Roger Merino - Accidentes de Tránsito

JURISPRUDENCIA

CIVIL PATRIMONIAL

107DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 143

ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL

ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS

Los costos de los accidentes (teóricos)

Roger MERINO ACUÑA(*)

I. INTRODUCCIÓN

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, en el año 2000, no estaba defi nido el criterio de imputación (sub-jetivo u objetivo) para la responsabilidad civil por acci-dentes automovilísticos, ni era claro el régimen de soli-daridad, ni existía seguro obligatorio. Pese a ello, había

una orientación jurisprudencial que tendía hacia el crite-rio objetivo.

Sin embargo, la doctrina afi rmaba la necesidad de inno-vaciones legislativas para enfrentar el terrible número de accidentes automovilísticos mediante la “disuasión”: “En nuestro criterio, dada la gravedad y la dolorosa frecuen-cia de los accidentes de tránsito en nuestra realidad, se

En la responsabilidad por accidentes automovilísticos se verifi ca que las sentencias toman en cuenta a la culpa, si bien de manera subrepticia, pese a lo que dispone la normativa vigente, lo que debería servir para activar la función de prevención de la responsabilidad. Sin embargo, es necesa-rio tomar en cuenta que no hay una adecuada coordinación en las sancio-nes civiles, penales y administrativas, así como la desregulación del sector transporte.

TEMARELEVANTE

Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos.Los costos de los accidentes (teóricos) 107

Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima. Un acierto de la Corte Suprema 128

Daños a terramoza provocados en accidente de tránsito del ómnibus en el que laboraba son extracontractuales 139 Agencia de viajes subcontratante es responsable por accidente de unidad vehicular de la subcontratada 143

Mandato 150

INFORME ESPECIAL

ANALISIS Y CRÍTICAJURISPRUDENCIAL

ENTRE CORCHETESCOMENTARIOS Y ANOTACIONES

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

(*) Estudios de Magíster en Ciencias, Derecho Comparado, Economía y Finanzas por el International College of Turin, Italia. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Informe especial

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J URISPRUDENCIA CIVIL PATRIMONIAL

impone la aplicación del sistema objetivo, en el cual la única posibilidad de liberarse de una responsabilidad sería probando la ausencia de una relación causal por presen-cia de alguna de las hipótesis de fracturas causales; o pro-bando en todo caso la presencia de una concausa, en cuyo caso el efecto jurídico sería no la liberación del autor del accidente de tránsito por ausencia de relación de causali-dad, sino únicamente la reducción de la indemnización a su cargo, en estricta aplicación del artículo 1973 del Códi-go Civil actual. De esta manera, la difusión de este siste-ma jurídico, con la gravedad de sus consecuencias para los autores de accidentes, serviría en nuestro concepto como elemento disuasivo y permitiría crear conciencia sobre la necesidad de manejar responsablemente cuidando la vida propia y fundamentalmente la de los demás”(1).

A diez años de haberse establecido de manera inequívo-ca la responsabilidad civil objetiva por accidentes de trán-sito, parece que la fi nalidad de dicho régimen no ha sido cumplida. Según los informes de Defensoría del Pueblo sobre los accidentes en los años posteriores a la promul-gación de la ley, se tiene lo siguiente: desde el año 2003 al 2007 se advierte un incremento del número de acciden-tes en el ámbito nacional de 74 612 accidentes a 79 972 por año, lo cual representa un aumento de 7%. Además, el mayor número de accidentes son producidos por empresas que brindan el servicio de transporte público. El número de heridos por accidentes de tránsito es elevado en Lima en relación con el número de heridos en el ámbito nacio-nal (representa el 50,4 % del total de heridos por acciden-tes de tránsito en todo el Perú). Asimismo, esta cifra se ha incrementado desde el año 2003 al 2007 en casi el doble (183%). Es más, Lima tiene cerca del mismo número de heridos que todo el Perú en 1998 (en ese año, las cifras de heridos fue de 26 417)(2).

Asimismo, los accidentes de tránsito en el transporte in-terprovincial no son poca cosa: “Solo en el 2005, de 1584 vehículos que participaron en accidentes, 360 fueron óm-nibus interprovinciales dejando numerosos muertos y heridos”(3).

En este ensayo afi rmo que el régimen que debería asumir-se para el caso de accidentes automovilísticos es el subjeti-vo, que la responsabilidad civil cumple un rol de disuasión

solo en la medida que otros factores del sistema legal y so-cial funcionen y que una mala evaluación de los intereses en juego debido a posiciones dogmáticas apriorísticas e importaciones teóricas accidentales ha coadyuvado a un mal diseño en el régimen normativo que busca disminuir el número de víctimas por accidentes automovilísticos.

II. EL RÉGIMEN NORMATIVO DE RESPONSABILI-DAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTI-COS

El régimen normativo de la responsabilidad civil por acci-dentes de tránsito (que es la normativa que regula los ac-cidentes automovilísticos) prescribe conjuntamente la res-ponsabilidad objetiva y la responsabilidad solidaria entre el conductor, el propietario del vehículo y, de ser el caso, el prestador del servicio de transporte terrestre(4); así como el seguro obligatorio(5). Todos estos mecanismos tienen como fi nalidad proteger a la víctima ya sea ocupante del vehículo o tercero no ocupante(6). Sin embargo, la regula-ción especial no establece nada en relación al nexo de cau-salidad, el daño o la prescripción, limitándose a hacer una remisión a la “responsabilidad objetiva” que existe en el Código Civil.

Ahora bien, todo parece indicar que la responsabilidad ob-jetiva a la que se remite la ley se funda en el riesgo, cuyo sustento sería el artículo 1970 del Código Civil, así por lo demás, lo entendieron buena parte de nuestros tribunales. En ese sentido, el conductor asume responsabilidad obje-tiva no importando la relación (contractual o no) que ten-ga con el propietario del vehículo ni la relación (contrac-tual o no) que tenga con la víctima. El fundamento de esta responsabilidad entonces sería el riesgo asumido por rea-lizar una actividad riesgosa, según la doctrina y jurispru-dencia mayoritaria, por manejar un automóvil.

Sin embargo, hay algunos inconvenientes cuando el pro-pietario no es el conductor. Aquí el propietario puede con-tratar a un tercero para que trabaje con su vehículo hacien-do taxi, por ejemplo; o simplemente puede haber prestado su vehículo a un tercero. En estos casos él es responsable directo y bajo las reglas de la responsabilidad objetiva. La cuestión es que este propietario en realidad está asu-miendo una posición objetiva de garantía por los daños que pueda causar su vehículo. El fundamento no es, a mi

(1) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. “La responsabilidad civil por accidentes de tránsito y el Código Civil Peruano”. En: Diálogo con la Jurispru-dencia. Vol. 3, Nº 6, Lima, julio de 1997.

(2) Informe Defensorial Nº 137. “El transporte urbano en Lima Metropolitana: Un desafío en defensa de la vida”. Lima, noviembre, 2008, p. 35.(3) Informe Defensorial Nº 108. “Pasajeros en riesgo: la seguridad en el transporte interprovincial”. Defensoría del Pueblo, Adjuntía para los Servi-

cios Públicos y el Medio Ambiente, octubre, 2006, p. 3.(4) Artículo 29 de Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, artículo 2 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Se-

guros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (D. S. Nº 024-2002-MTC).(5) Artículo 30 de la Ley Nº 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre.(6) Artículo 4 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito (D. S. Nº 024-2002-MTC).


INFORME ESPECIAL

parecer, la realización de una actividad riesgosa, sino su posición de garante de la actividad que el conductor reali-za. La garantía aquí no es por la insol-vencia del conductor o del causante del daño. Aquí se presenta una garantía de la actividad ajena que ha predispuesto. Cabe señalar que según la jurispruden-cia el mero contrato privado por el cual se enajena el automóvil no hace perder la responsabilidad del propietario(7).

Similar orientación tienen otros orde-namientos jurídicos como es el caso de Chile, en el cual la Ley de Tránsi-to establece una responsabilidad direc-ta y objetiva del titular del automóvil donde no es jurídicamente relevante el vínculo entre el propietario y el con-ductor culpable(8). Cabe señalar que en este sistema, el criterio de imputación para el causante del daño sigue siendo la culpa, lo que no ha obstado para que los tribunales ha-yan entendido este concepto en términos objetivos.

El otro sujeto responsable en los accidentes automovilísti-cos puede ser, “de ser el caso”, el prestador del servicio de transporte. Aparentemente la norma hace alusión a las em-presas de transportes titulares de la actividad que no nece-sariamente son propietarias del vehículo. Con ello, ade-cuadamente, se imputa responsabilidad a las empresas que se escudaban en el hecho de no ser propietarias, pero que predisponían los mecanismos generadores del daño, tras-ladando sus costos a la sociedad. Así, el prestador del ser-vicio de transporte será al igual que el propietario garante de la actividad que realiza el conductor del vehículo, bajo sus mismos términos y caracteres.

Es importante notar cómo se confi gura de alguna manera aquí, la llamada responsabilidad vicaria o vicarious liabi-lity según el common law. Lo que se busca es que la em-presa sea la que asuma los costos creados por el depen-diente, y de esta manera además se incentiva a que cumpla con los estándares de seguridad y cuidado en la selección de su personal: “la efi ciente regulación del riesgo requie-re que el sistema de responsabilidad civil provea a las or-ganizaciones de un óptimo incentivo para inducir a sus

agentes a tomar precauciones efi cien-tes, usando las mejores herramientas de costo benefi cio de las que disponen para hacer ello”(9). Así, se afi rma que el sistema de responsabilidad civil “pue-de proveer incentivos efi cientes solo si este asegura que las organizaciones quieran usar su poder para inducir pre-cauciones efi cientes”(10).

Así las cosas, el fundamento de la res-ponsabilidad objetiva del conductor sería “el riesgo”, y del propietario y prestador de servicio no conductor su “posición de garantía”, ambas situacio-nes que tienen específi cas particulari-dades, no obstante, se subsumen usual-mente en nuestro sistema en la cláusula general de riesgo del artículo 1970 del Código Civil.

Por razones de espacio no podré dedi-car tiempo aquí a analizar cuestiones bastante ambiguas en este régimen normativo especial como la solidaridad, la causalidad y el daño. Me limito a analizar el criterio de imputación y su relación con el seguro obligatorio.

III. ANÁLISIS COMPARATIVO DEL CRITERIO DE IMPU-TACIÓN EN LOS ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTICOS

El legislador nacional auspiciado por la doctrina eligió la responsabilidad objetiva como oposición a la culpa sin en-tender el rol que debería ocupar el criterio de imputación en este ámbito, es más, sin entender las ventajas y desven-tajas de optar por uno o por otro criterio ni su interacción con otros elementos como el seguro obligatorio y el siste-ma de tutelas procesales.

Al parecer, esta regulación ha sido tremendamente in-fl uenciada por la ola doctrinal que a partir de los años 60 promovió la responsabilidad objetiva y que se vio refl eja-da de manera explícita, como pocos, en nuestro Código Civil. Sin embargo, la evolución en los ordenamientos fo-ráneos más infl uyentes ha sido más cautelosa.

En Europa se señala de manera general que, a excepción del Derecho inglés y escocés donde el régimen general es la negligencia, los accidentes de tránsito están sujetos

(7) Exp. Nº 422-96-ICA del 20/03/1997. Asimismo, el Exp. N° 297-2000 del 16/05/2000.(8) ZELADA ETCHEGARAY, Pedro. “La responsabilidad civil por hecho ajeno y el seguro”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 29, Nº 1, 2002,

p. 100.(9) JENNIFER, Arlen; W. BENTLEY, MacLeod. “Beyond Master-Servant: A Critique of Vicarious Liability”. En: Exploring Tort Law. MADDEN

M. Stuart, Cambridge University Press, 2005, p. 118.(10) Ibídem, p. 119.

“ Los accidentes de tránsito no se producen por una nece-sidad del destino inexorable, sino por negligencia. Negli-gencia del conductor que ma-nejó a excesiva velocidad, ne-gligencia de la empresa que hace conducir 5, 6 o 10 horas seguidas a sus choferes, ne-gligencia del taxista que no ha pasado revisión técnica a su vehículo hace cuatro años, negligencia del peatón que cruzó la calzada en luz roja, negligencia de alguien. ”

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a una forma de responsabilidad más estricta que la usual (stricter-than-usual liability(11)). El Derecho danés, aus-triaco, alemán, griego, francés, portugués y, en lo referen-te a personal injury, también el español regula en ley es-pecial la responsabilidad objetiva(12).

Sin embargo, aunque la mayoría de países europeos pa-recen haber adoptado responsabilidad objetiva para acci-dentes de tránsito, muchas diferencias subsisten en la defi -nición e interpretación de las defensas disponibles para el demandado. Esto es probablemente también la mayor ra-zón de por qué el espacio que divide responsabilidad obje-tiva y negligencia es menos extenso de lo que uno podría imaginar(13). Una perspectiva comparativa muestra que la responsabilidad objetiva no es necesariamente siempre más objetiva que la responsabilidad por culpa, en grandes áreas las reglas de responsabilidad objetiva y negligencia son equivalentes: los accidentes de tránsito son goberna-dos en Alemania y Francia por un régimen de responsabi-lidad objetiva y en Inglaterra por las viejas reglas de cul-pa, con similares resultados(14).

Y esto se debe a que la regulación de las defensas que pue-de tener el demandado hace que muchas veces el sistema de culpa se objetivice y el sistema objetivo se subjetivi-ce. En el caso del Derecho francés y danés la única de-fensa es la contributory negligence de la víctima, no im-portando el hecho de que hechos externos contribuyan a la ocurrencia del accidente, ni la ausencia de negligencia. En otros sistemas legales el acusado puede exculparse de responsabilidad mostrando que el accidente fue efecto de un evento de fuerza mayor (Derecho griego y portugués)

o un evento imprevisible (Derecho alemán y austriaco). En Alemania esta defensa parece ser construida de mane-ra menos estricta, la evidencia de un evento externo es su-fi ciente a condición de que el conductor haya observado un alto estándar de cuidado que es esperado de un “con-ductor ideal”(15).

Así, en realidad, en el caso francés la loi - Badiner no ha acogido un sistema puro de responsabilidad objetiva, ni un principio de indemnización automática por los daños derivados de un accidente de tránsito, como fue propues-to por André Tunc(16); aunque se afi rma que la legislación francesa introduce una rigurosa presunción de responsa-bilidad que excluye la prueba liberatoria de la fuerza ma-yor y del caso fortuito(17). Sin embargo, más que una pre-sunción de responsabilidad, en Francia se ha regulado una nueva noción de causalidad denominada impliqué, por lo que el dueño o conductor del vehículo es responsable por cualquier daño resultante de la operación de un vehículo automotor, o incluso más ampliamente, por los daños cau-sados por un accidente en el cual estaba “implicado” un vehículo(18).

La idea original fue reemplazar la causalidad por el con-cepto de “implicación”, para hacer más fácil para la vícti-ma establecer un nexo entre sus daños y el vehículo. Sin embargo, las Cortes experimentaron difi cultades conside-rables en abandonar el razonamiento basado en la causa-lidad(19). Pese a ello, las Cortes terminaron adaptando la noción y convirtiendo el espectro de los accidentes en una “caja negra”: en la medida en que la víctima proba-ra que el vehículo era parte del accidente (implicación),

(11) WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon. The boundaries of Strict Liability in European Tort Law. Carolina Academic Press, 2004,p. 351.

(12) Ídem.(13) Ibídem, p. 353. Y este problema no pertenece solo al régimen de responsabilidad civil por accidentes de tránsito, sino a la responsabilidad objeti-

va en general. Comparados con la responsabilidad por culpa, las técnicas usadas para la formulación de reglas de responsabilidad objetiva son to-talmente heterogéneas. Ellas incluyen una cláusula general de responsabilidad por daños “causados por las cosas” en Francia y Bélgica, la inicial-mente propuesta de cláusula general Suiza por actividades extraordinarias, la idea de responsabilidad objetiva por actividades peligrosas en Italia, una lista enumerativa de casos especialmente formulados de responsabilidad objetiva por “fuentes de excepcional peligro” en Alemania y, fi nal-mente, la restringida aproximación del Derecho inglés, el cual reconoce la responsabilidad objetiva –a parte de algunos torts históricos, como nui-sance o defamation– solo en especiales casos de “things escaping from one’s land” (JANSEN, Nils. “The state of the art of European Tort Law”. En: European Tort Law Eastern and Western Perspectives, Stämpfl i Publishers Ltd. Berne, 2007, p. 23).

(14) Ibídem, p. 24.(15) WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon. Ob. cit., p. 351.(16) PONZANELLI, Giulio. La responsabilità civile. Profi li di diritto comparato. Il Mulino, Bologna, 1992, p. 129.(17) Ibídem, p. 131.(18) WERRO, Franz; VALENTINE PALMER, Vernon. Ob. cit., p. 351.(19) La recepción de la noción de “implicación” se ve refl ejado en el siguiente razonamiento: “desde que no ha sido probado que el vehículo maneja-

do por el defendido jugó un rol activo, no puede ser sostenido que ha estado implicado en el accidente” (Cass. civ. 2e, 20 January 1993, Ius Com-mune Casebooks - Tort Law, p. 592/4).


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el conductor o propietario del vehículo sería responsable por los daños “pro-vocados” en el accidente(20).

En Alemania, la ley especial de circu-lación establece la responsabilidad ob-jetiva del poseedor del vehículo en su parágrafo 7. En efecto, aquí se esti-pula que el propietario de un vehícu-lo será responsable por cualquier daño causado durante la operación del ve-hículo(21). Sin embargo, el propietario del vehículo puede evitar responsabi-lidad en el caso de un accidente pro-ducido por varios vehículos alegando “inevitabilidad” regulada en el pará-grafo 17 de la sección 3 de la ley es-pecial. Un incidente es considerado in-evitable cuando tanto el propietario del vehículo como el conductor actúan con razonable cuidado bajo las circuns-tancias (“conductor ideal”). Una regla similar es aplicada al deber del conductor de compensar al establecerse que el deber de compensar y la cantidad dependen de las circuns-tancias, incluyendo la medida en que el daño fue predomi-nantemente causado por una parte o la otra(22).

La aplicación jurisprudencial de estas reglas ha sido con-trovertida. En un caso un ciclista que percibe que había poco espacio entre él y un vehículo reacciona instintiva-mente y cae, produciéndose daños. La Corte de apelación aplicó un criterio de culpa objetiva al señalar que el daño no fue producto de la operación del demandado porque este no había actuado contrariamente a las normas de trán-sito (verkehrswidrig), sin embargo, la Corte Suprema se-ñaló que el régimen especial no se basa en la culpa. Así, el cumplimiento de las reglas de tránsito, así como la mera presencia del vehículo en el accidente o la ausencia de co-lisión no puede ser sufi ciente para determinar o excluir

responsabilidad. Antes, debe ser de-mostrado que la operación del vehículo infl uenció el curso de los eventos lle-vando al daño directa o indirectamente; así, se entendió que el auto había con-tribuido a la producción del daño(23).

Finalmente, es importante señalar que en el régimen germano el seguro obli-gatorio tiene un tope en la indemni-zación y no es permitido reclamar-la por pena o sufrimiento. Así, aunque la compensación para las víctimas es a menudo más sencilla bajo la responsa-bilidad objetiva, se recibe menos com-pensación que bajo el tradicional siste-ma basado en la negligencia(24).

En Italia, la Ley Nº 990 de 1969 esta-bleció el seguro obligatorio, pero además hay toda una disciplina normativa dedicada a los accidentes automo-vilísticos en el artículo 2054 del Código Civil. En efec-to, hay un sistema de presunción de culpa agravada con una serie de reglas especiales que imputan responsabili-dad al propietario y que establecen una presunción en el caso de colisión entre vehículos. Así, según el segundo párrafo del artículo 2054 del Codice, el conductor es res-ponsable del daño causado por la circulación del vehícu-lo, salvo la prueba de haber hecho todo lo posible para evitar el daño. La orientación jurisprudencial mayorita-ria entiende que el deber de hacer “todo lo posible para evitar el daño” requiere el cumplimiento de todo lo posi-ble dentro de los límites de la normalidad, esto es, dentro de los límites de la normal diligencia(25). Así, en la prác-tica domina la referencia a la culpa ligada a un estándar de diligencia constituido por las normas del Codice della Strada(26). Con ello se niega la posibilidad de interpreta-ciones que quieran dirigir la norma hacia la responsabi-lidad objetiva, no obstante hay opiniones contrarias(27).

(20) Cass. civ. 2e, 19 February 1997, Ius Commune Casebooks - Tort Law, p. 592/5.(21) BACKU, Holger. “Indemnity law in Germany, Belgium and the Netherlands”. disponible en: <http://www.intereuropeag.com/download/konfe-

renz3_regional/backu_vortrag_eng.pdf>, p. 3.(22) Ibídem, p. 4.(23) BGH, 19 April 1988, Ius Commune Casebooks - Tort Law, p. 587/3.(24) MAGNUS, Ulrich. “Compensation for Personal Injuries in a Comparative Perspective”. Washburn Law Journal, Vol. 39 2000, p. 355.(25) BIANCA, Massimo. Diritto Civile V. La responsabilità. Giuffrè Editore, nuova ristampa, ottobre, 2002, p. 751.(26) MONATERI, Pier Giuseppe. “La responsabilità civile, Le fonti delle obbligazioni 3”. En: Trattato di Diritto Civile. Directo da Rodolfo Sacco,

UTET, Torino, 1998, p. 1095.(27) CASTRONOVO, Carlo. La nuova responsabilità civile. Giuffrè, Milano, 1997, p. 478, quien señala que este modelo es “inadecuado” proponien-

do un sistema objetivo y afi rmando que la jurisprudencia sigue esa orientación. Otros, por el contrario, sobre la base de interpretaciones discuti-bles entienden que el modelo italiano ya es objetivo: FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Libro quarto: Obbligazioni art. 2043-2059. Commen-tario del Codice Civile Scialoja-Branca a cura di Francesco Galgano, Zanichelli Editore, Bologna, 1993, p. 670.

“ ¿Se puede seguir argu-mentando para imputar res-ponsabilidad que no importa la conducta del conductor, sino únicamente que el bien ‘era riesgoso y peligroso’?, ¿no es acaso más sincero, justo y eficiente señalar que el accidente se produjo por la negligencia del conduc-tor?”

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Se señala así que la responsabilidad del conductor es una responsabilidad alternativamente fundada en la cul-pa presunta y en el riesgo. El conductor es responsable por la culpa si el daño deriva de la negligencia, y es, por el contrario, responsable prescindiendo de la culpa si el daño deriva de vicio de construcción o de defecto de ma-nutención(28), ello según el último párrafo del artículo en mención.

En el caso de la colisión entre vehículos, la solución ita-liana es un tanto diversa: la ley establece la presunción de que cualquier conductor tiene igualmente concurso en la producción de los daños sufridos por los vehículos. Tal re-gla se aplica cuando no es posible determinar con inves-tigaciones específi cas las modalidades del siniestro y las respectivas responsabilidades, o establecer con certeza la incidencia causal de las respectivas conductas culposas. Es decir, solo se puede vencer esta presunción con el es-quema de la culpa(29).

Por otro lado, el tercer párrafo de la norma en cuestión de-clara solidariamente responsable al propietario del vehí-culo, al usufructuario y al comprador con pacto de reser-va de dominio. La prueba liberatoria que existe para ellos se refi ere a que la circulación del vehículo se hizo con-tra su voluntad. Se afi rma que en estos casos el criterio de imputación no es la culpa: “aquella del propietario es por el contrario una responsabilidad objetiva por el hecho de otros. El propietario responde por lo tanto en vista de una imputación legal del ilícito realizado por otros: imputa-ción que encuentra razón en la exigencia de garantizar el resarcimiento de los daños derivados de la circulación de vehículos”(30).

En Québec, el territorio norte de Australia y Nueva Zelan-da utilizan el sistema puro no-fault (31), sistema de seguro obligatorio que en principio impide recurrir a las reglas de la responsabilidad civil. Así, en Québec la responsabilidad derivada de infortunios por accidentes de tránsito repre-senta el ejemplo paradigmático de la eliminación comple-ta de la culpa, que se observa a través de la ausencia total de mecanismos de subrogación y la reducción paralela del

rol del juez(32). De esta manera, el compromiso entre la co-lectivización de los riesgos y el resarcimiento automático se cristaliza en la imposibilidad para la víctima o la autori-dad administrativa de ejercitar una acción resarcitoria. Tal prohibición también se refi ere a la posibilidad para la víc-tima de exigir punitives damages(33). No obstante, se ha se-ñalado que en Australia, Nueva Zelandia y Québec existe una relación positiva entre el sistema no-fault y el incre-mento en el número de fatalidades(34).

En el Derecho norteamericano tenemos el sistema no-fault, que es tanto un sistema de seguro como un sistema de responsabilidad civil(35). En efecto, no debe creerse que el hecho de que el seguro sea no-fault, implique que el cri-terio de imputación que se ha elegido es el objetivo. El se-guro no es un mecanismo de resarcimiento, sino uno de indemnización. El resarcimiento responde a la lógica de la responsabilidad civil, que ostenta una serie de elemen-tos que lo hacen un supuesto de hecho complejo. La in-demnización responde (en este caso) al seguro que tiene como fi nalidad la compensación. Por ello, cuando se ha-bla de sistema no-fault en Norteamérica, se habla de un sistema en el que el seguro obligatorio indemniza a los da-ñados sin necesidad de analizar la culpa, pero según di-versos matices, existe la posibilidad de recurrir a los tribu-nales bajo el régimen de responsabilidad tradicional, esto es, bajo la culpa.

En efecto, Estados Unidos, luego de los arduos debates que se suscitaron entre 1958 y 1965 (entre las propues-tas de Blum y Kalven que tendían e privilegiar la com-pensation, y las de Calabresi, que señala también la im-portancia de la deterrence), Robert E. Keeton y Jeffrey O’ Connel propusieron un plan de protección mínima para las víctimas de los hechos dañosos derivados de la circu-lación automovilística. Se proponía la obligatoriedad del seguro sin abandonar la responsabilidad extracontractual. Si los daños superaban un cierto límite (se trate de daño moral o daño patrimonial), se podía actuar en tort, pero la suma global del resarcimiento concedido para el daño re-portado, alcanza el límite máximo de 10 000 dólares por

(28) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 1103.(29) MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit., p. 119.(30) BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 758. Asimismo: FRANZONI, Massimo. Ob. cit., p. 691.(31) WHITE, Michelle J. LIAO, Yu-Ping. “No-fault for motor vehicles: an economic analysis”. University of Michigan, Dept. of economics, Paper #

99-016, en: The Social Science Research Network Electronic Paper Collection (<http://papers.ssrn.com/paper.taf?abstract_id=174288>), junio, 1999, p. 1.

(32) ARBOUR, M.E. “Le macropermanenti in Québec: l’esempio della Loi sur l’assurance automobile”. En: La valutazione delle macropermanenti. Profi li pratici e di comparazione, a cura di Giovanni Comandé e Ranieri Domenici, Edizioni ETS, Pisa, 2005, p. 132.

(33) Ibídem, p. 133.(34) CUMMINS, J. David; PHILLIPS, Richard D.; WEISS, Mary A., “The incentive effects of no fault automobile insurance”, feb. 2001, disponible

en: The Social Science Research Network Electronic Paper Collection (<http://ssrn.com/abstract=262304>), p. 26.(35) WHITE, Michelle J.; LIAO, Yu-Ping. Ob. cit., p. 6.


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los razonables gastos afrontados y por las pérdidas laborales. Así, en trece Es-tados (Arizona, Columbia, Delaware, Maryland, New Hampshire, Oregon, Pennsylvania, South Carolina, South Dakota, Texas, Virginia, Washington, y Wisconsin) el sistema no-fault exis-te en paralelo con el tradicional siste-ma tort. Este sistema es llamado mixed no fault o híbrido pues se permite, aun-que de manera restringida acudir a los tribunales. En cambio, en el sistema no fault add on no hay límites para la litigación(36).

Sin embargo, el sistema no ha estado exento de críticas. Así, desde el año 1980 ningún Estado ha implementado el sistema no-fault e incluso han ha-bido algunos que lo han derogado(37): “algunos estados que han retornado al sistema tradicional de tort han indica-do que la fi nalidad original del sistema no-fault no estaba siendo lograda”(38), es más, en la actualidad solo doce estados mantienen este régimen y el ocaso del sistema no fault de Florida ha sido recientemente pospuesto hasta el 2012(39).

Entre las críticas al sistema se afi rma que un plan no-fault no es sino parcialmente necesario para lograr la fi nali-dad de compensar a las víctimas de accidentes de tránsi-to. Además, el modelo americano híbrido no es sufi ciente para lograr ese objetivo, después de todo, el modelo ga-rantiza la compensación solo hasta el tope, dejando a las víctimas sin compensación no-fault cuando sus pérdidas económicas exceden aquel. Desde la perspectiva de una apropiada seguridad social, esto parece perverso(40).

Es preciso estar atentos con la postura que propone un re-torno radical: se propone volver al sistema clásico y que el seguro sea totalmente libre. Empero, los defectos que se

encuentran en el sistema de seguro no- fault que convive con la responsabili-dad por negligencia sin limitación al-guna para demandar, no tienen que ver con la disuasión de actividades, sino, por ejemplo, con el hecho de que no hay una reducción efectiva de los costos asegurativos(41). Por otro lado, se señala que el problema se da cuando se limi-ta el derecho a demandar (modify no- fault system): “restringiendo el derecho a demandar, el sistema no-fault puede debilitar el efecto deterrent del tort law y por lo tanto permite un incremento en los accidentes automovilísticos”(42).

Como se observa actualmente, existen diversos regímenes normativos (subje-tivos y objetivos) para enfrentar el pro-blema de los accidentes de tránsito, re-gímenes que se entrelazan de manera compleja con el seguro obligatorio y con la evolución de específi cas reglas jurisprudenciales. Lo que quiero resal-

tar es que la elección de la culpa como criterio de imputa-ción en el caso de accidentes de tránsito no es para nada extraña, primitiva o peligrosa, lo importante es entender a cabalidad el marco institucional en el que se quiere imple-mentar el criterio de imputación y verifi car que los fi nes e incentivos se encuentren adecuadamente coordinados. Una pieza clave para entender nuestro marco institucional es el seguro obligatorio.

IV. SEGURO OBLIGATORIO EN LA ARQUITECTURA DE UN SISTEMA ADECUADO DE RESPONSABILI-DAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMOVILÍSTI-COS

No existe un único modelo de seguro, por ello es preciso entender el marco institucional en el que se inserta. En re-lación con la fuente de fi nanciamiento, el seguro puede ser

“ Cualquier modelo instau-rado en un marco institucio-nal defectuoso simplemente no va a funcionar. Eso suce-de actualmente con nuestra responsabilidad objetiva que persigue la misma finalidad del seguro obligatorio y deja de lado los incentivos. Pero eso también sucederá con un criterio subjetivo como el que propongo si es que se cree que por sí solo es suficiente para solucionar mágicamen-te el problema de los acci-dentes automovilísticos. ”

(36) SCHWARTZ, Gary T. “Auto no-fault and fi rst-party insurance: advantages and problems”. En: Southern California Law Review, Vol. 73, 2000,p. 617; COHEN, Alma; DEHEJIA, Rajeev H. “The effect of automobile insurance and accident liability laws on traffi c fatalities”. En: The Journal of Law and Economics. Vol. 47, 2004 (disponible: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=557922 or doi:10.2139/ssrn.557922>), , p. 7.

(37) SCHWARTZ, Gary T. Ob. cit., p. 612.(38) COLE, Cassandra R.; EASTMAN Kevin L.; MARONEY, Patrick F.; MCCULLOUGH, Kathleen A.; MACPHERSON, David. “The impact of

no-fault legislation on automobile insurance premiums”. Febrero, 2008, disponible en: The Social Science Research Network Electronic Paper Collection <http://ssrn.com/abstract=1121167>, p. 2.

(39) Ibídem, p. 4.(40) SCHWARTZ, Gary T. Ob. cit., p. 618.(41) COLE, Cassandra y otros. Ob. cit., p. 26, 27. PONZANELLI, Giulio. Ob. cit., p. 124, 125.(42) CUMMINS, J. David y otros. Ob. cit., p. 3.

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fi nanciado y administrado por el Estado a través de im-puestos, o puede ser fi nanciado por particulares a través del pago de primas de seguro. Ejemplo paradigmático del primer caso es el modelo neozelandés, que no solo está referido a los accidentes de tránsito, sino que tiene una protección general sobre cualquier accidente. Está de más decirlo, el segundo modelo es el más utilizado en la actua-lidad pues se encuentra acorde con la lógica del mercado. Además, este segundo modelo no se aplica a todos los ac-cidentes, sino a los que el legislador (cuando es obligato-rio) considera necesarios, o los propios particulares (cuan-do es voluntario) consideren que necesitan.

En relación a la cobertura del seguro, este puede ser de primera persona (fi rst party insurance) o frente a terce-ros (third party insurance), el primero es un seguro con-tra riesgos que amenacen los bienes o la persona del ase-gurado, y el segundo es un seguro de responsabilidad por daños a terceros(43). En relación con el alcance, el segu-ro puede ser solo personal o también material, además de personal. En el primer caso, el seguro solo cubre los daños a la persona y, a veces, el daño moral. En el segundo, el seguro cubre además los daños materiales, como los cos-tos por reparación del auto. En lo referente al fundamen-to de pago, el seguro puede ser no-fault, esto es, no basar-se en la culpa para otorgar la indemnización, y por otro lado, podría ser fault, basándose en la culpa. Es preciso señalar que todos los modelos de seguro para los acciden-tes automovilísticos que tuve la oportunidad de consultar son no-fault, pero siempre con reglas particulares distin-tas como aquellas referidas a la posibilidad de que la ase-guradora exija el reembolso si el dañante actuó con dolo o culpa inexcusable. Finalmente, en lo referido a la interac-ción entre seguro y responsabilidad civil, el seguro puede ser “add on”, por lo que conviven ambos sistemas sin in-terferirse mutuamente, es decir, el seguro no impide acu-dir a los tribunales, prescribiendo solo que los benefi cios del seguro serán descontados del monto otorgado por re-sarcimiento. Por otro lado, el seguro puede ser “modify no-fault”, el que restringe o prohíbe ciertas demandas por daños o perjuicios en la vía judicial. Finalmente, en este caso el seguro puede ser “pure no-fault insurance plan”, en el cual hay casi una limitación total para acceder a la vía judicial después de acudir al seguro(44). Cabe señalar que el modelo neozelandés es muy cercano a este mode-lo al sustituirse, prácticamente, en la lógica de la respon-sabilidad civil.

En el Perú, las características del seguro obligatorio por accidentes de tránsito son las siguientes: 1) la fuente de fi -nanciamiento es privada, 2) cubre los daños personales y los daños a terceros, 3) solo cubre los daños a la persona (no los daños materiales), 4) es un seguro no-fault pues es automático, es decir, no se basa en la culpa para otorgar la indemnización, y 5) es un seguro parecido a los “add on” norteamericano, pues no interfi ere la posibilidad de acu-dir a la vía judicial.

Asimismo, el seguro cubre los daños que se ocasionan a dos tipos de personas: los ocupantes del vehículo y los terceros no ocupantes (art. 30.2 de la Ley y 28 del regla-mento). Además, el plazo de prescripción para exigir la indemnización es de dos años de acaecido el hecho daño-so (art. 18 del reglamento, que se remite al 2001 nume-ral 4 del CC).

En lo que respecta a los tipos de daños cubiertos, este solo asegura daños personales (art. 30.2 de la Ley y 28 del re-glamento), no abarca los daños materiales, y dentro de los daños personales excluye el daño psicológico pero prevé indirectamente el daño moral:

* Muerte c/u : Cuatro (4) UIT* Invalidez permanente c/u hasta : Cuatro (4) UIT* Incapacidad temporal c/u hasta : Una (1) UIT* Gastos médicos c/u hasta : Cinco (5) UIT* Gastos de sepelio c/u hasta : Una (1) UIT

¿Cómo traducimos este cuadro a los daños regulados en el Código Civil? pues el seguro cubre el daño emergente (los gastos médicos y gastos de sepelio), una especie de lucro cesante (incapacidad temporal) y una especie de daño mo-ral (muerte e invalidez permanente), todo ello mediante una tasación excesivamente diminuta. A la fecha, una UIT vale 3600 soles, así, si sacamos cálculos elementales, los daños que cubre el seguro son totalmente irrisorios.

En principio, debo señalar que el monto destinado a la “muerte” o a la “invalidez permanente” no tiene fi nali-dad resarcitoria. No se puede resarcir la pena de una per-sona por la muerte de un ser querido o por la incapacidad permanente que sufre como consecuencia de un accidente automovilístico. En realidad, se trata de un daño moral que en verdad esconde punición(45). Así, nuestro seguro tam-bién prevé el daño moral, pero con el nada intrascendente

(43) EHRENZWEIG, Albert A. “L’ assurance oblige“ (El seguro obliga). Traducción de Alfredo Pereña. En: Boletín del Instituto de Derecho Compa-rado. Año 3, 1950, p. 37.

(44) Sobre estos modelos puede consultarse: MCEWIN, Ian. “No-fault Compensation Systems”. En: BOUKAERT, Boudewijn y DE GEEST, Gerrit (eds.). Encyclopedia of Law and Economics, Volume III: Tort Law & Unjust Enrichment, Cheltenhan-Eward Elgar, 2000, p. 735 y ss.

(45) Al respecto: MERINO ACUÑA, Roger. “Los fi nes de la responsabilidad civil y la retórica del desarrollo de la industria”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 107, Normas Legales, enero, 2010, p. 223 y ss.


INFORME ESPECIAL

inconveniente que encuentra limitada su funcionalidad al establecer un mon-to tan bajo. Es más, como la empresa no sufre una pérdida efectiva en su pa-trimonio, sino que los gastos del segu-ro se encuentran previstos dentro de sus “costos”, entonces no hay punición al-guna ni desincentivación con este daño moral. Se trata de un daño moral que a lo más sirve como un consuelo (absur-do e insensato) para la víctima con in-capacidad permanente o los familiares del occiso, sobre todo si estos daños no son acumulables(46). En efecto, la vida de una persona costaría 14,400 soles.

Como mencioné, el seguro no impide recurrir al proceso judicial para exigir resarcimiento a la empresa por los da-ños no cubiertos (art. 19 del reglamento). Sin embargo, hay un grave problema de incentivos y desincentivos erró-neamente predispuestos. Cuando el accidente no tiene mu-cha envergadura, las personas prefi eren no demandar y, por lo tanto, el monto que cubre el seguro (que es un cos-to previsto por la empresa) no desincentiva en absoluto la negligencia. Cuando el accidente tiene gran envergadura, la víctima debe esperar el término de un proceso para re-cién poder ser adecuadamente resarcida (en muchos casos el daño emergente no es siquiera cubierto en su totalidad) y los jueces no punen con severidad la actividad dañosa.

En ese sentido, el seguro obligatorio es un elemento dis-torsionador del sistema, pues busca dos fi nalidades a me-dias: ni compensa adecuadamente ni mucho menos pune. Deconstruyendo nuestro formante legal podría observar-se a un legislador que quería mostrarse como un bienhe-chor que prevé todo para la víctima, pero que en verdad no quiere ser un obstáculo para el mercado del transporte y quiere alentar el mercado de seguros.

El seguro obligatorio debería tener como fi nalidad la in-demnización por los daños personales causados con topes razonables, no irrisorios, ocupándose de: el daño emer-gente (que encierra los gastos médicos por lesiones cor-porales o psicológicas, gastos de rehabilitación y gastos de sepelio), el lucro cesante (que es un monto cierto que

incluye el tiempo en que se ha dejado de trabajar por la lesión sufrida). El se-guro obligatorio no debería indemnizar por daño moral porque este tiene como sustento la punición, la que debería ser perseguida por un sistema de res-ponsabilidad civil subjetivo o por ne-gligencia, dado que dicho sistema pre-tende identifi car la actividad dañosa y sancionarla.

Sin duda, el objetivo de prevención del daño o deterrence de actividades daño-sas podría a menudo requerir más que la mera compensación para desalentar a los potenciales dañantes de realizar ac-tividades potencialmente dañosas(47). Es por ello que el seguro cumple solo un rol específi co en el sistema. Así, un mo-

delo ideal sería aquel en el que el seguro cubra todos los da-ños personales de manera ilimitada o por lo menos que cu-bra costos razonables, y la responsabilidad civil mediante la negligencia podría enfocarse en la deterrence y en la reduc-ción de los costos administrativos(48).

No obstante, se ha señalado que el seguro obligatorio pue-de lograr también la función de disuasión o, en términos calabresianos, de “reducción del coste primario de los ac-cidentes”, así: “el seguro obligatorio puede cumplir con la tarea de reducción del número de accidentes de tránsi-to, pero para ello requiere de una mayor intervención de normas de prevención específi cas que verifi quen el cum-plimiento de la obligación de asegurarse, así como de las normas que prohíban las conductas que incrementen signi-fi cativamente la probabilidad que ocurran accidentes”(49).

No se entiende cómo así las normas que “verifi quen el cumplimiento de la obligación de asegurarse” o las nor-mas “que prohíban conductas” pueden garantizar que el seguro obligatorio cumpla una función disuasiva. En ver-dad, estos mecanismos en nada ayudarían a que el segu-ro cambie su propia naturaleza. Así lo reconoce el propio autor en los momentos más lúcidos de su interesante tra-bajo: “Dada la situación de fraccionamiento amplio den-tro del seguro obligatorio, con la reducción de la presión disuasoria que conlleva, se requiere la implementación de

(46) Artículo 30 del Reglamento.- Las indemnizaciones por muerte, invalidez permanente total e invalidez permanente parcial, no son acumulables. Si liquidada una invalidez permanente, la víctima falleciera a consecuencia del mismo accidente, la compañía de seguros liquidará la indemniza-ción por muerte, previa deducción del monto ya pagado por la invalidez permanente total o parcial.

(47) MAGNUS, Ulrich. Ob. cit., p. 347.(48) SCHÄFER, Hans-Bernd. “Tort Law General”. En: Encyclopedia of Law and Economics, Volume II. Civil Law and Economics, BOUCKAERT,

Boudewijn and DE GEEST. Ob. cit., p. 574.(49) VALENZUELA GÓMEZ, Humberto. Responsabilidad civil por accidentes de tránsito y seguro obligatorio. Ara Editores, Lima, 2007, p. 272.

“ Una solución ambiciosa hubiese sido crear un proce-so único que analice la res-ponsabilidad civil y penal con reglas propias y la posibilidad de segunda instancia también especializada. Obviamente el tema contencioso-administra-tivo debió dejarse al juzgado ‘especializado’ en este tema. En estos casos se analizaría siempre la responsabilidad penal de oficio.”

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medidas compulsivas que eviten que en virtud a la mutua-lidad de los riesgos los conductores caigan en el descui-do respecto del manejo de sus vehículos”(50). En efecto, lo que se conoce como azar moral, es decir, el hecho de que el asegurado pierda incentivos para la precaución cuando el costo del daño lo asume el seguro, es un problema la-tente en el sistema de seguro obligatorio. Por eso se señala que “el incentivo de prevención parece ser distorsionado por la extensión de la disponibilidad de seguros corporati-vos de responsabilidad”(51), y es que el seguro de acciden-tes también tiene un lado costoso al reducir las precaucio-nes e incrementar las fatalidades(52).

Y es que el seguro no es un mecanismo de disuasión ni si-quiera por el hecho de que sea posible la repetición por parte de la empresa aseguradora contra el asegurado cuan-do el accidente se realizó por su dolo o culpa inexorable, según lo establece el artículo 20 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Ac-cidentes de Tránsito(53). En este caso se podría alegar que al fi nal se disuade al dañador pues, no obstante la exis-tencia del seguro, tendrá que interiorizar los costos de su actuación imprudente (o dolosa). Algunos autores consi-deran que, por ello, el seguro implica al fi nal un “juicio de responsabilidad”(54) y que el posible recurso del seguro contra el dañante puede inducir al último a eliminar la po-sibilidad de dañar cuando sea posible, previniendo el mal uso del esquema de seguro(55).

Sin embargo, este argumento tiene dos grandes proble-mas: pone en el tapete el análisis de una “culpa inexo-rable” bastante gaseosa, en vez de hablar de culpa a se-cas, entendida en sentido objetivo. Así, ¿la contravención a una norma de tránsito es una culpa inexorable? ¿Es una culpa leve (y por lo tanto, no es materia de repetición)? ¿Depende del tipo de infracción?

El segundo problema es que se hace una mixtura odiosa en el sistema. Al fi nal, al repetir se permite que la aseguradora

sea el agente desincentivador, pero siempre de un monto fi jo e insufi ciente (los montos topes establecidos por la ley). Por su parte, el dañado podría demandar sobre la base de la responsabilidad objetiva, sin necesidad de alegar la culpa (sin adjetivos) que es el mecanismo para que los dañantes sepan cuál es el título por el que debe indemnizar con cuan-tiosas sumas de dinero. Es necesario sincerar al sistema.

Finalmente, otra forma usualmente alegada para funda-mentar el carácter preventivo del seguro, es que la ase-guradora puede incrementar las primas de los asegurados que conducen negligentemente. De esta manera, se parte de un culto al seguro como mecanismo correctivo de pre-cios e incentivos que actúa de manera efi ciente en el mer-cado(56). Sin embargo, luego de investigar la conducta de empresas aseguradoras líderes en Estados Unidos, se llega a la conclusión que en realidad ellos ignoran los acciden-tes de tránsito ocurridos para calcular las primas futuras del asegurado(57). Esto sucede porque el monitoreo oportu-no del asegurado por la compañía aseguradora no es posi-ble e incluso en el caso de que sea posible no es deseable porque no es una actividad barata. Por lo tanto, las ase-guradoras han desarrollado una segunda herramienta para controlar el azar moral, que es limitar la cobertura y de-jar parte del riesgo de responsabilidad donde estaba antes de la conclusión del contrato, es decir, en la esfera del ase-gurado. Ejemplos pertinentes son los topes en la cobertu-ra, deducciones y varias causales de exclusión tales como la exclusión de daños causados intencionalmente(58). A pe-sar de ello, el seguro aún es un arma de doble fi lo para el análisis económico de la responsabilidad civil. Junto con la imposibilidad de restaurar los incentivos generados por la amenaza de ser considerado personalmente responsa-ble, el mayor problema es que el mercado de seguros no funciona perfectamente, por lo que muchos aseguradores son renuentes de emplear sofi sticadas técnicas de rating de riesgos y prefi eren poner juntos, en un solo saco, un gran número de riesgos de diferentes grados(59).

(50) Ibídem, p. 265.(51) VAN BOOM, Willem H. “Compensating and preventing damage: is there any future left for tort law?”, disponible en SSRN: <http://ssrn.com/

abstract=942710>, 2005, p. 3.(52) COHEN, Alma; DEHEJIA, Rajeev. “The effect of automobile insurance and accident liability laws on traffi c fatalities”. Disponible en: <http://

www.nber.org/papers/w9602>, 2003, p. 23.(53) Artículo 20.- La compañía de seguros que pagó las indemnizaciones previstas en este Reglamento podrá repetir lo pagado de quien(es) sea(n)

civilmente responsable (s) del accidente, incluyendo al tomador del seguro, cuando por su parte hubiere mediado dolo o culpa inexcusable en la causa del accidente (…).

(54) CASTRONOVO, Carlo. Ob. cit., p. 474.(55) MAGNUS, Ulrich. Ob. cit., p. 358.(56) DE TRAZEGNIES Fernando. “Derecho y Seguro”. En: Anuario de la Academia Peruana de Derecho 2006-2008. Gaceta Jurídica, setiembre,

2008, pp. 363, 364. “El seguro es básicamente un mecanismo redistributivo y, por tanto, resulta un medio efi caz para no crear una segunda víc-tima en la persona del causante sino más bien distribuir el peso económico del daño entre la sociedad toda a través de las primas y su absorción como costos dentro de una sociedad de mercado”.

(57) SCHWARTZ, Gary T. Ob. cit., p. 644.(58) WAGNER, Gerhard. Tort law and liability insurance, The Geneva Papers, 31, 2006, p. 279.(59) Ibídem, p. 280.


INFORME ESPECIAL

V. EL ROL DE LA CULPA

Si es que el seguro obligatorio es un mecanismo que busca la compensa-ción de manera más efi ciente que la responsabilidad civil, entonces el cri-terio de imputación objetivo es inne-cesario. Como ha sido señalado: “la responsabilidad objetiva aparece in-sufi ciente en confrontación con los re-sultados mucho más decisivos que la aseguración social está en condición de conseguir”(60).En dicho contexto, la responsabilidad civil debe buscar la prevención, y la mejor forma de ha-cerlo es mediante la culpa, pues así se identifi can las actividades dañosas y se las reprime mediante la imposición de obligaciones pecuniarias a favor de las víctimas. Ello debería efectivizarse mediante una herramienta romántica de nuestro Derecho continental: el daño moral que podría cumplir el rol disua-sivo que cumplen los punitives damages(61).

Esto será matizado en los casos de responsabilidad por he-cho ajeno, aquí es adecuado que la empresa y el conduc-tor sean solidariamente responsables por los daños cau-sados, uno por haber predispuesto la actividad dañosa sin establecer los mecanismos de prevención adecuados, y el otro por actuar negligentemente. Aquí debería existir res-ponsabilidad objetiva, pero solo en relación con la empre-sa, con el conductor debería mantenerse la responsabili-dad subjetiva, requisito además necesario para que surja la responsabilidad del propietario o prestador del servicio de transporte.

Esta sería, desde mi punto de vista, la mejor manera para que un sistema de responsabilidad civil por accidentes de tránsito cumpla con sus fi nalidades principales: la com-pensación y la prevención. Como ha sido señalado: “la

necesidad de imponer responsabilidad civil en una instancia dada debe ser examinada a la luz de las consideracio-nes de deterrence, justicia para el da-ñante, y justicia (ex ante y ex post) para la víctima”(62).La culpa a la que hago referencia, sin embargo, no es cualquier culpa. No in-teresa analizar el ámbito subjetivo del causante, sino verifi car si el incumpli-miento efectivo de deberes de conduc-ta se trata de la culpa objetiva(63) o in-tencional(64); además, atendiendo a que quien tiene mayor posibilidad de pro-bar es la empresa, debería mantener-se la regla de inversión de la carga de la prueba. Con este criterio de culpa y esta regla se evita la posibilidad de la prueba diabólica y, consecuentemente,

la posibilidad de que el verdadero causante pueda evitar su responsabilidad con artilugios judiciales.

Así lo entiende, por ejemplo, el reciente Avant - Projet Ca-tala, que busca reformar el histórico Código Civil fran-cés. En dicho proyecto, se mantiene (como no puede ser de otra manera) una cláusula general de culpa, la cual es-tablece que:

Artículo 1352 ACP: “Toda culpa obliga a su autor a repa-rar el daño que causó.

Constituye culpa la violación de una regla de conducta im-puesta por una ley o un reglamento, o la falta de un deber general de prudencia o diligencia (...)”(65).

La culpa, entendida en estos términos, debería ser el crite-rio de imputación en el caso de los accidentes automovi-lísticos. Así, bastaría que la víctima pruebe que el conduc-tor infringió alguna norma sustancial o reglamentaria para imputar responsabilidad, pero siempre y cuando, dicha

(60) CASTRONOVO, Carlo. Ob. cit., p. 71.(61) Se señala que la function deterrence de la compensación por daños no patrimoniales en Alemania (Schmerzensgeld) en algunos casos en los que

se ha aplicado de manera incisiva, es bastante cercana al concepto de ‘punitive damages’. (MARKESINIS, Basil; COESTER, Michael; ALPA, Guido; ULLSTEIN, Augustus. Compensation for Personal Injury in English, German and Italian Law: A Comparative Outline. Cambridge Uni-versity Press, p. 4).

(62) PORAT, Ariel. “The Many Faces of Negligence”. En: Theoretical Inquiries in Law. Vol. 4, 2003. Disponible en: The Social Science Research Net-work Electronic Paper Collection <http://ssrn.com/abstract=376205>, p. 9.

(63) La culpa en un comienzo era entendida en sentido subjetivo, esto es, debía acreditarse la actuación material del conductor, su actitud frente al acci-dente, cuestión que era bastante complicada. En la actualidad, la culpa ya no implica analizar ello, sino tiene parámetros mucho más concretos. La culpa objetiva se basa en el quebrantamiento de normas de conducta. Si se acredita que el auto iba a excesiva velocidad, entonces ya hay culpa; si se acredita que el chofer estaba conduciendo 10 horas seguidas entonces ya hay culpa. Eso basta como criterio de imputación de responsabilidad.

(64) CHABAS, Francois. “La noción de culpa en el Derecho Francés”. En: Jurídica. Nº 19, México, 1988, 1989, p. 407 y sgtes. “En Francia, asimila-mos la culpa intencional a la culpa voluntaria, es decir, que el deseo de dañar no es requerido. Solo es sufi ciente el hecho de saber que se viola la obligación y hacerlo adrede” (p. 5).

(65) FERRANTE, Alfredo. “Una primera aproximación al Avant-Projet Catala y a la nueva responsabilidad civil en el Derecho francés”. En: Revista para el Análisis del Derecho INDRET. 1/2008, p. 17.

“ Nuestro sistema actual de transporte es un claro ejemplo de caos y salvajismo del mercado. Aquí, los más arriesgados son los que mi-nimizan sus costos y crean fuentes de peligro que final-mente son las productoras de los accidentes. Mientras este sistema no cambie, cualquier propuesta sustancial para lo-grar la prevención no tendrá éxito alguno. ”

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infracción sea la causa adecuada del daño. Aquí podrían surgir algunos problemas de probanza, por lo que consi-dero que lo idóneo sería establecer presunciones de cau-salidad, es decir, que la infracción de normas implique la presunción de que ello es la causa del accidente, o si se quiere ser más riguroso aún, se podría estudiar la posibi-lidad de implementar la noción de “implicación” del De-recho Francés.

La ausencia de un criterio como el planteado, que verifi ca la necesidad de la correspondencia de las funciones de la responsabilidad civil con el marco normativo, lleva a una serie de incongruencias. Por ejemplo, en el caso de dos vehículos que chocan entre sí por negligencia de uno, apli-cando nuestro régimen normativo, la responsabilidad civil sería objetiva por lo que ambos tendrían que resarcirse a menos que el verdadero afectado alegue hecho propio de la víctima (es decir, la ruptura del nexo causal) para evi-tar compensar (absurdamente) al causante del daño. Esta incongruencia y falsedad se obtiene por no regular las co-sas como son, lo más sensato es simplemente establecer el criterio de imputación subjetivo para identifi car quién ac-tuó con negligencia y disuadirlo(66).

Esta incongruencia es salvada muchas veces por los tribu-nales que de manera subrepticia fundan sus decisiones en la culpa, como se mostrará a continuación.

VI. LA CULPA ESCONDIDA EN LOS ARGUMENTOS OBJETIVOS DE LOS TRIBUNALES: UN EJEMPLO DE DISOCIACIÓN ENTRE FORMANTES LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

Pese a su pretensión de “cientifi cismo” y neutralidad en la búsqueda del conocimiento, lo que ha sido duramen-te criticado por ser una aproximación muy infl uenciada por el positivismo, la escuela de Rodolfo Sacco ha hecho aportes importantísimos. Uno de ellos es la noción de for-mantes jurídicos y el análisis de su disociación(67). El sis-tema jurídico se encuentra estructurado, básicamente, por formantes legales, jurisprudenciales y doctrinales. Estos elementos forman la estructura del sistema, pero muchas veces no se encuentran coordinados. La regla legal pue-de decir una cosa distinta a la que ha desarrollado la re-gla jurisprudencial o doctrinal. En el Perú, el caso de la

responsabilidad civil por accidentes automovilísticos es un buen ejemplo.

Si bien es cierto, antes de la vigencia de la Ley General de Transporte, la jurisprudencia de manera mayoritaria en-tendía que la responsabilidad en casos de accidentes auto-movilísticos era objetiva (lo cual era razonable ya que no existía seguro obligatorio), hubo situaciones en donde se aplicó la responsabilidad subjetiva. Así, por ejemplo, en el caso de un accidente ocasionado por un remolque que “en forma negligente e irresponsable, sin respetar la señal re-sultadora (sic) “ceda el paso” en que tiene preferencia los vehículos que circulan por la carretera Panamericana de Norte a Sur, ingresó al cruce sin respetar la preferencia que tenía el ómnibus”, se aplicó el criterio de imputación de la culpa, pero además se redujo la indemnización dado que la afectada por esta actitud negligente también actuó con un grado de culpa “el factor contributivo radicó en que el conductor del ómnibus conducía a una velocidad mayor que la razonable y se encontraba distraído”. La solución jurisprudencial no podía ser más lógica: “habiéndose esta-blecido en este caso que si bien el principal responsable es el chofer del remolque de propiedad del demandado, tam-bién ha contribuido al accidente el chofer del ómnibus del demandante, por lo que el artículo 1969 del Código Sus-tantivo [criterio de imputación culpa], no debió aplicarse en forma excluyente, sino en concordancia con el artícu-lo 1973 del mismo Código [reducción de la indemniza-ción por concurrencia en el daño], lo que determina que la indemnización debe reducirse en forma prudencial”(68).

Asimismo, se puede verifi car como la aplicación del cri-terio de imputación subjetivo no implica necesariamen-te un mecanismo para evitar la responsabilidad, siempre y cuando sea bien aplicado. Por ejemplo, se observa una adecuada aplicación de la culpa objetiva: “[D]el estudio y análisis de las instrumentales obrantes en autos, peritaje técnico (...), atestado policial (...), posición y lugar de im-pacto de los vehículos (...), así como la determinación del desarrollo secuencial del evento, se llega a establecer que el automóvil (...) se desplazaba a una velocidad prohibida para zona urbana, tal como lo establece el Reglamento Ge-neral de Tránsito, el que complementado al mal estado de funcionamiento de los frenos del vehículo, determina la

(66) En este contexto, no le falta razón a quien señala que “la responsabilidad objetiva funciona bien cuando causante y víctima son distinguibles y la actividad del causante es en sí peligrosa. En caso contrario (y esto es lo que ocurre en las colisiones de vehículos, dado que ambos conducto-res son al tiempo causantes y víctimas, y ambos desarrollan actividad peligrosa) es más aconsejable acudir a reglas que midan la incidencia de las medidas de precaución de cada parte en la producción del evento dañoso, esto es, a una regla pura de compensación de culpas. Además, en este caso, una regla de responsabilidad objetiva recíproca por los daños sufridos por la otra parte benefi ciaría, sin justifi cación aparente, a los propie-tarios de coches más grandes, caros y atestados de ocupantes” (GÓMEZ POMAR, Fernando. “Coches y accidentes (I): La posición del Tribunal Supremo”. En: Indret: Revista para el Análisis del Derecho <www.indret.com>, Nº 2, 2000, p. 6).

(67) La exposición de este marco teórico puede verse en: SACCO, Rodolfo. “Legal formants: a dynamic approach to comparative law”. En: American Journal of Comparative Law, vol. 1-39, 1991.

(68) Casación Nº 583-95-Piura, 11/09/1996.


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imprudencia temeraria y negligente del conductor; de otro lado, el camión (...), vehículo que, por su estructura pesada, había ingresado a la intersección, en sus dos terce-ras partes, lo que permite determinar que este se encontra-ba sobreparado y con derecho a paso”(69).

En otro accidente que se dio, aparentemente, cuando no es-taba aún vigente la Ley General de Transporte, se observa la aplicación del riesgo pero nunca dejando de hacer mención a la culpa del dañante. En efecto: “Que, del análisis de los actuados se advierte que se está frente a un caso de respon-sabilidad extracontractual objetiva, en la cual el daño causado a la víctima, se ha producido como consecuencia del operativo del conductor al no prestar la debida aten-ción a los dos extremos por las que circulaba la unidad que conducía, hecho que ocasionó el deceso de Arcángel Ciri-lo Calixto Espinoza, por lo que ameritó fi jar el quantum in-demnizatorio a favor de la madre de la víctima”. Es más, en las líneas siguientes se sentencia: “el uso de objetos o apa-ratos de riesgo, como es un vehículo automotor, trae con-sigo la responsabilidad del pago de los daños que ese uso produzca a terceros. Así funciona la teoría del riesgo que recoge el artículo 1970 del Código Civil”(70).

En otro caso se sigue semejante orientación, se alega res-ponsabilidad objetiva pero se analiza la imprudencia del conductor por contravenir normas de tránsito (culpa ob-jetiva). Así, se señala: “[E]ncontrándonos frente a un caso de responsabilidad extracontractual objetiva, en la cual el daño causado, ha sido producido en razón del no acatamiento por parte del conductor del vehícu-lo (…), de las reglas de tránsito, corresponde fi jar un monto indemnizatorio a favor de la esposa del fallecido (…)”(71). Asimismo, se señala que: “De los medios proba-torios aportados por las partes y analizados por el juez de la causa, queda absolutamente claro que el factor deter-minante que ocasionó el accidente fue la excesiva velo-cidad con la que conducía la camioneta (…)”(72).

La culpa del conductor ha sido casi siempre, objeto de análisis en las sentencias: “al encontrarse próxima a un cruce, la demandada de haber actuado con la diligencia necesaria para la actividad que realizaba, hubiese po-dido evitar el accidente, pues como aparece de las refe-ridas conclusiones del atestado policial, esta conducía su

vehículo sin valorar los riesgos y el peligro que signifi ca-ba cruzar una intersección donde no existía semáforo”(73).

En otro caso de accidente producido por la empresa de transporte interprovincial Cruz del Sur, el razonamiento no pude ser más enrevesado: “[D]esde que la responsabi-lidad civil se deriva del ejercicio de una actividad riesgo-sa; entendiendo así el presente caso se confi gura en lo pre-visto por los artículos 1969 y 1970 del Código Civil (en cuanto al chofer del vehículo, responsabilidad extracon-tractual subjetiva, y en relación a la empresa propietaria del vehículo, se confi guran los supuestos de la responsabilidad extracontractual objetiva)”(74). Es decir, se imputa respon-sabilidad subjetiva por culpa al conductor y responsabili-dad objetiva por riesgo a la empresa cuando lo más lógi-co, si se quería mantener la responsabilidad por culpa en el causante, era imputar responsabilidad objetiva del principal (artículo 1981).

Resulta interesante analizar un caso de choque entre dos vehículos: un bus interprovincial y un auto particular, siendo el caso que el propietario de este último demanda al primero por los daños que este le había causado. Aquí, se comienza señalando que la responsabilidad civil en el caso de accidentes automovilísticos es objetiva, sin duda alguna: “[E]n el caso de autos han participado una uni-dad vehicular de transporte masivo de pasajeros de propie-dad del demandado y una unidad vehicular particular de propiedad del demandante, por lo que, atendiendo al ca-rácter riesgoso que ha consagrado la doctrina y la ju-risprudencia nacional, tanto al transporte automotor masivo de pasajeros como a la circulación automotriz en general, el análisis de los hechos debe realizarse en el marco del principio de responsabilidad objetiva”(75).

Sin embargo, más adelante en la misma sentencia se estu-dia la negligencia del conductor del vehículo para impu-tar responsabilidad: “[F]ueron factores intervinientes en el accidente de tránsito submateria, tanto la condicional del medio ambiente al presentar una zona de humareda so-bre la calzada de circulación, obstaculizando la visibilidad y el normal desplazamiento de las unidades (factor pre-dominante), así como también la falta de previsión del conductor del vehículo del demandado al ingresar a la humareda (factor contributivo)”(76).

(69) Exp. Nº 92-97, Distrito de Ucayali, 11/08/1997.(70) Exp. Nº 68-2002, 4a Sala Civil de Lima, 13/06/2002.(71) Exp. Nº 13-2001, 4a Sala Civil de Lima, 02/08/2001, considerando primero.(72) Ibídem, considerando tercero.(73) Res. Nº 4229-99, corte Superior de Justicia de Lima, 24/04/2000.(74) Exp. Nº 4338-98, 16/04/1999.(75) Exp. Nº 47770-97, 27/07/1997, considerando cuarto.(76) Ibídem, considerando quinto.

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Confi rmando más adelante que: “se corrobora la negli-gencia del conductor del vehículo del demandado, por-que no se ha acreditado su versión en cuanto a que el evento se produjo debido a una frenada intempestiva del demandante”(77), es más se afi rma que el conductor: “de-bía haber tomado todas las precauciones del caso para evitar el evento, el cual, evidentemente, no evitó por en-contrarse conduciendo a una velocidad excesiva que no era razonable para las circunstancias del lugar”(78). Y para que no queden dudas de la utilización de la culpa, se con-cluye el análisis con esta frase: “se llega a la conclusión que, en el hecho jurídico que ocasionara daños al vehículo del demandante, existe un nexo de causalidad entre la ac-ción del conductor del ómnibus del demandado y el daño causado, habiendo incurrido en negligencia dicho cho-fer, razones por las cuales, el emplazado se encuentra en la obligación de indemnizarlo”.

Como puede observarse, se aplica la responsabilidad ob-jetiva pero basando el fallo, en esencia, en la conducta ne-gligente del causante del daño.

En otro caso en el que se prefi ere recurrir a secas a la res-ponsabilidad objetiva, el resultado es insatisfactorio: “[E]latestado policial informa que el suceso ocurrió cuando la víctima descendió del vehículo causante del daño y trató de abordar uno distinto y que resbaló siendo presionada la pierna con su llanta, lo que revela que hubo impruden-cia de quien lo padeció y que, el conductor y demanda-do, por el solo hecho de conducir un vehículo natural-mente de uso riesgoso y con peso mucho mayor al del cuerpo humano, está obligado a reparar el daño aun-que reducido al acreditarse que la actora concurrió en su producción”(79).

Se aborda este caso como un supuesto de “concausa”, la causa del accidente fue, por un lado, “la impruden-cia de la víctima”; y por otro, “el uso de un bien ries-goso: automóvil”. Sin embargo, es preciso refl exionar sobre la no valoración de la conducta del conductor, ¿acaso no debió señalarse que el hecho de dejar sa-lir a una persona estando el auto en movimiento no re-sulta imprudencia del cobrador y chofer? Hay un deber de cuidado que no se cumplió y ese hecho debe ser el fundamento de la responsabilidad y no el mero uso de “un bien riesgoso”. De lo contrario, dejamos de anali-zar la actividad dañosa y la dejamos de disuadir. El voto

singular, excesivamente sucinto, pero mucho más agu-do señaló “el presente caso se refi ere a responsabili-dad subjetiva contractual, por cuanto se ha examinado si existe negligencia en la conducción del vehículo cau-sante del accidente de tránsito desprendiéndose de lo ac-tuado que el conductor del vehículo no tomó las medi-das sufi cientes para evitar el accidente”(80).

En otro interesante caso, se observa como la jurispruden-cia prefi ere usar el criterio de imputación subjetivo cuan-do se trata de choque entre vehículos. En este caso el “(…) evento se produjo como consecuencia de haber estallado la llanta delantera izquierda del camión de propiedad de la empresa demandada (...), agregándose a ello que la velo-cidad que desarrollaba el vehículo no era la recomendable para las circunstancias del momento y del lugar, ocasio-nando su despiste en la carretera y el choque frontal con el remolcador (…) que conducía el ahora occiso (…)”.

La primera instancia declaró fundada la demanda, mien-tras que la segunda instancia señaló que no había respon-sabilidad porque la pinchadura del neumático implicaba caso fortuito y por lo tanto, ruptura del nexo causal. En ca-sación la Corte Suprema señaló que con “el debido mante-nimiento hubiera evitado el estallido de uno de sus neumá-ticos, lo que descarta el caso fortuito”(81). Más interesante es lo que se señala a continuación: “[E]n efecto, al caso de autos le es de aplicación la que corresponde a la res-ponsabilidad extracontractual subjetiva a que se refi ere el artículo 1969 del Código Civil, puesto que, como se ha glosado precedentemente, y se ha establecido por las ins-tancias de mérito, el accidente submateria fue motivado por la excesiva velocidad impuesta al vehículo causante del evento y la pinchadura de uno de sus neumáticos, evi-denciándose así el supuesto de culpa o negligencia, mas no la hipótesis de la responsabilidad objetiva por uso de bien riesgoso o peligroso a que se refi ere el artículo 1970 del acotado Código sustantivo, toda vez que, conforme se ha establecido en diversas ejecutorias, cuando los actos atribuidos como dañosos se producen entre vehículos automotores, bienes riesgosos o peligrosos por natura-leza, tiene que evaluarse la culpa o el dolo como com-ponentes imprescindibles del daño, en razón de que no se da uno de los elementos constitutivos de la responsa-bilidad objetiva cual es la desproporción entre el cau-sante del daño y la víctima”(82).

(77) Ibídem, considerando sétimo.(78) Ídem.(79) Exp. Nº 120-98, 08/05/1998, considerando tercero.(80) Ibídem, voto singular.(81) Cas. Nº 2034-2002-ICA, 02/06/2003.(82) Ibídem, considerando sexto.


INFORME ESPECIAL

Es decir, para la Corte Suprema, a pesar de lo que se ha normado en la ley especial, el accidente producido por choque de vehículos debe analizarse bajo el criterio de culpa. No obstante, en otro caso, ante un choque de vehículos se aplicó la “responsabilidad objetiva” regula-da de manera expresa en la ley especial: “las diferencias se resuelven no atendiendo a la culpa o dolo del con-ductor (...) sino que debe aplicarse el principio gene-ral de responsabilidad objetiva que se funda en el ries-go creado, previsto en el artículo veintinueve de la Ley Nº 27181- Ley General de Transporte y Tránsito Terres-tre, concordante con el artículo 1970 del Código Civil; en virtud de que los hechos sucedieron como consecuen-cia de haberse puesto en actividad dos vehículos auto-motores, el transporte terrestre y el camión volquete, que al ser puestos en marcha constituyen bienes ries-gosos y, en tal caso, los resultados se miden objetiva-mente por el daño causado, independientemente de la conducta de la víctima, cuya concurrencia en la pro-ducción del daño solo sirve para graduar equitativa-mente el monto reparador, tal como lo establece el ar-tículo 1973 del Código Civil, normativa que ha sido teni-da en cuenta por las instancias de mérito para la reducción del monto indemnizatorio”(83).

Bajo nuestra actual normativa no puede haber otra inter-pretación, empero, ¿ello es lo más adecuado? Obsérvese que en este caso se afi rma que no se analiza la impruden-cia de los conductores, sino la mayor incidencia causal del dañante, sin embargo, analizar qué comportamiento ha sido más importante para la realización del daño impor-ta analizar “el comportamiento” de los sujetos, esto es, su negligencia o no en el hecho dañoso(84).

Una conclusión de todo lo reseñado puede darnos un re-sultado muy interesante de disociación entre formantes. El formante legal establece claramente la responsabilidad ob-jetiva como criterio de imputación en los accidentes auto-movilísticos, el formante jurisprudencial alega como fun-damento la responsabilidad objetiva, pero en verdad para

imputar responsabilidad –por lo menos, de manera mayo-ritaria– se recurre al criterio de imputación subjetivo.

En efecto, en los casos de accidentes producidos por un vehículo casi siempre se menciona la falta de diligencia del conductor o el incumplimiento de las reglas de tránsito para fundamentar la responsabilidad objetiva. Cuando el accidente se produce por el impacto entre dos vehículos en movimiento la Corte Suprema a veces ha aplicado explíci-tamente la culpa, y en otra ocasión recurre a la responsabi-lidad objetiva, pero alegando “la reducción equitativa de la indemnización por culpa de la víctima”, siendo el caso que, en realidad, el análisis de culpa también es necesario en este supuesto para la imputación de responsabilidad.

En ese sentido, la culpa sobrevive de manera subrepticia en los tribunales. El sistema ha querido relegarla, hacerla intrascendente, empero, la lógica elemental vence las abs-tracciones dogmáticas. El problema es que eso no se da en todos los casos, habiendo situaciones en las que el juez de-cide no analizar (pudiendo hacerlo) la conducta negligen-te. Frente a un accidente causado porque la combi subió a la acera arrollando a las personas que esperaban en el pa-radero, ¿se puede seguir argumentando para imputar res-ponsabilidad que no importa la conducta del conductor, sino únicamente que el bien “era riesgoso y peligroso”?, ¿no es acaso más sincero, justo y efi ciente señalar que el accidente se produjo por la negligencia del conductor?

VII. EL MARCO INSTITUCIONAL IGNORADO EN LA IMPLEMENTACIÓN DEL SISTEMA DE RESPON-SABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES AUTOMO-VILÍSTICOS

Podría pensarse hasta aquí que estoy haciendo una defen-sa cerrada de la culpa en la responsabilidad civil por acci-dentes automovilísticos. Sin embargo, debo precisar que los discursos que promueven la culpa son igualmente pe-ligrosos como aquellos que promueven la responsabilidad objetiva si es que no se tiene en cuenta el marco institu-cional en el que se intenta implementar el sistema. A con-tinuación, analizaré la esencia de cada argumento.

(83) Cas. Nº 630-2004-CAJAMARCA (El Peruano, 30 de setiembre de 2005), considerando cuarto. Asimismo, la sentencia recaída en el Expediente Nº 514-98, del 11/06/1998, considerando quinto.

(84) De acuerdo con nuestro sistema la incidencia de la víctima en el hecho dañoso puede llevar a dos situaciones: ruptura del nexo causal (su compor-tamiento fue la verdadera causa del daño) o “concausa”, es decir, la imprudencia de la víctima concurrió en la producción del daño por lo que “la indemnización será reducida por el juez, según las circunstancias” (artículo 1973 del Código Civil). Sin embargo, bien vistas las cosas, el análi-sis de la culpa de la víctima tanto como supuesto de ruptura del nexo causal o como supuesto de concausa importa una apreciación compleja en-tre la causalidad y la culpabilidad. Así, en el Common Law se hable de comparative negligence, es decir, en el análisis de la negligencia del daña-do y el dañante. En estos casos la línea divisoria entre causalidad y culpabilidad es bastante difusa: “Hay en suma un continuum en estas hipótesis entre razonamiento sobre el nexo causal y razonamiento sobre la culpa, que mira a la investigación de las incidencias de las respectivas conduc-tas” (MONATERI, Pier Giuseppe. Ob. cit., p. 119). Asimismo, se señala que a nivel jurisprudencial en Italia no hay mucha diferencia: “en reali-dad simplemente la jurisprudencia aplica los mismos criterios de valoración de la conducta sea del demandante como del demandado: respecto a la producción del daño ellos se encuentran en la misma posición (…) no solamente, pero el juez debe de ofi cio indagar sobre el concurso de culpa del dañado, en todos aquellos casos en los cuales el demandado se ha limitado a contestar in toto la propia responsabilidad, atribuyendo a la víc-tima la culpa exclusiva del siniestro” (Ibídem, p. 117).

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En el caso de los fundamentos de la responsabilidad obje-tiva hay un argumento paradigmático: “Considerar al au-tomóvil como bien riesgoso nos permite comprender por qué el costo total del evento no debe ser cargado en su to-talidad sobre el automovilista involucrado. Los accidentes de tránsito son una consecuencia normal de la existencia de vehículos de ahí que dicho costo deba ser compartido por todos aquellos que han introducido el riesgo”(85).

¿Los accidentes de tránsito son una consecuencia normal? Es decir, ¿si compro un automóvil debo pensar que des-de ya normalmente sufriré un accidente de tránsito? Impu-tar el hecho dañoso a la “normalidad”, esto es, al precio del desarrollo, la modernidad, lo abstracto, es un error del que se parte para fundamentar la responsabilidad objetiva y el sistema de seguros. El sistema de seguros existe por-que es una necesidad que el dañado reciba una indemni-zación urgente y no espere un proceso judicial. Este me-canismo sustituye a la responsabilidad objetiva que tiene el mismo rol. Así las cosas, es preciso señalar que los ac-cidentes de tránsito no se producen por una necesidad del destino inexorable sino por negligencia. Negligencia del conductor que manejó a excesiva velocidad, negligencia de la empresa que hace conducir 5, 6 o 10 horas seguidas a sus choferes, negligencia del taxista que no ha pasado revisión técnica a su vehículo hace cuatro años, negligen-cia del peatón que cruzó la calzada en luz roja; negligen-cia de alguien. Y si el seguro cubre la indemnización por los daños inmediatos prescindiendo de la negligencia, en-tonces es necesario un criterio de imputación que tenga en cuenta este parámetro para identifi car y desalentar la acti-vidad riesgosa.

Más allá de esta posición económica que podría llamar-se dogmática (parte del dogma de que los accidentes es un costo natural de la actividad automovilística), un aná-lisis histórico más interesante explica el porqué de lapreeminencia en su momento del criterio objetivo. Duran-te fi nes de los sesenta y fi nes de los setenta, la orientación prevalente dentro y fuera de la academia tiende a favore-cer el modelo compensatorio(86). No es accidental que es-tas décadas vieran el crecimiento del Estado de Bienestar en Europa. Así, burocracias masivas fueron establecidas

con el fi n de crear instituciones de salud pública y siste-mas de pensiones, ya sea en la forma de un servicio públi-co o en la forma de seguro social. En dicho contexto, no hay una brecha profunda entre los esquemas no-fault y el modelo compensatorio, el cual usa la responsabilidad civil como un mecanismo para obtener fondos compensatorios. La ideología subyacente en este sistema puede resumirse en dos proposiciones: una es el profundo escepticismo ha-cia la función deterrence de la responsabilidad civil. La otra es la creencia en los benefi cios del aseguramiento en el sentido de que el mejor estado en el mundo sería aquel donde cada riesgo fuera asegurado(87).

El hecho de que el análisis económico del derecho apa-reciera en la escena académica exactamente al tiempo en que las teorías welfaristas alcanzaban su punto máximo es remarcable y quizá no accidental. L&E proponen un mar-co teórico contrario y anterior al Estado de Bienestar, ba-sándose en premisas neoclásicas en general, además de un regreso a la función tradicional de la responsabilidad civil en particular (esto es, la disuasión). Asimismo, el seguro perdió su posición privilegiada y se convirtió en una insti-tución problemática, dado el temor a que destruya los be-nefi cios que la responsabilidad civil creó inicialmente(88).

De esta manera, podría decirse de manera general que la hegemonía y la decadencia del modelo objetivo están li-gadas al destino que tuvo el modelo welfarista; no obstan-te, esto sería solo parcialmente cierto. Y es que como ha sido agudamente señalado: “meras observaciones del fl u-jo y refl ujo de orientaciones políticas, opiniones públicas y teorías académicas no proveen un argumento sustanti-vo a favor o en contra de ciertos arreglos institucionales. El redescubrimiento del efecto deterrence de la respon-sabilidad civil para nada prueba que ese efecto realmen-te exista”(89).

Es importante tener en cuenta ello. Cualquier modelo ins-taurado en un marco institucional defectuoso simplemente no va a funcionar(90). Eso sucede actualmente con nuestra responsabilidad objetiva que persigue la misma fi nalidad del seguro obligatorio y deja de lado los incentivos. Pero eso también sucederá con un criterio subjetivo como el que propongo si es que se cree que por sí solo es sufi ciente

(85) VALENZUELA GÓMEZ, Humberto. Ob. cit., p. 390.(86) MAGNUS, Ulrich. Ob. cit., p. 351.(87) WAGNER, Gerhard. Ob. cit., p. 283.(88) Ibídem, p. 284.(89) Ídem.(90) Un agudo análisis de comparación jurídica que tiene en cuenta las divergencias institucionales en los intentos de trasplantes jurídicos es realiza-

do por Gerber, con especial referencia al Derecho de la Competencia (y la pretensión de importar el modelo estadounidense a todo el mundo): GERBER, David J., “Competition law and the institutional embeddedness of economics”. En: Economic Theory and Competition Law. Ed. Jo-sef Drexl, Laurence Idot, and Joël Monéger. Cheltenham, Gloucestershire UK: Edward Elgar, 2009, p. 20 y ss. GERBER, David J. “Comparati-ve Antitrust Law”. En: The Oxford Handbook of Comparative Law, M. Reimann & R. Zimmermann eds., Oxford University Press, 2006.


INFORME ESPECIAL

para solucionar mágicamente el problema de los acciden-tes automovilísticos. A continuación mostraré por qué.

Las críticas a la función deterrence de la responsabilidad civil son claras, sobre todo en un marco institucional como el nuestro. Pensar que la responsabilidad civil cumple una función de prevención implica, primero, tener la convic-ción de que toda víctima de un accidente es un actor racio-nal que acudirá a los tribunales para exigir resarcimiento y como consecuencia de un fallo positivo, el responsable del daño, quien también es un actor racional, será disua-dido. También implica que los jueces cuentan con niveles de información sufi ciente sobre el hecho dañoso para esta-blecer un monto disuasorio por compensación, que aplica-rán la norma correctamente y además lo harán en el marco de un proceso judicial sumario y efi ciente. De esta ma-nera, cientos de dañados por medio de una mano invisi-ble lograrían hacer efectiva la tan promocionada, desde los primeros trabajos de Calabresi, “prevención”. Como se ve esta visión es bastante irreal. Lo cierto es que ha sido ya probado que la función deterrence de las acciones pri-vadas tienen efectos muy difíciles de predecir, por lo que esta no opera en una manera mecánica y sin fricciones(91).

Podría decir, en general, que estas premisas no funcionan por dos razones: en primer lugar, los actores involucra-dos no actúan siempre de manera racional y, más bien, se ven constreñidos por la realidad social o el contexto en el que se encuentran; por ejemplo, los costos de litiga-ción pueden desalentar y llevar a muchos a no hacer efec-tivos sus derechos, o la coordinación entre víctimas pue-de llegar a ser imposible o implicar muy altos costos. En segundo lugar, la función deterrence presupone un marco institucional claro y sencillo, en el cual las reglas proce-sales faciliten una tutela veloz y los jueces actúen de ma-nera razonable. Ninguna de estas premisas se cumplen en el marco institucional peruano. Las reglas procesales son engorrosas, defectuosas y en muchos casos kafkianas, los procesos de responsabilidad civil duran en promedio más de cuatro años, y los jueces enfrentan considerables obstá-culos de información para determinar el monto compensa-torio adecuado para disuadir y, es más, la mayoría de jue-ces no saben cómo aplicar esta rama del Derecho.

En efecto, las sanciones administrativas, penales y civi-les no se encuentran coordinadas, cada una tiene una lógi-ca propia y en la práctica se produce un entrampamiento en el ejercicio de las tutelas a favor de las víctimas, lo que importa una ausencia de sanción efectiva.

El problema del proceso penal, en relación con la respon-sabilidad civil, es que existen una serie de normas ambi-guas, que considero pueden dividirse en dos clases: nor-mas procesales referidas a la prescripción de la acción civil en el proceso penal y a la necesidad de suspender el proceso civil cuando hay indicios razonables de “delito”; y normas procesales referidas a cuestiones de responsabi-lidad civil, como las que regulan al tercero civilmente res-ponsable, así como el derecho a la reparación civil. Así, existen ambigüedades en torno a la suspensión que un pro-ceso produce en el otro, los plazos de prescripción, la cosa juzgada, la intervención del afectado, entre otros.

La cuestión problemática aquí es que el derecho penal ha buscado subsumir el proceso civil de responsabilidad ci-vil, pero en un marco institucional bastante defectuoso. Así, por ejemplo, el artículo 100 del Código Penal señala que: “La acción civil derivada del hecho punible no se ex-tingue mientras subsista la acción penal”.

El proceso penal tiene un plazo prescriptorio propio para perseguir el delito, empero tanto este plazo como aquel del ilícito civil comienzan a contarse desde el acaeci-miento del mismo hecho: el accidente automovilístico. La cuestión problemática es determinar la naturaleza de la “no extinción” del plazo prescriptorio civil una vez iniciado el proceso penal. Aquí comienzan las ambigüe-dades; ¿se trata de un supuesto de interrupción, suspen-sión del plazo o de un plazo especial? Por otro lado, si este supuesto está pensado para el resarcimiento, enton-ces, si este se exige en la vía penal, ¿qué sentido tiene “no extinguir” la acción civil que ya se está ejerciendo en esta vía?

Ahora, ligado a este confuso tema de prescripción hay otro aún más complicado: la alternatividad de acudir a la vía ci-vil o a la vía penal. Esto se encuentra regulado en el artícu-lo 3 del Código de Procedimientos Penales(92). Aquí se es-tablece el poder discrecional del juez para desentenderse del proceso civil y suspenderlo, remitiendo la controversia al proceso penal. Así, el primer presupuesto es que duran-te la sustanciación (entiéndase, tramitación y, por lo tanto, cualquier estado del proceso), aparezcan indicios razona-bles de la comisión de un delito. Realizado este análisis al-tamente discrecional, el juez da aviso al Ministerio Públi-co para que entable la acción penal, y si el juez (otra vez, bajo un análisis altamente discrecional) entiende que la sentencia penal “puede” infl uir en la civil, entonces, debe-rá suspender el proceso.

(91) BALDWIN, Robert, CAVE, Martin. Understanding Regulation, Theory, Strategy and Practice. Oxfort University Press, p. 52.(92) Artículo 3.- Cuando en la sustanciación de un procedimiento civil aparezcan indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de ofi -

cio, el juez dará conocimiento al representante del Ministerio Público para que entable la acción penal correspondiente. En este caso, el juez sus-penderá la tramitación civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede infl uir en la que debe dictarse sobre el pleito civil. El acto que sus-pende un juicio civil es susceptible de apelación en ambos efectos y de recurso de nulidad.

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Es claro que en la gran mayoría de casos de responsabili-dad civil por accidentes automovilísticos estamos ante su-puestos de delitos de lesiones culposas u homicidio culpo-so. Si ello es así, el juez civil tendrá muchas posibilidades de que luego de su análisis discrecional suspenda el pro-ceso civil. ¿Qué sucede si a mí me interesa que sea el juez civil quien analice de manera especializada la responsa-bilidad civil y me otorgue el monto resarcitorio? ¿Deberé esperar a que concluya el proceso penal, renunciando a mi pretensión civil en tal proceso? ¿Y qué si me constituyo en parte civil en el proceso penal y solicito una indemni-zación que termina siendo irrisoria? ¿Podré proseguir lue-go con mi proceso civil?

Muchas dudas otra vez. De esta manera, el derecho a exi-gir un resarcimiento no es tan libre, dependerá principal-mente en mucho de si el juez decide o no suspender el pro-ceso. Es claro que esta regla se estableció para evitar en lo posible sentencias contradictorias que podrían darse en sede penal (por ejemplo, señalando inocente al inculpado, pues la víctima fue la total responsable del accidente) con la sentencia civil (señalando que existe responsabilidad ci-vil). La cuestión es que la contradicción siempre está la-tente, pues en sede penal es necesario acreditar la negli-gencia, la culpabilidad del inculpado; mientras que en sede civil ello no es necesario pues la responsabilidad (aunque discutiblemente) es objetiva. Así, bien puede ser que exis-ta responsabilidad civil pero no responsabilidad penal. Y entonces, ¿por qué la posibilidad de suspensión?(93).

Todo ello trae como consecuencia que el sistema no desin-centive adecuadamente a los responsables. Un proceso am-biguo que dura mucho y que al fi nal establece montos irri-sorios carece totalmente de posibilidades de cumplir con labores disuasorias. Es cierto, la sanción penal es grave dada la posibilidad de pena privativa de la libertad, em-pero, si partimos de la convicción de que estos casos son excepcionales y que, además, la mayoría de accidentes se producen por vehículos de propiedad de una empresa, en-tonces, al solo alcanzarle responsabilidad penal al causante

y no al responsable, este último carece de incentivos de prevención; a la empresa le importa poco que uno de sus empleados purgue pena privativa de la libertad o se le re-tire la licencia de conducir, solo puede ser afectada de ma-nera pecuniaria, y esta labor que debe cumplir la respon-sabilidad civil no se cumple, reitero, por la ambigüedad de un sistema procesal defectuoso y por la ausencia de crite-rios para sancionar económicamente de forma adecuada.

En lo que respecta a las sanciones administrativas también se observa muchas incongruencias. El nuevo reglamento de tránsito (llamado Código de Tránsito) fue publicado en el diario ofi cial El Peruano, el 22 de abril de 2009 y tra-jo mucha controversia porque incrementó el monto de las multas(94). La cuestión es que las sanciones administrativas recaen solo sobre el causante de la infracción administra-tiva. Es decir, de poco sirve aumentar las sanciones admi-nistrativas cuando el gran porcentaje de accidentes auto-movilísticos se debe a la imprudencia de los conductores que laboran para las empresas de transportes. Es decir, el que externaliza los riesgos y sus consecuentes costos no es obligado a internalizarlos ni por el sistema administra-tivo, ni por el sistema penal ni el sistema de sanciones ci-viles (por sus problemas de regulación sustancial y pro-cesal). Si ello es así, no hay una coordinación adecuada del sistema de sanciones para el caso de los accidentes automovilísticos.

Prueba de ello, es el fracasado plan del gobierno “Toleran-cia Cero”(95), el que buscaba, desde la perspectiva adminis-trativa, frenar el alto índice de siniestralidad. Sin embargo, este plan se limitaba solo a verifi car que las empresas de transporte cumplan con presentar en las garitas de control diversos certifi cados (Certifi cado de Habilitación Vehicu-lar, Constancia de Inscripción del Vehículo, SOAT, entre otros), de lo contrario no se permitía al vehículo circular, es decir, tenía que regresar a su punto de partida. Simple-mente se reforzó el control que existe sobre las empre-sas de transporte y los vehículos particulares para la veri-fi cación del cumplimiento de las condiciones técnicas de

(93) Con más criterio, el artículo 12 del nuevo Código Procesal Penal señala que: “El perjudicado por el delito podrá ejercer la acción civil en el pro-ceso penal o ante el Orden Jurisdiccional Civil. Pero una vez que se opte por una de ellas, no podrá deducirla en la otra vía jurisdiccional”. Es de-cir, frente a la regla del Código de Procedimientos Civiles que deja al arbitrio del juez la posibilidad de proseguir el proceso civil, el nuevo Códi-go Procesal Penal deja esta decisión al total albedrío del afectado, a su ejercicio alternativo. Lo injusto es, sin embargo, que ambos Códigos están vigentes aplicándose a distintos distritos judiciales dentro de nuestro país.

(94) Las sanciones administrativas aplicables a los conductores son: 1) multa, 2) suspensión de la licencia de conducir, y 3) cancelación defi nitiva de la licencia de conducir e inhabilitación del conductor. Las sanciones, a su vez, pueden ser leves, graves o muy graves. De acuerdo con el artícu-lo 311, en el caso de las infracciones muy graves, la multa es equivalente al 100%, 50%, 24% o 12% de la Unidad Impositiva Tributaria. En el caso de las infracciones graves, la multa es equivalente al 8% de la Unidad Impositiva Tributaria; y en el caso de las infracciones leves, la multa es equivalente al 4% de la Unidad Impositiva Tributaria. Cabe señalar, además, que la multa se incrementará en un 50% tratándose de conducto-res que cometan infracciones conduciendo un vehículo de transporte público.

(95) Las principales normas al respecto, son: Decreto Supremo Nº 035-2006-MTC.- Establecen el Sistema de Control en Garitas de Peaje “Tolerancia Cero” (30 de octubre de 2006); Resolución Directoral Nº 6653-2006-MTC-15.- Establecen Garitas de Peaje Piloto para el funcionamiento del Sis-tema de Control en Garitas “Tolerancia Cero” y el procedimiento para intervención (15 de noviembre de 2006), Resolución Directoral N° 15403-2007-MTC/15 (30 de noviembre de 2007).


INFORME ESPECIAL

circulación, de acuerdo con el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, Decreto Supremo Nº 017-2009-MTC(96). El gran problema es que el hecho de contar con un documento (que en nuestro fl exible sistema no ase-gura cumplir con estándares mínimos) no evita que sigan ocurriendo accidentes automovilísticos. Enfrentar el pro-blema solo desde la perspectiva administrativa no ayudó en mucho, dado que el alto grado de siniestralidad se debe al manejo temerario e imprudente de los conductores antes que al incumplimiento de los estándares mínimos.

No hay duda de que es necesario fi scalizar si los vehículos se encuentran en buen estado, si tienen SOAT, si el con-ductor acredita que está capacitado, entre otras cuestiones. Sin embargo, ello no servirá de nada si es que producido un accidente automovilístico no hay una sanción efectiva pecuniaria contra la empresa de transportes o el propieta-rio del vehículo particular.

¿Qué hacer? Pues hay muchas cosas que podrían hacer-se. Lo primero es tomar conciencia de que los acciden-tes automovilísticos son un problema gravísimo que no solo afecta a las víctimas sino a la sociedad en su conjun-to. Una verdadera respuesta del Gobierno no pasa por me-didas populistas, como aumentar las penas de los delitos que tiene que ver con estos accidentes, o aumentar las san-ciones administrativas sin tener un horizonte claro de qué es lo que queremos disuadir y qué alentar.

Lo primero es establecer un marco institucional efi ciente para que los confl ictos que deriven de los accidentes auto-movilísticos se resuelvan de manera efectiva y rápida. Los juzgados de tránsito pueden coadyuvar a afrontar el pro-blema, pero no de la forma en que ha sido recientemen-te propuesta. Esta es la historia. Hace dos años la agenda política estaba dirigida a mitigar el número de accidentes de tránsito, con lo cual se proponía crear juzgados espe-cializados en tránsito para que resuelvan de manera rápida y efectiva estas controversias, y así mediante las sancio-nes penales y la imposición de montos en calidad de resar-cimiento, se desincentive las actividades dañosas. Luego, frente a la huelga transportistas por la promulgación del Código de Tránsito, entró a la agenda un nuevo tema to-talmente opuesto al anterior: los transportistas se quejaban de que el proceso para impugnar las papeletas impuestas era lento y engorroso. Entonces, al legislador no se le ocu-rrió mejor idea que juntar ambos intereses en una norma:

gracias a la Ley Nº 29391 (01/08/2009) se autoriza a jue-ces especializados para que tramitarán los procesos civi-les y penales que deriven de los accidentes de tránsito, así como las demandas contencioso-administrativas que deri-ven de las impugnaciones de los transportistas frente a las sanciones administrativas. Una norma que tutela dos inte-reses opuestos solo es producto de la improvisación y el cálculo político.

Si se quiere en verdad hacer más rápida la tutela al afecta-do y, a su vez, desincentivar la actividad dañosa el rumbo debió ser otro. Una solución ambiciosa en este plano hu-biese sido crear un proceso único que analice la responsa-bilidad civil y penal con reglas propias y la posibilidad de segunda instancia también especializada. Obviamente el tema contencioso-administrativo debió dejarse al juzgado “especializado” en este tema.

En estos casos se analizaría siempre la responsabilidad pe-nal de ofi cio. El afectado, si quiere reparación civil, ten-dría que apersonarse al proceso exigiendo su pretensión. Si es que no lo hace no podría suspender su pretensión para hacerla valer en otro proceso. Es claro que esta última opción se desvanecería por la propia naturaleza de las co-sas: el proceso propuesto debería ser mucho más expedi-tivo y con jueces especializados. Los jueces deberían va-lorizar la responsabilidad conjugando adecuadamente la función de las diversas sanciones. Por un lado, la respon-sabilidad penal buscaría disuadir al causante efectivo del daño. La responsabilidad civil, por su parte, buscaría com-pensar adecuadamente a la víctima, las alentaría además, a ser parte del sistema participando del proceso por medio del cual se juzga a los responsables del daño que ha sufri-do; y, lo más importante, sancionaría adecuadamente (por medio de la indemnización del daño moral, una verdadera indemnización punitiva) a los responsables del daño que no necesariamente son los causantes, y de esta manera se disuade que cumplan efectivamente con la prevención de accidentes automovilísticos. Finalmente, la responsabili-dad administrativa se debería mantener encomendada a los órganos competentes, y debería coadyuvar con la fun-ción disuasoria con las sanciones administrativas de eli-minación de la licencia de conducir o la imposición de las multas(97).

De esta manera se evitarían los siguientes vicios: 1) Am-bigüedad acerca de la alternatividad o no de los fueros

(96) Conforme con este Reglamento, el incumplimiento de las condiciones de acceso y permanencia de los vehículos puede determinar: la cancelación de la autorización para prestar servicio de transporte; la cancelación de la habilitación del vehículo; la cancelación de la habilitación del conduc-tor para conducir vehículos en el servicio de transporte; la cancelación de la habilitación de la infraestructura complementaria de transporte.

(97) Cabe señalar que la multa nunca podría sustituir al resarcimiento de la responsabilidad civil en la labor disuasoria, dado que estas se imponen ante la mera infracción administrativa y no deberían estar reguladas para la protección del derecho a la integridad. Así, las multas serían efi caces en aquellos casos en donde los daños son menores, pero en los que hubo infracciones administrativas. Asimismo, son efi cientes para dirigirse contra el causante del daño suspendiendo su licencia o quitándosela de forma defi nitiva.

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jurisdiccionales (penales o civiles), así como de los efec-tos de “guardarse” la pretensión civil para hacerla valer en el fuero penal. Habría un solo fuero jurisdiccional. 2) Am-bigüedad acerca de la suspensión, interrupción o no extin-ción del plazo prescriptorio civil. Al haber un solo proceso no habría lugar a suspensión alguna. 3) Ambigüedad acer-ca de los efectos de cosa juzgada que tiene la sentencia. La sentencia que expida el tribunal tendría siempre cosa juz-gada de manera indubitable, y no como en la actualidad, en donde se discute si la sentencia penal tiene cosa juzga-da sobre el proceso civil. 4) Ambigüedad sobre la inter-vención del tercero civilmente responsable, cuando no es de interés del dañado. En el esquema propuesto, la inter-vención del dañado es totalmente libre, y por ello, también lo es el hecho de incoar la demanda contra el tercero ci-vilmente responsable. 5) El problema del excesivo tiempo que demora un proceso de responsabilidad civil. Al ser tri-bunales concentrados, la carga procesal sería mucho me-nor. 6) El problema de los errores judiciales en la aprecia-ción de la responsabilidad civil. Al tratarse de un tribunal con especialistas en la materia, se reducen las posibilida-des de que existan los errores judiciales que se observan en la actualidad.

Pero esta es solo una propuesta. Mientras mantengamos estos vicios, la función deterrence de la responsabilidad civil seguirá siendo simplemente un deber ser. Es decir, las propuestas sustanciales que he hecho no servirían de nada si es que a su vez no se realizan reformas procesales.

Un punto fi nal al tema institucional. Como se sabe, el Consenso de Washington infl uyó enormemente a los paí-ses Latinoamericanos en los años noventa y sus efectos se vieron también en el transporte terrestre peruano, estable-ciéndose la libre competencia respecto al transporte urba-no de pasajeros, la fi jación de las tarifas, así como el libre ingreso temporal de personas naturales o jurídicas como prestadores del servicio, promoviéndose además importa-ción de vehículos usados(98).

En este contexto, ex trabajadores del Estado y otras per-sonas en situación de desempleo vieron en la actividad de transporte urbano una posibilidad de empleo e ingresos. Muchos de ellos se incorporaron a las empresas que po-seían una autorización de ruta, pagando cupos por circu-lar, expuestos a extensas jornadas de trabajo y compitien-do con los demás operadores de la misma empresa. Otros

simplemente invirtieron su dinero en adquirir vehículos de transporte para brindar el servicio. Habiendo transcu-rrido varios años, el resultado de esta política revela que, actualmente, las pistas de la ciudad se encuentran pobla-das por vehículos (combis, coasters, taxis y ómnibus). En efecto, según la Municipalidad Metropolitana de Lima, la oferta de transporte en la ciudad de Lima ha superado a la demanda; en otras palabras, por las vías de la ciudad circu-lan más vehículos de los que requieren los usuarios para movilizarse(99), lo que produce entre otras cosas lo que se denomina “la guerra por el centavo” (los transportistas se disputan violentamente los escasos pasajeros, situación que aumenta el riesgo de choques y atropellos), los em-pleos de subsistencia y la congestión vehicular(100). En tal sentido, lo que prevalece en la ciudad es la competencia por cada pasajero en la ruta a fi n de evitar la referida re-ducción de ingresos, una merma en la calidad del servicio prestado y el aumento de los accidentes(101).

Todos estos factores no han nacido de la nada. Según el informe de la Defensoría del Pueblo, la excesiva fl exi-bilidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima per-mite que existan empresas de transporte público urbano cuyo capital de constitución apenas alcanza las 10 UIT, cuando el costo de un ómnibus en el mercado oscila entre US$ 90 000 y US$ 220 000 dólares; y que operen a través de un importante número de vehículos que no son propios. De esta manera, el modelo denota que no se ha defi nido el tipo de empresa que se requiere para el servicio de trans-porte urbano. Asimismo, tan solo se prevé la obligación de las empresas de comunicar a la Gerencia de Transpor-te Urbano el nombre de conductores y de sus reemplazan-tes y, cada seis meses, la relación de los afi liados al siste-ma de seguro de salud(102).

Por otro lado, las empresas sin fl ota vehicular propia recu-rren a diversas modalidades para prestar el servicio: pue-den alquilar vehículos a sus propietarios y contratar cho-feres y cobradores o permitir que vehículos de terceros ingresen a la ruta previo pago de sumas por cotización en razón de uso de ruta y un conjunto de otras obligaciones, como la compra de combustible en determinados grifos, el uniforme, el cobro por gestión de adquisición del SOAT, etc. Entre la multiplicidad de situaciones que se presentan casi siempre se puede identifi car a titulares de una conce-sión que opera mediante vehículos que no son propios y

(98) Informe Defensorial Nº 108. Ob. cit., p. 49.(99) Ibídem, p. 51.(100) Ibídem, pp. 51 y 52.(101) Ídem.(102) Ibídem, ob. cit., p. 91.


INFORME ESPECIAL

con choferes y cobradores a los que no los une una rela-ción laboral(103).

La desregulación del sector tiene un basamento eminente-mente ideológico: la creencia de que los particulares son capaces por sí mismos de crear bienestar en el mercado del transporte público. Esta creencia predispone un siste-ma con controles mínimos y en donde “los daños ocasio-nados a las vías por el tráfi co excesivo y los accidentes ge-neralmente no son asumidos en mayor grado por los que utilizan más las vías o los que conducen un vehículo im-prudentemente. Los conductores están dispuestos a asu-mir mayores riesgos si no tienen que pagar por las conse-cuencias. Ese daño o costo que no es asumido por los que lo ocasionan constituye una externalidad que infl uye tam-bién en el número de accidentes”(104).

Este marco institucional claramente es otro elemento que evita que podamos hablar aquí de fi nalidad deterrence del régimen de responsabilidad civil por accidentes automo-vilísticos. Si al fi nal, los costos del transporte público son trasladados a la sociedad, las empresas no tienen incen-tivos para establecer adecuados mecanismos de preven-ción: “Una característica importante de esta actividad es que depende fi nalmente del comportamiento individual de los conductores, que es infl uido de manera considerable por las consecuencias que el conductor prevé respecto a sus acciones. En consecuencia, el traslado de las externa-lidades (costos) a los conductores, tanto normativamente como en la práctica, conducirá, como ha ocurrido en otros países, a una mayor precaución en el manejo y el respeto a las normas de tránsito y a las demás personas. Esto proba-blemente sea el factor más importante para lograr mejoras signifi cativas y sostenibles en el largo plazo”(105).

Nuestro sistema actual de transporte es un claro ejemplo del caos y el salvajismo del mercado. Aquí, los más arries-gados son los que minimizan sus costos y crean fuentes de peligro que fi nalmente son las productoras de los acciden-tes. Mientras este sistema no cambie, cualquier propuesta sustancial para lograr la prevención no tendrá éxito algu-no. En la actualidad se está implementando el “Metropoli-tano”, una cadena de buses modernos que serían concesio-nados a la empresa privada. Esta medida en verdad parece ser lenitiva para un sistema a punto de colapsar, y es que el “Metropolitano” conviviría con las decenas de empre-sas de transporte que pululan en la ciudad. Desde mi pun-to de vista, el transporte urbano de Lima (que produce más

del 50% del total de heridos por accidentes automovilísti-cos en el Perú) no puede ser dejado en las manos del mer-cado, el transporte de la ciudad debería sostenerse en me-tros, tren eléctrico y buses que sean administrados por el Estado o por una o dos empresas concesionarias. Lamen-tablemente, para lograr ello se requiere de voluntad políti-ca y eso es, quizás, lo que más falta.

VIII. A MODO DE CONCLUSIÓN

“El costo de los accidentes”(106) fue un libro revoluciona-rio de Guido Calabresi que abrió las puertas a un enten-dimiento del Derecho en términos de efi ciencia y distri-bución, concretando un diálogo antipositivista que desde tiempo atrás se venía gestando. Uno de los puntos impor-tantes de dicho trabajo fue la posibilidad de que la respon-sabilidad civil cumpla un rol de prevención y que median-te este rol puedan reducirse lo que llama “el coste primario de los accidentes”, es decir, su número y gravedad.

La función preventiva de la responsabilidad civil ha sido ignorada por buena parte de los juristas pertenecientes a la tradición romano-germánica, los que consideran a la culpa como algo nocivo o que debería ser muy restringida, sin evaluar su potencialidad como mecanismo para alcanzar la disuasión en determinados contextos normativos, como en aquellos donde existe seguro obligatorio. Este acciden-te teórico que se ve refl ejado en nuestra actual normativa es producto de una visión teórica apriorística que descuida aspectos institucionales y económicos en la elaboración de preceptos legales.

Empero, también descuida importantes aspectos institu-cionales aquella visión, también apriorística, que, alimen-tada por solo un aspecto de la obra de Calabresi alega sin más la hegemonía de la función deterrence o preventiva de la responsabilidad civil, sin detenerse a refl exionar so-bre sus grandes limitaciones y la necesidad de un marco institucional adecuado para que funcione en la realidad. Este accidente teórico es tan nocivo como el primero.

Por ello, la idea principal de este ensayo es la siguiente: observemos seriamente cómo funcionan nuestras institu-ciones en la realidad y antes de importar una doctrina o precepto legal debido a su prestigio intelectual o efi cien-cia, es necesario entender nuestro contexto institucional, los intereses a proteger y los mecanismos para hacerlos efectivos. De lo contrario los accidentes teóricos seguirán siendo parte del problema.

(103) Ibídem, pp. 92.(104) Ibídem, pp. 55 y 56.(105) Ibídem, p. 57.(106) CALABRESI, Guido. The Cost of Accidents - A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970.

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Roger Merino - Accidentes de Tránsito