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Ê 200I GovERNANçA CoRPoRAnvAAvn¡lços E RrrnocEssos
Mnrusrrm ASLA Rossrrr¡Aruonr Gnunspun P¡rrn
CooRoTNRDoRES
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tt DrRrcHo... Frnxnro¡ Nrvts Ptvn & Cutrurnu¡ Srrocurl - 383
RrcurunnçÃo Juotcnl E DlREtro SoclrrÁnlo: lupncros Nn
GovrnNnNÇA CoRpoRATtvA DAs CoMPANHIAS
Fernanda Neøes Pioa
Guilherme Setoguti
r. Oejrro Do ARTtco
Este artigo tem por objetivo fazer algumas considerações a respeito
de como o processo de recuperação judicial impacta a malha organiza-
cional e a governança de uma comPanhiai.Tiata-se de tema relevante e
atual, em especial no momento Presente, em que aumenta a pasSos largos
o número de companhias abertas em recuPeraçáojudicial.
A apresentação de um pedido de recuperação, o deferimento do seu
processamento e, sobretudo, a aprovaçáo do plano são três marcos bem
delineados do processo de recuperação judicial, que acarretam modifica-
ções profundas na malha organîzacional da sociedade, isto é, no exercício
do seu controle, nos mecanismos de formação da vontade social, no
modo como é exercida a administraçáo e no seu regime informacional2.
A recuperação judicial redefine os órgãos de formação (órgãos
deliberativos) e de externalizaçã,o da vontade social (administração), e,
portanto, alterz o modo pelo qual são exercidos o controle societário e
o controle empresarial. O direito da empresa em crise atribui a sujeitos
externos à organîzação societária (terceiros) poderes de deliberação sobre
a atividade empresarial e o patrimônio da companhia. A recuperação
ofusca o poder do acionista controlador e,talvezse possa até dizerrinstitui
uma espéci e de controle compartilhødo entre devedor e credores, fruto da
constante tensão negocial que há entre eles.
O acionista controlador segue portando essa qualidade e a sociedade
segue ostentando personalidade jurídica e órgãos: é representada (ou, para
alguns, presentada) por seus administradores, a sua vontade emana dos
órgãos deliberativos e continua a ser capitaneada pelo controlador. Mas
O que comprova a assertiva de que existe uma íntima relação entre direito societário
e direito da empresa em crise.
Cf. Cuilherme Setoguti J. Pereira e Walfrido Warde Jr', /A governança das empresas
em crise", Copito[Abefto, n" t5o, jul./ago. zol6, p. 3r.
rgidas con ocasión de
abía implicado hastas quedaran por fueranpliación de1 ámbito'bitros dé lugar a unade la SASso.
tmente satisfactoria,no del aumento de la:gocio. Por 1o demás,
isión de las Naciones
¡ en la Organizacîónra de la SAS podría
ento Civil para lo procesos
ximo órgano social dondes. La preeminencia que laios hace que sea allídondeos. En muchas ocasionesde Comercio hace que ser gran impacto en la validezI de dirimirtales conflictosrevalencia de las normas 2
384 - RrcuernaçÀo Juotctnr r Drn¡rro SocrtrÁnro: l¡¡pncros re Govrrrerçn CoRpoRATrvA DAs Co¡¡p¡rHrns
há um enfraquecimento do controle, que passâ a se sujeitar a restriçõeslegais e à frscalização do juiz, dos credores e do administrador judicial.E é sobre essas questões que se deterá este artigo.
z. A íNr¡nnA LtcAçAo ENTRE o DtREtro soctrTÁRto E o DtREtro
DA EMPRESA EM CRISE
É antiga a controvérsia a respeito da natur eza jurídica dos insti-tutos da falência e da concordata/recuperaçãojudicial: pertenceriamao direito comercial ou ao direito processual3?
Por um longo período vigorou uma visãop rocessualista dos institu-tos do direito da empresa em crise, do que é o maior exemplo a noçãode que o direito falimentar limitar-se-ia a regular um procedimentode execução concursal. Mas essa noção foi, de certa forma, superada,sendo hoje possíveI dizer que os institutos da falência e da recupe raçã.o
judicial apresentam elementos de direito comercial (direito da empresa)e, quando menos, de direito processual, na medida em que ambos se
desenvolvem por uma relação jurídica processual, na qual são exercidasposições processuais como ônus, faculdades, deveres e poderes. É .or,,esse espírito
J A controvérsia é bem exposta por Rubens Requião, que, após afirmar que,,naverdade,como escreve Provinciali, as normas cujo complexo forma o sistema que se denominadireito concursal ou Direito Falimentarsão prevalentemente de natuieza processual",conclui que a falência é um processo sui generis, na qual o juiz desempenha ativida-de judicial e, sobretudo, administrativa" (cf . Curso de Direito Folimentor, ro v. r7a ed.,São Paulo: Saraiva, rygB, p.27-4o) A respeito da concordata - figura antecessora darecuperação judicial -, Requião afirmou que "a concordata preventiva configura umademanda" (cf. Curso de Direito Folimentor, 20 v..t4u ed., São paulo: Saraiva, rggS, p.r6), o que evidencia também o caráter processual desse instituto, já que a demandaé o ato que dá início ao processo. Já Carvalho de Mendonça, após expor os motivoshistóricos pelos quais "no direito moderno ella penetrou com feição essencialmentecommercial", afirmou que "o feitio proeminente do instituto é, como se vê, o proces-sual", já que, "em verdade, a fallencia é uma execução extraordinária ou coliectiva,,(cl.Trotodo de Direito commercialBrasileiro,v. lll,3a ed. Rio deJaneiro: Freitas Bastos,1939, p.t7-zt). De modo similar, Trajano de Miranda Valverde escreveu que ,,sob
o ponto de vista formal, é a falência uma variante do processo das execuções,, (cf.ComentóriosòLei deFolêncios,v.l,4u ed.RiodeJaneiro:Forense, rygg,p B).Sobreoassunto, cf. também cuilherme setogutiJ. Pereira, "Recursos na Falência e na Recu-peraçãoJudicial",Tratodo de Direito Comerciol,v.T (coord Fábio Ulhoa Coelho). SãoPaulo: Saraiva,2015, p.348 e 34g.
A CoRPoRATtvA DAs CoMPANHTAs
se sujeitar a restrições
rdministrador judicial.
]IETÁRIO E O DIREITO
=za jurídica dos insti-
udicial: pertenceriam
rc e s s ualis ta dos institu-Laior exemplo a noção
lar um procedimento:erta forma, superada,
)ncia e da recuperação
al(direito da empresa)
lida em que ambos se
, na qual são exercidas
eresepoderes.É.o*
rpós afirmar que "na verdade,ra o sistema que se denomina:nte de natureza processual",I o juiz desempenha ativida-reito Folimentar, to v. t7a ed.,rdata - figura antecessora daeta prevent¡va configura umaSão Paulo: Saraiva, ry95, p.
l instituto, já que a demandaonça, após expor os motivos.r com feição essencialmentetuto é, como se vê, o proces-extraordi nária ou collectiva"{io deJaneiro: Freitas Bastos,Valverde escreveu que "sob)rocesso das execuções" (cf.Forense, D99, p. B). Sobre o:ursos na Falência e na Recu-'d. Fábio Ulhoa Coelho). São
trn¡r¡¡ron Nrvrs PIv¡ & GultHtn¡r,tt Srrocun - 385
que já se referiu à"nattrezajurídica bifronte (processual e material)" e à
"flaturezà mista"4 do direito falimentars.
Para fins deste artigo, interessa especialmente a relação que existe
entre o direito societáfio e o direito da empresa em crise, inclusive Porque,como já foi bem apontado, " o direitlfalinlentar e o direito societdrioforøm,
no Brasil, guase sernPre tratados clm. urrla distância protocolar gue espanta"6.
De fato, existe uma íntima relaçã;o entre o direito da empresa em
crise e o direito societário, qùe faz com que aquele não possa sef anali-
sado sem este. A literatura que se dedicou ao assunto já afirmou que o
direito da empresa em crise não pode ser analisado sem que se atente
para a estreita relação que guarda com aquele ramo do direito, do que
é exemplo a seguinte passagem de Sheila Neder Cetezetti:"o direito da
em?resa ern crise não pode ser estudadl corno regramento autônomo, mas deae
sernpre a.tentar ?ara sua íntima relação corn a disciplina societdria"T '
Essa lacuna na doutrina é curiosa, pois o direito societário desempenha
um papel de protagonista nos processos de recuperação judicial' na medida
em que as técnicas de reorganizaçáo da empresa fornecidas pelo direito
societário estão entre as princiPais ferramentas de que se lança mão em
tais processos. E essa constatação permite dizer que o direito societário é
essencial para o bom sucesso das recuperações judiciais e' consequente-
mente, que desempenha um papel de destaque em tais processos.
Um primeiro indicativo do acerto desse argumento é a circunstân-
cia de que boa parte do que a Lei de Recuperações e Falência ("LRF")
nomeia de meios de recuperaçao judicialé composta Por técnicas societá-
rias de reorganização empresarial. O art.50 da LRF arfolz os meios de
recuperação judicial, que nada mais são do que os instrumentos pelos
Cf. ManoelJustino Bezerra Filho, Lei de Recuperaçõo de Empresos e Falência, 7" ed. São
Paulo: Rl, 2c11, p. 371.
cf. Ronaldo Vasconcelos, Direito Processual Folimentor. são Paulo: Quartier Latin,
zoo8, p.68.
Cf. Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos de Aragão, lpresentação" a
Direito societario e a novo Lei de Recuperaçõo de Fa!êncios e Recuperoçõo do Empresas
(coords. Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos de Aragão). São Paulo:
Quartier Latin, zoo6, p. t7.
Cf. "Crupos de sociedades e recuperação judicial: o indispensável encontro entre
direitos societário, processual e concursal". ln: Processo Societório // (coords. Flávio
Luiz Yarshell e Cuilherme Setoguti J. Pereira). São Paulo: Quartier Latin, zo16, p.736 '
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386 - RrcuerneçÃoJuDlctAr E Dln¡lro SocrErÁnro: lupncros r.rn Covrnnençn CoRPoRATtvA DAS Coup¡¡lsl¡s
quais se deve valer o plano de recuperação para soerguer a emPresa em
crise.tata-se de lista não exaustiva, o que significa que inexiste vedação
para que a sociedade recuperanda se utilize de mecanismos outros que
não os previstos expressamente no art.50.
A maioria de tais meios de recuperzçáo é formada por técnicas
societárias, como (a) cisão, incorporuçáo, transformação, constituição de
subsidiária integral e cessão de quotas e ações (inciso II); (b) alteração de
controle societário (inciso III); (c) substituição de administradores (inci-
so IV); (d) concessão aos credores de direito de eleição em separado de
administradores e poder de veto em relação a certas matérias (inciso V);(e) aumento de capital social (inciso VI); (f) trespasse ou arrendamento
de estabelecimento (inciso VII); (S) constituição de sociedade de credores
(inciso X); (h) administração compartilhada (inciso )üV); (i) emissão de
valores mobiliários (incisoXV);e () constituição de sociedade de propósito
específico para adjudicar ativos do devedor (inciso XVI).
É verdade que a circunstância de que as hipóteses mencionadas no
art. 50 não são exaustivas poderia fazer com que a lista não significasse
nada, se, naprâtica,os agentes econômicos empregassem meios de recu-
peração atípicos, que não os ali arrolados. Mas a experiência mostra que,
na prâttca, z reorganização empresarial é uma das grandes ferramentas
empregadas em planos de recuperação judicials.
E outro aspecto que mostra a íntima relação que existe entre o
direito societário e o direito da empresa em crise reside justamente nos
impactos que o processo de recuperaçao judicial acarreta na rrtalha organiza-
cional da sociedade.
3. O PooER DE ConrnolrO art. 7L6 daLeî6.404/76 ("Lei das S/A') estabelece que o acionista
controlador se identifica por três requisitos: (i) predominância de votos
Exemplo do que aqui se defende é a afirmação, colhida na doutrina, de que os planosde recuperação podem ser divididos em duas grandes cateSorias: aqueles em que ocontrole empresarial permanece nas mãos do empresário, e aqueles em que o con-trole é transferido a um novo empreendedor (cf. Ricardo Tepedino, "O trespasse para
sul:sidiária(drop down)".|n: Direito Societório e o Novo Lei de Recuperoção de falêncios
e Recuperoçõo da Empresas (coords. Rodrigo R. Monteiro de Castro e Leandro Santos
de Aragão). São Paulo: Quartier Latin, zoo6, p. 58).
B
nas assembleias ge(ii) permanência ddominação.
Apesar dessa d
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em societário e emde determinar a fotsentido das deliber¿
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O poder de cc
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é que o art. 117, $cargo de administra¿próprios do cargo". Iestarão sobrepostos
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sociedades de capitasociedades de emprrsão via de regra os s,
eles próprios a adnadministração ou di
A situação é di1
anônimas. A adminexclusivamente aos z
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Conpon¡nv¡ o¡s Co¡¡p,tlHles
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doutrina, de que os planoslegorias: aqueles em que or, e aqueles em que o con-epedi no, "O trespasse parale Recuperoção de Falênciasle Castro e Leandro Santos
Frnr¡Ho¡ Nrvrs Prvn & GunHrnlrr Srrocurt - 387
nas assembleias gerais, com a eleição da maioria dos administradores,(ii) permanência dessa predominância e (iii) uso efetivo do poder de
dominação.
Apesar dessa disposição legal - que em princípio não traça qualquer
diferença entre espécies de controle -, o controle pode ser diferenciado
em societário e empresarial. O controle societdrio é um poder de sócio,
de determinar a formação da vontade social, isto é, o poder de impor osentido das deliberações sociais e de eleger a administraçáo.Asociedade
é controlada pelo acionista titular de direitos de sócio que the assegurem
a maioria de votos em deliberações sociais.Já o controle empresarial é o
poder de dispor sobre os meios de produção da empresa (manifestação
de dominação da empresa). O titular do poder de controle detém o poder
de dispor sobre os bens da empresa, como se fossem seus, pois ao fazê-lo
assumiria a condição de empresário. O controle empresarial é exercido
pela companhia, por meio de seus administradores.
O poder de controle societário e empresarial não se confundem,
devido à inegável delegação de competências da Lei das S/4. Tanto
é que o at.1-17, $ 3", da lei diz que "O acionista controlador gue exerce
cargo de administrador oufscal terrt tømbém os deaeres e responsøbilidades
próprios do cargo". Apesar dessa distinção conceitual, eles via de regra
estarão sobrepostos.
A distinção entre controle societário e empresarial é mais clara em
sociedades de capitais. As sociedades de pessoas são preponderantemente
sociedades de empresários. Nessas organizações, os detentores do capital
são via de regra os senhores da atividade empresarial: ou desempenham
eles próprios a administração, ou reservam para si alguns poderes de
administração ou dão instruções ao administrador.
A situação é diferente nas sociedades de capitais, como é o caso das
anônimas. A administraçáo se autonomiza e, assimr pâssa a comPetir
exclusivamente aos administradores. A administração é autônoma da as-
sembleia: a primeira exerce poder-função administrativo, asegunda exerce
poder-função deliberante. E verdade que a assembleia é, formalmente,
órgio hierarquicamente superior. Mas os administradores, como órgãos
da companhia, recebem poderes da lei. Os administradores não são man-
datários dos acionistas, mas órgãos da companhia, e, portanto, não têm
388 - Rrcurrnlçeo Juoronr r Dlnrro SocrrrÁnro: lttlpncros ¡¡¡ GovrrNerçe Coneonqnv¡ o¡s Co¡¡p¡r.lHl¡s
dever de seguir ordens de ninguém, exceto da companhia (e, mesmo assim'
no seu melhor interesse). É pot isso que o út.L54, $ L", da Lei das S/A
estabelece que "O adm.inistrador eleito por gru?o ou classe de acionistas tern,
?ara coni a companhia, os /nesrnos deaeres que os dernais, nao podendo, ainda
que ?ara defesa do interesse dos gue o elegeram,faltar a esses deaeres" -
Embora relevante, porque estabelece limites à apropriação, pelo
titular do controle societário, dos meios de produção da empresa' essa
distinção acaba sendo na prâtica relativizaða, sobretudo em modelos de
capital concentrado, como é o caso do Brasil, em que há certa convergên-
cia entre as figuras do controlador e do empresário. Na prática,não é taro
que o controlador tenha um poder de vida e morte sobre a administração,
podendo a qualquer tempo destituir administrador, discricionariamente.
O poder de controle, assim, se projeta para além do foro assemblear,
impondo-se sobre a administração de modo Permanente.
De toda forma, essa distinção é pouco relevante Para este artigo. O
que deve ficar assentaðo é anoção de controle como direito de capitanear
a empresa e dispor dos bens de terceiro como um Proprietârioe.
4. O CoNrnolr NA EMPREsA EM CRIsE
Arecuperação judicialleva aumaredefinição dos órgãos de formação
da vontade social (órgãos deliberativos) e dos órgãos de externalizaçáo
dessa formação (administração), e, portanto, do controle societário e do
controle empresarial. Ela implica uma reestrutufaçáo ða malha organi-
zacionúda sociedade, marcada principalmente Pelo aumento ðz efrcâcia
interna das relações externas.
A recuperação ofusca o poder do acionista controlador, e talvez,
não seja exagero ðizer, institui uma espécie de controle cornpartilhado
entre devedor e credores, fruto da constante tensão negocial que entre
eles existe. Há uma permanente negociação entre devedor e credores, o
que reforça que o plano de recuperação se tratade um negóciojurídico.
Exemplo disso é a circunstância de que o plano é proposto pelo devedor,
mas os credores podem pretender modificá-lo, o que só ocorrerá se houver
concordância do devedor (LRF, art.53 c/c art.56, 5 3").
cf. claude champaud, Le Pouvoirde Concentrotion de La societé parActions. Paris: sirey,
t962, p. t6l.9
O acionista csociedade segue os
representada por s(
deliberativos e conenfraquecimento de à fiscalização do '
O que acaba dfaça com que o acio
trârio do que ocorrjurídica da socieda
(COdigo Civil, art.nalidade jurídica prsendo representada
emanada dos órgãc
que ocorre é um e
existir. O controlemas Passam a ser sr
do PoderJudiciáric
Embora tenh¿
manutenção do dev
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O emprego der
gens. Dentre os benconhece as atividaddo que o seu contcertamente pode cr
dificilmente seria rassumir a administr
Além disso, a r
nhia pode permitirmaior celeridade, ude possíveis novos
considerável, muita
10 Como aponta Shtexemplo, na lngl,4ções. São Paulo:
Conpormv¡ ons Compnrusrns
.nhia (e,mesmo assim,
, S 1o, da Lei das S/A:lasse de acionistas tem,
ús, nao podendo, ainda' esses deaeres".
s à apropriação, pelorção da empresa, essa
:tudo em modelos de
e há certa convergên-Na prática, não é raro;obre a administração,
; discricionariamente.r do foro assemblear,
tanente.
rte para este artigo. Or direito de capitanear
proprietárioe.
os órgãos de formação
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ntrole societário e do
ção da malha organi-o aumento daefrcâcia
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io negocial que entredevedor e credores, o
um negócio jurídico.roposto pelo devedor,
: só ocorrerá se houver
s 3").
,cieté parActions. Paris: Sirey,
Frnrn¡ron Nrvrs Prv¡ & GurrHrnur Srrocur - 389
O acionista controlador não deixa de portar essa qualidade e asociedade segue ostentando personalidade jurídica e órgãos próprios: érepresentada por seus administradores, a sua vontade emana dos órgãos
deliberativos e continua a ser capitaneada pelo controlador. Mas há umenfraquecimento desse controle, que passa a se sujeitar a restrições legais
e àfrscaIização do juiz, dos credores e do administrador judicial.
O que acabade ser dito não significa que o processo de recuperação
faça com que o acionista controlador deixe de ter essa qualidade.Ao con-
târio do que ocorre na falência - na qual há extinção da personalidade
jurídica da sociedade e consequente dissolução dos órgãos societários
(Código Civil, art.7.044) -, a sociedade recuperanda segue com perso-
nalidade jurídica púpriae todos os seus órgãos societários. Ela continuasendo representada por seus administradores, tendo sua vontade social
emanada dos órgãos deliberativos e capitaneada por seu controlador. Oque ocorre é um enfraquecimento desse controle. Mas ele continua a
existir. O controle e a administração da sociedade continuam a existir,
mas passam a ser sujeitos a restrições legais e àfrscafização dos credores,
do PoderJudiciário e de seus auxiliares.
Embora tenha sido a opção adotada pelo legislador brasileiro, a
manutenção do devedor na administração dos negócios após o pedido de
recuperação judicial não é adotada unanimemente em outras jurisdições10.
O emprego desse modelo, evidentementertÍazvantagens e desvanta-
gens. Dentre os beneffcios pode-se mencionar, por exemplo, que ninguém
conhece as atividades da devedora e os negócios de que participa melhordo que o seu controlador e a sua administração. Esse conhecimento
certamente pode contribuir com a recuperaçio da empresa em crise e
dificilmente seria rapidamente adquirido por um terceiro que viesse a
assumir a administração da sociedade jâ em recuperação judicial.
Além disso, anáo alteração, em Íegra,da administraçáo da compa-
nhia pode permitir o prosseguimento do processo de recuperação com
maior celeridade, vma vez que tanto a nomeação quanto a adaptaçáo
de possíveis novos administradores a seus cargos levariam um tempo
considerável, muitas vezes crucial ao reerguimento da companhia.
Como aponta Sheila Neder Cerezetti, trata-se de mecanismo pouco empregado, porexemplo, na lnglaterra e na Alemanh a (cf. A Recuperação Judicial de Sociedades porAções. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 389).
IO
39o - REcUPERAçÃo JuDtc¡AL E Dlntro SoclrrÁnro: I¡¡p¡cros ne Govrnurçe Conpon¡lv¡ ons CoMpANHtAs
Mas há também aspectos negativos n adoção desse modelo. Oconflito existente entre os interesses dos credores e as pretensões dosacionistas da companhia - que possivelmente afetam o interesse sociale, com isso, acabam direcionando a tomada de decisões - é uma das
preocupações normalmente apontadas.
Não por acaso, como jâ adiantado, ainda que não preveja a alteru-
ção do controle e da administração da sociedade em recuperação,aLei71.10L/05 contém mecanismos de limitação ao exercício de tais papéis.
5. RrorsrnHo Do Poorn DE CoNTRoLE
5.1. DtspostÇÃo Dos BENs DA CoMpANHtA
É conceito clássico de direito societário, que remonta, embora nãounicamente, ao antológico trabalho de Berle e Means11, a noção de queo controle societário consiste no poder de disposição de bens alheios. Ocontrolador tem o poder de dominação sobre os bens da companhia.
Mas isso se altera com a recuperação judicial. A disposição de bensdo devedor após a apresentação do pedido de recuperação passa a de-pender daaprovaçáo dos credores, seja pela não objeção ao plano (LRRart. 55), seja pela aprovação do plano em assembleia geral de credores(LRR art.45), seja, ainda, pela modificação do plano por deliberaçãoautorizadora da assembleia geral de credores (LRR art.56, S 3").
A venda de bens não prevista no plano de recuperação judicialtambém é permitida, mas dependerá de prévia autorização do juiz e daoitiva do comitê de credores, se constituído (LRF, art.66)12.
O controlador de uma companhia em recuperação, assim, emborapermaneça no controle, sofre sérias restrições ao poder de disposiçãodos bens do ente coletivo, tendo em vista a necessária intervenção doscredores e/ou do juiznavenda de ativos da sociedade devedora.
Tão rígidas são as limitações legais relativas à alienação de bens dacompanhia em recuperação que a não observância do disposto no art.66
Cf. Adolf BerleJr. e Cardiner M eans,TheModern Corporotion ond private properl¡. NewYork: Macmillan,1932.
A opinião dos credores, nesse caso/ embora não seja vinculante, é um importanteelemento na formação da convicção do magistrado.
da LRFpode incltção judicial em falexpressamente prepraticado sem a dr
Iniciado o prctem seu poder de <
mente modificadopoder de disposiçZ
em virtude da obrijudicial e/ou do juiempresa em recuP(
5.2. llrrarrnçÕ
A recuperaçãcdireitos políticos pe
plo, o impedimentrparticipação superi,
na assembleia geral
t3 Esse posicionameda lei anterior(na- art. r49 - a inobrde falência. Nãodas restrições derrequerente da recem falência". (Cor.
Paulo: Rll zor6, p.ott9543-zz.zoo8,(j. em o5.o6.zorz
A esse respeito, i
acionista controlcom que a adminnão circulante" (C
Janeiro: Forense,.
"Art.43. Os sócio:controladas ou as(dez por cento) d<sócios detenhamderão participar dconsiderados pariParágrafo único. (consangüíneo ou i
do devedor, de a
14
r5
ll
12
\ANçA CoRPoRATIVA DAs coMPANHIAs
rdoção desse modelo. Oores e as pretensões dosafetam o interesse socialle decisões - é uma das
1ue não preveja a altera_[e em recup eração, a Leiexercício de tais papéis.
:e remonta, embora não4eans11, a noção de quesição de bens alheios. Obens da companhia.
f. A disposição de bens:cuperação passa a de_>bjeção ao plano (LRRbleia geral de credoresplano por deliberaçãol$ art.56, g 3").
3 recuperação judicialrtorização do júz e daì, art. 66)12.
etação, assim, emborar poder de disposição;sária intervenção doslade devedora.
r alienação de bens dado disposto no art.66
on and Private properly.New
FrnNnNon Nwrs Pvn & Currntwr Srrocun - 39r
da LRF pode inclusive dar ensejo à convolação do processo de recupera-
ção judicial em falência13,ainda que não haja,na Lei 11.101/05, sanção
expressamente prevista para. a hipótese. Além disso, o ato de disposição
praticado sem a devida autorizaçáo será considerado inefr,caz.
Iniciado o processo de recuperação judicial, o acionista controladortem seu poder de disposição sobre os bens da companhia significativa-mente modificado. Pode-se falar até mesmo em total esvaziamento do
poder de disposição de bens alheiosla, inerente ao controle societário,
em virtude da obrigatória interferência dos credores, do administradorjudicial e/ou do juízo em todo e qualquer ato de alienação de ativos da
empresa em recuperação.
S.2. LrMrrAçoES Ao Exrncícro Do DtREtro DE Voro
A recuperação judicial também ^carÍeta
limitações ao exercício de
direitos políticos pelos sócios ou acionistas da devedora, como, por exem-
plo, o impedimento de voto daqueles que são credores e detentores de
participação superior aI0o/o (dez por cento) do capital social do devedor
na assembleia geral de credores (LRR art.43)1s.
r3 Esse posicionamento é defendido por Fábio Ulhoa Coelho: "No dispositivo equivalenteda lei anterior(naverdade, no referente às limitações legais impostas ao concordatário)
- art.149 - a inobservância das restrições legais acarretava a ineficácia do ato em caso
de falência. Não há previsão semelhante na lei atual. Desse modo, a inobservânciadas restrições deve ser considerada descumprimento de obrigação legal por parte dorequerente da recuperação judicial, em razão da qual cabe a convolação desse processo
em falência". (Comentorios à Lei de Falêncios e de Recuperação de Empresas, tt" ed. São
Paulo: RI zor6 ,p.266). No mesmo sentido manifestou-se o TJSP no julgamento da Ap.
o1'tg543-22.2oo8.B.z6.oooo (j. em z5.o6.zoo9) e do Al oo7t64t-34.2olz.B.z6.oooo(j. em o5.o6.zorz), relator em ambos o Des. Pereira Calças.
A esse respeito, aponta Maurício Menezes que, "uma vez iniciado o Processo¡ oacionista controlador fica integralmente esvaziado do poder de orientar e îazercom que a administração da companhia realize atos de alienação de bens do ativonão circulante" (O Poder de Controle nos Companhios em Recuperoção Judiciol. Rio de
Janeiro: Forense, zotz, p.tz1)."Arr.43. Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras,controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a to%(dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus
sócios detenham participação superior a to% (dez por cento) do capital social, po-derão participar da assembléia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão
considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberaçào.Parágrafo único. O disposto neste artigo também se aplica ao cônjuge ou parente,consangüíneo ou afim, colateral até oze(segundo) grau, ascendente ou descendentedo devedor, de administrador, do sócio controlador, de membro dos conselhos
14
nculante, é um importante
r5
392 - RECUpERAçÁoJuDrcrAt E DTREtro SocrErÁRro: lMpAcros NA CovTRNANç,{ CoRpoRATtvA DAs CoMpANHtAs
O sócio que ostenta também o papel de credor da sociedade deve-dora e detém participação superior a 70o/o do capital social da recupe-randa tem seu direito de particip açáo na assembleia geral de credoresassegurado, mas não o direito de voto, por expressa previsão do art.43 da LRF. A intenção do legislador ao impor tal restrição aos sóciosou acionistas credores da sociedade em recuperação foi evitar que taispessoas, por estarem envolvidas em evidente conflito de interesses, pu-dessem participar efetivamente das deliberações de aprovação do planode recuperação judicial.
Embora a lei nada mencione sobre o direito de voz nesse caso,
entende-se que, ao garantir a participação e não apenas a presença dossócios ou acionistas, o art. 43 da LRF assegura a tais pessoas o direito de
se manifestarem e não apenas comparecerem à assembleial6.
O papel dos sócios ou acionistas da devedora na assembleia geral decredores, portanto, limita-se à frscalização de eventuais irregularidades,sendo-lhes conferido o direito de manifestação no curso das discussões,vedada expressamente, contudo, a sua participação efetiva em delibera-
ções. E o que a doutrina classifica como "particìpação extraordindria"lT.
Essa restriçáo ao exercício dos direitos políticos pelos sócios ouacionistas da devedora é frequentemente criticada, por representar umverdadeiro desestímulo ao fornecimento de crédito à sociedade em crise.Como a lei determina que os créditos existentes nadatado pedido estãosujeitos à recuperação judicial (LRE, rit.49), é evidente a preocupaçãodo sócio ou acionista que pretenda fornecer crédito à sociedade que jáestá em dificuldades econômico-financeiras, temendo uma futura recu-peração judicial.
Existe, assim, um desincentivo ao sócio ou acionista disposto a
conceder crédito à empresa em crise, considerando a hipótese de umafutura recuperação judicial em que teút o seu crédito submetido aos
consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora e à sociedade em quequaisquer dessas pessoas exerçam essas funções".
Cf. Manoel Justino BezerraFilho, Lei de Recuperação de Empresos e Folência, roa ed.São Paulo: RT, zor4, p. t4o e Fábio Ulhoa Coelho, op. cit., p.15g.
Cf. Sérgio Cam pinho, Falêncio e Recuperação de Empresa,Ta ed. Rio deJaneiro: Renovar,2015, P.94.
r6
17
efeitos do plano e
geral de credores.
5.3. EurçÃo
Durante a receieger a maioria dpassa a ser relativitser destituídos a pt
Além disso, sã,
substituição dos adr
ministração e (iii) a
A substituiçãcser tomada a qualqrnutunt)rmesmo noplano de recuperaçcredores uma decis
pessoas. Tiata-se, ¡sociedade devedorana governança da c
As hipóteses drecuperação estão p
em sentença penalperaçãojudicial oua economia popula:veementes de comesimulação ou fraudecondutas prejudiciaiinjustificáveis, desce
que prejudiquem se
informações ao adrrprevisão de afastamt
Da análise de tr
que na recuperação
acionista controladodida em que passa a
Conpon¡trv¡ o¡s Co¡.¡pn¡lrll¡s
rr da sociedade deve-ital social da recupe-leia geral de credores
essa previsão do art..1 restrição aos sócios
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o de voz nesse caso,
penas a presença dos
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embleial6.
a assembleia geral defuais irregularidades,curso das discussões,
efetiva em delibera-: ão e x tra or din dri a" 77
.
icos pelos sócios ou
, por representar umà sociedade em crise.
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Jente a preocupaçãoo à sociedade que jádo uma futura recu-
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> a hipótese de umaidito submetido aos
"a e à sociedade em que
lpresos e folêncio,loa ed.). 159.
d. Rio deJaneiro: Renovar,
Frnnn¡¡on Nrvrs P¡v¡ & Cultutr¡*¡r Srrocurt - 393
efeitos do plano e, além disso, será impedido de votar na assembieia
geral de credores.
5.3. ELrrçÃo DE ADMINtsTRADoRES
Durante a recuperação judicial o devedor continua com o poder de
eleger a maioria dos administradores e de orientá-los, mas esse poder
passa a ser relativizado, na medida em que os administradores podem
ser destituídos a pedido dos credores e até mesmo de offcio pelo juiz.
Além disso, são considerados meios de recuperação da empresa: (i) a
substituição dos administradores, (ii) a modificação de seus órgãos de ad-
ministração e (iii) a administração compartilhada (LRR art.50,IV e)OV).
A substituição de administradores é medida que, via de regra, pode
ser tomada a qualquer momento pelos acionistas, injustificadamente (ad
nutum),mesmo no curso da recuperação judicial. Incluir tal previsão no
plano de recuperação, portanto, significaria submeter à apreciação dos
credores uma decisão que, a priori, não dependeria da anuência de tais
pessoas. Trata-se, portanto, de hipótese de concessão deliberada, pela
sociedade devedora, de permissão para os credores intervirem ainda mais
na governança da companhia.
As hipóteses de afastamento dos administradores da companhia em
recuperação estão previstas no aft. 64 da LRF, São elas: (i) condenação
em sentença penal transitada em julgado por crime cometido em recu-
peração judicial ou falência anterior, ou Por crime contra o patrimônio,
a economia popular ou a ordem econômica; (ii) existência de indícios
veementes de cometimento de crime falimentar; (iii) atuação com dolo,
simulação ou fraude em prejuízo aos interesses dos credores; (iv) prática de
condutas prejudiciais à empresa em crise, tais como realizaçáo de despesas
injustificáveis, descapitalizaçã;o da empresa ou efetivação de operações
que prejudiquem seu funcionamento regular; (v) recusa de prestação de
informações ao administrador judicial ou ao Comitê de Credores; e (vi)
previsão de afastamento no plano de recuperação judicial.
Da análise de tais disposições da Lei 11.101/05 nota-se claramente
que na recuperação judicial o poder de eleição dos administradores pelo
acionista controlador, ainda que mantido, é também telativizado, na me-
dida em que passa a se sujeitar a uma possível interferência dos credores
392 394 - RtcUPERAçÃoJuDlclAt E Dlnrro SocrrrÁn¡o: Ir"rp¡cros t¡ Covrnnelçe ConeoRlrrvA DAs CoupnHHns
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17
ou do juiz se configurada alguma das situações descritas no citado art.64. Ainda, a relativização de tal poder do controlador poderá decorrerde previsões contidas no próprio plano de recuperação, àomo permite ojá mencionado art.50 da LRF.
Está-se diante, novamente, de dispositivos que asseguram a in-gerência de terceiros na governança da companhia em crise, a eviden-ciar o ofuscamento dos poderes do acionista controlador no processorecuperacionalls.
A destituição de administradores por qualquer das hipóteses previs-tas no art.64 da LRF ensejará sua substituição, que se operará de acordocom as disposições dos atos constitutivos do devedor ou do plano derecuperação judicial (LRR art. 30, parâgrafo único).
se o afastado, porém, for o controlador, a consequência prevista nalei é distinta. Não haverâ,nessa hipótese, a simples substituição daqueleque houver sido destituído, mas sim a nomeação de gestor judicial,ã serdeliberada em assembleia geral de credores . caberâ uo g..io, nomeadoassumir a administração das atividades da sociedade devedora (LRRart.65) e, no período compreendido entre a destituição do controladore sua nomeaçáo, a administração da companhia será exercida pelo ad-ministrador judicial (LRR art. 65, g 1"). Aplicam-se ao gestor as regrasque estabelecem os deveres do administrador judicial, assim como asdisposições relativas a impedimentos e remuneração.
A destituição do controlador, vale ressaltar, é uma drástica medidaprevista na Lei 77.1,07/05, a ser adotada com cautela, por ter comoconsequência a assunção da administraçã,o da companhia por terceiroescolhido pelos credores, cujos interesses não estão necessariamentealinhados com os da sociedade devedora .ParaManoel Justino BezerraFilho, espera-se, nesse caso, "gue haja interesse dos credores na assunção daadministraçã0, para gue a em?resa continue emfuncionamento, aisando suarecuperação"1e. Segundo o autor, na eventualidade de não haver interesse
por parte dos credconstante por pardecreto defalência t
6. Htprnrno
Hâ na recup(
posição à perda dr
poderes de terceirdireito norte-amer
Esses poderer
partida aos sacriftrjudiciaPo, como,pode vencimento e co(advogados, financ
O que se notzmecanismos que ade deliberar sobre ¿
judicial e, assim, en
Em regra, os <
onde podem surgirganlzação,a fim de
coordenada na recì
a maximização de
A Lei 11.101direitos dos credor,
seja a mais eficiendos credores em clr
e na criação de órgpelos credores.
20 Luis Felipe Salomna recuperação jde descaso dos c
requer a recuperdos credores, os r
são muito mais a<
de fraudes na exeRio deJaneiro: Fr
COnl
futu
rB segundo Maurício Menezes, "Diante desse cenário/ a governanÇa da companhiaem recuperaçào judicial pode situar-se, ao que tudo inãica, em þarte na aiuaçãodo acionista controlador e em parte na atuaçã'o dos credores, sobråtudo via comitêde credores" (o Poder de controle nas Comþanhios em Recuperação Judiciol, Rio deJaneiro: Forense, zorz, p. Bo).
Lei de Recuperaçõo de Empresas e Falência, roa ed. São paulo: RT, zor4, p. r89.19
Conpon¡nv¡ o¡s Cortp¡HHlns
)scritas no citado art.rdor poderá decorrerrção, como permite o
lue assegufam a ln-r em crise, a eviden-trolador no processo
das hipóteses previs-se operará de acordo
:dor ou do plano de
).
equência prevista nasubstituição daquele: gestorjudicial, a ser
í ao gestor nomeadoade devedora (LRF,rição do controlador,rá exercida pelo ad-;e ao gestor as regras
icial, assim como as
.o.
rma drástica medidautela, por ter comorpanhia por terceiroão necessariamente
roel Justino Bezerraedores na assunção da
aamento,,uisando sua
: não haver interesse
)vernança da companhialica, em parte na atuaçãores, sobretudo via Comitêcuperaçõo Judicial Rio de
trnNnr.¡on Nrvrs Prv¡ & GurrHrnr*ar Srrocun - 395
por parte dos credores em assumir a administração da empresa e recusa
constante por parte de indicados ao cargo de gestor, "o carninho para o
decreto de falência estard indicado" .
6. HrprnrnoFtA DE Poornrs DE TERCEIRos
Hâ na recuperação judicial um pêndulo de poderes. Em contra-
posição à perda de poderes do controlador, há um nítido aumento de
poderes de terceiros. Daí se falar até mesmo em "reditor control' no
direito norte-americano.
Esses poderes e direitos são outorgados aos credores em contra-
partida aos sacrificios que lhes são impostos em razáo da recuperação
judiciaPo, como, por exemplo, o recebimento de seu crédito fora do Prazode vencimento e com deságio, os gastos com a contratação de profissionais
(advogados, fi nancistas).
O que se nota, assim, é que a Lei 11.101/05, por meio de diversos
mecanismos que a seguir serão analisados, confere aos credores o direito
de deiiberar sobre as mais importantes questões no curso da recuperação
judicial e, assim, em muito intervir na governança da sociedade devedora.
Em regra, os credores têm interesses egoísticos e não alinhados, de
onde podem surgir inúmeros conflitos. Por isso é fundamental a sua or-
ganizaçãora fim de que possam exercef seus poderes e direitos de forma
coofdenada na recuperação judicial, com vistas a um interesse comum'
a maximização de seu crédito.
A Lei 11.101/05 traz diversos critérios Para que o exercício dos
direitos dos credores se dê de forma organizada, para que a sua atuação
seja a mais eficiente possível. Isso se verifica, por exemplo, na divisão
dos credores em classes, na concessão de direitos políticos aos credores,
e na criação de órgãos fiscalizadores e deliberativos a serem comPostos
pelos credores.
Luis Felipe Salomão e Paulo Penalva, ao comentarem a participação ativa dos credores
na recuperação judicial, ponderam que ,,[ lei, na verdade, tenta reverter a tendênciade descaso dos credores, que ocorre logo após o malogro do devedor, seja quando
requer a recuperação, seja, principalmente, na falência. De fato, com a participação
doi credores, os resultados obtidos nos processos judiciais de falência e recuperação
são muito mais adequados às soluções de mercado, evitando-se, também, ocorrência
de fraudes na execução do plano" (Recuperaçõo Judiciol, Extrojudiciol e Folêncio, za ed.
Rio de Janeiro: Forense, zot5, p. z4).o: Rìl zor4, p. r89
20
396 - REcuptR çÀo JuDrcrAt r Drnrno SocrrrÁnro: lr¡p¡cros rue Govrnrnnçe Conpon¡nv¡ ons Cor'¡p¡¡.¡xl¡s
A assembleiageralde credores é o órgão máximo deliberativo numprocesso de recuperaçãojudicial e corresponde à reunião dos credoressujeitos à recuperação judicial, divididos em classes, com vistas à tomadade decisões a respeito de matérias previstas na Lei 17.707/05, sendoa principal delas a deliberação sobre o plano de recuperação propostopela recuperanda.
A instalação da assembleia é necessária, segundo o art.35 da LRF,para que os credores possam decidir (i) sobre o plano de recuperaçãojudicial, (ii) a respeito da constituição e da composição do Comitê de
Credores, (iii) acerca do pedido de desistência apresentado pelo deve-
dor após o deferimento do processamento da recuperação judicial, (iv)
sobre a nomeação de gestor judiciai na evenrualidade de destituição docontrolador da companhia, e (v) a respeito de qualquer outro assunto de
interesse dos credores.
Cabe à assembleia geral de credores, portanto, avalir_ e proferirdecisões a respeito das questões mais diversas e relevantes no curso darecuperação judicial. Há de se pondera! porém, que, embora o poder de
deliberação atribuído à assembleia seja muito significativo, ele não se
sobrepõe ao poder do juízo da recuperação. Como exemplo da preponde-rância do poder jurisdicional, pode-se citar apossibilidade de aprovaçãodo plano pelo juiz, se presentes os requisitos do art. 58 da LRI mesmo
se rejeitado pela assembleia geral de credores (cram dou;n).
Já o comitê de credores (arts.26 e 27 da LRF) é o órgão que reúnerepresentantes das diferentes classes de credores. Sua constituição é fa-cultativa e sua principal atribuição é, frscalizar as atividades da sociedadedevedora (prestando informações ao juízo),o cumprimento do plano de
recuperação e as atividades do administrador judicial.
Se constituído, o comitê também deverá ser ouvido quando daalienação de ativos da sociedade devedora (art.66, LRF). Seu papel é
racionalizar a atividade dos credores, diminuindo o tempo e os custos de
transação decorrentes da negociação entre a recuperanda e seus credores.Trata-se de órgão que centraliza interesses, filtrando e coordenando as
reivindicações das diferentes classes de credores.
Na hipótese de afastamento do controlador pelas razões previstas nalei, caberá ao comitê, enquanto não nomeado o gestor judicial, submeter
à autorização do I
recuperação, (ii) a
atos de endividansarial durante o pr(LRR art.27,"c").
As funções at:
talecimento dos pcpartida ao ofuscarrBasta relembrar qr
oitiva do comitê se
e tal alienação não
Qlanto aos c
credores de acordc
que, como já visto, r
V e XIV do refericrecuperação a"concministrødores e de pte a "administração
,
de poder aos credor
sociedade devedor¿
O rol estabeler
sendo permitida a r
raçãojudicial a res¡
companhia.
Como se nota,atribuem aos credrno destino da corregoísticos dos credr
crédito, como já mreerguimento da en
o acompanhamentcao diálogo com a sc
e à eficiência da rec
Nesse sentido,Menezes a respeitc
4 CoRPoRATtvA DAs CoMpANHtls
imo deliberativo numreunião dos credores
s, com vistas à tomada
-ei 1,7.70I/05, sendo:ecuperação proposto
ndo o art.35 da LRIplano de recuperaçãoosição do Comitê deresentado pelo deve-rperação judiciai, (iv)ade de destituição do
luer outro assunto de
fto, avaliar e proferir:levantes no curso dae, embora o poder denificativo, ele não se
xemplo da preponde->ilidade de aprovaçãot.58 da LR-[ mesmov dozan).
) é o órgão que reúne'ua constituição é fa-vidades da sociedaderrimento do plano deial.
r ouvido quando da,, LRF). Seu papel é
tempo e os custos de'anda e seus credores.
lo e coordenando as
rs razoes prevrstas na
or judicial, submeter
trnr¡¡¡o¡ Nrws Prv¡ & Gutlrrnrtlt Srrocurt - 397
à autorização do juiz (i) a alienação de bens do ativo da empresa em
recuperação, (ii) a constituição de ônus reais e outras gzra;rftias e (iii) os
atos de endividamento necessários à continuação da atividade empre-
sarial durante o período anterior à aprovação do plano de recuperação
(LRR art.27,"c").
As funções atribuídas ao comitê de credores contribuem com o for-talecimento dos poderes dos credores na recuperação judicial, em contra-
partida ao ofuscamento do poder do controlador da sociedade devedora.^B"r,u
relembrar que, como já mencion ado, alei prevê a necessidade de
oitiva do comitê sempfe que a recuPeranda pretender alienar seus ativos
e tal alienação não estiver prevista no plano de recuperação apresentado.
Qranto aos direitos políticos passíveis de serem concedidos aos
credores de acordo com a Lei 11.101/05, eles são previstos no art.50,
que, como já visto, cuida dos chamados meios de recuperação. Os incisos
V e XIV do referido art.50 dispõem, respectivamente, serem meios de
recuperação a"concessão aos credores de direito de eleição em separado de ad-
ministradores e de poder de zteto em relação às matériøs que o plano especifcay''
e a "administração compartilhada".E certo que' nesse caso' a atribuição
de poder aos credores depender â da manifestação de vontade da própria
sociedade devedora.
O rol estabelecido no art.50 da LRF é meramente exemplificativo,
sendo permitida a existência de outras disposições no plano de recupe-
ração judicial a respeito da participação dos credores na governança da
companhia.
Como se nota, são inúmeros os dispositivos da Lei 11.101/05 que
atribuem aos credores um grande poder de frscalização e ingerência
no destino da companhia em recuperação. Ocorre que os interesses
egoísticos dos credores, voltados principalmente à maximização de seu
crédito, como já mencionado, muitas vezes são incompatíveis com o
reerguimento da empresa. Por outro lado, a organização dos credores e
o acompanhamento das atividades da companhia em crise são essenciais
ao diálogo com a sociedade devedora, fundamentai ao bom andamento
e à eficiência da recuperaçáojudicial.
Nesse sentido, é interessante a ponderaçáo feita por Maurício
Menezes a respeito da possibilidade de conciliação, em alguns casos,
398 - REcuPERAçÃoJuDtctAt E Dln¡tro Socrsr.4n¡o: l¡¡p¡cros r¡ GovtRNANçA Conpon¡nv¡ o¡s Co¡¡p¡r.¡xt¡s
dos interesses da recuperanda e dos credores, de forma que os poderesatribuídos aos últimos num processo de recuperação judicial não sejamexercidos exclusivamente em busca da maximizaçã.o de seu crédito.Segundo o autor, é essencial que se implemente no país umí cultura de"ativismo de credores", já existente nos Estados Unidos, que"potencia-/iza as chances de efetiao soerguimento da companhia em crise, urna aez guepossibilita maior comprometimento dos principaìs credores com os rurnos darecuperação da deaedora, na expectatiaa de auruento de ganhos e minimizaçãode prejuízos2|.
O ativismo de credores (actirism distressed debt investing) consis-te na aquisição, por investidores qualificados, de créditos sujeitos aosefeitos da recuperação judicial de uma determinada empresa, para, pormeio do chamado "ativismo creditório", interferirem na governança dacompanhia devedora. A participação ativa dos credores, nesse caso, temefeitos positivos ao próprio reerguimento da empresa, tendo em vista a
convergência dos interesses do credor-investidor e da sociedade devedora.
Tiata-se, sem dúvida, de alternativa extremamente interessante, masque depende, a nosso ver, da evolução do direito recuperacional brasileiropara ser implementada.Isso porque o investimento em companhias emrecuperação no Brasil não é prática recorrente, especialmente emrazãodos riscos envolvidos em tais operações e da inexistência de incentivosna Lei 11.101/05.
7. Rrclmr ltroRrvnctoNAl
É grande a assimetria de informações que existe entre devedore credores, especialmente no contexto de companhias fechadas. Essadisparidade informacional dificulta que os credores tomem uma decisãoeficiente e racionalmente orientada a respeito do plano de recuperaçãoe dos demais aspectos da recuperação.
Como jâ antecipado acima, os credores têm interesses diversos e
egoísticos, de onde surgem conflitos de interesses22. Isso torna essencial
o Poderde Controle nos Componhios em RecuperaçãoJudicia[, Rio deJaneiro: Forense,zotz, p.86.sobre o assunto cf., por todos, cabriel saad Kik Buschinelli,,4ó uso do Direito de votona Assembleia Geral de Credores. São Paulo: Quartier Latin, 2o14.
21
22
a sua organizaçãode maneira coordrque é a maximizaço exercício de taisque a atuação dosmaior exemplo disa existência de crit
Em razão dess
um regime informadireito à informaçâ
É ao- esse el
amplo - de inform¿de recuperação devsituação patrimonidocumentos contábrelatório gerencial tcredores, relação indos sócios control¿bancários etc. (LRF
Existem outraracionista controladcnar que a petição in.dos seus bens partic
À mesma lógicadministrador judic.art.Sl,SS 1.e 3o,eaexigir do devedor oupena de destituição r
da condução da ativmesmo se dá com osjudicial o papel de fdo plano de recuperIIr"a" e
ttb").
23 Cf. Maurício MeneRio deJaneiro: Fon
NçA CoRPoRATIVA DAs coMPANHIAs
e forma que os poderes'ação judicial não sejamrização de seu crédito.no país uma cultura deUnidos, que "potencia-ia em crise, urna ,uez que:redores corn os ,r*o, dode ganhos e minimização
debt inoestizg) consis-e créditos sujeitos aosada empres a, paÍa, poÍrem na governança daedores, nesse caso, temlresa, tendo em vista a
da sociedade devedora.
rente interessante, mas:uperacional brasileirolo em companhias empecialmente em razãoistência de incentivos
existe entre devedor.nhias fechadas. Essas tomem uma decisãoplano de recuperação
interesses diversos e¿. Isso torna essencial
af Rio deJaneiro: Forense.
lli, Abuso do Direito de Voto,2014.
trn¡¡¡No¡ Nrvrs P¡v¡ & Gurrntnnt Srrocur - 399
a sua organizaçáo para que componham interesses e exerçam direitos
de maneira coordenada, com vistas à consecução do interesse comum'
que é a rnaximização de seu crédito. A Lei 11.101/05 traz critérios para
o exercício de tais poderes epara que haja essa coordenação, a fim de
que a atuação dos credores se dê da maneira mais eficiente possível. Omaior exemplo disso é a sua divisão em classes, com direitos políticos, e
a existência de critérios legais p^ra a tomada de deliberações.
Err'razão dessa realidade,alei atribui à companhia em recuperaçáo
um regime informacional próprio, composto pof normas que tutelam o
direito à informação dos credores e terceiros que com ela contratam23.
É .orn esse espírito que se impõe um conteúdo mínimo - mas
amplo - de informações e documentos que a petição inicial do processo
de recuperação deve conter, como, por exemplo, exposição das causas da
situação patrimonial do devedor e da sua crise econômico-financeira,
documentos contábeis (balanço patrimonial, demonstração de resultados,
relatório gerenciai e projeção de fluxo de caixa etc.), relação nominal de
credores, relaçáo integral de empregados, relação de bens particulares
dos sócios controladores e dos administradores do devedor, extratos
bancários etc. (LRF, art.5L).
Existem outras previsões legais que limitam o direito de sigilo do
acionista controlador e dos administradores da sociedade, ao se determi-
nar que a petição inicial do pedido de recuperação deve conter atelaçáo
dos seus bens particulares (LRR art.5L, VI).
À *.r*u lógica obedecem as disposições que atribuem ao juiz e ao
administrador judicial amplo acesso aos livros do devedor (LRR att.7o,
art.51.,S$ 1" e 3o, e art. L2),bemcomo poder ao administradorjudicial de
exigir do devedor ou de seus administradores quaisquer informações, sob
pena de destituição dos administradores ou afastamento do controlador
da condução da atividade empresariai (LR-E, art.22,I"d" c/c 64,V). Omesmo se dá com os dispositivos legais que outorgam ao administradorjudicial o papel de fiscalizar a administraçáo do devedor e a execução
do plano de recuperação, apresentando relatório mensal (LRR att.27,
II,ttatt e ttb").
Cf. Maurício Menezes, O Poder de ControLe nos Componhias em Recuperoçõo Judiciol,Rio deJaneiro: Forense, 2012, p. zt5 e zt6.
23
40o - REcUPERAçÃo Juotctnl t Drnrtro SocrrrÁnlo: lmp¡cros r.¡n Govrnrnnçe Conron¡nv¡ ons Co¡,rp¡r.¡ur¡s
Também revelam a preocupação do legislador com a tutela do di-reito à informação as disposições que preveem a publicação de editais,como, por exemplo, as regras que estipulam (i) a publicação de editalcom decisão deferindo o processamento da recuperação, relação de cre-dores e informando prazos para habilitações e divergências (LR$ art.52, $ l-" c/cart.7",S 2"), (ii) a publicaçáo de edital de convocação daassembleia geral de credores (LRR at.36) e (iii) a publicação de editalde recebimento do plano e recuperação (LRE, art.53,parâgrafo único).
Outro exemplo de regra nesse sentido é a que determina o acrésci-mo da locução "em Recuperaçio Judicial" ao nome empresarial e a sua
anotação no registro de empresas (LRR art.69).4 finalidade da norma,como é evidente, é dar publicidade a terceiros a respeito do estado jurídicoem que se encontra o devedofa. Se os administradores não cumpriremessa determinação, responderão solidariamente com a sociedade peranteterceiros (Código Civil, arts. L.011, 1.0L6 e 1.053)2s.
A tutela do direito à informação pela lei também se dá no planopenal, em razão da previsão de sanções criminais a quem sonegar ouomitir informações ou prestar informações falsas em processo de falência,de recuperaçãojudicial ou de recuperação extrajudicial (LRR art.777).
Essas normas revelam a preocupação do legislador com o estabele-cimento de um regime informacional próprio e excepcional, que derrogaparcialmente o regime de sigilo que vigora na vida normal da socieda-de26. E esse é mais um exemplo de como a recuperação judicial impactaprofundamente a governança corporativa da companhia.
24 "Duas medidas são previstas na lei com o objetivo de dar ao conhecimento deterceiros a concessão da recuperação judicial. A primeira afeta o nome empresarialda beneficiária e a segunda diz respeito ao seu registro naJunta Comercial. Durantetoda a fase de execução, a sociedade empresária agregará ao seu nome a expressãoi em recuperação judicial', para conhecimento de todos que com ela se relacionamnegocial e juridicamente" (Fábio Ulhoa Coelho, Comentórios ò Lei de Falêncios e deRecuperoção de Empresos,4" ed. São Paulo: Saraiva , zoo7, p. tït).
25 Cf.Jorge Lobo, Comentórios ò Leide Recuperoção de Empresas e Falência (coords. PauloSalles de Toledo e Carlos Henrique Abrão), 4a ed. São Paulo: Saraiva, zoto, p.69.
z6 Está com razão Maurício Menezes quando afirma que "esse aparente rigor legal temcomo principal função o equacionamento da referida assimetria informacional, tor-nando mais próximas as posições entre companhia devedora, sua administração eseus controladores, de um lado, e a coletividade dos credores, de outro" (O poder deControle nos Companhias em RecuperaçãoJudiciol Rio deJaneiro: Forense, zor z, p. zt6).
6. Co¡lcl_usÃ<
O presente artigentre o direito societexemplos de como onança das companhir
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NewYork Macmillan, 1
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BUSCHINELLI, Gabriet S,
São Paulo: Qrartier LatiCAMPINHO, S érgio. Følênt
CARVALHO DE MENDCRio de Janeiro: F¡eitas Bi
CASTRO,RodTþ RochaMcsociet¿írio e a nozta Lei de R¿Monteiro de Castro e Le¿
CEREZETTI, Sheita Nederencontro entre direitos soFlávio Luiz Ya¡shell e Gr
_. A Recuperapão Judicial ,
CHAMPAUD,Clatde. Le pa
COELHO, F átbio tJlhoa. C o nPaulo: Saraiva,2007.
_. Cornentários à Lei de F,dos Tiibunais,2016.
LOBO,Jorge. Comentários à IToledo e Carlos Henrique
\ CoRpoRATtvA DAs CoMpANHtAs
r com a tutela do di-rublicação de editais,publicação de editalração,relaçao de cre-rergências (LRF, art.tal de convocação dapublicação de edital53,parágrafo único).
determina o acrésci-:empresarialeasuafinalidade da norma,ito do estado jurídicoores não cumpriremt a sociedade perante,.5
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6. CoNcr-usÃo
O presente artigo se propôs a comprovar a íntima relação que existe
entre o direito societário e o direito da empresa em crise, por meio de
exemplos de como o processo de recuperação judicial impacta na gover-nança das companhias em recuperação.
Não há dúvida de que, enquanto mecanismos de freios e contrapesos
que são, as regras de governança devem permanecer em vigor durante a
recuperação. Mas também não deve haver dúvida de que esse processo
importa em um profundo e amplo redesenho de tais regras, como mos-
tram as alterações que o processo de recuperação causa no regime infor-macional da companhia e no exercício do poder de controle (disposição
de bens da companhia, eleição de administradores e exercício do direitode voto). Este artigo teve por finalidade, assim, abordar alguns aspectos
que mostram como ocorre esse redesenho.
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As duas últimasinfelizmente, nem to(trizes (guidelines) de s,
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