adecuadospara la 0 __ 00 ooo'C_._oo0. _

- - 0-,--- - o- pe;ar-aci6~ de su defeosa y a elegir culesemplear' en el juicio oral, no puede ser obligadoa SOmeter la evidencia por l recolectada a loslabo~torios que tienen un vDculo directo con lafisc3Ja, Uoa interpretacin sistemtica del artculo26B debe conducir a.que el 'imputado tiene lapotestad (no la obligacin) de hacer examinar lasevidencias recaudadas en los laboratorios de!Instituto Nacional de Medicina Legal y CienciasForenses o eo el laboratorio privado que librementeeSC9ja:, .. O;. '.

Sioe' concepto de eV,idencia [{sica estA circuns-crito.a Jos.elementos materiales que 'tienen que verdii~"~tain~nte con ,'la ejecuci del delito, la"url-oriilaci6ou- a.que- aluden vanas de las normasdel :Cdigo'de Procedimi~lio Penal solo pued~ estarrefnrul al cooo'cffi.iento que las panes puedenh~b;ne;'do de' los hechos objeto de;'vestigaciny q~"no ~onstituya evidencia:" . .'

':~En concreto;'l. entrevistas que la fiscaUa y ladefensa' hayan 'recopilado a lo largo de la etapade' investigacin; tanto con testigos potenciales-pertenecientes o no a cuerpos de seguridad 'oinvestigacio del Estado_JOf' coma con eventualesperitos -seao o 00 servidores pblicos_,constituyen la "informacin" con que cuentan la~partes en la fase investigativa para construir su

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Al solicitarla imposicinde una medida

de aseguramientola fiscala no est

obligada a descubrirtoda la evidenciq

I~J ell. articulo 186 de -l'Y 9OfdeI100~.

(65) AJ rererlrse al conlenldo de la formulacin de Imputacin, ':,1 artr~lo 288dispone en su numeral 2.' que el "seal debe hacer oralmente,una relacin claray suclnta de los hechos jurklicamenle relevanles. en lenguale, comprensible .. 10Cllil no Impticar1 el descubfimlenlo de los elementos matenales pr~b~tonos.tvidencia lfsica ni de la Informacin en poder ~e la llscaUa. sin, perl~lclo de lorequerido para solicitar la Imposicin de medida de aseguramIento.

DI'" ~ PENAL CONm1PORNEO - ""'"'" ~

. Esa regla general sufre excepciones cada yezque UDade las partes pretende obtener de UDJuezde control de garantas una decisin que en algunamedida afecta a la persona investigada, no soloporque el funcionario judicial nicamente puedeadoptar esa clase de dete~naciones ca? bas~enel materia! probatorio sometido a su consld~c16n.sino porque la parte contraria a la que reahza la

;..:. solicitud tiene el derecho a conocer y controvertu'(.', el materi~ p~~~~~o_r!~_c5'_n_~!_'lu-"J1~~~_d_e_~~m",:s:__. C ---------------c------la--d~i._rminaci6n solicitada, en aten~16n a

principios rectores del SIstema.procesal como los de igualdad,lealtad y controversia.

Como' la audiencia de impu-taci6 se reduce' a un acto fonna!a travs del cual "la FiscalfaGeneral de la Naci6n comunica auna persona su calidad de impu-tado"~64). sin que se. solicite deljuez de control de garantas laadopcin de ningun!, medIda encontra del investigado, el fiscal notiene obligacin de descubrir ni laevidencia IIsica ni la informacin

~on base en la cual ha llegarlo a la concJu~i6n deque el imputado puede. ser autor o particIpe delhecho investigado(6.5J. .

La nica funcin de la a~die~cia de imputa~in.es la de comunicar a alguien que la fiscaya Ueneevidencia IIsiea o informaci6n que.penrnte tenerlocomo posible autor de UDdelito, para que a partirde ese momento el imputado pueda ejercer elderecho de defensa consagrado en el artculo S."de la Ley 906 del 2004, lo cual.no obsta 'para que cualquier persona pueda preparar su defensa desde

(63) Clr,arlfculo318 de la lq 906 del 2004.

bertad 'probatoria' y descubrimientode material probatorio

Una vez aclarado el alcance deJos diversosconceptosutilizados por el legislador para referirseal material pr.obatorio recopilado por las partesdurante.Iafase de investigacin,queda por dilucidarcul es el alc"!.lcede las reglas fijadas por la Ley906 del 2004, en, relacin al descubrimiento deese material probatorio. Lo primero que sobre esteaspecto debe puntualizarse, es que siendo cad.partdibre 'para. construir su propia teorfa del casoy, por consiguiente, para respaldarla de la forma,que considere ms apropiada, la regla general esque el manejo y administracin del materialprobatorio durante la fase de investigacin es delresane exclusivo de cada una de las partes.

3D a (ONJROl DE lA PRUEBA FN FI Ponnc:n n..' ,_, ._.

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DEREcHo PENAL CONITMPORNEC' - Re-Mt. Ortemaon,l

la presentaci6n de "los elementos materlsprobatorios o ia infamacin legalmente obtenidosque permitan inferir razonablemente que handesaparecido los requisitos del articulo 30S""".

Este examen conjunto de las normas penniteinferir que, si ~a imposici6n y revocatoria de lamedida de aseguramiento depende de la forma enque el juez de control de garantlas valore loselementos materiales probatorios --o la evidencia

------ -- -- - -- - .. - - . - Jlsica~ sLse_prefiere- la- expresin-o y- de lainformaci6n legalmente obtenida por la parterequirente, cuando el articulo 306 impone al fiscalel deber de sustentar la solicitud de imposici6n demedida de aseg'uramicnto Con "elementos deconocimiento". en realidad le est exigiendosoportar su requerimiento en evidencia fsica-tambin llamada por el legislador materialprobatori~ y en las informacionesque iegalmentehaya recaudado, .que pueden provenir de particu-lares entrevistados, de investigadores de campo ode personas que en un futuro podrn ser llamados ,a intervenir ~n el juicio Como peritos ..o testigos .

=YESID REYESAl VARADO 33

Imposicin ..de medidade aseguramiento y descubrimientode material probatorio

Otro evento en el que la fiscala tiene la obligacinde hacer un descubrimiento de material probatoriose presenta cuando solicita a UD j1.!.cz de control de

. la de garantizar la igualdad de las partes y la con:troversia.

Resta precisar frente a esta primera hiptesisde descubrimiento de material probatorio que lafiscala no est obligada a revelar toda la evidenciafsica y la infonoacin que tenga en contra de lapersona cuya captura solicita, sino solamenteaquella que considere suficiente para que el juez

. adopte la medida; por otra parte, si el juez de I. control de garantas considera que l~s evidencias

. . - - - - . - - e- informaciones "Sometidas *" SU.coDs1deraCJ,60.son - - - - - - - - - - ~insuficientes para disponer la captura solicitada, Ini la fiscala ni el juez de garantas estn en laoblioacin de colocar en conocimiento de ladefe~sa la evideocia fsica o la infonoacin que.soport la denegada solicitud de captura, puestoque oegada la aprebensin de la persona no se hatrabado una disputa procesal entre las partes queimponga el descubrimiento de material probatoriocorno mecanismo para garantizar el principio deigualdad en esa fase procesal.

Distinta es la sitUacin, desde luego, cuando setrata de captura en flagranci~ puesto que estaD?ola fiscala en la obligacin de presentar alcapturado, junto con la evidencia fsica, ante unjuez de control de garantas dentro de las 36 horassiguientes a la aprebensin(61J, es evidente que conabsoluta independencia de la decisin que adopteese Juez. tanto el capturado como s~ defensortuvieron conocimiento de la evidencia fsicapresentada por la fiscala P""l- intentar demostrarla legali~ad de la captura.

1681Clr, inciso final del articulo 302 de la ley 906 del 2004.

(66) la Corte COfi~l~tueJOnaldeclar exeQuible el articulo 8.' de la ley 906 del_2004, enn la C~ndlcln de !nlen~er que el derecho de defensa puede ejercerse ,~en las lases de In~ag~cln e InvestigacIn anlerjOfes a la diligencia de impulacin;clr. Corte ConstItUCIonal. .Senlencia C-199 del 2005 (2 de agosto del 2005'-exp, 0-5464), con ponencIa del honorable maglslrado Jaime Arauja Renterla.pp. 24 1 28. -

(67) elr, inciso 2.' del arllculo 291 de la ley 906 del 2004.

El CONTROL DE LA'PRUEBA EN El PROCESO PENAL AOVERSARlAl

Captura y descubrimiento de materialprobatorio

32

el momento mismo en que tenga conocimie eun~ investigacin en su contra, aun cuando no hayatemdo lugar la audiencia de imputacin(M).

-- -~ - - ..,. I U Jr\J1'V'\l"C\J - ~sta lntm'IaClOOal

Cuando la Fiscala General de la Nacinconsidere indispensable que la persona investigadasea privada de su libertad, debe elevar una solicitud

...... __ .. __~ }~~z d:. ~~~tr~1_~':~~t~~ _e~.~e sentido; pero .como ~a eventuaI captura de una persona -supoe . - - - - . - - - - - .... - - - . -afectaCIn de su derecho a la libertad, la fiscalatiene la obligacin de soportar su solicitud con lapresentacin o descubrimiento de la evidenciaf~sica y la infonoacin que justifique la preteo-dIda pnvacu5n de la libertad(67); el deber legal dedescubrir m~terial probatorio que se impone aqua la Fiscala trene una doble fmalidad: por una parte,y en el entendido de que la imparcialidad de losjueces se deriva bsicamente de su falta deconocimiento previo sobre las labores de investi-gacin, la nica posibilidad que tiene de limitar el.ejercicio de un derecho fundamental como es elde la libertad personal, es conociendo lasevidencias e informaiones que justificaran laadopcin de dicha medida; por eso el juez tiene lafacultad legal de examinar esa evidencia yconfrontar la infonoacin aducida por la fiscala, antes de adoptar la decisin correspondiente. Porotr~ lado, como en el evento de ordenarse lacaptura;.el derecho a la libertad personal ha sidorestringido, la persona afectada con esa detenni4nacin tieoe la potestad legal de desvirtuar lasrazones que condujeron a su aprehensin, por loque el descubrimiento de material probatorio enesta etapa procesal tiene como f~aIidad adicional .'J

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35rulO ROES ALVAAADO

Principio de oportu~idady descubrimiento : ., ....de material probatorio

Cuando el fiscal hace uso de la facultad. desuspender,mterrumpir'.0 !;1l~Ci~ ~l"J)e~~c~c.I~penal mediant 'la' aplJ~,acipn,(69) SI bien es yerdad que el il1fculo 306 de la ley 906 del 2004 hace referenda c,I que la ~scalra debe acampanar su solJclud con los "elemenlos de conocimiento" ,necesanos par.a SUSl~nlar la medida, en p~ginas anteriores senal~ que unaInlerpretacln Slslem.fllea de los artfa/los 306, 308 Y 318 debe conducir a enlander !.que. los "elementos de conocimienlo" se ,efieren lanlo a la eyidencia frsiea comoa la tnfllllT\ldn recaudada por la flSCallaen desarrollo de sus labo'es de fnvesligacill

(70) El ~fculo 306 de la~!y 906 del 2004 establece Que la soliclrud de imposicin tde med.lda de aseguramIento se har~ en audiencia pblica y Que en desarrollo .de la misma SIldebe permilJr a la defensa el ejercicio del derecho de contrOYersia. ~I(71) El P~opio arlfClJlo 306 predsa que la liscalla debe indicar los elementos de -conocimiento necesarios ~ra suslenlar la medida y su urgencia, con lo cual .7Queda cl~ro que no est obligada al descubrimiento de la lotalidad del malerlal .'probalorro con que cuenla.

,

,EL CONTROL DE lA PRUEBA EN EL PRO(~ PENAL ADVERSARIAL,

Revocatoria de medidade aseguramiento y descubrimientodf iriterialjirobatorio' . . . 'w"~' ..... '1' . h

."~f!~,~~opo'uni?id1"s .en l que el legisl;;dor1JD~~ea las partes un descubrimiento de materialprobatorio tiene que.ver. con la solicitud 'de~v~a,t~ria- ~e'la medida de asegiJrainiento,evento

34

garantas la imposicin de Una medi Aleaseguramiento, hiptesis en la que la fiscalftt.obligada a SOportarsu peticin Con la evidenciafsica y las informaciones que avalen la adopcinde la medida"". Tambin aqu el deber dedescubrir el.material probatorio tiene la doblefmalidad de persuadir a un juez imparcial sobre lanecesidad de limitar" un derecho fundamentalmediante la imposicin de Una medida deaseguramiento, y de brindar la Oportunidad alposible afectado y su defensor de controvertir en

,. -. -_. - '. -. i, jJlao'-de"ga1iJ",i e-i't"e-r;-p;~b;i~;io - ...; invocado para solicitar la imposicin de la

medidano,. .

Cabe precisar aqu, igualmente; que al solicitarla imposicin de una medida de aseguramiento lafiscala no est obligada a descubrir toda la evi.dencia, e informacin que tenga en contra de lapersona 'investigada. sino solamente aquella queconsidere indispensable para persuadir al juez decontrol de garantas de la necesidad de imponer lamed!?a de _~seguramiento(7J).

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37YESIO REYES AlVARAOO

DEREQ-K) PNAl CON1B1PORNEO - ""'"" ~l~

-tanto a fa:vor como en contra del acusado-sobre los hechos objelo de investigacin .

Como de acuerdo coo l artfculo 336 la pre-sentacio del escrito de acusacin solo procede"cuando de los elementos materiales probatorios.evidencia fsica o informaci6n legalmente obtenidase pueda afIrmar con probabilidad de verdad, quela cooducta delictiva existi y que el impulado essu autor o partcipe", considero que el juez tienela pOlestad de devolver el escrito de acusacin

. cuaodo' 'estime 'quC' 'del' 'material. probatoriorelaciooado por la fIscalfa no se desprende "cooprobabilidad de verdad" la existeocia de uoaconducta delictiva o la intervencin que en lamisma haya podido leoer el acusado.

En cootra de esta ioterpretacio se ha dicbo quecuando el articuIo' 336 estableci que el escrito deacusaci6n se presenta "cuando de los elementosmateriales probatorios. evidencia fsica o' infor.macin legalmente obtenida se pueda afIrmar conprobabilidad de verdad, que la conducta delictivaexisti y que el imputado es su autor o participe",lo nico que el legislador preteodi.fuedarle unagua al fiscal para que l supiera cundo presentarel aludido escrito, sin que en momento alguno sepretendiera consagrar UD requisito de fondo parala preseotacin del escrilo de acusacin.

En este sentido ioterpre~ia la nonoa el profesorParra Quijano, al manifestar, que, confonoe a ella,]a presentacin del escrito de acusaci6n procedecuando el fIscal "pueda afumlr, con probabilidadde verdad, que la cooducta delictiva existi y que.el imputado es su autor o. partfcipc"(16l

'.' Esta.lecnira 'del articul 336 e; iramati~almeoleioeorrecta, ya que esa disposicin no dice que elescrito de acusacin procede cuando el fIscal

%! considere probable la existencia de un delito y laparticipacin del imputado en el mismo, sino quepredica esa valoraci6n de un sujeto indeterminado,~

[7~l,CIr.Jairo Parra Quilano, Tratado de la ,lfUeN judicial, indicios y pl!sunciooes.EdICIones Librerfa del Prolesional,llV, 5." edicin. Bogol: 2005, p. 112.

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lit) AitfaJlos 331 y ,Iguien'" d. ~ lOy !1i16d.1 2\'04-(75) la, e,xpresin no es correcl, en cu -"~.la condICin de prueba desde el momentoa:o el malerlal probatorio solo adquiereel Juez lo admire como tal para sar ufl!' dque. durante la audiencia preparatorIa

Iza o en la elapa del juicio. '

EL (ONTROL DE lA PRUEBA EN EL PROC50 PENAL ADYIRSARIAt.

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Otra hi' .a descubl::~~~:~ ~~ot~~o~:sCalfa est ~bligadaeo q~.e preseola el escrit d

surgeen e! Instante

necesarimente"deb ,e acusac~~n, que5 "d'.,..".,_..... e Coolener lo que el n . l. : e1.aitfcuJo 337 d '. . .' ,.."~era.descub' - .,';-,,..-..t., ,~nomm~ ImpropIamen'te', "eI ',." .,:m:'e~to.~e las pruebas"''''' .comoevJdeo'cia ff . Y que relacIOnaideotificacio d Slca, pruebas aOlicipadas e

'. e persooas que posean '-'o 'llUl rmaC1 n

Escrito de ac .de mat . I USaCJOny descubrimiento

ena probatorio

entonces de otra eventualid d 1est legalmenle oblioada :d en a que la .faantes de lJev o escubnr las p~aslacin de acu%~~6:.cabo la auiencia de fonnu~

Preclusin y descubrimientde material probatorio o

La Ley 906 del 2004 alude a . " .,que duranle la fase de . . la ~S1bllldad de jconsidere que no . JOvesttgacl6n el fiscal .t .una- resolucin -ac~~~-:~~i~z..~"..~s-P~~JQlJJJular.. - ~l' - - - - _ __ ~solicilar la preclusi l' ' en cuyo caso debe . .'conforme al. n a Juez de conocineoto. -~

a nusma normati .dad' .Una decisin al VI ,antes de tomar ~audiencia en la r~specto. Se llevar a cabo una ~solicitud de prec~u:i~ ~~~al deber exponer s~ .probatorios y evidencia f' I~ando los elementos

lSIca que le perntitsOportarla, mientras la vfcti enMinisterio Pblico ma y el agente deloponerse a la p tg?zao de la posibilidad deconsecuencia es e:ta

IC1n de preclusin(14}. En

el le . Id.' una nueva ocasin en I~ qued - gJ~~ ?r Impooe a la fiscalfa el deber de ~escu IDllJento de material r b' zar

teoga lugar la dilig . P o atona antes de queacusacin. enela de formulacin de

36

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YESID REYES AlVARAOO 39

de acusaci6n que es, precisamente, el acto con el" que se da inicio al juzgarniento"

. Debe precisarse. sin embargo, que cuando seafIrma que el juez puede devolver el escrito deacusacin cuando considere que no existe materialprobatorio que lo soporte, no se est exigiendoque haga una valoracin del mismo, que le .h~aperder su imparcialidad durante la fase del JUICIOoral; lo que corresponde verificar al juez escundo el material probatorio relacionado por el

... ~: fiscal en su escrito de acusacin es suficiente paraIJ,,i!" ~- - -- .. - --" - - -'" -- - - - -que "s,,itieda" afumar; con probabilid~d :de verdad; - - - - -- - - -f '.;~; . que la conducta dehclIva eustl6'jitJ~:~. y que el imputado es su autor oj;-:-"~' --------- . ,~~, partiCipe ..- :. " LafiscaUa Por consiguiente, basta con;~~~~. bl d que el fiscal relacione material'1"""" no est o iga a l#'f,~. probatorio en su escrito como e'!-'IT~:, a descubrir acta de levantamiento de un'""'.", en el escrito cadver, la autopsia del mismo y

de acusacin todo un dictamen dactilosc6pico querelaciona al procesado con el

el material probatorio arma homicida, para que se pue-disponible da af1rDlar por cualquier persona

-en este caso el juez- que eldelito de homicidio probablemen-te existi6 y que el imputado pudo

haber l'articipado en su comisin; ya en I~.fase dejuzganiiento las partes tendrn la POSlbllId~d decontrovertir tanto la diligencia de levantaOllentodel cadver. como su a"'utopsia. el' dictamendactiloscpico y todas las dems pruebas quedeseen, y el juez podr valorarlas para adoptar ladecis6n que estime convenieiue.

En consecuencia, la facultad que el juez tienede devolver al fiscal el escrito de acusacin paraque lo aclare," adicione o corrija. no debe eoten.derse solamente relerida al cumplimiento de losrequisitos formales consignados en el artculo337 -

II,I,

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YESID REYES AlVARAOO 41

to, todos los elementos materiales probatorios einfonnaciones de que tenga noticia. incluidos losque le sean favorables al procesado", ello ~oquiere decir que la fiscala deba revelar en el escntode acusacin todo el material proba tono de quetenga conocimiento.

Advirtase que lo que la nonoa citada disponees: cuando se presente escrito de acusacin, lafiscala debe suministrar el material probatorio deque disponga, pero no seala qu.e ese des~ubri.miento deba tener lugar en el mISmo escnto deacusacin; lo que importa,-COlorme..aes~mandatO .l.__._constitucional, es que una vez present~da la .acusacin la fiscala tiene que poner en conoci-miento d: la defensa todo el material probatoriode que tenga conocimiento -sin importar si lfavorece o perjudica al acusado-(79), lo cual puedeocurrir de manera graduO! conforme a lo dispuestoen los anIculos 336, 337, 344 Y 356 de la Ley906 del 2004(10),

Audiencia de acusaciny descubrimientode material probatorio

Admitido el escrito de acusacin por el juez deconocimiento, se da inicio a la etapa de descubri-

", ,~:(.~j~~"Jy::l' ;1:~~:;:'l'>'~~f~'"~':+~,',~..;~~::.,!Mf~'.:'!fv't~:~.l':l;Qi"_~; .'t-,~~~.~':'

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Por consiguiente. y teniendo en c~ent~ que.cuando el legislador se refiere al matenal probatoriodistingue entre evidencia fsica' e informacin;debe entenderse que en la audiencia de acusacinla fiscalfa uo est obligada a descubrir int:ormacin;es decir. no tiene el deber de 'comynicar el n!?m~ eh;las personas-a quienes pie~a llamar como tesu.goso peritos dentro del juicio oral; es comprensIbleque en esta fase de "iuicio del descubrimiento"no se exija exponer el uombre de los futuros de-

YESID REYES AlVARAOO 43-

como defensa deben contar,con la posibilidad deexaminar la evidencia fsica antes de la audienciapreparatoria, ya que solo despus de ese anlisisque usualmente requiere la intervencin deexpenos, las partes pueden determinar si convieneque dentro del juicio oral sea escuchado ."1testimonio de estos ltimos; en consecuenCIa estarn en posibilidad de pedirlo durante laaudiencia preparatoria.

Tngase en cuenta que si la evidenda ffsica _. _-- - - - - - - fi. -desclieri.: pr-ua- ae-I~s -par-tes-- fa --audiencia preparatoria. la contraparte no tendrala oponunidad de hacerla examioar previamente,pese a lo cual estarfa obligada a informar en lamisma audiencia el nombre de Jos expertos aquienes desea escuchar co~o testigo~. pa~acontrovertir el valor probatorio de una eVIden

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45mlO AoB ALVARADO

(87) En este sentido, c1r.Guerrero Peralt, O. ob. eil., p. 285.18lI} la d!Claracin Juramentada a que IIaCl referencia !I artfculo 272 no puedeser considerada como pruebi por varias razones: la primera. porque su pr1dicaes autorizada cuando sea de importancia 'para la investrgacln~ sin aludir alaIase del Juicio; liI segunda, porque al no ser fer:tpCionada en el juicio onI. nopuede ser tkniam!nle considerada como pruellil; la lereera. porque al no serindispensable que Se reciba en presencia de la Jarle conlra la cual va a serU1Hizada.no puede tenerse como prueba anticipada: la cuarta y lillima, potqueesas declaraciones solo pueden ser utilizadas por las partes como un-mecanismoamiJiar ~ntro de la rasa de contralnlerrooalorio. para cuesllonar la credibilidadde los lesligos (L 90612004, art 393).(89) Clr. arllculos 274 y 284 de la Ley 906 del 200(.(90) Cfr. articulo 285 d! la ley 906 del 2004.

~ PENAL CONTfMPORNEO - PMto "'~

medios probatorios que pretenda hacer valer en eljuicio" surgen serios problemas de interpretacio.puesto que al exigir a la defensa el descubrimientode algo ms de aquello de lo que est obligada lafiscala -es decir, la evidencia fsica-, se estararompiendo el equilibrio procesal, base fundamentalde los sistemas procesales adversarialesll1), Paraevitar la iofraccin al priocipio de igualdad, debeentenderse que cuando la norma se refiere a

l' _ "declaraciones juradas y dems' medios proba-k~----------------------lOnaS"; m~- 1Il1ldi"iltl'-de-Iilil.iltextlllsiva - 1as - - -- - -- - - -fj": pruebas anticipadas. una de las cuales puede ser;' .:' el testim~nio o declaracin juramentada.

A favor de esta interpretacin pueden decirsevarias cosas: la primLTa. ya que en la audiencia deformulacin de acusaci6n an no se han d~retado"pruebas", .todo lo que .hasta entonces est enpoder de las partes recibe el, nombre de materialprobatorio -evidencia fsica o informacin-, sinque pueda ser tcnicamente calificado de pruebay)'a que lo' oico que antes de terminada laaudiencia. preparatoria puede ser consideradocomo prueba son las_ denominadas "pruebasanticipadas"(I~). que en casos excepcionales. so~autorizadas{i9). entonces la defensa est obligadaa descubrir' en la audiencia de fonnulci6n deacusacin las pruebas anticipadaS que tenga en supoder_

Lo segundo que puede decirse a favor de estainterpretacin es que, como la prueba anticipadadebe ser rec?gida tU un medio fsicO(90) y solo

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El CONT1l:OLDE lA PRUEM EN El PRoctso PENAL AD\-'ERSARlAl44

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LJtIIEOK) PENAL CClNTU1PORNEO - -. "'omodoNI

ciaran tes,p~~uesucontroversia nodep. deun eAameD flsIca previo de Jos mismos -como saCOlHece COn la evidencia fsica_ sino dep e ' Uoar pa~a~l n que bien puede tener lugar Conpostenondad a la audiencia preparatoria. sin queeUo vulnere el derecho de controversia e jouaIdadde las partes. o

El inciso 2. del articulo 344 faculta a la fiscala~ara pedir al juez que ordeue a la defensaentr.eg~Je Copia de Jos elementos materiales de

-. -c- - - - - - - -con~lceln._de .Ias declaracion~~ juratls-y -demS' .. - -~~~IOS probatorios que pretenda hacer valer en elJUICIO". :

~U~sto que los elementos materiales deconvIcCin no ~ueden hacer referencia a quienes?~b~n de S!~rvlr como testigos o peritos en UnJU.l~IO.debe entenderse que COn esta expresin ellegIslador quiso referirse a la evidencia fsica en~er de J~ ~ef:n~a: de esta manera se mantienevIgente el pnnclplO de igualdad de las parteslU)pues tanto la fiscaIa(l6) Como la de' , . . ensa est nobl~ga~a.s a presentar, en el transcurso de laaU~Jenc~ade formulacin de acusaci6n, todas laseVidenCias fsicas que posean, para permitir queI~ con,~a~:m~ p~c:da hacerlas examinar antes dela, a~~I~~~~~.p~~p~a_toria y ~ecidir si respecto de~~n~.~con~l~n,e..,~scuchar ~gn experto, en cuyocaso debe sohcllarlo e J d""",': .. ,. '.. ',' .. n. a au ~.en':lapreparatoria:?":".-',.s...\->:; \. " . ~'):~.--............,........:; .\.

47

,

YESID REYESAlVARADO

Esta interpretacin del artculo 344 permitemantener inclume los principios de igualdad,controversia y lealtad procesal. en cuanto ningunade las dos partes es obligada a descubrir mselementos probat~rios que la otra. Importa destacar,-gualmente,que en ejercicio de la facultad que esamisma norma le impone al juez para p'rocurar queel descubrimiento sea lo ms completo posible, elfuncionario' judicial est en la obligaci6n de hacerque las partes descubran la totalidad de la evidenciafsica con que cuentan(96),ya que ~esla nica forma

- de permitir que esos elementos materiales puedanser examinados antes de la.audiencia preparatoriay, que, respecto de ellos, se pueda solicitar en esadiligencia la prctica de pruebas,

AW;m;';; ~Dc~a'nt~ el articulo 346 dispooe queel juez debe. rechazar la evidencia fsica que nohaya sido .descu'bierta por las partes "en iostrminos deo-los artculos .anteriores" -uno de loscuales es el 344 que regula fa audienc~iade acusa-cin--, sin .hacer referencia a material probatorio

, ~~lndosa ~ la ~scaI~ es claro que si la evidencia rrsjca 8! ravorable a la~~-:-'~ tiene obh;acln de aportarla al proceso; por lo tanto, solo puede dejar-,,::.:::. aquello que considere inelevanle tanto pan la acusacin como para

,'~"rEnesle sentido, elr. Corte Conslitucion:al, Senlencia C-1194 del 2005 (22-', IlrWlembredel 2005, eXP""-O-5721)pro/erida por la Corte Consutucional con

"~_ del honolable magislrado Marco Gerardo Monroy Cabra (pp. 28 y

"lI6J - :: la aclaracin de que ni el defensor ni el imputado estn en la obligacindI6er blfr .rvtdl~la rrsica que pueda comprometer a esle lllmo, pUl!! un lal''';'' krfa violatono del derecho fundamental a la no autoincrlminacin.rfo"

:r= PNAl CONTEMPORNEO - ....,. ~i'"""""lhace referencia a aquellos elementos materialesprobatorios que la fiscala' o la defensa tienen ensu poder, pero no descubrieron por no tenerintencin de utilizarlos en el juicio 0ra1(94); as pues.si una parte se entera de que la otra tiene unaevidencia fsica que no aportar al proceso porqueno le resulta de utilidad a aquella en su argumen,

'i," tacin, pero se percata de que ella podra serJ;,!j':' lavorablemente empleada en su propia lena delf.lt~;;_:. 4.4 ~~~! .P4u.e~~_~~U~i!~_a!j!l~~_q,!~_0!9c;IJ: _s~_9t;S_c.u:_.. _-;O:l', -; 1 brimiento{").'l)"i.>:{' ._

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(91) Cfr, el pargrafo del irtlculo 284 de Ia'ley 906 del 2004.(92) Ha obstante lo anlerior, la sala penal de la Ca111Suprema de Justici inde maner sorprendentemente amplia el inciso 4." del artiaJlo 3 de 1; Leydel 200( al considerar' que si duranle el juicio alguna de las partes en'un prueb.amuy signirlcaliy;" ella puede ser decretada por el juez (cfr.:CSuprema de Justicia. Sala de Casacin Penal, sentencia de marzo 30 delmaqislrado ponente, EdgarLombana Trujillo);a mimodo de ver, la CorteCOflfuOOl:aQulla evidencia IIsica (jnicasusuplible de ser "descubiertl') Cllnla lnfo :.recopilada por las partes (Que en la elapa de juicio ser considerda p leslimonial. una vez se decrete su prctica), par arribar a la conclusin de'si dwanle el juicio alguna de las paltes encuenlra un t!Sl:igo-por ejempl ,lo puede 'descubrir' para que el juez "lo decrete'; a mi modo de ver, al..deld:lJ1o 344 es suftientelT8Jle claro: loQUeallrse aut!rtz es el ~br' . .de "de malerial probatorio ,_rvidencia rrsica" ~reddDS Clln posltrlorldad ~audil!flciade formulacin de acusacin, sin que en momenlo alguno se ~al juez racull.1des para deoelar prueb.as duranlflla rase del juicio or~. :~;V:(93) Con la aclaracin de Queni el defensor ni el impulado estn en la obliOde deSOJbrir evidencia lbiCi que pueda comprometer a este ltimo, pues undeber seria violatorio del derecho fundamental a la no aUloincrimjnacin.~ .

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El CONTll:Ol DE lA PRU[SI\ EN El PROCESO PENALAOV[RSARII\l

Debe tenerse en cuenta, finalmente, que laspartes tienen la obligacin de descubrir en laaudiencia de formulacin de acusacin tpda laevidencia fsica que tengan en su poder' y quepretendan hacer valer en el juicio oraJ(U); por lotanto,' debe entenderse que la facultad contenidaen l articulo' 344 para que las partes puedansolicitar .al juez el descubrimiento de algunaevidencia fsica en,poder de la contraparte, solo

46

DEREOiOPENAl CONTEMPO'. - ~ Int~

puede ser utilizada en el juicio cuando no puedaser repetida en desarrollo del mismo(9I), todaprueba anticipada constituye una evidencia fsicaque, como tal, debe eSIMsujeta al examen de laspartes con anterioridad a la celebracin de laaudiencia preparatoria, para que en el transcursode esta puedan solicitar pruebas tendientes aimpugnar la credibilidad de las evidencias fsicas.

ri Lo tucero que puede decirse, en respaldo de~- . : - - - - - - - - -esta- interpretacin . es. que el. ltimo inciso del~l artculo 344 seala, que si durante el juicio alguna

de ls partes encuentra "un elemento materialprobatorio y evidencia fsica muy significativosque deb ser descubieno, lo pondr en conoci-miento del juez''('H},con Jo cual se refuerza la tesisde que en la audiencia de formulacin deacusacin solo se exige el descubrimiento deevidencia fsica,

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Otra actuacin procesal en la que se exige a laspartes el descubrimiento de material probatorio.

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Recurdese que uno de los deberes del juez endesarrollo de la audiencia de formulacin deacusacin es el de vejar por que el descubrimientode los elementos materiales probatorios sea' lo mscompleto posible, lo que'bace suponer que lavolumad del legislador fue la de conseguir que,como regla general, en la audiencia de formulaci6nde acusacin se hiciera el descubrimiento de toda "1la evidencia ffsica conocida'por las p3;I1es~l.

YESIO REYES AlV4RAno

De hecho el afculo 346 -que en el Cdigoaparece dentro del capitulo dedicado a la audienciade formulacin de acusaci6n y antes del que tratade la audiencia preparatoria-, seala que. "los -elementos probatorios y evidencia Sica que enlos trminos de los artculos anleriores debandescub'rirse y no sean descubiertos, ya sea con osin orden espcfica del juez, no podrn seraducidos al proceso ~ni convertirse en prueba del

:r PENAL CONTEMPORNEO - """'" - ,es durante el desarrollo de la audiencia prepara-loria; dentro de las previsiones que el 'articulo 356hace sobre el trmite de esta audiencia, llama laalencin que se impone la obligacin al juez deordenar a la defensa el descubrimienlo de laevidencia fsica que poseal9l), sin que se preveasimilar requerimiento para la fiscala ..

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DEREOID PENAl. CONIB1PORNEQ _ ~ "'''"'''"'"''

mismo, ni practicarse durante el juiciO(1IllJ)o. alvoque la falta de d:scubrimiento oportunn baya sidode buena fe-, lo cual reafmoa la tesis conforme ala cual en la audiencia de formulacin de acusaci6nlas partes deben descubrir los elementos materialesprobatorios de que tengan conocimiento.

Esta interpretacin del artlculo 344 se vefavorecida por la circunstancia de prever en sultimo inciso la posibilidad de que. excepcional~mente y previo anlisis de la forma en que eilo ,.,.

.. . . . .pueda afectar el desarroUo- del jnicio 1" elllerecho - -.- - - - - - - - . - - - - ___ .::de defensa. el juez pueda admitir que se descubra ~:~una evidencia fsica de especial significaci6n. Pero, f~si bien este ltimo inciso brinda una solucin para .aquellos casos en los que alguna de las partesencuentra una evidencia fsica importante durantela et:ipa del juicio, no hace ninguna referencia a laforma como debe afrontarse el surgimiento de ~evidencia fsica despus de tenninada la audienciade formulaci6n de acusacin y antes de darseinicio al juicio. 3

A mi modo de ver. ese es el vaco. que llena elnumeral 2." del .artculo 356 cuando estipula que_en la audiencia preparatoria. ~sto es; despus determina~a la audiencia de acusacin y antes deiniciado el juicio- la defensa d"eb.a:revelar. laevidencia fsica que po~ea. debi~nd enrenderseque alude solamente a la c~nocida 'despus decelebrada la audiencia de acusaci6n~ pues la que..tuviera en su poder hasta antes de ese momentodebi descubrirla entonces.. ,"). I

Sin embargo: si. de '~~ueida' co'n .una 'lec~raexegtica del numeral 2." del artculo 356 solo sepecotiera a la defensa descubrir en la audienciapreparatoria evidencia fsica de la qu.e hubieratenido conocimiento .despus. de la audiencia deacusacin privndose a la fiscala de la mismaoportunidad, se estara violando de maneraflagrante el principio de igualdad que constituyeuno de los ejes fundamentales de los sistemas

(100) los inclinados son mros.

50 EL CONTROL DE lA. PRUEBA EN EL PROUSO PENAl. AO\IERSARIAL

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.~ PENAl CONTEMPORNEO- R-ista Int~

.'procesales adversariales. Por lo tanto. y en elentendido de que los principios rectores delproceso penaprevalecen sobre las dems disposi.ciones del Cdigo(lOII.resulta forzoso admitir queel juez debe permitir igualmente a la fiscala que,en desarrollo de la nudiencia preparatoria. descubraevidencia fsica que haya llegado a su poder conposterioridad a la celebraci6n de la audiencia deacusacin.

Conviene tener en cuenta., finalmente, que si."- ~. - - - --- - .de lS .pirles' otsclibre elementos materiales. - - - . - - - --

probatorios en desarrolIo de la audiencia prepa-ratoria. la parte contraria debe disponer de untieIl).pO prudencial para el examen de esa evidencia-incluso con la participaci6n de expertos-, puessolo de esa manera podr decidir si requiere utilizarpruebas dentro del juicio para controvertir losresultados que respecto d~ la evidencia esgrimirla parte que la descubri; por consiguiente. y auncuando el artculo 356 no prevea esa posibilidad,considero que en desarrollo de los principiosrectores de igualdad y contradicci6n~ cuando en

. el transcurso de la audiencia preparatoria una delas partes descubra un elemento material proba.torio. el juez debe suspender la diligencia por untiempo prudencial para permitir a la contraparte eleXaInen de la evidencia.

De no procederse as, la parte contra quien seopondr la evidencia habr resultado sorprendi.daen desarrollo ..de la audiencia ;preparatona.forzndosela a ~anifestar qu .pruebas pretendehacer vaier respecto de una evidencia que no ha-sido objeto d~ anlisis por parte suya, lo que lepriva de la 'posibilidad de conseguir expertos que'estn en condiciones de valorarla y defender susconceptos dentro del juicio oral.

En sntesis, as como la audiencia de formu-lacin de acusacin es el escenario adecuado paraque las partes descubran la evidencia ffsica de quedispongan. la audiencia preparatoria iiene como

YESIO ROES ALVARAOO 51

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Conclusiones

Debe decirse que en los sistemas procesalesadversariaJes el deber de reconslruir los hechosque habrn de servir de soporte a sus pretensionescorresponde a las partes, -quienes de esa maneratienen el control del material probatorio, La labor

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Frente a todas esas hiptesis. la parte solicitanteest en' la obligacin de aportar el materialprobatorio suficiente para sustentar su peticin, sinque tenga el deber de descubrir todo el materialprobtorio de que disponga.

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YF5ID REYF5 AlVARAOO 53

Por el contrario en la audiencia de [ormulacinde acusacin. corre~ponde a las partes la obligacio -de ap0rlar toda la evidencia fsica que est en su'poder001), so pena de que el juez rechace suposterior aduccin; si. de manera excepcional.alguna de las partes conoce evidencia fsica "muysignificativa" despus de terminada la audienciade acusacin, el juez podr admitirla, garantizandoen todo caso el respeto a los principios rectores de

r>CR.ECHO PENAl COf\I'TfMPOP.NEO _ Revista IntmlaCional

fundamental del juez en esta clase de sistemas, esla de garantizar que las partes dispongan ~e lasmismas oportunidades para aportar, exanunar ycontroverlir el material probatorio que se utilizardentro del juicio, lo que le impone el deberadicional de velar por que el proceso se desarrollecon estricta sujecin al principio de lealtad procesal

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'; ':.0..; ; probatoriamente sus peticiones -es decir. adescubrir material probatorio-, lo cual ocurrecuando se solicita la captura de una persona,se invoca la legalizacin de una captura enflagrancia. se pide la imposicin de una medidade aseguramiento, se pretende la revocatoria deuna medida de aseguramiento, se busca aplicar elprincipio de oportunidad, se invoca la preclusiny cuando se presenta-escrito de acusaci6n en contra ,de alguien.

EL (ONT1I:Ol DE lA PRUEBA EN El PROCISo PENA,l AQ.~RSARlAl

utHtUiO PENALCONTEMPORNEO - fY:.vistil Inte'Ndonal

finalidad principal la de solicitar que el juez Atecomo pruebas aquellas declaraciones de expenos.0 testigos que hasta ese momento solo pueden serconsiderados Como la "informacin" recopiladapor las parles en desarrollo de sus lahores deinvestigacin.

Si el legislador hubiera querido incluir dentrode la expresin "totalidad de las pruebas" laevidencia fsica. entonces.' no hubiera tenidoningn sentido dedicar el numeral 2. del anlculo356 al desc~brimiento de evideocia fsica por partede la defensa, y el numeral 3. a'la enunciacin dela totalidad de las pruebas que las partes pretenden'hacer valer cn el juicio oral; esa distincin que lanorma comeiuada h{lce etie l"evidencia fsica(oum. 2.") 'i las pruebas solicitadasiJOr las partes(num. 3.), mueve a pensar que mientras Comoregla general la evidencia fsica debe ser des-cubierta. en.la audiencia. de acusacin, la audienciapreparatoria est destinada .,.-tambin como reglageneral, '" la ;solicitud de,las'pruebas que Sepretenden hacer,.valer en el.juicio oral. distintas de-la evidencia fsica. esto es, a. Jo,que en. la. etapa de. investigacin se conoce con el nombre de"informacio legalmente obtenida por las partes".

52

Que la audiencia preparatoria no es el escenarioadecuado para el descubrimiento de evidencia[Isica -como no sea de manera excepcional' yreferida a elementos probatorios aparecidos con' 't

- - - - . - . - - - .pOSt~h"o-ridad-ala. adie-o-cla -ae -(ormfaC13ii -de - - - - - - - -- - - - - - - - - - -~;Ol.'"acusai6n_. eS algo que resalta el numera) 3.0 del .anlculo 356, al disponer que en esta audiencia laspartes deben' enunciar la totalidad de las pruebasque har.in valer dentro de la etapa del juicio oral.

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