Roberto Moreno El Problema de Los Contratos Reales

7/25/2019 Roberto Moreno El Problema de Los Contratos Reales

1/27

CAPTULO IV

LOS CONTRATOS REALES SUBSISTEN.

PERO NO SON VERDADEROS CONTRATOS.(CON UNA CODA CON PROVOCACIONES SOBRE LA

TEORA GENERAL DEL CONTRATO)

Roberto Moreno Rodrguez Alcal


2/27

LOS CONTRATOS REALES SUBSISTEN.PERO NO SON VERDADEROS CONTRATOS.

(Con una Codacon provocacionessobre la teora general del contrato)

Lorquun tel accord nest pas lorigine de la

situation juridique considere, celle-ci ne puet

plus tre qualifie de contrat.

- J.GHESTIN, Le contrat: formation (1988)

But it is pretty clear that these contracts are really

being handled more as bailmentsthan as anything else.

- F.H.LAWSON, A common lawyer looks at the civil law (1953)

1. INTRODUCCIN

El gran JHERINGdej a la posteridad jurdicaentre muchas otras cosassu inolvidable sueoy paseo por el paraso encantado de los conceptos del derecho, habitados por los miembros ycreadores de esa influyente escuela del derecho, laBegriffjurisprudenz.1En suBromas y Veras en la

Jurisprudencia2, el jurista alemndemostr que la irona y la stira son ms efectivas para demoleruna ideaen ese caso, la del conceptualismoque un batalln de argumentos. Quien, luego de leeresas pginas de JHERING, siga prisionero y sirviente de ese terrible (pero encantador e hipnotizador)amo que es el conceptualismo jurdico, lo hace a su propio riesgo.3

Hago esta suerte de disclaimer o caveatprevio porque es probable que quien lea este ensayome acuse de ser conceptualista.4 Y es que voy a desempolvar uno de los conceptos ms viejos arcaico, dirn los vanguardistas del derecho civil: la categora de los contratos reales, y me

1

Sobre la jurisprudencia de conceptos la bibliografa es casi inagotable; cito slo dos obras que dan una concisa peromagistral introduccin aqu: Franz WIEACKER, Historia del derecho privado de la edad moderna, Edit. Comares,Granada, 2000, pg. 391 y ss. y Karl LARENZ, Metodologa de la ciencia del derecho, Ariel, Barcelona, pg. 39 y ss.2Ver Rudolf von JHERING,Bromas y veras en la jurisprudencia(con la excelente aclaracin, nunca mejor hecha, por eleditor argentino de que se trata de un regalo de Navidad para los lectores de obras jurdicas); EJEA, Buenos Aires,

1974.3Lo notable del caso es que todava existen muchos civilistas que siguen intentando ganarse ese cielo de los conceptos

jurdicos. Un caso reamente llamativo es el del Prof. Jos PENALPEZ, quien, luego de anunciar (en su prlogo a la obrade BUSTO LAGO, La antijuridicidad del dao resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Edit. Tecnos,Madrid, 1998) que ha realizado un bao purificador de cualquier vicio conceptual (pg. 16), pasa sin embargo luego a

defender, en forma apodctica, la existencia del pseudo-requisito de la antijuridicidad en la responsabilidad civil,concepto jurdico del palacio encantado del derecho, si los hay. Old habits die hard, como dicen los anglosajones.4No puedo defender aqu, por razones obvias, una crtica ms detallada al conceptualismo jurdico. He intentado una

exposicin ms profunda, desde el punto de vista iusfilosfico, en un manuscrito todava indito, basado en unaConferencia dada en la Pontificia Universidad Catlica de Porto Alegre, en el ao 2006: Una reinterpretacin delrealismo jurdico norteamericano.


3/27

zambullir dentro de sus entraas ms profundas. La imputacin puede ser doble: en primer lugar,que estoy haciendo un ejercicio en el cielo de los conceptos jurdicos; y, en segundo lugar y para

peor, que lo estoy haciendo con un concepto que justamente ha sido arrojado al tacho de basuraconceptual por ser arcaico, intil o demod.

A pesar de este peligro, voy a seguir. Ello, porque si bien puedo llegar a sentir empata con laopinin generalizada que los contratos reales son una reliquia del pasado, la misma me parecefundamental y profundamente equivocada. Para resumir la tesis, dir que quines sostienen el fin dela categora de los contratos reales lo hacen en base a argumentaciones mayormente conceptuales,desatendiendo la realidad de las cosas. Si se entiende que los contratos reales subsisten, pero solocuando son gratuitos, se ver que tiene mucho sentido distinguir jurdicamente y establecerdistintas reglasentre el mundo del contrato y el mundo de la liberalidad.5

Sin embargo, y luego de defender esta tesituraes decir, la persistencia de esa viejacategorade contratos reales, incluso en nuestros tiempos pasar a afirmar que, si se comprende bien sulgica interna, su funcin, se entender que los contratos reales no son verdaderamente contratos, o

lo son en un sentido secundario o derivado.Ello, y nuevamente para resumir, porque no responden ala lgica interna del contrato simpliciter la proteccin del inters positivo, expectation interestsino otros intereses, no puramente contractuales. Esto explica, por lo dems, como es posible queexistan sistemas jurdicos que desconozcan absolutamente al concepto de contrato real, como elcaso del common law.

El camino recorrido para defender estas dos tesis que parecen paradjicas, pero solo alprincipiopermitir adems extraer algunas consecuencias referidas a la teora general del contrato.Las mismas sern expuestas tentativamente al final del trabajo, principalmente como provocacionesal lector, pues no pasan de eso. Pero intentan, o al menos eso pretenden, dirigir su atencin hacia unaconcepcin ms realista del contrato.

El ensayo est dividido, pues, en tres partes: (i) en la primera, luego de desarrollarbrevemente la distincin entre los contratos reales y consensuales, se analizan los orgenes de dichaclasificacin, su crtica, pretendida muerte y las razones de su pervivencia; (ii) en la segunda, sesostiene que, si se considera la funcin verdadera del contrato, los contratos reales no son en puridadcontratos, aunque puedan serlo en un sentido secundario, secundum quid como diran losescolsticos; y, (iii) en la tercera, se concluye el trabajo con algunas provocaciones sobre la teorageneral del contrato, si es que la misma todava existe como tal.

I.

PRIMERA PARTE:LA CATEGORA DE LOS CONTRATOS REALES,SU

PRETENDIDA MUERTE Y PERVIVENCIA

2.LA TRADICIONAL CLASIFICACIN DE CONTRATOS CONSENSUALES-REALES

La clasificacin o agrupacin de los contratos ha tenido como uno de sus binomiostradicionales, adems de bilateral/unilateral, o gratuito/oneroso, a la distincin entre los contratosconsensuales y los contratos reales.

5Ver infra, Coda, para un desarrollo de esta idea.


4/27

Esta distincin es, por qu no decirlo, bimilenaria, pues es de origen romanista6, y ha tenidouna fuerte raigambre en toda la tradicin del civil lawdurante muchos siglos si bien, a diferenciade otras categoras, ha venido siendo objeto de fuerte crtica en los ltimos aos. Es justamente estacrtica la que motiva este trabajo.

La distincin es de relativa simplicidad: los contratos consensuales quedan perfeccionadosdesde el momento en que las partes han llegado al consensus ad idem, es decir, han expresado suvoluntad respecto a las obligaciones creadas por el pacto. En los contratos reales, por el contrario, elcontrato solo queda perfeccionado una vez que se entrega o hace tradicin de la cosasea cual fuerestaque es objeto del contrato.

En suma: los primeros quedan concluidos por el solo consentimiento; los segundos exigenadems la entrega de la cosa.7

Por eso, y como afirma correctamente LPEZDEZAVALA, en los contratos reales la datio reiocupa el lugar de una verdadera forma, en este caso, solemne y esencial.8

Ntese, de paso, que en el caso de los contratos reales, se presupone que en algn momentoexisti el consensus ad idem, ya que de lo contrario no tendra razn de ser que se entregue la cosa.Pero este consensuspasa a un segundo plano9, de forma tal a que el mismo puede existir, pero si nohay entrega, hay una nada jurdica. No hay, en efecto, obligacin exigible alguna, ni tutela delordenamiento, ni remedio legal. Como dijo hace muchos aos POTHIER, en los contratos reales esnecesario que intervenga alguna otra cosa a ms del consentimiento10 una suerte de plus

jurdico, podramos decir hoy da.

Una consecuencia no menor de esto es que la as denominadapromesa de contrato real no esvinculante, como lo estableca claramente VLEZ SARSFIELD en el art. 2256 del Cdigo Civilargentino, anteriormente vigente en nuestro pas.11

Tradicionalmente, se han considerado como contratos reales el comodato, el mutuo y eldepsito12; a contrario sensu, todos los dems contratos son consensuales. Esto lo dejo todava enforma muy tentativa aqu, ya que, como adelant, voy a desafiar aqu justamente a la clasificacintradicional.

6 Como lo refiere Ricardo LORENZETTI, Tratado de los Contratos Parte General, Edit. Rubinzal Culzoni, Buenos

Aires, pg. 224. Para un desarrollo absolutamente magistral del derecho romano clsico, Fritz SCHULZ,Derecho romanoclsico, Bosch, Barcelona, pg. 484 y ss.7Debiendo aclararse, rpidamente y para evitar equvocos, que no cabe confundir al contrato real con contrato con efectoreal, aunque en ambos casos se de un elemento real. Aqul, como dice LPEZDEZAVALA, es real quod constitutionem;el ltimo slo lo es quod effectum. LPEZDEZAVALA, Tratado de los contratos, Tomo 1, Zavala, pg. 64 (que ademscontiene la mejor discusinde lejosen la doctrina argentina sobre el tema).8LPEZDEZAVALA, Teora, op. cit. tomo 1, pgs. 63 y 64. .9Las cosas parecan no ser as en el derecho romano clsico; como informa S CHULZ, Derecho romano, op. cit. pg.484, la traditio rei y el acuerdo de las partes eran ambos requisitos (son) elementos constitutivos d el contrato. Si nohaba acuerdo no haba contrato. Sin embargo, hoy en da, como afirma LPEZDEZAVALA, debe hablarse de entregay no tradicin para poner de relieve que no es preciso un acuerdo adicional. Teora, op. cit. tomo 1, pg. 63.10R. J. POTHIER, Tratado de las obligaciones, Edit. Heliasta, Buenos Aires, pg. 18, No. 10.11Lo cual no ha obstado a que la doctrina argentina interprete contra legem de que es vlida la promesa de contrato real.

Ver al respecto STIGLITZ, Contratos Civiles y Comerciales, Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pgs. 108-109.12Tambin el pignus o prenda. Hoy en da, por razones de categorizacin, este instituto se estudia no en el derechocontractual sino en el real. Esto, como se sostendr ms abajo, no es casualidad.


5/27

Ahora bien: de dnde sali esta bifurcacin clasificatoria? Es decir, por qu en el mbitodel derecho continental se distinguen entre los contratos reales y los consensuales?

Para responder estas preguntas, es imprescindible hacer un (necesariamente breve ysimplificado) paseo por la evolucin histrica del instituto contractual.

3. GENEALOGA DE LA CATEGORA DE CONTRATOS REALES: LAS CATEGORAS CONTRACTUALESROMANAS

Ya se ha dicho que el origen de la distincin entre contratos consensuales y contratos realesencuentra se gnesis cundo no! en el derecho romano.13Pero no se ha explicado por qu surgidicha distincin.

Podemos remitirnos a una explicacin magistral del Prof. E. Allan FARNSWORTH paraentender mejor la razn de ser de la aparicin de la categora.

Segn este inolvidable jurista norteamericano, todo sistema jurdico puede tomar dos puntosde partida a la hora de decidir cules promesas sern jurdicamente obligatorias para hacerlasenforceable,para utilizar la precisa terminologa de los anglosajones14:

(i) La primera opcin es declarar como regla general que toda promesa losuficientemente seria merece tutela del sistema, y slo excepcionalmente no se lavestir jurdicamente, no ser enforceable;

(ii) La segunda opcin es la de establecer un principio general de no revestimiento, de noenforceability, y solo excepcionalmente reconocer la tutela a determinadas

promesas.15

La opcin primera, salta a la vista, es la seguida por el derecho continental o civil law y sufuertemente enraizado principio consensualista; la segunda opcin es la seguida por elcommon law,y lo que es ms importante aqu, por el derecho romano. En Roma, slo excepcionalmente se vesta alas promesas con fuerza jurdica; la norma general era la de la no obligatoriedad jurdica (nuda

pactio obligationem non parit, etc.).16

Es importante que el jurista o abogado entrenado en la tradicin civilstica tenga en cuentaesto, pues supone un paradigma absolutamente distinto del pensar jurdico. Estamos tanacostumbrados a que toda promesa sea prima facie obligatoria al sistema consensualista, que en

puridad es hijo del derecho cannico y luego iusnaturalista

17

que nos cuesta tomar el otro punto departida, el de la excepcionalidad, que era el de los romanos. Esta advertencia es especialmentepertinente cuando se estudian a los contratos reales, pues la reaccin moderna contra los mismosviene justamente de juristas que manejan el marco conceptual moderno, como se ver ms abajo.

13Adems de la obra de SCHULZcitada en la n. 6,supra, ahora puede recurrirse al monumental trabajo del Prof. ReinhardZIMMERMANN, The law of obligations, OUP, Oxford, 1996, para un tratamiento exhaustivo del tema.14El trmino enforceable es de imposible traduccin directa al espaol; utilizar el mismo por ello en el texto, razn porlo cual pido desde ya las debidas disculpas al lector comprensivo.15

Ver referencias en E. A. FARNSWORTH, Contracts, Third Edition, Aspen Law & Business, 1999, pg. 11 y ss.16Magistral explicacin en ZIMMERMANN, The law of , op. cit.pg. 537 y ss.17Idem. anterior.


6/27

De ah que, si bien la idea de que una promesa poda dar lugar a un deber jurdicamente

obligatorio fue una conquista del derecho romano, la realidad es que los juristas romanos no habandesarrollado un principio general de obligatoriedad de los contratos. El mismo se desarroll a travsde la creacin de supuestos especficos tipos contractualespor lo que, solo si se cumplan susrequisitos formales, se les otorgaba la tutela legal correspondiente.18En palabras de Roscoe POUND,

si bien un nudum pactum o mero acuerdo informal poda crear una obligacin natural, o moral, entrelas partes, lo cierto es que el mismo no tena vestimenta de eficacia jurdica y por tanto no era

enforceable.19

Y cules eran estos tipos contractuales? En el derecho romano clsico, las categoras msimportantes eran las de la stipulatio (que ms que un tipo contractual era una forma), los contratosconsensuales y los reales. En el derecho romano post-clsico se incluyeron adems a los contratosinnominados (por carecer de nombre especfico), por lo que en el derecho romano post -clsicoexistan ya dos grandes categoras de contratos accionables, los nominados e innominados. Dentro dela primera categora se ubicaban a los contratos verbis o estipulaciones, los consensuales y loscontratos re o reales.20

Dentro de la categora de los contratos reales, que es la que nos interesa, existan, como seadelant, cuatro contratos: el prstamo para consumo o mutuum, el prstamo para uso ocommodatum, el depsito o depositum, y la prenda opignus.

La nocin romana de los contratos in re era muy parecida a la que hered la tradicin del civillaw. As, la obligacin contractual naca recin a partir de la ejecucin de una de las obligaciones delas partes, y no del consentimiento, por lo que el elemento contractual no era importante en losmismos.21De ah que la obligacin clsica derivada de un contrato real no era, por ejemplo, la dedar la cosa, sino ms bien la de restituirla. As ocurra por ejemplo con el comodato o el mutuo, enlos que el comodatario o mutuario era el que asuma la obligacin de restitucin de la cosa; elcomodante o mutuante no tena la obligacin de dar la cosa prima facie, que sera la obligacincontractual o promisoria (el elemento contractual).

En este punto cabe resaltar algo sobre lo cual volveremos a insistir. La lgica de los contratosrealesmuy especialmente, la del mutuo y del depsitoen Roma era diametralmente opuesta a laactual. En el derecho romano, el depsito era esencialmente gratuito, en el sentido que tratndose deuna sociedad ms rudimentaria, con vnculos sociales ms estrechos, el depsito vena a ser unasuerte defavor amicae;el depositario era amigo del depositante y lo haca como una suerte de favor.Lo mismo ocurra con el mutuo; la relacin era bsicamente una de amistad y favor.22De ah queambos contratos eran rigurosamentegratuitospara los romanos.23 (Lo mismo cabe decir, por

18FARNSWORTH, Contracts, op. cit.pgs. 9 y 10 (con cita al maestro Alan WATSON, The law of obligations in the laterroman republic [1965]).19Roscoe POUND, en suIntroduction to the philosophy of law, 2nd. Edition, Yale Univ. Press, pg. 139 (obra que siemprerepaga en cada nueva lectura).20 Este es un cuadro sumamente simplificado, por supuesto. Para profundizar, resulta absolutamente magistral eldesarrollo de F. H. LAWSON,A common lawyer looks at the civil law, Greenwood Press, 1977, pg. 113 y ss. Ver tambinlas obras de SCHULZ, Derecho romano clsico, op. et. loc. cit. y ZIMMERMANN, The law of obligations, op. et. loc.cit.para un desarrollo mucho ms detallado y profundo. Y, en nuestro derecho, Jos MORENORODRGUEZ, Teora de laCausa,pgs. 34 y ss. con un buen resumen.21LAWSON,A common lawyer, op. cit.pg. 114.22Magistral el tratamiento de Alan WATSON,Roman Law & Comparative Law, Georgia Univ. Press, 1991, pg. 123 y ss.explicando la importancia que daban los romanos a la amistad y su influencia para la creacin de la categora de los

contratos reales.23SCHULZ, Derecho romano clsico, op. cit. pg. 495 (refirindose en particular al depsito y al comodato, pero lafrase es aplicable a los otros contratos).


7/27

supuesto, del commodatum, si bien en este caso no ha habido cambios, ya que el comodato essiempre gratuitosi tiene precio, pasa a ser automticamente una locacin.)

Obviamente, con la mercantilizacino comercializacindel derecho civil24, la lgica delos contratos cambi en nuestros tiempos. Tanto el mutuo como el depsito son hoy da, por regla,

remunerados, y no basados en relaciones de amistad o confianza personal. De ah que no seasorpresa que en la mayora de los ordenamientos el mutuo y el depsito sean considerados, comoregla, onerosos, y solo excepcionalmentegratuitos.

Dejo aqu apuntada esta idea, que la desarrollar ms tarde, porque este cambio hace a laesencia de la hiptesis de este trabajo.

Lo cierto y concreto es que, en el derecho romano, a pesar de su sofisticacin con relacin aotros sistemas contemporneos al mismo, el reconocimiento de estas categoras o tipos contractualesno result en el reconocimiento de un principio general para dar fuerza jurgena a las promesas. Paraello tuvieron que pasar siglos de sistematizacin y racionalizacin del sistema.

4.EL TRNSITO HACIA EL CONSENSUALISMO Y EL RECONOCIMIENTO DE UN PRINCIPIO GENERALDE PACTA SUNT SERVANDA

Sera una temeridad injustificable que por lo dems supera absolutamente mi capacidadexponer aqu ese largusimo y complejo proceso que deriv en el segundo sistema de los reseados

por FARNSWORTH: el de reconocimiento general de las promesas salvo excepciones bienestablecidas. Como otras manos maestras han hecho esto en forma sumamente documentada25, aquslo me limitar a resear las principales lneas evolutivas de este proceso.26

Los glosadores y compiladores del derecho justinianeo se encontraron por un lado con doscuerpos separados de reglas. Por un lado, la regla de nuda pactio obligationem non parit, esto es, deque en principio la promesa no obliga jurdicamente. Pero, por el otro lado, existan distintos tipos ocategoras contractuales que, de cumplirse con sus requisitos, podan tener la tutela del ordenamiento(contratos consensuales, reales, etc. a lo cual sumaron, como se adelant, la categora de loscontratos innominados o anonyma synallagmata). No obstante, no se lleg a la generalizacin, ytampoco los glosadores y post-glosadores medievales, a pesar de sus esfuerzos, encontraron un

principio general, a pesar de haberle dado mayor unidad conceptual a la materia al agrupar losdistintos tipos bajo la categora delpactum.

Recin a partir del siglo XVII en adelante se revirti la cuestin; a partir de esos aos, que no

tiene fecha exacta por supuesto, se vino a aceptar que ex nudo pacto oritur actio, y en consecuencia,pacta sunt servanda se convirti en la nueva regla. Pero, cules fueron las fuerzas conceptuales yeconmicas tras este cambio?

24Breve y magistral: Francesco GALGANO, Derecho Civil y Derecho Mercantil, en GALGANO(coordinador),Atlas deDerecho Privado Comparado, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pg. 83 y ss.; en nuestro derecho,brevemente, SILVAALONSO, Un giro geojurdico a launificacin de las obligaciones en el Cdigo Civil Paraguayo enAntonio TELLECHEA SOLS Roberto MORENO RODRGUEZ ALCAL, Derecho privado paraguayo, Edit. La Ley,Asuncin, 2007, pg. 99 y ss.25Aqu refiero slo a dos: ZIMMERMANN, The law of obligations, op. cit.pg. 537 y ss.; LAWSON,A common lawyer,

op. cit.pg. 148 y ss.26El proceso fue mucho ms doloroso en el common law, por sus peculiaridades histricas; absolutamente magistral:A.W.B. SIMPSON,History of the Common Law of Contract, Oxford, 1987.


8/27

Como explica ZIMMERMANN, este cambio puede adscribirse a tres causas, relacionadas enmayor o menor grado.27

En primer lugar, el impacto de la prctica mercantil y el nacimiento y consolidacin de la lexmercatoria. La estricta regla romana del nuda pactio obligationem non parit empez a sucumbir ante

las necesidades prcticas de los comerciantes, que no podan detener sus negocios por oscurasformalidades de un pasado arcaico. De ah que ya encontrramos a finales de la Edad Media aBARTOLOafirmando que no se poda oponer en buena fe el incumplimiento de formalidades paradejar de cumplir un contrato.28

En segundo lugar, donde la regla nuda pactio deba sucumbir por cuestiones prcticas en elderecho mercantil, la misma fue objeto de un ataque conceptual ms profundo por parte de loscanonistas. El incumplimiento d una promesa contractual, an no vestida, daba lugar a una laesio

fidei, que vena a ser el pecado de perjurio. De estas visiones moralizantes de una promesa al paso deafirmar que todo contrato deba ser cumplido no haba demasiada distancia. De ah que para el sigloXIV existiese ya unanimidad entre los canonistas de que todos los acuerdos contractuales eranenforceable o exigibles jurdicamente, sean formales o informales.

El tercer y ltimo paso decisivo para romper con la regla romana en la materia la dieron losiusnaturalistas modernos, con GROCIOa la cabeza. Para el clebre jurista holands, lafides es la basede la justicia, y por tanto, las promesas deban ser siempre cumplidas, ms all de las formasespecficas previstas por el legislador. Todo pacto, toda promesa, deba ser vinculante. De hecho, elcumplimiento de las promesas, de lafides, era tan importante, que para los iusnaturalistas el contratovino a ser el pilar de la regulacin de la vida social (incluso del Estado mismo, a travs de laconocida doctrina del contrat social). La conclusin simple fue la siguiente: si la moral obligaba arespetar un pacto, entonces deba tratrselo como un contrato obligatorio.29

De ah que, luego de este complejo proceso histrico-dogmtico, aqu necesariamentesimplificado, hacia el siglo XVII ya nadie dudaba en el universo jurdico del civil law de laexistencia de un

principio segn el cual siempre y cuando exista un acuerdo al que las partes hubieran llegado en forma seria

deba existir un contrato (jurdicamente vinculante), siempre y cuando el objeto que las partes tenan en

consideracin no fuese ilegal, inmoral o contrario al orden pblico.30

5. EL APOGEO DEL CONSENSUALISMO Y EL CONTRATO REAL COMO EL TO RARO DE LOSCONTRATOS

En consecuencia, a travs del largo proceso histrico-dogmtico acaecido en el derechocontinental y que culmina con la aceptacin del genrico pacta sunt servanda,nuestra tradicin fuede una posicin la romanista de establecer como regla general la no enforceability yexcepcionalmente en supuestos tipificados la enforceabilitya la otra, diametralmente opuestatoda

promesa seria debe ser enforceable, y solo excepcionalmente, en casos de tratarse de un contrato conobjeto inmoral, ilegal, etc. debe estarse por la no enforceability.

27Aqu resumo y simplifico la documentada explicacin del maestro teutn: The law of obligations, op. cit.pg. 540 yss.28

BARTOLO, Commentaria, citado por ZIMMERMANN, The law of , op. cit.pg. 540.29POUND,An Introduction, op. cit.pg. 142.30LAWSON,A common lawyer, op. cit.pg. 149.


9/27

Una de las consecuencias quizs al principio no tan obvias, pero luego absolutamenteevidente, de este proceso histrico fue que los contratos reales cada vez aparecan ms como el toraro, por decirlo de algn modo. Los contratos in re cada vez ms parecan aqul convidado a unafiesta de gala que aparece enshorts ysandalias.

Por qu?

Porque la regla general de no-obligatoriedad o unenforceability de toda promesa puede tenermucho ms sentido en un sistema menos racionalizado dogmticamente, y que, adems, en la

prctica, tena una economa no demasiado sofisticada. As como la no-obligatoriedad-jurdica depromesas emprendidas (v.gr.) en un mbito comercial actual sera contrario a la seguridad jurdica(pues todo comerciante negara que su obligacin en caso de contrariedad comercial), en Romaocurra precisamente lo contrario: la obligatoriedad como regla hubiera causado (muy

probablemente) una suerte de caos en la economa romana.

Esto explica la razn por la cual no existieron problemas ni grandes polmicas en reconocer ovestir con obligatoriedad jurdica a los contratos reales: como una de las partes haba cump lido yacon su parte en el contrato, haba un hecho, un dato objetivo de la realidad que haca indiscutible laintencin de obligarse jurdicamente. As: la entrega de la cosa en depsito, o de los granos para suconsumo, o de lo que se prend, y as sucesivamente. Este hecho o dato objetivo de la realidad ofreceuna prueba categrica de la existencia de una relacin contractual entre las partes,independientemente de sus estados mentales subjetivos, sus intenciones ocultas, etc. y dota deseguridad a la promesa.

En consecuencia, en el razonamiento romano no es que se requera del plus jurdico alconsentimiento para que exista el contrato en s, sino que la lgica era que como la excepcin era laobligatoriedad-jurdica de una promesa, en este caso la enforceability estaba ms que justificadadesde el punto de vista formal o probatorio. Slo cuando la obligatoriedad-jurdica de toda promesase convierte en la regla elpacta sunt servanda, la entrega de la cosa se presenta como un plus

jurdico al acuerdo de partes.

Y en este preciso punto surge el problema.

Cuando el principio o regla general tiene un giro copernicano, y se convierte en laenforceability de toda promesa,simplemente deja de tener sentido que exista un contrato real. Unavez que se pasa plenamente al consensualismo es decir, el principio general que le mero consenso

es suficiente para dar ropaje jurdico y tutela del ordenamiento a la promesa el contrato real sepresenta como una anormalidad, como un to raro. Como dice DEZ-PICAZO, en el derechomoderno los contratos se perfeccionan por el consentimiento, por lo cual los contratos consensuales

constituyen la hiptesis normal.31

A contrario sensu: el contrato real es una anormalidad.

Esto, obviamente, transforma radicalmente la forma que los operadores jurdicos juristas,jueces, abogadosven al contrato real. Si el principio general es que toda promesa lo medianamenteseria es suficiente para obligar a las partes, por qu una promesa de mutuo, de depsito, no obliga?

31DEZ-PICAZO,Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Edit. Civitas, Madrid (5ta. Edicin) tomo I, pg. 139.


10/27

Por qu obliga la mera promesa de compraventa y no la de comodato? Por qu obliga la promesade un servicio y no la de un depsito?

Y as sucesivamente.

6.LA CRISIS DE LA CATEGORA DEL CONTRATO REAL Y SU (PRETENDIDA)MUERTE

El tren de ideas lleva, sin mayor esfuerzo y rpidamente, al razonamiento que lleva a declararque el contrato real es una rmora del pasado, es algo arcaico, que ha dejado de tener sentido. O,como ha dicho algn jurista argentino (con palabras grandilocuentes y por cierto exageradas), elcontrato real es otro de los tantos dogmas que requieren ser revisados en el derecho moderno de

los contratos.32

El camino estaba entonces plenamente preparado para desterrar a la categora del contrato

real.

En nuestra literatura dogmtica hispanoamericana el summunde la crisis de la categora delos contratos realesse alcanza con la clsica crtica formulada a los contratos reales por el juristaespaol JORDANOBAREA.33El mismo, luego de un exhaustivo estudio publicado a fines de la dcadade 1950, lleg a la conclusin de que la categora de contratos reales es un mero residuo histricoimpuesto por el peso de la tradicin, y como tal, deba ser abandonada.34

Con paciencia, fue demoliendo uno a uno los contornos que definan al contrato real. Porejemplo, ante la tradicional tesis (sostenida por DONELLOy luego influyentemente por POTHIER) deque el fundamento del contrato real se basaba en que no se poda estar obligado a restituir lo que

todava no se haba recibido, sealaba que entonces sera incomprensible que el mutuo o eldepsito, por ejemplo, pudieran ser objeto de contratos preliminares sobre la base del acuerdo y sinentrega de la cosa.35 En cualquier caso, ello solo pone de manifiesta que la restitucin es elagotamiento de la temporalidad de las relaciones contractuales y no otra cosa, esto es, un momento

decisivo pero no conclusivo del iter contractual. Esto implica que la tradicin de la cosa soloimplica la ejecucin de una obligacin acordada al tiempo del perfeccionamiento del contrato. Latradicin d ela cosa no sirve al perfeccionamiento sino a la etapa de ejecucin (solvendi causa).36Por lo dems, la lgica de los contratos lo dice todo: el mutuante o el comodante no dan la cosa paraque se la restituyan, sino que se las dan para que el accipiens consuma la cosa, o la utilice, etc.37

En suma, y para sintetizar la tesis de JORDANOBAREA:

la disciplina positiva de los cuatro contratos llamados reales no obedece a ninguna ratio especial. Se parte de laentrega porque se presupone la normal unidad cronolgica de la conclusin del contrato y de la entrega de la

cosa, pero ello no quiere decir que esta unidad cronolgica sea en todo caso necesario, pudiendo romperse

cuando las partes, en lugar de concluir de una manera instantnea el contrato, se limiten a convenirlo para

proceder ms tarde a su ejecucin. Los contratos consensuales de mutuo, depsito, comodato y prenda son,

pues, vlidos y su naturaleza no vara por su consensualidad, que no los convierte en puros contratos

preparatorios o precontratos.38

32STIGLITZ, Contratos, op. cit.pg. 108.33JORDANOBAREA,La Categora de los Contratos Reales, Bosch, Barcelona, 1958, pg. 93.34JORDANOBAREA, pg. 133.35Idem. anterior, pg. 93.36

STIGLITZ, Contratos, op. cit., explicando la tesis de JORDANO, pg. 107.37LPEZDEZAVALA, Teora, op. cit.pg. 65.38DEZ-PICAZO, resumiendo la posicin de JORDANO BAREA,Fundamentos, op. cit. tomo 1, pgs. 140-141.


11/27

Y, asimismo, y globalizando la crtica a la categora de los contratos reales de JORDANO, se ha

dicho que no existe ninguna razn fundada en la lgica que justifique el mantenimiento de lacategora de los contratos reales.39

Ante tales crticas demoledoras, no puede sorprender que la categora de contratos realeshubiera empezado a desaparecer de Cdigos civiles o proyectos de Cdigos civilesmsmodernos. Como ha dicho el Prof. LORENZETTI, la tendencia legislativa se inclina a eliminar lacategora de los contratos reales.40

Si se considera el caso argentino, esta afirmacin resulta incontrovertible. El Proyecto de1987 empez el camino: no daba accin de cumplimiento a la promesa de contrato real, pero dabauna accin de reclamo de daos (art. 2247); el Proyecto de la Comisin Federal conceptuaba almutuo como contrato consensual (art. 2240) y el Proyecto de 1998 directamente elimin la categorade los contratos reales, considerando al mutuo como consensual.

La conclusin se impone entonces:

Adis, entonces, al contrato real. Resabio histrico, injustificable desde el punto de vistalgico.

O no?

7. LA VENGANZA DE JHERING: EL CARCTER CONCEPTUAL DEL ARGUMENTO CONTRA LOSCONTRATOS REALES

Enfticamente: no.

O, al menos, no por las razones resumidas en el apartado anterior (y aceptadas por la mayoradoctrinal avasallante).

El argumento que critica a la categora de los contratos reales por ser un resabio histrico o

injustificable desde el punto de vista lgico es lisa y llanamente equivocado por una razn: estinfestado del vicio del conceptualismo jurdico. Es decir, pide que se elimine la categora no portener consecuencias en la prctica que son indeseables, irrazonables o injustas, sino para planchar

conceptualmenteel sistema, para deshacerse de un supuesto anacronismo(o peor: un dogma) ydeshacerse del to raro, como lo he llamado ms arriba grficamente.

En este sentido, para entender el porqu del error de la crtica a los contratos reales, deberetrotraerse el ataque a la categora a ese cambio de la fisonoma del derecho contractual con elvuelco de paradigma que supuso pasar de un sistema excepcionalista en cuanto a la tutela de

promesas jurdicamente exigibles, a uno en el cual la promesa por regla sera exigible (i.e., alconsensualista). Los ataques se basan, no en razones de justicia, o eficiencia, sino ms bien deanomala conceptual, de lgica al decir del Prof. STIGLITZ. En otras palabras, se afirma quedebe uniformarse al derecho de contratos y los contratos reales deben ser absorbidos por los

consensuales, para lograr la unidad conceptual del sistema. Pero no se atiende, seguidamente, si

resulta justo obligar a un comodatario a entregar una cosa porque lo ha prometido antes, o al

39STIGLITZ, tambin llegando al corolario de las ideas de JORDANO; Contratos, op. cit.pg. 108 (nfasis aadido).40LORENZETTI, Tratado, op. cit.pg. 226.


12/27

mutuario, etc. Tampoco se pregunta, en caso de incumplimiento de esa promesa: cules seran losremedios que el ordenamiento da, o debera dar, para el caso de dicho incumplimiento? Y assucesivamente. Toda la argumentacin, en sntesis, se reduce a lo puramente conceptual.41

Esto, por supuesto es el conceptualismo en una de sus peores horas: afirmar una verdad sin

tener en mente las consecuencias prcticas de la misma.42

En palabras del propio JHERING, seraconstruir un instituto jurdico con prescindencia absoluta de su valor prctico, basndoseexclusivamente en las fuentes y en el concepto. O, ms precisamente, desde el punto de vistavalorativo: mantener una posicin sin considerar su relacin con la razonabilidad prctica, con lo quees justo, o razonable.43

En suma, la crtica de los conceptos jurdicos por el orden conceptual mismo, por el purorigor lgico, es simplemente lo contrario a la razn, a lo razonable. Es, en sntesis, algo que el

jurista debe rechazar: debe abjurar la locura de creerse una matemtica del derecho, que no tieneotro objetivo superior que calcular correctamente con los conceptos.

44

Si existe una razn prctica, de justicia, o razonabilidad para mantener una anomalaconceptual, pues bien: peor para la integridad conceptual del sistema, para el clculo de losconceptos.

La pregunta que se presenta como ineludible entonces es: existe esa razn prctica, derazonabilidad, para mantener la categora?

8.LA GRATUIDAD DE LOS CONTRATOS REALES COMO CLAVE PARA ENTENDER EL PROBLEMA

S, existe.

La misma tiene una ntima relacin con el carcter eminentemente gratuito que tenan loscontratos in re en el derecho romano rigurosamente gratuitos, deca Fritz SCHULZ45, y que anconserva uno de los contratos reales, el comodato que es por ello, el contrato real por excelencia. La

41La nica excepcin sera la argumentacin de que va en contra de la buena fe prometer algo por escrito y luego negarsea entregar en razn de que el contrato es real y por ello no vincula hasta tanto no se entrega la cosa. Pero estamos en elcampo de los actos propios, y el remedio no podr entonces ser el principal, que es el de cumplimiento especfico de lacosa, sino en todo caso los daos y perjuicios que la confianza ( reliance interest) en la promesa han causado, como sesostendr ms abajo.42Ciertamente no hace falta ser un pragmatista tout court (quien escribe al menos no lo es) desde el punto de vistafilosfico para criticaren el mbito del derechola idea que la pura correccin terica es suficiente para justificar tal o

cual resultado. No es ocioso por ello recomendar a los civilistas tener presente al viejo William J AMES (en sumaravillosamente bien escrita Pragmatismo, Edit. Alianza, Madrid); ms all de sus controversiales ideas sobre laverdad, la epistemologa, etc., al menos en este punto creo que la sensatez elemental de su pensar es indiscutible. Si algono hace diferencia en la prctica del derecho, para qu estamos discutiendo? Por supuesto que la influencia de un (bienentendido) pragmatismo ha llevado a que el derecho norteamericano se encuentre menos afectado de conceptualismo o

formalismo que otros en comparacin, si bien el exceso de esta visin instrumental del derecho es igualmentepernicioso; al respecto, la penetrante denuncia de Brian TAMANAHA,Law as a Means to an End, Cambridge Univ. Press,2007 (que adrede y no casualmente utiliza como ttulo una obra de JHERING,El fin en el derecho). La posicin sensata

parecera ser la de evitar caer en los precipicios que se dan al final de cada extremo.43Para el significado preciso que aqu quiero dar a la expresin razonabilidad prctica, razonable o justo, ver elabsolutamente magistralNatural Law and Natural Rights del Prof. John FINNIS(OUP, Oxford, 1980), et passim.44JHERING,Bromas y veras., op. cit.pgs. 362 y 363. Brillante, como siempre, tambin LPEZDEZAVALA, Teora,op. cit. tomo 4, pg. 19: la lgica puede jugar malas pasadas en lo jurdico, cuando se pretende reducir t odo a una regla

y deducir de all las consecuencias, tratando al Derecho como si fuera una ciencia matemtica.45F. SCHULZ, Derecho romano clsico, op. cit. pg. 495 (refirindose en particular al depsito y al comodato, peroaplicable a todos los contratos).


13/27

complejidad, por otro lado, la presentan aquellos contratos reales como el mutuo y depsito que, conla comercializacin del derecho de las obligaciones, pasaron a ser en principio onerosos, y por ello,tienen hoy da un carcter tan difcil de aprehender.

La clave para entender el problema de la subsistencia del requisito de realidad en los

contratos reales la datio rei, en suma, como requisito formal de los contratosha sido captada enforma extraordinariamente aguda por el Prof. Francesco GALGANO. En particular, el maestro bolosse refiere a (y refuta) la ya acusacin del prestigios comparatista Rodolfo SACCO, para quin lasubsistencia de la categora en nuestros das es un escndalo, ya que el mismo Cdigo (sc. elItaliano) est dando pie a la estafa de la consensualidad al reconocer por ejemplo la promesa de

mutuo como vlida46.

El tema gira en torno a los intereses tutelados (jerga de la dogmtica italiana paraidentificar a lo que llam ms arriba una razn de justicia, razonabilidad, o prctica que justifique laintervencin del derecho) que la ley protege segn el contrato sea oneroso o gratuito: no son, ni

pueden ser, los mismos, obviamente. En palabras de GALGANO, que por su penetracin merecen una

cita in extenso:

En los contratos consensuales, que se perfeccionan por el solo acuerdo de las partes, la ley protege el inters de

ambas partes. En los contratos reales, en cambio, el contrato slo se perfecciona con la entrega; la ley slo

considera merecedor de proteccin el inters en la prestacin de una sola de las partes: as si la cosa ha sido

dada en comodato, resulta protegido el inters del comodante en la restitucin adems de su inters en la

custodia) de la cosa; no quedando protegido el inters del comodatario de recibir la cosa en prstamo.

Consiguientemente el contrato se perfecciona, y produce efectos obligatorios, slo en el momento en el que el

comodante entrega la cosa al comodatario.47

Esto es lo que se llama dar en el clavo jurdico.

Los intereses tutelados no pueden ser los mismos segn el contrato sea oneroso o gratuito. Larealidad esa cosa tan molestosa para los conceptualistasse opone a gritos a ello. En lacontratacin onerosa, como la cita deja en claro, el derecho tiene que tomar la actitud de un rbitroimparcial, no prefiriendo prima facie a ninguna de las partes. Pero en el caso del contrato gratuito,ello sera absurdo, y peor, injusto. Si una de las personas que est contratando solo sufre sacrificios yno tiene ningn beneficio, por qu tratarlo igual o peor que a la otra, que slo tiene beneficio sinsacrificio? No sera esto, sencillamente, no razonable, injusto?

El conceptualista, tan preocupado por la armona matemtica de los mismos, no puedeenfocar esto, no puede entenderlo. Hay que eliminar al contrato real, y aceptar la vinculacin de la

promesa, an cuando en el caso del comodatoque es siempre gratuitoello implique proteger a lapersona equivocada: al comodatario. Pero: ste no est sufriendo sacrificio alguno, recibe slobeneficios. Por qu hacer obligatoria la promesa de darle algo a cambio de nada? No serapreferible esperar a que el mismo tenga la cosa para que realmente empiecen a correr lasobligaciones, en este caso, la de restitucin, que es el inters del comodante? Cul es el sentido deobligarle a alguien a hacer algo cuando lo est haciendo en forma gratuita, en su perjuicio, y en

beneficio de quin nada da a cambio?

Distinto sera el caso, por supuesto, que el que quiera tener la cosa en prstamo abone unprecio; ah ya no tendra sentido preferir a los intereses del otro por sobre los suyos. Pero en ese caso

46

GALGANOcita el trabajo de SACCOLa consegna e gli altri atti di esecuzione, en Trattato di diritto privatto, X, 2 (alque no he tenido acceso); verNegocio Jurdico, op. cit.pg. 178 y ss.47GALGANO,Negocio Jurdico, op. cit.pg. 178.


14/27

ya no estamos ante un comodato, sino ante una locacin; de modo que la categora clsica delcontrato qui re contrahitur acaba encontrando confirmacin en su antigua razn de ser.48

Este razonamiento es el nico que puede explicar la normativa jurdica y sobre todo, laposicin, parcialista si se quiere ser grficoque adopta el ordenamiento jurdico en un contrato

como el comodato. Si nos atenemos, por ejemplo, a la regulacin de la materia en un Cdigorelativamente moderno (en el cual, en principio, los contratos reales parecen haber desaparecido)como el paraguayo, nos toparemos con que el legislador en forma absolutamente consistente y

perseverante toma partido por una de las partes. Obviamente: el comodante, el que sufre sacrificio

y no obtiene beneficio.

As:

Art. 1275 Expone al comodatario alstandarden principio ms estricto de la culpa quam in suis; prohbe usar la cosapara algo no previsto en el contrato ni conceder su goce a un tercero; permite restitucin inmediata cosa

Art. 1276 Establece una regla especial en caso de deterioro de la cosa

Art. 1277 Pone a cargo del comodatario el perecimiento de la cosa aunque no le sea imputable la causaArt. 1278 Expone al comodatario a una regla ms astringente en materia de caso fortuitoArt. 1279 Gastos ordinarios son a cargo del comodatarioArt. 1280 La cosa debe ser restituida de inmediato cuando sobreviene una urgente e imprevista necesidad al

comodante, an cuando no se haya cumplido con el contratoArt. 1281 Si no hay plazo, la cosa se restituye tan pronto como el comodante la reclameArt. 1282 Hace responsables a los herederos del comodatario que hubieren enajenado la cosa prestada, an cuando

no supieren que era prestada la cosaArt. 1284 Si el comodatario hubiere pagado el valor de la cosa al comodante por haberse perdido, no tendr derecho

a repetir si la recupera; pero el comodante podr exigir la restitucin y obligar al comodatario a recibir elprecio pagado

Art. 1286 Se prohbe la suspensin de la restitucin bajo pretexto de que sta no pertenece al comodanteArt. 1287 Establece una carga al comodatario que sabe que la cosa pretada es robada o perdida

Art. 1288 Prohbe el derecho de retencin al comodatarioArt. 1289 Establece, al fin, una obligacin a cargo del comodante, que es dejar a los herederos el uso de la cosa si

fallece el comodatario; pero en realidad, no es tal, porque (i) ello solo ocurre durante la vigencia originaldel contrato (no establece una nueva obligacin), y (ii) si el contrato es intuitu personae se resuelveinmediatamente.

Art. 1290 Nueva obligacin a cargo del comodante, de responder por daos que el vicio o defecto ocultoconocidopor el mismocause al comodatario. (Pero esta es una accin comn de daos y perjuicios.)

Art. 1291 El comodante debe pagar las expensas, pero solo las extraordinarias, y siempre y cuando se le pusiere enconocimiento de las mismas.

Como se ve, los primeros 12 artculos establecen todas obligaciones a cargo del comodatario,o lo ponen en una posicin menos beneficiosa que la de un contrato anlogo (por ej. la locacin) que

no es gratuito. Recin los ltimos tres artculos pueden decirse que contienen cargas u obligacionespara el comodante, pero como se aclara en el cuadro, ninguna es una verdadera carga u obligacin, o,como en el ltimo caso, busca evitar un enriquecimiento injusto de parte del comodante.

De ah que no puede sorprender que, a pesar de que el comodato/contrato real es un resabiohistrico, contrario a la lgica o un escndalo, y que por ello debera obligar desde el mero

consentimiento, podemos encontrar en un Cdigo moderno como el paraguayo una norma como elart. 1274 del paraguayo: el derecho de servirse de la cosa y la obligacin de restituirla al

comodante, nacen para el comodatario desde que adquiera la tenencia de ella.

48GALGANO,El Negocio, op. cit.pg. 179.


15/27

La razn, repito, es ms bien sencilla: ello resulta simplemente justo, si se considera larealidad, que el comodante (en principio) solo se sacrifica, no se beneficia, y lo contrario se da parael comodatario. Por qu no tratarlos distintos?

Como se ha dicho:

en los contratos reales la ley considera digno de proteccin el inters a la prestacin de una sola de las

partes; as , si la cosa ha sido entregada en comodato, se protege el inters del comodante a la restitucin (y a

la custodia) de la cosa; no se protege el inters del comodatario a recibir la cosa.49

Y, como en el caso particular del comodatoa diferencia del mutuo o el depsitoel mismoessiempre gratuito, no puede reprochrsele al legislador paraguayo haber tomado una posicin tanparcialista al regular el contrato, y favorecer ampliamente al comodante sobre el comodatario.Ellono ser conceptualmente puro, pero s que es justo y razonable.50

En consecuencia, resulta correcta la posicin de un legislador como el paraguayo, que no

obstante las crticas a la categora, ha decidido que el contrato real (cuando es gratuito), sigaexigiendo la datio rei como requisito de perfeccionamiento del contrato.

Que el contrato real, a pesar de todo, subsista.

9. LOS CONTRATOS REALES ONEROSOS: LA BIFURCACIN DE LA CATEGORA HACIA UNACONSENSUALIDAD PARCIAL

Pero y aqu viene la segunda parte del argumento de GALGANO la realidad es que granparte de las dificultades suscitadas en torno a los contratos reales es fruto de la ya mencionadacomercializacin del derecho civil, y el hecho consecuente que contratos que en Roma podan ser

rigurosamente gratuitos, empezaron a tener una lgica mercantilista y por ende onerosa. Tal es loque sucede, especialmente en el caso del mutuo, pero tambin en el del depsito.

En efecto: si tiene sentido (y bastante), desde el punto de vista prctico o de la razonabilidadde las instituciones que la exigencia de la datio rei siga siendo esencial para que se perfeccione uncontrato real cuando es gratuito recurdese, el inters protegido es el del comodante y no delcomodatario qui certat captat lucrumlas cosas varan diametralmente cuando el mismo es onerosoy ambas partes sufren sacrificios y beneficios.

Si el argumento giraba en torno a que el ordenamiento tome partido por una de las partes laque sufre el sacrificio sin beneficio, algo que parece lgico y justono puede decirse lo mismo

cuando ambas partes ven su patrimonio golpeado, por as decirlo, por el acto. El derecho debe dejarsu actitud parcialista en estos casos, y debe proteger por igual los intereses de ambas partes, sindistinciones a priori.

49Franco FERRARIen F. GALGANO(coordinador),Atlas de Derecho Privado Comparado, Fundacin Cultural Notariado,Madrid, 2000, pg. 132.50Resulta anecdtica e interesante la postura de LPEZDEZAVALAquien, luego de efectuar quizs la mejor discusin enla doctrina argentina al respecto, pasa a sealar que el rechazo al consensualismo en los contratos reales es unareminiscencia romanista que queda en el Cdigo de VLEZde rechazo al pacto nudo. LPEZDEZAVALA, Teora op.cit. tomo 4, pgs. 19-21 (reiterando lo que haba dicho en el tomo 1). Es decir, defendera la tesitura del texto pero no por

razones tanto valorativas como de arqueologa jurdica, por as decirlo, lo que en principio no parece ser una raznirrebatible sino ms bien cuestionable (aunque ver lo que dice en la pg. 20 al distinto trato del ordenamiento a loscontratos gratuitos y los onerosos, en donde se intuye la clave del problema).


16/27

De ah el sutil pero fundamental cambio en la fisonoma de los contratos originariamentereales cuando ingresan al campo de la onerosidad. Particularmente problemtico ha sido el caso delmutuo oneroso puede conjeturarse que es ste el supuesto que ha motivado inconscientemente elgiro conceptualista hacia el consensualismo en estos contratosya que no se entenda por qu la

promesa de mutuo no deba obligar cuando el deudor se comprometa a restituirlo con intereses. Por

qu, en tiempos en los que los que prestan dinero a travs del mutuo son empresariosextraordinariamente especializadosbancos y financierasque lucran obviamente con el negocio,no podra hacerse que la promesa de mutuo sea vlidaper se?

La respuesta a esta pregunta ha llevado a una casi universal aceptacin de que la promesa demutuo es vinculanteque el contrato de mutuo es consensualy ello, si se sigue la argumentacinhasta aqu expuesta, no debe sorprender. Ms bien, lo contrario. Con el cambio fctico lacomercializacin del contratodebe venir un cambio jurdico. Pero no por razones puramenteconceptuales, sino porque ello es justo, razonable.

En consecuencia, tampoco debe sorprender que un Cdigo moderno como el paraguayo haya

expresamente previsto que la promesa de mutuo sea vinculante y obligatoria. Tal, la disposicin delart. 1293, primera parte del Cdigo:

La mera promesa de mutuo ser obligatoria para ambos contratantes cuando fuere a ttulo oneroso, y slo para

el prometiente en caso de serlo a ttulo gratuito.

El lector atento habr captado rpidamente dos cosas. En primer lugar, que tiene sentido quela promesa de mutuo sea vinculante, enforceable, cuando el contrato es oneroso; y, en segundo lugar,que disponer lo mismo para el caso que el mutuo sea gratuito (slo para el prometiente), es un

craso error del legislador patrio.

Por qu obligar al mutuante si lo est haciendo a ttulo gratuito? El mismo razonamiento, apari, debe aplicarse que en el supuesto del comodante, razn por la cual existe aqu, como mnimo,una inconsistencia normativa en nuestro Cdigo. O mejor, un error de comprensin elemental de loque implica el mutuo cuando el mismo esgratuito.51

De todas maneras, y para no perder el curso de la argumentacin, lo relevante es que slocuando el contrato esgratuito tiene sentido que el quis re contrahitur sea esencial para perfeccionarel mismo. Si es oneroso, se pueden aceptar, sin mayores problemas, que el contrato deje de ser real y

pueda ser consensual (y, por tanto, enforceable, sin la entrega de la cosa).

Por tanto, si lo que aqu se ha sostenido es correcto, la categora del contrato real sigue siendo

sensata desde el punto de vista de la razonabilidad prctica,pero slo en los supuestos gratuitos. Elloexplica que el comodato siempre sea real, en tanto el mutuo y el depsito siguen siendo reales

siempre y cuando sean gratuitos (que, claro est, sern los menores nmeros de casos dadas lascondiciones de la economa moderna).

En consecuencia, puede decirse con GALGANO(y, contra SACCO, JORDANO BAREA, y un largoetctera) que

51 Para parafrasear las ideas del Prof. Gino GORLA, resulta una curiosidad o contrasentido por no decir una

irrazonabilidadexigir una forma notarial para donar una casita de cinco millones de guaranes, pero no hacerlo paraprestar mil millones de guaranes sin inters. Ver GORLA, El Contrato. Problemas fundamentales tratados segn elmtodo comparativo y causstico, Edit. Bosch, Barcelona, Tomo I, pg. 502.


17/27

las proporciones del escndalo se reducen si se considera que el mutuo consensual se entiende vlido slo si

el mutuo es oneroso, establecindose la misma condicin para la consensualidad del depsito, en tanto que el

comodato es esencialmente gratuito (en suma) no provoca escndalo que en una serie de contratos la leyhaya elevado la entrega de la cosa al rango de elemento de perfeccin del contrato.

52

No debe sorprender, por ello, encontrar que luego de un erudito y monumental anlisis de

derecho comparado entre el civil law y el common law, el Prof. Gino GORLAhubiera concluido queen realidad el principio iusnaturalista delsolus consensus obligat slo tiene sentido cuando estamosante contratos de cambio (esto es: onerosos), razn por la cual para el resto de los contratos

normalmente se exige un algo ms. 53 En el caso de los contratos reales, la datio rei, con suconsecuente derogacin del principio de consensualismo.54

Pero, si la categora del contrato real subsiste conceptualmente en nuestro derecho continentalmoderno (aunque no por razones conceptualistas, sino prcticas), ello deja picando una pregunta sinresponder, que slo se ha vislumbrado muy tenuemente en las pginas precedentes: no son loscontratos reales, verdaderamente, un to raro en el rompecabezas del derecho contractual?

II.

SEGUNDA PARTE:LOS INTERESES TUTELADOS EN EL CONTRATO.

LOS CONTRATOS REALES NO SON VERDADEROS CONTRATOS

10.CONSIDERACIONES SOBRE LAS ACCIONES/REMEDIOS A QUE DA ORIGEN UN CONTRATO REAL YEL INTERS PURAMENTE CONTRACTUAL (EXPECTATION INTEREST O INTERS POSITIVO)

Parecera que s; los contratos reales son realmente peculiares.

Para confirmar ello, limitemos por ahora nuestro anlisis al caso del comodato, al que puedellamarse el ms real de los contratos reales (o el ms raro de los contratos raros), porque siemprees gratuito.

Qu acciones, o, como se dice ms modernamente, qu remedios da un contrato decomodato?

Ya dijimos que, an cuando se lo haga por escritura pblica y con todas las formalidadeslegales posibles (testigos, etc.) el mismo no da lugar a una accin de cumplimiento especfico

pretensin de cumplimiento o in naturaa favor del comodatario. Este sera, por supuesto, el tpico y

primordial remedio contractual.

55

Cumplimiento por tercero (previsto explcitamente en el inciso c) del art. 420 de nuestro

Cdigo)? Por razones obvias, tampoco procede.

52GALGANO,El negocio, op. cit., pgs.. 178-179 con citas internas a GALASSOy ZIMATOREomitidas).53 Ver en general, Gino GORLA, El Contrato. Problemas fundamentales tratados segn el mtodo comparativo ycausstico, Edit. Bosch, Barcelona, Tomo I, pg. 491 y ss. En nuestro derecho tenemos la fortuna de contar con unresumen magistral de la posicin del maestro italiano de manos expertas del Prof. Jos Antonio MORENORODRGUEZ,Teora de la Causa, Edit. Intercontinental, Asuncin, 1995, pg. 181 y ss.54Y solo as puede entenderse plenamente la tesis un tanto misteriosa de la obra: puede pues concluirse diciendo que,desde el punto de vista del Derecho privado, nuestro moderno problema del contrato es sobre todo el problema de la

promesa a ttulo gratuito; GORLA,El Contrato, op. cit.pg. 370.55En el derecho continental, por supuesto. Como se sabe bien, en el common law, por complejas razones histricas, elspecific performance es un remedio equity, y por tanto subsidiario, discrecional y de excepcin.


18/27

Pacto comisorio? Tampoco, porque no estamos ante un contrato con prestaciones recprocas.

Queda, entonces, el remedio subsidiario compensatorio, la indemnizacin de daos yperjuicios.

Y aqu, sugiero, surge en plenitud la clave del problema.

Suponiendo un ejemplo de dos personas que celebran por escritura pblica un contrato decomodato, pero sin entrega de la cosa, la cual se producira dos meses despus. Y que en el texto delcontrato se aclara el uso que se le dara a la cosa dada en prstamo (de forma tal a que el fin delmismo hubiera sido previsible para el comodante). Qu ocurre si al llegar la fecha el comodante

no entrega la cosa, alegando que el contrato era inexigible por no haber existido la datio rei necesariapara el perfeccionamiento del mismo?

Existen dos respuestas posibles aqu. La primera sera alegar, con el comodante, que

efectivamente el contrato no se perfeccion. Pero esto no implica llevar a la conclusin de que elcomodante nada debe, en justicia, al comodatario. Bien podra alegarse que actu de mala fe, o quesu contraparte confi en su palabra y por eso sufri un dao (reliance based damage, en la jergaanglosajona), etc. En este caso se le podra condenar al comodante por los daos y perjuicios que suconducta irrogaron al comodatario, an cuando se considerare que el contrato, como tal, no se

perfeccion. Pero esto desnuda, en forma categrica, que en realidad estamos ante una simple accinaquiliana de daos y perjuicios (extracontractual), y no una accin puramente contractual.

Por otra parte, la segunda respuesta sera sealar que el contrato efectivamente se form(cmo afirmar esto es otra cuestin, por supuesto), y conceder un remedio indemnizatoriocontractual. Pero: sera realmente este remedio indemnizatorio puramente contractual?

Para responder a esta pregunta, cabe recordar la divisin, clsica en el common law desde laclebre intervencin de FULLERy PERDUE, entre los intereses tutelados por el derecho privado.56

(i) En el derecho verdaderamente contractual, se protege el expectation interest o intersen la expectativa(inters positivo, como se lo llama en el derecho alemn): se buscasituar al sujeto en la misma situacin en la que hubiese estado de haberse cumplidocon la promesa contenida en el contrato. Por ejemplo, mediante una condena de daosque estime el valor de la prestacin prometida.

(ii)

En la responsabilidad civil, por otra parte, se protege esencialmente el relianceinterest o inters en la confianza (inters negativo), esto es, se busca mediante lacondena de daos situar al sujeto en la misma posicin en que estaba antes que se

56 La tipologa no corresponde exactamente al trabajo de FULLER y PERDUEdedicado al derecho contractual enparticularsino que ha sido retocada a los efectos de este anlisis, como para que cada inters tutelado en particular seapropia de una rama del derecho privado: expectation, contratos; reliance, responsabilidad civil; restitution,enriquecimiento sin causa (as, ver: Jack BEATSON,Ansons Lawof Contract, 28va. Edicin, OUP, Oxford, pg. 22 parauna esquematizacin similar del derecho privado). Con respecto a la distincin, ver en general el clsico L. F ULLERy W.PERDUE, The Reliance Interest in Contract Damages 46 Yale L. J. 53 1936 -1937 (que en puridad es una defensa delreliance interest en sede contractual, algo que va diametralmente de contramano con lo que en el texto se dice; para untrabajo que critica en forma definitiva la tesis fulleriana, vase D. F RIEDMANN, The Performance Interest in Contract

Damages, 111Law Quarterly Review 628 [1995]). Los trminos inters positivo e inters negativo que aparecen enel texto, corresponden a la conocida tipologa de JHERING, corriente en el derecho continental (pero que no tienecorrespondencia con el inters de restitution).


19/27

produzca el hecho ilcito. Verbigracia: abonndole el dao emergente y el lucrocesante.

(iii) Finalmente, el inters protegido en el enriquecimiento sin causa sera el restitutioninterest o en la restitucin, esto es: en la restitucin de aquello que se desplaz de un

patrimonio a otro sin que exista una causa justificada (por ejemplo, porque el contratose anul, o porque no exista contrato entre las partes, etc.).

Trados a colacin esta distincin analtica entre los tres intereses tutelados, convienepreguntarse a cul de ellos pertenece el remedio que se concede a la contratante del contrato real.

Creo que ser sumamente difcil conceder un remedio indemnizatorio positivo o deexpectation, que pusiera al comodatario en el mismo lugar que hubiera estado de haberse ejecutadoel contrato. Por qu? Por la sencilla razn de que eso sera injusto (recurdese: el inters tutelado esel del que sufre el sacrificio sin ventaja patrimonial, y en ese caso estaramos protegiendo al que gozacon la liberalidad pura) y, adems, al hacerlo, estaramos reconociendo que en realidad el comodatono es un contrato real, sino consensual (estaramos estafando, por as decirlo, a su realidadesencial).

Tampoco habra inters en la restitucin, por la sencilla razn de que no hay nada querestituir.

Lo nico que cabra alegar es la existencia de un inters en la confianza, en este caso, delcomodatario, que confi en que se le iba a entregar la cosa prometida en prstamo, y que no se leentreg. De ah que pudo haber sufrido algunos hipotticos daos al no recibir la cosa, adems de losgastos que incurri (gastos de escrituracin, etc.) por celebrar el contrato. Pero el remedio que leconceder el sistemadaos por su confianza, para ponerlo en la situacin que hubiese estado de nohaberse celebrado el contratoes esencialmente del cariz de una responsabilidad aquiliana o unatutela de responsabilidad civil extracontractual. Esto es, se mira en este caso ms bien al comodantedesde una ptica extracontractual que contractual, y los daos que deber pagar tienen que ver condicha lgica.

Pero, si el inters tutelado es el de la reliance, confianza o inters negativo, estamosverdaderamente ante un contrato? De qu sirve entonces llamar al comodato contrato, si losremedios que concede el ordenamiento son similares (o iguales) al que concede a una vctima de unaccidente de trnsito?

Por otra parte, miremos ahora las cosas desde la perspectiva del comodante. Supongamos quecelebra un contrato con un sujeto para prestarle su automvil por tres meses. Ante la entrega delautomvil, el contrato se perfecciona y nace la obligacin del comodatario. Cul es esta obligacin?Pues: la restitucin del automvil. De entrada, surge en forma ntida el inters principal tutelado noes algn expectation de ndole contractual,strictu sensu, sino ms bien de restitution o restitucin del

bien en cuestin.

Ahora bien: supongamos que se cumplen los tres meses y no se restituye el bien. Quremedios se concede al comodante? Bsicamente, acciones de tinte posesorio (para recuperar la cosadada en prstamo), esto es, acciones ms propias de lo que se estudia comnmente bajo el rtulo delos derechos reales. En el derecho romano esto estuvo firmemente reconocido, sobre todo en los

inicios de la categora de los contratos reales. Como ha dicho LAWSON,


20/27

(los contratos reales) aparecan en el derecho pero no en el contractual sino en el derecho posesorio o

delictual. As, por ejemplo, si el comodatario o depositario no restituan la cosa a la expiracin del plazo se

conceda un interdicto posesorio para recuperar la posesin parecidamente, si el comodatario utilizaba la

cosa para un destino no autorizado, el mismo era culpable y deba pagar una pena a la otra parte.57

Lo cierto y lo concreto es que no puede hablarse de un inters en la expectativa del

comodante de recuperar el bien, ya que ms bien lo que se hace es ponerlo en la situacin quehubiese estado de no haberse celebrado el contrato (inters negativo o reliance). Y assucesivamente.

Por otra parte, no puede sorprender que uno de los contratos reales clsicos del derechoromanopignus o nuestra prendahaya abandonado totalmente el mundo del contrato e ido a pararal continente de los derechos reales. Ello va en consonancia con su lgica interna.

Ahora vayamos a otro ejemplo, el que ms dolores de cabeza justamente ha causado a ladoctrina, y el que, intuyo, es el que ha obligado a que se admita en la prctica la obligatoriedad de la

promesa de un contrato real: la promesa de mutuo.

Si se mantiene coherencia con lo que hasta aqu se ha dicho, el mutuo gratuito serrigurosamente real: no hay inters alguno en exponer al mutuante a una situacin tan desventajosacuando el mismo no recibe beneficio alguno correspondiente a su sacrificio patrimonial y, por tanto,no se le puede obligar a dar la cosa. (De ah el error conceptual del art. 1293 del Cdigo paraguayo,que hace obligatoria tambin la promesa gratuita de mutuo.).

Esto va en contrapartida a la tesis hoy da hegemnica de que los contratos deben serconsensuales; como dice el Prof. LORENZETTI, refirindose especficamente al mutuo, la tendencialegislativa se inclina a eliminar la categora de los contratos reales.58

El caso de losPrincipios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT esparadigmtico en este sentido. En el comentario a su art. 3.2., se dice que todos los contratos sonconsensuales, ya que la categora de los contratos reales no resulta fcilmente compatible con una

concepcin moderna de los negocios y con la agilidad que requiere el trfico comercial. 59Y, parailustrar todava ms esta posicin, se da un ejemplo, que ser de suma utilidad para demostrar,

paradjicamente, que losPrincipios caen en un error.

Dos comerciantes franceses, A y B, convienen en otorgar a C, un comerciante que se dedica a laexplotacin de bienes inmuebles, un prstamo de 300,000 francos franceses que se har efectivo el 2 de julio. El25 de junio A y B comunican a C que, de forma imprevista, ellos necesitan el dinero para sus propios

negocios. C tiene derecho a recibir el prstamo, a pesar de que en virtud del derecho francs el contrato de

prsamo es generalmente considerado un contrato real.

El ejemplo no lo aclara, pero cabe presumir que el prstamo era oneroso (comerciantes). Enese caso, ya se dijo ms arriba, no deberan existir problemas de otorgar tutela jurdica a la promes demutuo. Ahora: supongamos en su lugar que se trataba de un mutuo gratuito. Y supongamos que, antela promesa de mutuo, el mutuario hubiera comenzado a hacer inversiones por 150.000 francosfranceses, a sabiendas que el 2 de julio iba a recibir la suma prometida.

57

LAWSON,A common lawyer, op. cit.pgs. 136-137.58LORENZETTI, Contratos, Tomo II, Rubinzal Culzoni, pg. 338.59Corresponde a la primera edicin, de 1994, aunque la postura no ha cambiado en las subsiguientes ediciones.


21/27

Ante el no cumplimiento en fecha 25 de junio por A y B, qu daos cabr indemnizar almutuario, a C?

Si se ordena el pago de los 300.000 francos en su totalidad, que seran los daos al interspositivo o la expectativa, como sugieren los respetados autores de los Principios, se cometera, a

mi modo de ver, una flagrante injusticia. Las razones ya fueron dadas arriba: por qu elordenamiento60debera tomar el partido de quien solo se beneficia y no se sacrifica patrimonialmentecon la operacin? No debera ser exactamente al revs? No es esa la razn que se encuentrasubyacente al contrato qui re contrahitur?

Pero (podra retrucarse), y la buena fe?

Claro que hay que protegerla. De ah que no tendra problema en dar sobre todo, aunque nonicamente, si A y B estaban al tantounos daos en proteccin a la confianza desplegada porel mutuario C, esto es, los 150.000 francos.

Y aqu est el punto clave: si esta es la respuesta correcta, si no se indemnizan los daos a laexpectativa sino al inters negativo, estamos realmente ante un verdadero contrato? O, comosucede en el caso del comodato, los remedios en este supuesto tienen que ver menos con una lgicacontractual que con reglas de otras ramas del derecho (la responsabilidad civil, en este caso; la

posesin, en el del comodato)?

11.SON LOS CONTRATOS REALES VERDADEROS CONTRATOS?

La tesis que subyace a estas ideas sera la siguiente: si en los contratos verdaderamente realesque son, para recordar, los gratuitos: el comodato (siempre), el mutuo y el depsito gratuitoelinters que se tutela no es el de la expectation, o el inters positivo, que es el inters pura yverdaderamente contractual, entonces, estamos realmente hablando de contratos?

Parecera ser que no.

Es que, como explica el Prof. TREITEL, la proteccin del inters de la expectativa es el rasgocaracterstico del derecho de los contratos. De hecho, la proteccin de las expectativas basadas en elacuerdo es el rasgo distintivo esencial para diferenciar a las obligaciones contractuales de las basadasen los actos ilcitos aquilianos, por ejemplo.61 De ah que si bien otras ramas del derecho pueden

proteger al expectation interest en algunos casos especficos, el nico sector concebido y diseadopara protegerlo en forma sistemticaes el contractual:

el derecho de los contratos protege a las expectativas cuya razn de ser radica exclusivamente en el acuerdo

mismo que ha sido incumplido y que ha motivado la accin de reclamo. La explicacin comn de esto es que la

proteccin es necesaria en los intereses de la conveniencia comercial para promover la estabilidad y

seguridad jurdica; tambin provee el marco jurdico para que puedan operar los mercados.62

60Ya se dijo, tambin, que haber otorgado tutela a la promesa de mutuo gratuita es un craso error de comprensin dellegislador paraguayo.61 Al respecto, puede profundizarse sobre esta tesis en Roberto MORENO RODRGUEZ ALCAL, Arqueologa de laresponsabilidad civil en el derecho paraguayo, Edit. La Ley, Asuncin, 2009.62G. H. TREITEL, An Outline of the Law of Contract, 5ta. Edicin, Butterworths, Londres, pgs. 5 y 6; tambin la pg.

240 y las pgs. 358 y ss. Vale la pena agregar la obviedad de que esto es propio tanto del common law como del civillaw? Si es as, ver Jack BEATSON,Ansons Law of Contract, 28va. Edicin, OUP, Oxford, pg. 9 para disipar cualquierduda (la proteccin del expectation is a consequence of contract in all developed legal systems).


22/27

De esto se sigue que, si bien los contratos reales aparecen hace miles de aos comocontratos en el civil law,la realidad es que su lgica no se asemeja a la de los dems contratos, yaque los remedios que se prev o concede a los mismos no son los verdaderamente contractuales,sino otro tipo de remedios (posesorios, indemnizatorios-confianza, etc.). Como tal, podr haberquizs un remedio, pero no de carcter contractual.63

En consecuencia, aparece con fuerza la tesitura que, ms all de su nomen iuris, los contratosreales no son verdaderamente contratos, o lo son en un sentido secundario, derivado, del tipo centraldel contrato: aquel en el cual se protegen plenamente los intereses de expectativa o inters positivode las partes.64

Esto explica la razn por la cual el contrato real siempre ha aparecido como un to raro; ytambin explica la razn por la cual durante aos se ha intentado eliminarlos, reducindolos ancontra el sentido comn y lo que resulta justo o razonable a la categora de los contratosconsensuales (que s tienen esa lgica contractual pura).

Y ms.

Si observamos otros sistemas jurdicos ya sean actuales o pasadosnotaremos que ladecisin de regular a las figuras sociales tpicas que subyacen a los contratos reales (por ej. elcomodato o prstamo de uso) no debe ser fatalmente tarea del derecho de los contratos, como

parecera creerse en la tradicin del civil law.

El caso ms fcil, claro est, es el del common law anglosajn. Como se sabe, en el commonlaw, las figuras que tradicionalmente se agrupan bajo la categora de contratos reales no fueronreceptadas por el derecho contractual, sino que dieron nacimiento a la categora del bailment, ajena

a nuestro derecho y peculiar de ese sistema. El trmino viene del antiguo francs bailler, que quieredecir, entregar. Las discusiones sobre este concepto desde la clsica obra de Sir William JONEShansido intensas en el derecho anglosajn; la posicin ms segura es que se trata de una categora sui

generis, no asimilable al contrato65, que, en cualquier caso, se encuentra ms cercana a lo que paranosotros seramos la categora de derechos reales el nfasis se pone en la cosa entregada, msque en el acuerdo para entregarla. No son contratos:

El supuesto que en el civil lawse define como contrato real no es ni siquiera contrato en common law.Mutuo,comodato, depsito, prenda no son contratos, sinobailments, gratuitos u onerosos. La obligacin del bailee derestituir la cosa, o de custodiarla en espera de la restitucin, tiene su fuente en la situacin material en que se

encuentra el bailee, y el incumplimiento de ste no da lugar a una accin contractual del bailor, sino a unaaccin real, basada en la propiedad o en la posesin de la cosa .66

63La frase es del Prof. GORLAy, si bien no se da en el contexto que aqu se utiliza, explica exactamente la tesitura quemantengo en el texto, lo que explica la cita. Gino GORLA,El Contrato, op. cit.pg. 399.64El Prof. GORLAha captado agudamente esto, y por ello, para mantener la coherencia del sistema, concluye que si laobligacin contractual ha de tener sentido, se dirigir a la obligacin de procurar el goce o el uso en la mayora de loscasos y salvo prueba en contrario se extender al inters positivo o subrogado o equivalente de aquella concreta

prestacin. Ser pues admisible, en general una condena a la entrega de la cosa cierta y determinada, o a los daos porequivalente. En otras palabras, propone transformar a los contratos reales en consensuales y dotarles de una lgicaverdaderamente contractual. Lo nico que no contempla, sin embargo, la posicin lege ferenda del prestigiosocomparatista italiano es si el precio por mantener la coherencia del sistema es realmente razonable o justo; aqu, hesostenido que no lo es.65

Michael FURMSTONla defendi sagazmente ya hace muchos aos, en la 11ma. edicin de Chesire, Fifoot y Furmstonsobre contratos. Ver en general la discusin de ZIMMERMANN, The law of obligations, op. cit,pgs.. 203-205.66FERRARI, en GALGANO (coordinador),Atlas, op. cit.pg. 135.


23/27

La clave, como se observa, es que la materia est tratada ms bien en property law, o losderechos reales, y no existe una quiebra del sistema o una irrazonabilidad en el mismo. Se demuestraque no es fatalmente necesario que el contrato real est regulado como contrato, ya que las

soluciones de fondo vienen a grandes rasgos a ser las mismas, pero sin desdibujar la idea del contratomismo.

Una cosa parecida ocurra en el derecho romano; especialmente, en los tiempos ms remotos,a los inicios de la institucin, ya que, como se dijo ms arriba, posteriormente fueron aceptados

plenamente como contratos. Como dice LAWSON, los mismos fueron reconocidos como contratosrecin en una fecha bien tarda, y elpignus hacia el ao 200 d.C., es decir, ya pasada la hora de gloriadel derecho romano. En un primer momento, el derecho romano reconoca dichas figuras, pero no

bajo un rgimen contractual sino bajo el derecho posesorio o bien delictual.67Es que gran parte delos problemas de los contratos reales (especialmente el comodato, el paradigma de los mismos)tienen que ver con la posibilidad o que la cosa se destruya o deteriore, o bien por algn defecto daeal comodatario. El mutuum,por ejemplo, en sus inicios no daba lugar a una accin contractual, sino auna condictio, que poda tener lugar existiera o no un contrato.68El problema, por as decirlo, es

siempre o de derechos reales o bien delictual (reliance). De ah que concluyera este destacadoprofesor que si los romanos tenan un concepto genrico similar al bailment anglosajn, los mismosnunca hubiesen sido trados a la categora general del contrato.69

Y esto explica, por ejemplo y nuevamente respecto del paradigma del contrato real, que FritzSCHULZ calificara de no feliz a la idea de la jurisprudencia republicana tarda de incluir alcommodatum entre los contratos.70

Sin dudas, el gran romanista teutn intuy claramente que no estbamos ante verdaderoscontratos, como aqu se ha sostenido.

En suma: lo cierto y concreto es que no existe una necesidad esencial o natural de que lassituaciones fcticas que subyacen a los contratos reales sean reguladas por el derecho de loscontratos, ya que en otros sistemas se ha vivido, o se vive, tranquilamente sin la idea o nocin delcontrato real.

Esto confirma, a todas luces, que la idea misma del contrato real es suspicaz, y que, a losumo, pueden ser considerados contratos solo en un sentido secundario o derivado del conceptocentralde contrato; no es un contratosimpliciter, sinosecundum quid,como diran los clsicos.71

III. CODA:CON ALGUNAS PROVOCACIONES

SOBRE LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO

12.SOBRE EL CARCTER PARADJICO DE ESTE ENSAYO

67 LAWSON, A common lawyer, op. cit. pg. 136. SCHULZ informa, al respecto del comodato en s , que eradesconocido en el viejo Derecho de la Repblica;Derecho romano clsico, op. cit.pg. 490.68WATSON,Roman law and comparative law, Georgia Univ. Press, Athens, pg. 126.69Idem. anterior, pg. 137.70

SCHULZ,Derecho romano, op. cit.pg. 491.71 Para la nocin de caso central o focal de un concepto, y su i mportancia como herramienta analtica, ver JohnFINNIS,Natural Law, op. cit. Captulo I,passim.


24/27

El lector que ha tenido la paciencia, o coraje, de soportar la argumentacin de este ensayo,puede muy bien quejarse de que el mismo es absolutamente paradjico. Y por dos razones.

Primero: porque se ha defendido en la primera parte del mismo la subsistenciaa pesar de lospregoneros de su muertede la categora del contrato real. Pero despus se ha afirmado,

orondamente, de que los contratos reales no son en realidad contratos, esto es, su lgica no esverdaderamente contractual.

Segundo: porque gran parte del trabajo se ha sustentado en una crtica al conceptualismo,

esto es, al sostenimiento de una idea por la idea misma, sin importar las consecuencias o exigenciasprcticas. Pero luego se ha pasado a ocupar el palacio encantado de los conceptos, como dira

Rudolf SOHM, ya que se ha entrado en una discusin laberntica, nominal, para decir que loscontratos reales no son contratos en sentido central, algo que parece casi puramente contractual,nominalista. Como se dice coloquialmente, Pnele x, el resultado es el mismo.

Ambas crticas tienen su cuota de verdad, pero con distintos efectos.

La primera paradoja es fcilmente disoluble: el hecho que se siga manteniendo la exigenciade la datio rei para perfeccionar ciertos contratos no implica que los mismos tengan una lgicaverdaderamente contractual. Todo lo contrario. La exigencia de la datio rei justamente confirma lasospecha que hay algo raro, que no son puramente contractuales. De lo contrario, para qu invalidarla mera promesa de contrato real?

La segunda es ms importante, y ameritar las reflexiones conclusivas de este ensayo.

13. NOTAS HACIA (DESDE) UNA CONCLUSIN. ALGUNAS PROVOCACIONES PARA LA TEORAGENERAL DEL CONTRATO.

Es cierto que he utilizado la crtica al conceptualismo jurdico para fundar la subsistencia delos contratos reales. Y tambin es verdad que las reflexiones suscitadas a partir de ah tienen un saborconceptual.

Pero ambas cosas no son iguales.

Lo primero que cabr decir es que una cosa es el concepto y otra el conceptualismo. Elconceptualismo es el concepto por el concepto mismo, sin tener en cuenta las consecuencias. Elconcepto, por otro lado, es consustancial para la existencia humana. En palabras de JHERING: Toda

jurisprudencia opera con conceptos. Pensar jurdicamente equivale a pensar en concepto.

72

Sin elconcepto, el ser humano no puede pensar. Sin tenerlos claros, piensa, pero mal (lo que incluso espeor).

El objetivo de la segunda parte del ensayo recin lo enuncio ahora, por lo que pidodisculpasha sido justamente el de esclarecer ciertos conceptos del derecho de los contratos, paraanalizar y pensar mejor la materia.

Lo que aqu se puede concluir es que, al haber sustentado que los contratos reales no tienenen realidad una lgica verdaderamente contractual para repetir, porque no se ocupan del inters

positivo o expectation interestslo pueden ser considerados contratos en un sentido secundario,

72JHERING,Bromas y veras, op. cit.pg. 367.


25/27

derivado, del concepto central del contrato. Y esto nos ayuda, o eso me gustara al menos sugerir, aentender mejor el derecho de los contratos.

En este sentido, y como primera medida, puede decirse que la discusin ha permitido deducircul es el concepto central, ofocal, del contrato: aqul en el cual se protege el inters positivo o en la

expectativa, desde el vamos, por as decirlo. Y ello, se sugiere, otorga al operador una herramientaanaltica poderosa, tanto para entender mejor a los casos secundarios del contrato, como al conceptocentral o focal del mismo.73

Adems de esto, el anlisis permite arrojar algunas ideas, temerarias quizs, sobre el derechocontractual mismo. En este caso, la teora general del contrato.

Aqu se harn solo algunas provocaciones. Son provocaciones, agrego, tentativas, motivadaso sugeridas por este ensayo, que debern ser en todo caso complementadas por futuros trabajos quela desarrollen, critiquen, refuten, o lleven a sus ltimas consecuencias.

La primera provocacin: no debe colapsarse la categora de contratos reales con la de loscontratos consensuales. Mientras se regulen a los supuestos fcticos del comodato, etc. en el derechocontractual, la exigencia de la datio rei debe ser mantenida, porque el inters jurdico a proteger es eldel que sufre sacrificio sin obtener ventaja.

La segunda provocacin: quizs convenga distinguir netamente entre los contratos realesgratuitos de los onerosos, ya no como dos sub-tipos contractuales, sino como dos tipos contractualesverdaderamente distintos. El mutuo oneroso no tiene casi nada que ver con el gratuito, mucho menosen la poca moderna de la economa de mercado. Son dos universos distintos, realmente. Lo mismosucede con el depsito. No se justifica una regulacin unitaria (de hecho, algunos cdigos recientes,como el paraguayo, los han unificado, como en el caso del mutuo). Tiene sentido decir que son lamisma cosa un prstamo de dinero gratuito que hace una persona a su mejor amigo que lasoperaciones que hacen entidades financieras por ganancias multimillonarias?

La tercera provocacin: la investigacin permite asimismo resaltar una tensin que subyaceen el fondo de todo el derecho contractual y del derecho privado patrimonial mismo. Me refiero,claro est, a la distincin entre lo oneroso y lo gratuito. Estos son conceptos jurdicos, pero

preados de realidad. Como ha dicho grficamente el Prof. Melvin EISENBERG en un brillanteensayo, una cosa es el mundo del contrato y otra muy distinta el mundo del regalo, de laliberalidad, de lo gratuito.74

Muchas veces los juristas distinguen con velocidad y sin demasiada atencin entre lo onerosoy gratuito, como si fueran meras palabras. Pero la realidad es que son mundos distintos y est bienque ello sea as. No distinguirlos es un craso error, y la prdida de contacto con esa realidad es la queha llevado a muchos brillantes juristas a sostener que la categora del contrato real debe desaparecery ser sustituida por la del consensualismo puro. No han hecho hincapi en el dato fundamental deque la datio rei se exige porque esos contratos son gratuitos; y no se puede tratar en forma igual unsupuesto cuando hay onerosidad que cuando hay pura gratuidad. La gratuidad esencial de loscontratos reales en el derecho romano se ve explicada porque los mismos emergieron en el seno de

73

Nuevamente, imprescindible para entender estas ideas, John FINNIS,supra n. 71.74Imposible recomendar demasiado el ensayo: Melvin Aron EISENBERG, The World of Contract and the World of Gift,85 Cal. L. Rev. 821 (1997).


26/27

una sociedad como la romana, que preciaba en altsimo grado a la amistad.75 Cuando las cosascambian cuando se comercializa el derecho civillas razones se trastocan y lo mismo lasinstituciones. Lo bueno y cierto es que lo oneroso y lo gratuito no son puros conceptos, operando

en la cabeza de los abogados y juristas. No se pueden confundir las cosas, o no distinguirlas losuficientemente, porque ello sera comodificar (commodify)algo que est basado en la amistad, o

confianza, o inters de liberalidad.76

En suma: estamos ante realidades sociales diferentes, antemundos distintos, y no pueden ser tratados como si fueran lo mismo, ni mucho menos regulados

por el derecho (o interpretados y aplicados por sus operadores), segn una regla caf para todos,

sin matizaciones.

La cuarta provocacin: se sigue de la anterior: no es hora quizs que se detenga nuestroderecho a regular en forma distinta y separada a estos dos mundos, el oneroso y gratuito, el delcontrato y el de las liberalidades? O, si esto parece una ruptura demasiado radical con el sistema, noes hora de, ms all de la forma de regular, interpretar y aplicar los dos mundos en formaverdaderamente diferenciada, teniendo siempre en mente que estamos ante dos cosas distintas?

***

Esto justamente me lleva a la ltima provocacin tentativa que quisiera realizar.

En su magistral obra comparatista sobre el contrato que ya se ha citado ms arriba, el Prof.Gino GORLAse quejaba de la excesiva obsesin de realizar generalizaciones y sistematizaciones atoda costa frecuentemente de carcter nominalista y conceptualistatan caracterstica de latradicin del civil law. Esto, deca, crea enormes dificultades y fatigas y en muchos casos,

paradjicamente, lleva a desorden y confusin antes que a clarificar las cosas.77

Este afn generalizador ha llevado a muchos en la tradicin del civil law a preferir lacoherencia conceptual del sistema antes que la realidad de las cosas. Hasta este punto, es lo quesucede con la crtica a la categora de los contratos reales, como se defendi en la primera parte deltrabajo.

En la segunda parte, por el contrario, he sostenido que este afn generalizador ha llevado amuchos a creer que los contratos reales son verdaderos contratos, cuando un anlisis de su lgicainterna, de su teleologa, de su realidad, y un breve anlisis comparat

Documents

Roberto Moreno El Problema de Los Contratos Reales