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RO 0003722-71.2012.5.12.0031
RECURSO ORDINÁRIO. HORAS
EXTRAS. O próprio autor, em seu depoimento,
afirmou que registrava sua jornada
em relógio de ponto no qual consignava
a jornada de trabalho efetivamente
realizada. Logo, não faz jus a
horas extras.
VISTOS, relatados e discutidos estes
autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª INSTÂNCIA, provenientes
da 1ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo agravante
JACKSON ADRIANO CORDOVA WOLFF e agravado DIVINA ARTE -
INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. - ME (NA PESSOA DO
SÓCIO FABIANE DEUCHER SECCA).
O reclamante interpõe agravo de instrumento
contra a decisão do Exmo. Juiz Adailto Nazareno
Degering, que não conheceu do recurso ordinário por deserto
(marcador 63).
Afirma que, muito embora tenha sido
indeferido na sentença o seu pleito de concessão do benefício
da justiça gratuita, na petição de encaminhamento do
recurso tornou a renovar o pedido, fato que, por si só, levaria
ao conhecimento do apelo. Acresce que o indeferimento
do benefício, na sentença, deu-se não por ausência do preenchimento
dos requisitos legais, mas em virtude da aplicação
da pena de litigância de má-fé, a qual é objeto das razões
de recurso. Nesses termos, requer o provimento do
RO 0003722-71.2012.5.12.0031 -2
Documento assinado eletronicamente por MARCOS VINICIO ZANCHETTA, Desembargador
Redator,
em 06/12/2013 (Lei 11.419/2006).
agravo para que se determine o conhecimento e processamento
do recurso ordinário.
Quanto ao recurso ordinário, o autor
busca ver reformada a sentença para que lhe seja concedido
o benefício da justiça gratuita. Argúi a prefacial de nulidade
da sentença por cerceamento de defesa. Ainda requer a
reforma do julgado para ver afastada a pena de litigância
de má-fé e para ver deferidos os pleitos relativos ao reconhecimento
de vínculo de emprego em período anterior àquele
anotado na CTPS, salário extrafolha, horas extras, adicional
de insalubridade, indenização por dano moral e honorários
advocatícios.
A ré apresenta contraminuta ao agravo
de instrumento e contrarrazões ao recurso ordinário.
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento e
respectiva contraminuta, por observados os pressupostos legais
de admissibilidade.
MÉRITO
AGRAVO DE INSTRUMENTO
RECEBIMENTO E PROCESSAMENTO DO RECURSO
ORDINÁRIO
RO 0003722-71.2012.5.12.0031 -3
Documento assinado eletronicamente por MARCOS VINICIO ZANCHETTA, Desembargador
Redator,
em 06/12/2013 (Lei 11.419/2006).
O autor busca ver reformado o despacho
que não conheceu de seu recurso ordinário por deserto, em
virtude do não recolhimento das custas processuais.
Segundo verifico dos autos, o autor,
desde a petição inicial, requereu o benefício da justiça
gratuita, tendo formulado declaração de hipossuficiência
econômica. A sentença indeferiu o benefício em virtude de
ter declarado o autor litigante de má-fé e, por essa razão,
entendeu o juiz de 1º grau pela obrigatoriedade do recolhimento
das custas.
Ocorre que, tal como é possível constatar
das razões de recurso ordinário, na petição de encaminhamento
do apelo o autor tornou a requerer o benefício.
Além disso, a condição de litigante de má-fé é objeto da
insurgência recursal.
Logo, o não recebimento do recurso
terminaria por criar prejuízo irreversível à parte, que nem
ao menos poderia ver submetido ao segundo grau de jurisdição
o próprio fundamento do indeferimento do benefício da
justiça gratuita.
Enfatizo que o acesso gratuito à Justiça
foi erigido em garantia constitucional (“O Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem a insuficiência de recursos” - art. 5º, LXXIV).
Posto isso, declarando a parte a insuficiência
de recursos, tem assegurado o direito aos benefícios
da justiça gratuita, nos termos das disposições contidas
na Lei nº 1.060/50, o que abarca a isenção de pagamento
das custas e demais despesas processuais. E no meu modo de
ver, a pena de litigância de má-fé não retira da parte o
direito assegurado constitucionalmente ao benefício da justiça
gratuita, já que não há nenhuma disposição legal expressa
neste sentido.
Dessa maneira, defiro ao reclamanteagravante
os benefícios da justiça gratuita e conheço do
presente apelo, bem assim da contraminuta apresentada pela
ré, por presentes os pressupostos de admissibilidade.
Não havendo qualquer outro óbice, dou
provimento ao agravo para destrancar o recurso ordinário e
passo a julgá-lo. Determino, ainda, a retificação da autuação
para que passe a constar o recurso ordinário.
RECURSO ORDINÁRIO
PRELIMINARMENTE
NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE
DEFESA
O autor requer a nulidade da sentença,
por cerceamento de defesa, em virtude de o juiz de 1º grau
ter indeferido perguntas direcionadas ao representante da
ré e às testemunhas, assim como por ter indeferido o pedido
de expedição de ofício ao Ministério do Trabalho. Afirma
que tal conduta obstou seu direito à ampla produção de prova
e inviabilizou o deferimento dos pleitos relativos ao
salário extrafolha e às horas extras, assim como o impediu
de demonstrar que a ré mantinha empregados sem carteira assinada.
Sem razão.
A prova produzida pelas partes tem
como destinatário o julgador, que vai formar seu convencimento
a partir do conjunto probatório. Isso posto, está no
poder do julgador indeferir perguntas ou diligências que
entenda desnecessárias ou impertinentes, uma vez que tenha
a matéria por devidamente esclarecida. Trata-se de observância
ao princípio do livre convencimento motivado, podendo
o julgador extrair sua convicção a partir dos elementos
de prova já produzidos, desde que fundamente a decisão.
Além disso, no presente caso, verifico
que as perguntas indeferidas, direcionadas ao representante
da ré e às testemunhas, não teriam o condão de esclarecer
adequadamente os fatos relacionados à matéria objeto da
presente ação, mostrando-se impertinentes, tal como decidido
em 1º grau.
Da mesma forma no tocante ao pedido de
expedição de ofício ao Ministério do Trabalho, para envio
da RAIS ao processo, visando provar que a empresa manteria
empregados sem o devido registro na CTPS. O pedido tem relação
com a pretensão do autor ao reconhecimento de vínculo
de emprego em período anterior àquele anotado na CTPS. Contudo,
o eventual fato de se constatar a existência de outros
empregados sem registro na CTPS não seria capaz de modificar
a conclusão acerca da existência ou não de registro
do autor, cujo contexto probatório, segundo a sentença, vou ao não acolhimento da
pretensão. De qualquer sorte, a
questão acerca da existência de anterior vínculo de emprego
do autor ainda será objeto do exame de mérito do apelo.
Nesses termos, rejeito a prefacial.
MÉRITO
1. VÍNCULO DE EMPREGO
A pretensão do autor, indeferida na
sentença, é de reconhecimento do vínculo de emprego nos
dois meses anteriores ao registro na CTPS. Afirma que a defesa
resultou genérica quanto ao aspecto, não havendo impugnação
específica da exordial. Acresce que a ré não se
desincumbiu do respectivo ônus probatório, inclusive no que
tange à prova testemunhal.
Pois bem.
Tendo a ré negado a existência de vínculo
de emprego no período anterior ao registro da CTPS,
fato constitutivo do direito do autor, era dele o ônus da
prova a respeito.
Somente houve produção de prova testemunhal
a respeito. A testemunha do autor afirmou ter trabalhado
para a ré de setembro/11 a outubro/12, “ao que se recorda”,
sendo que ao ingressar já teria encontrado o autor
trabalhando. Já a testemunha da ré afirmou que o autor foi
contratado “no final de 2011, ao que acredita o depoente”.
Note-se que a prova testemunhal é fraca
no sentido de apontar a existência de vínculo de emprego
desde agosto/11, como pretende o autor. Sua testemunha não
teve sequer certeza da data em que ela própria foi admitida
nos quadros da ré, o que enfraquece o teor do depoimento.
Por fim, sem cabimento a alegação do
autor de que a ré não logrou produzir prova documental a
respeito, haja vista que esse ônus era seu, não podendo a
reclamada produzir prova negativa de um fato que diz não
ter ocorrido.
Nesses termos, mantenho a sentença pelos
próprios fundamentos.
Nego provimento.
2. SALÁRIO EXTRAFOLHA
Também aqui o ônus da prova era do autor,
haja vista que a ré negou taxativamente o pagamento de
valores por fora e não teria como produzir prova negativa
de suas alegações.
A prova testemunhal produzida, tal
como no tópico anterior, não se mostrou apta a formar o
convencimento de que o autor recebia salários por fora.
A testemunha do autor afirmou taxativamente
que não recebia salário “por fora” e que “não sabe
informar se o reclamante recebia salário algum pagamento a
esse título. Também a testemunha da ré negou a existência
de pagamentos dessa natureza.
Por fim, sem pertinência a alegação
recursal de que a testemunha disse não receber salário “por
fora” diante do fato de não ter sua CTPS assinada, já que o
que configura tal pagamento, na prática, é a presença de
valores além do que fora estipulado entre as partes e pago
de forma não oficial. E neste ponto o depoimento da testemunha
não dá margem a nenhuma dúvida.
Nego provimento.
3. HORAS EXTRAS
A alegação do autor é no sentido de
que os registros de horário juntados pela ré contém anotações
“britânicas”, sendo que, em alguns períodos, nem mesmo
houve juntada. Acresce ter impugnado especificamente a defesa
quanto ao aspecto, tendo apontado diferenças em seu
favor. Daí por que requer a reforma do julgado para ver deferido
o pleito de horas extras excedentes da 8ª diária e
44 semanais.
Vejamos.
De acordo com os termos da defesa, o
autor foi contratado para uma jornada de 44 horas semanais,
havendo a compensação do labor que deveria ser realizado
aos sábados.
Do exame dos registros de ponto verifico
que, ao contrário do que alegado no recurso, havia variação
de horários, a qual não se verifica apenas nas raras
ocasiões em que houve registro manual e não mecânico.
Também resulta confirmada a alegação
da defesa acerca da compensação dos sábados, uma vez que os
registros apontam que, de fato, não ocorria labor nesses
dias.
Além disso, também ao contrário do
que afirmam as razões recursais, os registros juntados
abrangem todo o período da contratualidade.
Outrossim, a prova testemunhal nada
esclarece acerca da jornada extraordinária.
Por fim, e não menos relevante, saliento
que o próprio autor, em seu depoimento, afirmou que
“registrava sua jornada em relógio de ponto esclarecendo
que ali consignava a jornada de trabalho efetivamente realizada”.
Logo, sob qualquer ângulo que se analise
a questão, o autor não faz jus a horas extras.
Nego provimento.
4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A sentença assim decidiu a respeito da
matéria:
“Do adicional de insalubridade.
O reclamante noticia na exordial que desenvolvia
suas atividades em ambiente insalubre,
mas que não recebia o adicional
de insalubridade. Pede, por isso, o pagamento
do adicional de insalubridade em
grau máximo ou, sucessivamente, em grau
médio ou grau mínimo.
A ré contesta asseverando que além de
fornecimento de EPIs, havia o pagamento
do adicional de insalubridade.
O laudo pericial anexado ao marcador 45,
validado pelo autor, ex-vi da manifestação
anexada ao marcador 47, é conclusivo
no sentido de que suas atividades foram
consideradas insalubres em grau médio.
A demandada, como já explicitado no item
2.2.1, anterior, pagava ao reclamante o
adicional de insalubridade em grau médio,
tendo como base de cálculo o salário mínimo
fixado em Lei.
Observo que, revendo posicionamento anterior,
na esteira do magistério que se recolhe
do aresto a seguir transcrito tenho,
mesmo após a edição da Súmula Vinculante
nº 4 do e. STF, que a base de cálculo
do adicional de insalubridade ainda
continua sendo o salário mínimo.
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE
CÁLCULO. De acordo com a Súmula Vinculante
nº 4 do STF, em que pese a vedação
constitucional de utilização do salário
mínimo como indexador de base de cálculo
de vantagem de servidor público ou de empregado,
descabe a substituição da base
de cálculo da parcela por decisão judicial.
Logo, enquanto não for editada Lei
que defina nova base de cálculo, o adicional
de insalubridade deve ser calculado
sobre o salário mínimo” (Processo Nº
06308-2008-034-12-00-6, Relator Juiz Edson
Mendes de Oliveira, publicado no
TRTSC/DOE em 21-10-2009).
Por tais motivos também é indeferida a
pretensão deduzida na exordial para que o
adicional de insalubridade tenha por base
de cálculo o piso salarial da categoria.
Cabe notar, por fim, conquanto o c. TST
tenha, recentemente, em face da edição da
Súmula Vinculante nº 4 do e. STF, cancelada
a Súmula nº 17 e alterada a Súmula
nº 228, o qual pontifica que “A partir de
9 de maio de 2008, data da publicação da
Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal
Federal, o adicional de insalubridade
será calculado sobre o valor do salário
básico, salvo critério mais vantajoso fixado
em instrumento coletivo”, os efeitos
desta nova Súmula no que concerne a utilização
do salário base como base de cálculo
do adicional de insalubridade estão
suspensos em face de liminar concedida no
âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Indefiro”.
Pois bem.
Assim se pronunciou o Supremo Tribunal
Federal no julgamento do RE 565.714/SP, sendo Relatora a
Exma. Ministra Carmen Lúcia, verbis:
Assim, tenho como inconstitucional o
aproveitamento do salário-mínimo como
base de cálculo do adicional de insalubridade,
ou de qualquer outra parcela remuneratória.
Paralelamente, normas com
esse conteúdo e que antecedem o início da
vigência da Constituição do Brasil de
1988 não foram por ela recepcionadas, tidas
como devem ser por revogadas.
Releva salientar, aqui, a presença do
instituto da repercussão geral, requisito de admissibilidade
intrínseco do recurso extraordinário, introduzido pela
Emenda Constitucional nº 45 ao acrescentar o parágrafo terceiro
no art. 102 da Constituição Federal, verbis:
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente
deverá demonstrar a repercussão geral
das questões constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a fim de
que o Tribunal examine a admissão do recurso,
somente podendo recusá-lo pela manifestação
de dois terços de seus membros.
Logo, diante de tal entendimento, resulta
imperativa e de observância plena a manifestação da
Corte Suprema no sentido de que toda e qualquer disposição
legal, anterior à Constituição Federal, que contenha previsão
no sentido da adoção do salário mínimo como indexador,
não foi recepcionada pela Carta.
Disso resulta a inaplicabilidade do
art. 192 da CLT, que regulamenta o direito ao adicional de
insalubridade e sua base de cálculo.
Também em decorrência desse entendimento,
o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal
deve ser tido como norma constitucional de eficácia limitada
que demanda a elaboração de norma infraconstitucional
para produzir efeitos, ou seja, o adicional somente seria
devido a partir da sua regulamentação.
Diante desse contexto, o Supremo Tribunal
Federal terminou por editar a Súmula Vinculante nº 4,
com a seguinte redação:
SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA
CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE
SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE
CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO
OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR
DECISÃO JUDICIAL.
Isso posto, inexistindo até o presente
momento a regulamentação da matéria, não há falar em exercício
do direito ao adicional de insalubridade, tampouco em
alteração da base de cálculo.
Nego provimento.
5. DANO MORAL
De acordo com o que verifico da petição
inicial, a alegação do autor é no sentido de que foi
ameaçado pelo sócio da ré, mediante uso de arma de fogo, e
que no momento da dispensa o sócio exigiu a imediata devolução
do veículo da empresa, sob pena de denunciá-lo por
furto. Afirma que jamais negou-se a restituir o veículo e
que a proprietária da empresa reverteu sua despedida, mantendo-
se no emprego por mais 8 meses após o ocorrido. Daí
por que requer a reforma da sentença e a condenação da ré
ao pagamento de uma indenização no valor equivalente a 50
vezes sua maior remuneração.
Sem razão.
A questão relativa à devolução do veículo
nem sequer é referida pelas testemunhas. Portanto, não
passa do plano das meras alegações a afirmativa recursal.
No tocante à ameaça com emprego de
arma de fogo, igualmente não prospera a pretensão.
A testemunha da ré presenciou discussão
entre o autor e o sócio, mas disse desconhecer o fato
deste manter arma de fogo, o que significa que, no momento
da discussão, ainda que o sócio portasse uma arma, não a
utilizou como forma de ameaça.
Já a testemunha do próprio autor afirmou
que o sócio portava arma de fogo “porque outras pessoas
viram”, o que significa que a própria testemunha não chegou
a constatar o fato.
Logo, diante da absoluta ausência de
provas, mantenho a sentença que indeferiu o pedido.
Nego provimento.
6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Resultando improcedente a ação, o autor
é a parte sucumbente no objeto da demanda, razão por
que não faz jus a honorários advocatícios ou assistenciais.
Nego provimento.
7. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
O autor afirma que, ao contrário do
entendimento expresso na sentença, não incorreu em nenhuma
das hipóteses previstas no art. 17 do CPC, razão por que
requer a reforma do julgado para ver-se absolvido das penas
por litigância de má-fé.
Sem razão.
De acordo com a sentença, o autor mentiu
deliberadamente ao afirmar, na petição inicial, que jamais
teria recebido adicional de insalubridade e que não
foram realizados os depósitos do FGTS, haja vista que a
prova documental demonstra o contrário.
De fato, ao examinar a petição inicial,
verifico que o autor afirmou taxativamente, no item
2.4.1., que jamais recebera o adicional de insalubridade.
No tocante aos depósitos do FGTS adota
a mesma linha de argumentação, deixando bem claro, no item
2.12.2., que deixava de apontar diferenças em razão de nunca
ter sido procedido nenhum depósito.
Já os recibos de pagamento juntados
pela ré demonstram de forma destacada o pagamento do adicional
de insalubridade (marcador 29, p. 12/19) e o extrato
do FGTS revela que houve recolhimento em todo o curso do
contrato (marcador 29, p. 20).
Nesses termos, não resta dúvida de que
o autor procurou alterar a verdade dos fatos, utilizando do
processo para atingir fim ilícito, qual seja, o enriquecimento
sem causa.
Logo, resta incurso na prática de litigância
de má-fé prevista no art. 17 do CPC, razão por que
mantenho a sentença que o condenou ao pagamento da multa de
1% sobre o valor da causa, em favor da ré, bem como de honorários
advocatícios de 15% sobre o mesmo valor da causa.
Enfatizo que o fato de ter sido deferido
ao autor o benefício da justiça gratuita não é capaz
de isentá-lo do pagamento da presente penalidade, haja vista
tratar-se de verbas de natureza distinta.
Nego provimento.
DISPOSIÇÕES FINAIS
JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS
Diante da concessão do benefício da
justiça gratuita, tal como já decidido em agravo de instrumento,
dispenso o autor do pagamento das custas processuais.
Pelo que,
ACORDAM os membros da 4ª Câmara do
Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade,
CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. No mérito, por igual
votação, DAR-LHE PROVIMENTO para deferir ao autor o benefício
da justiça gratuita e, em consequência, determinar o
recebimento e regular processamento do seu recurso ordinário,
bem como sua devida reautuação. A desembargadora Mari
Eleda Migliorini acompanha por fundamentos diversos. Sem
divergência, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença
por cerceamento de defesa. No mérito, por unanimidade,
NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas pelo autor, dispensadas em
face da concessão dos benefícios da justiça gratuita em
primeiro grau.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado
na sessão do dia 27 de novembro de 2013, sob a Presidência
do Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta, os Desembargadores
Mari Eleda Migliorini e Amarildo Carlos de Lima. Presente