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Julio B. J. Maier - Chus Roxin-Ma.ximiliano A. Rusconi -

JihbJicio o. Gumiglia - Mal"cOL. Cerletti_Hemán L. Folgueiro - Gustavo A.Bruzzone - Eduardo A. Beltoni

El Ministelio Públicoen el

Proceso PenalLey 23.984 • Ubicación institucional

• Organización' Facnltades• Disel'lOprocesal de la investigación preliminar

• Fiscales y política criminal

ReimpresIón-

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Claus Roxin •

II. Posición jurídica y tareasfuturas del ministerio público"''''

• E:n el momento de lo cunferencla. 0.•••0 1969, Profesor de Derecho pcnul yprocesal penal dc la. Unlvcnldad de OOILlngcn (Gotlngol; hoy Profc»or de 1•.••

mismas nwteriu8 en la Unlvcfllldwl dc Manchen IMunlch), ambos\lnlvcr~ldadcs de lü República Federal dc AklTM.lnla.

'0 Conferencia con lh.lUVO del rC5tCJU dc los cien años de c_j:iltcnch:l. delminlsterto pilbllw en t1amburgo. truJuclda por Julio U. J. Muler y

fcrnamlo J. Córdobu.

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l. Cuando el ministerio públIco de Hamburgo comenzó afuncionar, hace ya cien ai"J.os.era un hijo tardio entre los ml~n1stertos púb~Jcos. un Jruto tardiD del año 1849, que en casi to-dos los lerrJtonos alemanes contribuyó a imponer el procesopenal reronnado y que, hasla el dla de hoy. ha modelado tam-.blén la faz de la Ordenal17..a procesal penal para loda Alemania,dIez lUlas más Joven. Oralidad, publicIdad partIcipación de loslegos en la admlnislración de Justicia y la Introducción del mI-nisterio públIco -ésas fueron. en el ámbito del proceso penal,las ex.1genclas refonlllslas decisivas deJ siglo XIXen aposteMn alnJusllcla de gabinete y a la manipulación arbitrarla del poderpenal-o El minIsterio públ1co. que. como es conocido, llene suor1gen en el Derecho francés y hunde sus raíces en la Oran Re.voluclón francesa del siglo XVIII es, entonces, herencia del ilu-minismo: él cobró vida corno medio de liberacJOn ciudadana yno como Instrumento de represión autoritaria.

Ésas son, CIertamente, nocJones triviales. y, sin embargo:el cuse del fiscal riguroso, con conciencia de que Juega su carreray persccutor con saña, a quien. por sobre sus parágrafos. todolo humano le resulla extrafto. que. con fariseísmo subalterno,contabUlza las absoluciones como derrotas y las condenas comovictorias, esta ca1comania crillca de laJusUcla es tan sugesUvaque la fonna verdadera del ministerio públ1co puede aparecertras de ella como un cumpUdo piadoso de nacltnlento y una poseoratoria para un festejo. SI nosotros queremos observar unpanorama sin defomlaclones de la poslcl6n actual del ministeriopúblico y de sus futuras tareas. es absolutamente necesariodelinear brevemente. una vez más. tos moUvosJurídJco-políUcosque contribuyeron el fundamento de su Implantación. Ellos sonaun, en el presente. tan válidos como entonces. pues la entrada

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I El autor se refiere al lIc:mpo de la moderna unidad ulemanu. buJoUlsmarck. con la sanclOn de las cuatro leyes Judlclules del segundo RclchlImpenol alemán: Ley de orgilnlUlclón Judicial. Onlenanza procesai civil. Orde-nanza procesal penal y Ley de Léiucurrolu. (1877/79).

en vigor de las leyes JudicIales del Retcltl Son tres los finesprincipales que se persiguió y fueron alcanzados con la creacióndel mJnlster10 público:

En primer Umntno, él fue el medio decisivo para la abolleióndel proceso LnqulsUlvo antiguo, que habla reunido en una solamano, a saber, la del Juez. la actividad de perseguir y la deJuzgar. Al ser transmlttda la recolección del material probatorioen el procedimiento prelimInar al ministerio público y serconfiada la administración de Justicia a la actividad complemen-taria de dos funCionarios Judiciales, Independientes el uno delotro, las del mlnislerto púbUco, por un lado. y las del trtbunal,por el otro, el Juez alcanzó. por pr1mera vez, la posición dejuzgador Imparcial del conlenJdo de la acusación, que no reuniónJ puso élmismo. El doble conlrol a través del mlnlsterto publicoy del tribunal. que cada ImputacJón debe desde entoncessobrepasar, ofrece, por lo demás, una mayor garantia de correc-ción. no sólo por la objetividad del cargo de juez. asegurada poresa vía. sino, antes bien, porque dos funCiOnariOS,que examinanrecíprocamente los resultados de 5\1 trabajo, rinden natural-mente más de aquello que podria hacer, con la mejor de lasvoluntades, una unJca Instancia de Investigación.

En segundo térmÚlD, la funCión especJal del mlnJsterlopúbltco referida al Estada de Derecho subyace, desde el comien-zo, en el hecho de que el legislador, entre los dos mo~eloscontrapuestos en aquel entonces y hoy también -la constnlc-ción del ministerio púbHco como parte o como funcionario oQje.l/va de tnstrucción--, se decidió por la segunda de estas posl-blUdades. El mInisterio públIco no fue concebIdo para cumpliruna función unllaleral de persecucI6n, como es del caso con elacusador del proceso penal angloamericano, sIno para sercustodiO de la IClJ. Ello slgnlflea: su tarea consiste en velar. afavor del Imputado, porque se obtenga todo el material dedescargo y porque nJnguno de sus derechos procesales sea

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•POSICiÓN JURlDICA y TAREAS FlTTlIRAS DEL MINISTERIO PÚOUCO 41

menoscabado. Esa funcJón de protección del minIsterio públicofue, pa11lculamlente, la que le concedió el enfasts pallUca deprogresista a la exigencia de su introducción en el movimientorefonllJsta Uberal de su Uempo. "Yoquiero" -es;cribia el minIstrode Justicia pruSiano v. Mühler ya en el ano 1843- "subordinarlos fiscales sólo a) Ministerio de Justicia. Ellos deben reCibir unaremuneración digna y tener perspecUvas de promocl6n. parapoder consagrarse a los deberes de su Incumbencia con celo ydedicación plena. Ellos deben tener la vocacIón honrosa de sercustodios de las leyes, de perseguir a los transgresores de lasleyes, de proteger a los oprtmidos y de prestar su auxilIo a todosaquellos a quienes el Estado consagra su protecci6n. Ellos nodeben Inquirir por sí mismos, sino excitar al ofiCIO del juez,escuchar a aquéllos, cuyas quejas Uene que llevar adelante,examinar las quejas y. si las encuentran fundadas, provocar elremedio ... De tales hombres se debe esperar 5610 lo bueno", Lamás lac6n1ca formulacl6n, inlenn devenJda clásIca, encontr6 esepunto de partida en el famoso dictamen de SavJgny y Uhden,del afJ.o 1846, que reza: "que el fiscal, como custodio de ia ley.debe estar facultado a operar en el procedimiento contra elacusado desde una comienzo. en el sentido de que sobre todo,la ley sea satisfecha". "En esa poslci6n fundamenal" -prosiguenlos aulores- "el fiscal ocupa una poslcl6n que lo Obliga tantoa la protección del acusado como a act uar conlra ér.

Esta posición de euslodlo de la ley, que se ha consolidadodentro del Derecho vigente en las obligaciones del mlnJslerlopúblico de Incorporar también el material de descargo y, dadoel caso, de Interponer recursos a favor del condenado o procurarla reviSión, es tambitn de gran actualidad aun para la discusiónen el presenle, porque proporciona la prueba de que la Jnves-Ugaclón de los hechos y la decisl6njuridlca, hechas por el fiscaly por eljuez, deben eslar presididas exactamente por los mismosfines. En ello anida el argumento más vigoroso para la Igualdadde posiCión entre ftscales y Jueces. sobre cuya posibilidad ylímites todavia se hablara poslenonnente.

Flnalmenle, en lereer lerrnino. el significado del ministeriopúblico reSIde en el control sobre la policia, inherente al Estadode Derecho, que él debe ejercer. TambIén en este punto. Carl

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Friedrich v, Savlgny -que es considerado el m~s grande Juristaalemán y no sólo como romanJsta, según fa mayoría opIna, sinogracJas a su acUvJdad en la dirección del mlnJslerJo de legisla-cJón prusIano y que. para consuelo. también debe ser tenido encuenta Como procesalJsla penal y como precursor del mInisteriopúblico- halló la mejor [omlUlacfón. cuando él exigió para elministerio público -que la polJcia criminal sea puesta en loposible en sus manos y le sea concedido un 1mpeno materialsobre todos sus funcionarios. de tal manera que éstos esténobligados a subordinar su actlvldad de pullela criminal a laautoridad del Osea], a saUsfacer sus losl ruccloncs en estesenUdo y. donde éllnlervcnga. a apartarse de una Intervenciónautónoma. Precisamente en las operaciones de los funclonartosde pollc~a pre~lmJnares a una Investigación. subyace el peligrocercano -asl sentenció Savlgny_ "de una lesión juridlca. y laexperiencia enseña como, no raramente. los agentes de policíade menor jerarquía son los responsables de lales lesionesJurídicas. en perjuicIo de la persona afee lada. Remediar esamala situación y dar una bílse jurld1ca a las primeras Interven-dones pollcJales debería ser, con toda propiedad. tarca delU11~fsterIopublico; ello se sigue del prJncJpIo que est.,1en la basede la InsUtuclón y su solución daría. además. a la nuevaInstitución creada la mejor consideracIón a los ojos del pueblo".La circunstancia de que Savlgny y Uhden. en el dictamcn yamenCionado. tuvJeran que vérselas con cl tcmor de "que enmomentos extremadamente dUicJles, en especfal en el caso demaquJnaclones políticas y conspiraciones, el fiscal Con sust.'(JgencJas relaUvas a la observancia de las fonllíls Jurídicaspudiera paralIzar y. con ello. obslaculiuu'la actividad policlal-.muestra con sufiCiente claridad Que mi aflnnaclón Jnlclal -elministerIo pubHco ha sido concebido como unn columna deJEstado de Derecho y. con ello. COIllO punlo de apoyo de la Uber-tad polillcn- no es un producto de una procJamaclón festiva.sino una verdad llana y sin adonl0S. que, por Cierto. ha quedadosepultada duranle los últimos cien ailJ5 muy a menudo.

n. Nosotros. en todo caso. debemos retornar a eslos fun-damentos. sI qúeremos detemlInar la posiCión Juridlca actual

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•POSICiÓN JUrnOICA YTAHEAS fUI1JRAS DEL MINIS1~R10 PÚBLICO 43

del ministerio públlco, El problema. que desde la creacIón delas leyes JudIcIales del Reiclt ha quedado sin solución y que ellegJslador tampoco se ha atrevido a abordar en el Uempo deposguerra. desde la creacJón de la ley alemana para Jueces, seresume en la pregunta acerca del alcance y de los limItes dela L'inculacfónpor inslrucciones del mlruslerto publico. Esto valetanto para el derecho de InstruJr externo. que le correspondeal mlnJsterio de Justicia, o al senador de Justlcla,2 como parael derecho de instruir Interno. Que le corresponde al funcionariosuperior, en jerarquía dentro del ministerio pübltco. Amboscírculos de' temas se reneren a la IndependencIa material delnscal y están vJnculados dIrectamente con la [unción polltlco-Jurídica de eslas autoridades. asegurada históricamente y arri-ba resumida. Pues la "basejuridlca" prtvativa de la persecuciónpenal y tambIén su protección. condicionada por ella. de laslIÚluenclas del Ejecutivo. se veria naturalmente relativizada, si,de Su parte el fiscal estuviera vinculado a las InstruccJones delEjecutivo o de un superior Jerárquico dependiente del mlnJstro.Desde un comienzo se ha dlscuUdo vehementemente sobre siesta situación es necesaria o reclama una refomla, sobre si esbenéfica o peligrosa. SI la COncepCióndel Estado de Derecholiberal acerca del I1lJnlsterto pübllco ha sido muchas vecesoscurecIda también en la conciencia de los Juristas. una razónesenclaJ para ello reside en la más que escasa claridad sobreese punto y en la desconfianza. nunca totalmente superada. deque: en verdad, es francamente deseable procurarle a la aula.rldad un Instrumenlo que fortalezca su Influencia sobre laadmInistración de jusUcla.

Con todo, confonne al Derecho V1gente.se puede decJr sobreello lo siguiente: existe unanimIdad en aflnnar que toda faculladde Instruir halla su Ihnllc en el prtnclpJo de legalidad. Laexigencia de perseguir a Inocenles o de dejar de perseguiracciones punJbles, en fonna cantrarJa a la ley. seria, a la vcz,

t Los Lánder fed('rndos (proVincias f('d('mri""I. sobre todo los dudadelltond. romo Berlln y Ilamburgo. por c=jcmplor~meJallla con ti stalt •••polltlcode nuestra capital de la Rc=publll'o, la ciudad de Bue=nosAlresl. llcolltumbrana llamar Sc=nndode Justicia al mlnlstc=rio tespc=cUvo.

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punJble y, por ese motivo, lnatendlble según prtnclplos generalesdel Derecho relaUvo a los funclonartos públicos. Asimismo,resulta dlficllmenle cuestionable la aJ1rmacl6n de que las Ins-trucciones transmitidas antes del debate. para concluir en él condetermInadas petiCiones finales, no están permitidas: pues,dado que según el pI1nclplo de Jrunedlaclón. dominante ennuestro Derecho procesal penal, sólo está peml1l1do fundar lasentencia en el resultado del debate y el ministerio públlco debeobtener la convtcción defendida en su Informe final exactamentede la misma manera. una instrucción anUctpada a la finaliza-ción de la recepción de la prueba seria violatorta a las reglasdel procedimiento y. por ende. tamblen Inatendlble.

Pero estos puntos, que deberían estar fuera de toda dlscu.sl60, se refieren sólo a instruCCIones que. bajo condiCionesrelativas a un Estado de Derecho. tendrán, sin embargo, apenassignificado práctico. Por eso es más importante la preguntaacerca de aquello que debe suceder cuando sobre la valoraCiónfáctica oJurídica de un caso emergen oplnlones diferentes entreun fiscal y su superior Jerárquico, como las que pueden .pre-sentarse aun Si media un comportamiento absolutamenteadecuado a Derecho de parte de ambos Involucrados. Ese casose hace presente, por ejemplo, cuando un fiscal, contrariamentea la opinión del funcJonarto dJrector, observa que el grado desospecha no es sufiCiente para solicitar la orden de detención.o para Interponer la acusación, o cuando la punibllldad de un .comportamlfnto estA discutida entre los funclonarios delministeriO públIco. Por supuesto, en esa situación concreta unoJntentará convencer al otro, a través de la fuerza de mejoresargumentos. Pero, no obstante, precisamente entre buenosJuristas, de pensamiento criUco o Independiente, pueden sobre-venJr confllclos de apreclacl6n Imposibles de superar, ¿Se deberesolver la dificultad del caso 5610por la via de la Inslmcclón?Por cierto, en las decadas que siguieron a la Introducción delas leyes Judiciales del Reich. se partl6 de esa Suposlcl6n.Empero, la renexJón sobre la funCión polítiCo-Jurídica delmlnlsterto público ensefta otra cosa. Pues el cargo de "custodiode la ley. encierra, sl realmente se desea tomar en serio laexpresión, la obligacJón de cada flscal en partJcu1ar, de Juzgar

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la cuesUón fácUca y la Juridlca, según su mejor ciencia yconciencia, tomando a su cargo personalmente la responsabl~lIdad por la deCisión. ¿C6mo puede alguien vIgilar la correclamanlpulacl6n del Derecho, si el debe someterse pem1anente-mente a unJuJdo extral'io? Servir al valor JuridlCO excluye, poresencia, la determinación heterónoma del proceso de obtenciónde la soluci6njurídlca, El uso Idiomático moderno, que desJgnaal ministerio público como un -órgano de la administración dejustlcla-, no puede significar otra cosa: sin duda, el fiscal noes un juez, porque no puede dictar sentencias con autoridadde cosa juzgada, pero su hacer corresponde al del juez cua1l~tatlvamente. en tanto está orientado, de la mJsma manera, alvalor jurídico. Esta concepción, reconocida ampliamente en lofundamental, excluye la posibilidad de presentar al fiscal comoun tubo transmisor de opiniones ajenas. El acto de hallar lasolución Jurídica no es objeto posible de un mandato y, por esarazón, aunque es accesible a la deliberación argumental, no loes, empero, a toda Instrucción que el1mlne la propia convicción.Un proceso de conoclmtento -y de ello se.trata en el JuiciO sobrecasos JurídICOS- se sustrae a las categonas de orden y obedien-cia. No se puede oponer a esta concepción el hecho de que unaIndependencia del fiscal asi concebida reniega de la necesidadde una persecución penal unllkada y enérgica. Pues, aunqueel jefe funcional no pueda Instruir al nscal Indtvldual para quede~arrone una acción contrarta a su convlccl6njuridlCa, puede~sin embargo. según el ~ 145 L.O,J,,~adjudicarse el asunto a SImismo o confiar el caso a otro funcionario que se ocupe delasunto y, con ello, en la pn\ctica, realizar su opinión. Esto esláfuera de toda duda en el Derecho vigente, pero puede sólofacilitar la decisión de reconocer los limites aquí desarrolladosde la libertad de Instrucciones.

Una vinculación legiUma a las Instrucciones exIste, por ello,sólo en dos ámbitos: en los casos del principio de oportunidadyen los Interrogantes técnicos-tácticos de la persecución penal.

~L.O.J .• Ley orgAnlcaJudlcló'l: en alemlm ova. GerlchlslJii!'JoSSLUlgsge-selz.

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Con esa medIda. el derecho de Instruir es también enteramenteadecuado al caso. Pues. en las decisiones de oportunJdad. nose trala del Derecho. esto es. de la cuestión acerca del sI y delcómo el Imputado se ha hecho acreedor a ulla pena. sIno dela cuesUón, a dlsUngulr perfectamente de la anlerlor. de 51, enel caso concreto, es útil una persecución o la ImposIción de unasanción. Éste no es un problema Jurídico. sino un problemapoLUteo-jurtdlco. que. por supuesto. puede ser decidido por la viade la InstruccIón. SI. por ejemplo. según el nuevo ~ 153c de laOPP•• se puede prescindir de la persecución o sobreseer pormoUvos poliUcos en caso de delitos de protección al Estado.cuando. enlonces. el valor poliUco se suhordlna al valor Jurídico,precisamente allí es necesarto que. para esas deciSiones. recaigala responsabl1Jllall en una Instancia poliUca que ernJla InstTuc~clones. Menos aún se puede objetar conlra una dirección centralde la persecución en cuestiones técnJco-táctlcas; pues aqultampoco se trata de la orlentacJón hacia la verdad y la objeti-vidad. materia de la responsabllldad propia. sino de la practl-cabJlIdad y la efectivIdad.

AsI. la pregunta acerca de 51están reunidos los presupues-tos Juridicos para una acusación. para dictar una orden dedetención o para vigilar conversaciones telefónicas. no puede serrespondIda al fiscal autorJtaUvamente. a través de una lnslruc-cJón que colJslona contra su convicclónjuridlca. Si. en cambio.un medida de persecucIón del mlnlstel10 públ1co. jurtdlcamenteadmitida. o la solicitud de. una disposición judicial debe serllevada a cabo en absoluto. esto es -por supuesto, en el marcodel prinCipIo de lcgalldad- susceptible de ser dIspuesto por unadirecUva. En que medida alcanza la facultad de decidIr de losfiscales Individuales. en el ~mbllo de la tácUea y técnica de lapersecución. no se decide según principios procesales obllgato-110s, sino según las necesidades de la invesUgaclón criminal.tan eficiente como posible, detemlinadas por el director deloficio.

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Este estado de cosas no modUlca absolutamente en nada.sI se sigue el curso de lltl pensamIento. la aflnnaclón -elmlnlsterlo público puede. con ayuda del derecho de dar Inslruc-clones. ser desvlado funcIonalmente hasta llegar a ser unaprolongacIón del brazo del EjecuUvo y. con ello. hasla serrepresentante de proposiciones de fines politicos- de que noestá Justillcada. de manera alguna. la manlpulaclón del Dere-cho. Pues la Jndependencia de in~trucciones de las decisionesdel ministerio público. orientadas Jurídicamente. rige. porsupuesto, no sólo dentro de la jerarquía funcIonal. sIno. antesbien, para la relación del fiscal general con el mlnJslro o conel senador de Justicia. Ya que este últImo. por cierto de maneradistinta a la del funcionario jerá.rqulcamente superior delministerio publico. no tiene derecho alguno de devolucIón o desusUluclón. el Ejecutivo no posee. de manera alguna. derechode decisión en el JuiciO acerca de la cuestión de hecho o deDerecho. La objeciÓncontraria, a menudo propuesta, de que talUmJlaclón de la facultad ministerial de dar Instrucciones con-tradice la responsabilidad parlamentaria del ministro de Jus~Ucla, en su caso. del senador de Justicia, no es pertinente. Puesella se funda en la premisa de que el Oseal ejerce exclusivamenteuna actividad ejecutiva. Precisamente no es éste el caso allidonde el fIscal debe fundar su hacer exclusIvamente en pará.metrosjuridlcos. La convJccl6njuridlca de un fiscal no es objetode control parlamentario.

111.SI, según tos puntos de vista desarrollados preceden-temente. partimos de la base de que un fiscal, obligado por elcargo de custodIo objeLJvode la ley, debe obrar en lodos losproblemas Jurldlcos cOlúonne a los mismos principios que unjuez, entonces, también podemos decidir. consecuentemente, elInterrogante. vivamente discutido por el Congreso de Juristasdel ano 1964. relallvo a una vinculación del ministerio públicoconlajurísprudencla proveniente de un tribunal supertor. ~Idebeser contestado, en contra de la Jurisprudencia de la CorteSuprema Federal,' en farola negaUva: pues asi como todo juez

•opp - Ordenall7..3 pennl. nombre qlle recibe el conJulllo de R'Rla5JUlidlco5que nO!M>ln)5IlnmariorT1O!lCódIgo prott~al penal: en alemén SU'O '" Strq{prouo-bordnung.

.. ;: I Se trata del Dwklesgerfchuho]. bé~lcamente una Corte de cn:o.nclonparoDerecho privado y Dereeho penal. máximo tribunal porn elltas materias en laUepitbllca Federal de AlemanIa.

IV, Hasta aquí la situación Jurídica en el presente. Lo quehe dicho al respecto, podria despertar a primera vista laapanencla de que, en su centéSimo anJversaJio, al ministeriopúblico -sólo si se perfila de manera sufiCientemente clara suposición como órgano de la adminJstracJón de jusUcla, correlatode su oligen en el movimiento hberal-, le va de maravJllay comoSi no restara nada más que desear para el futuro de unainstitUCión tan honorabJe y calificada. Pero la realidad muestraalgo dIferente. No sólo el cliché del fiscal obediente al gobierno.dedicado celosamente a punir, ha demostrado su fuerl.Clvital

munJcipal no Uene que aceptar sin reparos la concepcj6nJuridlca de la Corte Suprema Federal. menos aün necesita hacereslo el mlnJsterlo publlco que. de acuerdo al ~ 150 L.O.J. esindependiente de los tribunales. El no es. de modo alguno,agente ejecutor de la jUrlsdlcclón, sino su par. en Igualdad decondiciones, en la admlnJstracl6n de JusUcJa, y en esta poste Ión.como hemos visto, es llamado a efectuar un Juicio JuridlcoIndependiente. La función de custodIo de las leyes rige. por lotanto, también frente a los tribunales, asi como a la lnversa,naturalmente, los tribunales examinan, de acuerdo a los pan1.metros de su propio entendimiento, la concepCión Juridlca delminIsterio público, cuando a ellos les toca ocuparse del asunto.No es posible aqui mencionar completamente los argumentospara sostener este punto de partida. Sin embargo. en nuestrocontexto es decisiva la comprensión de que: la funCión delmlnlste:I1o de garantizar la libertad, Inherente a un Estado deDerecho, alcanza ciertamente su más pura expresión, cuandose adopta el punto de vtsta aqui sostenido, de que por reglapuede ser Impuesta una pena, únicamente, cuando dos auto-rldadt:s de la Justicia, independientes la una de la otra, mj-nlsleI10 público y trlbunaJ, juzgan colncldentemente a un com-porlamJento como punJble. La separación de la acUvJdad deperseguir y la de decidir Uene, en~onces, no sólo el fin pSico-lógico-procesal, mencionado al comienzo, de asegurar al juezuna objeUvldad elevada, sino que protege también al Jmputadó .de la posible valoración Jurídica parcial de una sola autOridadJudicial.

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POSICIÓN JURlOICA y TAREAS FUrURAS DEL MINISTEUlO PÚBUCO 49

pertinaz, aun cuando hombres como los difuntos n~calesgene raJes Bauer y Buchholz, por ejemplo, compusieron algo lasituacIón en la conciencia pública; también enlIe los jU~SlaSel oficio de fiscal-de qu~ seNlIia Ignorarlo- no goza de luerzade atracción alguna. Ello responde a muchos 'motivos; y envariOs estados federadosG no representa la más mínima adver.tencla la sobrecarga de tareas, condicIonada por la muy escasadotación de las oficInas y el equIpamiento materlallnsuflclentede las secciones. Pero hay causas más profundas, que. si dministerio pübllco debe cumpllr con propiedad sus tareasfuturas, también en horas como las de hoy tienen que serHamadas por su nombre. El legislador ha pasado por altolamentablemente -cuando en el año 1961 fue sancionada laley alemana para jueces1- codificar la ~SiCi611Juridlca y lasfuncIones del ministerio püpllco, en una ionna que se corres-ponda con las exJgencJas de un Estado federal,a sobrevendrá ytendrá tamblen que dar nueva forma a la figura dd fiscal. Yoquiero, sobre la base: de 10 hasta aqui planteado. poner. aconsideración cuatro propuestas de reforma, cuya reaHzaclon,segün lo creo. le asegurarla al ministerio público la posición quese merece y por medio de las cuales se brindaría un servicioa la administraCión de justlcJa en su conjunto.

1. El cargo de custodio de la ley del ministerio publlco y.con ese limite. como el juez, su exclusiva orientación al valorjurldlco, tienen por consecuencia que los fJscales tengan lamisma Independencia que le corresponde taI~lblén al juel.Matertalmente, de acuerdo a la naturaleza de las cosas. ello rigepor cierto s610alli, donde el ministeriO publico debe pronunCiardecisiones Jurídicas y. por tanto. no en el ámbllo del principiode oportunJdad, ni en las cuestJones tecnlco.láCl1cas de la

• I::::nla Rcpúblh:n Federol de: A1cnmniü. los Uunde:;Idtlcll"l; de Land. ol~():!lolmllara Iu Provlnclu, entre nosotros, .

, lkul.liclie Ulchlt""ge~Lz, que n:gulll la poshJón Jmldlco y la funck>ll de lo:>Jueces, , , .

• Se refIere nI LJundcslag, esto cs. 11.1órgüoo lcghiluUvn dI; rcprCSl.:l1luclOIlpopular y no al BIUlcwsraL"que: rcprescnla a los Lánc"'" o pruv1llclus, ElLblccierta 51milltud con nllellro blnumlo: Cúmara de Diputados y de Senudores .

• •persecución penal. Admitido esto. la anUcritlca. que opone alreclamo de Independencia del fiscal la necesidad de una per-secución penal unillcada. pierde todo el vlenlo de sus veJas.pues un Osea] no podrla ser Instruido con encacla. para llevara cabo una medida en contra de su convicción Jurídica. Sinduda. quien ha seguido mJ exposición anlertor advierte que estorige ya según el Derecho actua!; pero ello debería ser aclaradoexpresamente en la ley y provocar en la prácllca. enlre olros.el efecto de que el fiscal suscriba y represente bajo su respon.sabllldad personal. no s6lo como representante de su superiorJerárquico. una aClIsaclón preparada por él. avalada sólo por supropia convicción. Empero. sobre lodo. una independenciamalertaJ así concebida requiere a su lado -y eslo es pasible dealcart7..arsólo medlanle una nueva regulación legal-la Indepen-dencia personal: la Indestllulbllldad e Inlrasladabllldad que. porprtnclplo. corresponde al fiscal deben ser aseguradas -mutatismutandfs- confornle a las mismas reglas que rigen para losjueces. Sí. prácUcamenle. y hoy ello es así y ningún fiscal pierdesu cargo a causa de su concepclónjuridlca. ello sólo demueslraque el reconoclmlenlo de esla IndependencJa se entiende casipor si mismo en un Eslado de Derecho moderno. y que el tiempopara su aflanzamlenlo Institucional en la ley se halla madurodesde hace mucho. El decrelar legalmenle la Inuependencla delfiscal no seria. por lanlo. un aclo de lransfonnaclón revolucio-naria de nueslra organ17.acJón Judicial, sino. anles bien, elcumpllmlenlo de un poslulado dellneauo, ya en la concepciónde custodio de la ley del siglo XlX. El prestigioso profesor deDerecho penal de Heildelberg. Mlltenmler. que recorrió haceciento cincuenta afias casi la lolaUdad del mundo civilizado,para ganar estimulas p~a la llueva configuración del Derechoprocesal penal, ya en el ar1.o1845. cuando en Alemania aún sediscutía sobre la Inlroducclón del mlnlslerlo público: "Nosotroscreemos. especialmente. que la organJiaclón. según la cual losfuncionarios de la autoridad estatal en Franela no son Inamo~vibles como los jueces, no merece ser aprobada y puede Inducirfácilmente a un funcJonano a ser complaclenle frente a losdeseos del detentador del poder, porque él debe cuidarse de serseparado hunedlatamenle de su cargo sólo porque él no es lo • GE'nE'ralstaahanwalt • el rundonar1o que rt'preM'nta la rll.!lpkle del

mlnbtcrto público.

2. El segundo grupo de problemas. que se coneela en fonnaInmediata con el tema de la independencia. se refiere a lacuestión de si el derecha de del.'Olución!J sustuución del funcio-nario Jerárquicamente superior del nllnlslerto público debe sermantenido para el futuro con el alcance que ha lenldo haslaahora. A favor habla el hecho de que una práctica acusalOrlaoperada heterogéneamente. confonne a las concepciones jurí-dicas, quizá muy contradlclorlas. de los fiscales Jndlvlctuales. norepresenta un estado de cosas deseables en Inlerés de la pazy de la Igualdad Juridlcas. En contra. empero, es posible hacervaler que la Independencia del fiscal sólo tiene un valor muylimitado, Si se le puede reUrar sin mas cacta asunto, cada vezque su propio Juicio se aparta del de su superior Jerárquico. yque un fiscal generalg Independiente. que no seria enlonces unfuncionario político. oblendria de esle modo una competenciade valorar por sí mismo, Inconlrolada, que desde esta ópUca-eslo es. de la misma obligación de cada fiscal particular sólohacia la verdad y lajusUcla- seria difícilmente Justificable. Larefonna procesal penal no podra dejar de Jada este dilema. Unasolución posible me parece que reside en la Idea. lan sólo aprimera visla extraña. de que -con prescindencia de lascuestlones de la oportunidad, de la técn.Jca y la tacUca. suuor-

POSICiÓN JUrnOICA y TAHEAS nrrUlW OEL MINISTERlO PÚHI.ICO 51

suficlenlemente dúcUl". MlttemIaler no fue escuchado entoncesy sus preocupaciones tampoco se vieron realizadas prontamen-le. Pero. si hasta hoy la objetividad del fiscal ha podido sercaracterizada constantemente como "falsa moneda" y como~lI1entlra necesaria" en la literatura. es porque yace detrás lasusplcacJa no superable de que la obligación excluyente haciala verdad y laJustlcla constituye una apariencia bon1ta. siempreque no se le preste, a través de la concesión de la Independenciamalerlal y personal, un' respaldo Institucional. La Imagen delministerio púbHco seria liberada de esta manera de todamallnterprelacJón polémIca.

CLAUS ROXJN50

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lO Olw,.la",w:Jgel1cht _ OW: el tr1bunal que se encuenl.nt en la cúspide dela organizuclón judlc\ul de tud"" Land (prov1nclul.

\l KlageerzltllnglUlgsLlerjohnm: proL'Cdlmlento qu~ puedc uUltLar la vlcUma,que Instó la acción penal en un delito de acción pública. para obligar alnúnl9terlO público tl provocar la persecuclón penol. cUl.Indo el fiscal archiva o¡;obruce el CU1Ul;órgano competente pom la dcchilOn: 105lrtbunalC5 superlorcsde 105Estados rcderudo8. Namralmc:nte. este procedlmlcnto no runcloC\£lcuandoel ubandono de lo.promoción o del ejercicio de lu acción responde a la apllcl.lclónde un cr1lerio de oportunidad.

dlnadas naturalmente a una dirección centra! aún en esteconlexlo-. en caso de diferencias de valoración Insuperablesenlre el fiscal que trabaja el asunto y su supertor Jerárquico.la cuestión fuera sometida a la decisión del Tr1bunal Supertordel Estado federado. 10 Existe para ello un modelo en el proce-dimIento de provocacJón de la accJ6n,1I para el cual se atrtbuyela decisión acerca de la promocJón de la acción aslmlsmo alTribunal Superior de los Estados federados. Pues, 51en el casode un Juicio diferente de la SituaciÓn Jurídica y fáctica por partedel ofendido, por un lado, y del ministerio publtco. por el airo.el Tribunal debe ser llamado como árbitro, entonces deberla serposible hacer lo mismo cuando, antes de ello. ya los mismosJuristas del ministeriO publico no se pueden poner de acuerdoentre si. Pn\ctlcamente, ello se traduclria en que el derecho dedevolución y sustitución del primer funCionario del ministeriOpübllco se suspenderla hasta la decisión -que, por ejemplo, encaso de disputa sobre la orden de prisión deberla abarcartambién esta declslón- del Tribunal Super1ar. En este asuntosólo se podría volver a obrar si el Tribunal da la razón alfuncionario super1or; en el caso opuesto, al funclonarto quetrabaja el asunto le eslaria pernl1t1do Imponer su oplnJón. Deesta manera es posible evitar una atomizacIón excesiva de laprácUca acusatoria, sin que la Independencia del funCionariodel mJnJsterto público encargado del asunto sea menoscabada.a través de una susUlulbll1dad ilimitada, hasta transformarlaen un slmple derecho de dejar a salvo su propia conciencia. Lapuesta en marcha de una Instancia jur1sdlccional no deberlaalannar. pues aclararia, de manera absolutamente deseable.que el mlnlsletio publico. cuando se trata de decisiones Juridl-

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•cas, fomla parte del lercer Poder y no del EJecutivo. Por lodemás, las partes que ministerio pübUco y tribuna! llenen enla administración de JusUcJa están ensambladas entre sí dediversas maneras, también en otros casos, y, al fin de cuentas.es el tribunal el que tendria que decidir, sin -más. sobre laacusación. Tampoco la Independencia del ministeriO públJcofrente a la jurisdicción. que yo he reclamado anteriormente, severla afectada por una decISión Jurlsdtcclonal, que s610 lendriavalor para el caso concreto y únicamente se produciría median-do provocaCión del mismo mInIsterio público.

Éste no es el lugar para extenderse, minucIosamente, sobrelos detalles de una regulacIón posible de este punto, quenaturalmente. deberla tamblen prever necesariamente los casosde urgencia. El presupuesto fundamental de todos estos pos.tulados reside. por cIerto, en la exJgencia de que, en el derechopor venJr. la función objetiva de custodio de la ley del mJnlster10público sea respetada y desarrollada. Una transformación denuestro proceso pena), en el senUdo del procedimiento anglo-americano de partes, como se reclama Insistentemente, condu~clria forzosamente. en cambiO, a otras consecuencias totalmen~te dJstlntas para los funcionartos de la acusación, a saber, a sureestructuración en el sentido de una Instancia de persecuciónparcial y eJecutiva. Me parece Indiscutible que esto slgnificariauna pérdida Importanle para el Estado de Derecho. Esaspropuestas no deberian, por ello. ser tomadas en cuenta seria-mente. Ya los e::»fuer¿osde la Asociación Federal de Juecesalemanes y del Comité de Derecho Penal del Colegto Federal deAbogados. por una nueva configuración del debate, no meparecen libres de crillcas, en tanto ellas se dirigen a entregarla recepCión de la pmeba a un "exanu::ncruzado"':! del mInisteriopübllco y la defensa; pues. a trav~s de una aproximaciónsemejante al Interrogatorio cruzado del derecho angloamerica-no. el fiscal será Impelido casi forzosamente a cumplir un papel

POSICiÓN JURlDICA Y TAREAS FUTURAS DEL MINIS1ERJO PÚDLlCO

,¡ Wt'Chlit'lwrhór ~lmilar ü Krt'ItY.LIe,1Iór.palubrol uulU<i.duIlllncdtüwmenlede.pué~. parcl slgnlrlcar aquello que. en el Derecho ungloümertcnno. :ocdcnomlna cross e.xamirlQllon. 1.0 hcmos traducido. IlIdi~Unl¡Jmclllc. comuexul/len o jnwnugalo.to CrlaMo.

CLAUS ROXlN

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de parte. que podría hacer peligrar el afianzamiento de suIndependencia requerida por el Estado de Derecho. SI se quiereliberar al Juez senlencJanle de la actividad Inquisitoria -unanhelo digno de esfuerzo-. que de alguna manera afecla suImparclalJdad, entonces me parece que el mejor camino esestablecer un Juez director del debate. que no participe en eldIctado de la sentencia. En todos estos problemas el trabajo dereronna lodavla llene un amplio campo frenle a sí.

3. El tercer lcma central, que debemos abordar ahora.finalmente, se refiere a la relación del ministerio público con lapollci.a. y. sobre todo, par1Jculannenle con la policía crimInal.El mlnlsterto público. como es sabido. es una "cabeza sinmanos

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• esto es, su uotacJ6n y equipamiento no alcanzan paraencargarse por sí mismo de las Investigaciones de una maneraque satisfaga completamente las exigencias del ~ 163. OPP. EstaevolUCión.que en muchas partes condujo a que las actividadesde persecución y de Investigación hayan SIdo trasladadas conamplitud a la responsabIlIdad de la pollda. mientras que elministerio público se ve reducido al estudio de actas. y a laelaboración de acusacIones o provldencJas de sobreselmlenlo.atenta de miz contra la posición del minJsleI10 público; pues laIdea. que debió contrJbulr con su Introducción a la caraclerl-zaclón del mJnlsteI10 público según el Estado de Derecho. estoes. la voluntad de no ceder la persecución penal al Ejecutivo.sino de darle desde el comienzo. para decirlo con SavIgny. "unabaseJuridfca". sería revertida a su contraria en caso de una aúnmayor analogía del fiscal con eljuez. si. en la pnicUca. ta funciónde Investigar se trasladara a la pollcia. Desde hace muchos m10ses objeto de discusión la pregunta acerca de cómo se podríaevitar esto. Dado que no seria pOSible. ni aconsejable. separarla pollcía crtmlnal en bloque del resto de la policía. e Incorporarlaal mlnIstclio pljbllco. la propuesta sin duda más razonable esaquella que subordina a los ministerios públicos una planla defuncionarIos experimentados de la policía criminal. de talumuera que queden sujetos al poder de Instrucción único delfiscal y que pucdan llevar a cabo la tarea de Investigación segúnsus directivas .Y con el auxlllo del reslo de los funcionariospoliciales. Inmedlatamenle en ese senUdo. Recién entonces se

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54 CI~USROXlN

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POSICIÓN JURlOICA y TAREAS FUTURAS Di';L MINISTERIO púnuco 55

verla colmada la voluntad misma del legislador hJstórlco.cuando este antiguo plan. finalmente. se realice. Se sobreenUen-de. de paso. que se deben establecer por doquier seccJonesespeciales y eflcJentes para ámbitos específicos. como la crlml.nalldad económica.

4. AlCaI17...arlas tres metas de reforma hasta aquí dlscuUdas.darla al mlnislerlo público una posición que le asegurarlalamblén Insllluclonalmente un papel de par del Juez en laadministración deJusUcia. de manera tan efecUva. que deberiadiluir. InclusO. la sombra de sospecha de que pueda ser con-verUdo en un Inslrumenlo de represión del EJecutivo. Por cierto.con ello no eliminaríamos otras de sus caracterislleas pezvcrsas:el papel poco satisfactorio del fiscal como procurador de lajusUela relI1butlva. como perseculor Implacable al sctvlclo dela punición compensadora de la culpabilIdad. SI en la Imagendel Oscal a menudo se dcstacan más claramente los rasgos dedureza y distancia en relación al trúraclor de la ley. que aquellosde la comprensión y apoyos psicológicos y el animo de ayuda.como sucede ante los ojos del público. ello no Uene su causa.ciertamente. en la especial situación Jurídica del rnlntsleI10público. sino en el dominio de la teoría de la relrlbuClón en lacJenClay en la práctica alemanas del Derecho penal. en general.Una administracIón de JusUcla que ve en la relribuclón su tareaprimaria. debe -ya por eso- pasar por allo la conslrucclón ,deuna ejecución penal resoclallzadoray constructiva. y.lronbien,atender escasamente los Intereses prevenLJvo especiales en lapersecución penal y en la sentencia. Este defecto básico denuestro Derecho penal también ha ensombrecIdo a \'eces elcargo de fiscal y contrtbuldo mucho a la de la imagcn cliché que.desde el comienzo. pesa en romm critica desde la perspecUvade la Idea de jusUcla. Con el avance del pensamiento resocla-llzador, cnlos úlLJmosaños. algo se ha corregido en esle ámbito.Pero si un Derecho penal moderno -que según creo se proponeen el Proyeclo A1temallvoI3- se Impone definJUvamenle de una

l' AltemoHvenlwllIj_ Proyeclo Allemnl.h'o: el proyecto que dC'snrrolJarnnun gmpo de prufesoI"e!'l y Jmi!'ltas alemanes de Derecho penal. que no fueron

.:..,~_.-~--------------~------

lI~~dCls ¡¡ !n.le~r¡¡rI~Groo Comlsl6n que rcdueló el Anlcproyecto de CPde 1000pllra la Ikpubllca I',cderal de Alcfllanhl. y decidieron desarrollar un ntlxtdoal.lc,:":auv~lpmpl0. ~.lOlcProyeclo, CllIC,en pnncJpln. se hl2.o curgo de lu panel>'t:n.cr~lde un nuevo CP. extcndló su ¡uoor en conlcnldo y en el Ucmpo: cX!!lietodaVlü hoy y desarrolla ucUvldades, y hu abarcado tuolo rdl)rma!l del Derechopentll ml.lt.crlul, cumu del Derecho proccl>l.l.lpenul. t-:Iuulor el>til inUmumcnlcullldo u Cllilcgnlptl y el>uno de 8U!IIlllegrulllC:Orn[¡li pmmlnenles.

vezy. asimismo, la refonna procesal penal queda detrás nuestro.la tarea. del fiscal ganará también, aun en este punto, unadlmenslon enteramente nueva. Pues, en el debate del procesopenal futuro -por lomenos esto es lo que se deja entrever hastaahora- ser~ introducido un Inlerlocutorto de culpabilidad; estoes. se llevara a cabo una blpartlcJ6n del debate. de tal maneraque. primeramente, sólo se examinará la cuestión especial deculpabIlidad. y recién despues de su afirmación, en una secciónespecial del Juicio. sen\n debatidas las circunstancias persona-les del acusado esenciales para la mensurac16n de la pena, parael pronóstico y para la Imposición de medidas de segurtdad ycorrecelon. En este segundo segmento del debate al fiscal lecorresponderá una funcIón desconocIda hasta ahora en estaforma. No se tratará. más. entonces, de la persecución y delesclarecimiento de la situación fácUca, sino de la adecuaciónpreven~lva especial y general de la reacción, en especial, de laselecclon de la sanción más Idónea para una Integración socialdel condenado. El fiscal tendrá que someter a discusión unprograma de resoclallzaclón, trabajando juntamente con losasistentes SOCialesde los tribunales -tambl~n a establecero.bllgatorlamente para el Derecho penal de mayores. que debe.nan prestar el serv1cl0 de enlace correspondiente, como lapollcta en el primer tramo del procedImiento- que pueda servJral tribunal como base para su decisión. El, por lo tanto. deberáser por 10menos tan capacJtado como crlminólogo y terapeutasocial. que com~ conocedor del Derecho penal matertal y fomla!.Pero. para ello. el tampoco será más sólo un custodio del Estadode Derecho, sino, simultáneamente, co.confonnador de unaadministración de Justicia penal propia de un Estado socJal. y,con ello, prtmer procurador de un Derecho penal resocJallzador,

a detennlnar por la política criminal moderna. También lasfuncJones del fiscal en la ejecuciÓn de la pena14 ganarían así unnuevo senttdo.

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....• _---

V. Con esta reseña he llegado al ftnal. La. linea que heIntentado trazar desde los lejanos origenes del ministeriopúblico hasta un futuro probable y próximo, deberla mostrarque el min1ster10 públtco, como elemento portador de nuestraorganización de Justicia, no es una Institución sin vida, que haquedado de lastre, y. en todo caso, sólo merecedora de un festejopor sus clen al'los de existencia. Detrás de ella quedan cien aflosde conttibuClones exitosas, que lo han legitimado como lndls.pensable para el futuro. Empero, el tiempo de su realizacióntodavía en todos los puntos con su función vinculada al Estadode Derecho y sus funciones polítlco.sociales. que abarcan desdecombaUr el delito hasta la resoclal1zacl6n del delincuente. seránpronto todavía más completas que lo que han sido hasta ahora.Sl se puede brtndar con franqueza. no sólo por el pasado. sinotambién por el futuro de quien cumple atlos, ello es una razónpara el júbilo. Tal raz6n existe hoy,

l~Ellexto etlce .SlrqfllOllslr('álUlg IInd SlrtlJuollzug .. ,~, Ambus cxprc:.llH1esreconocen en caslellano una única tl1ldueclón: ejecución penül. [)C:>l.lcel puntuetc "ista del contcnldo delOcrlpUvu.la prlmcru cxpre!llón loe refiere "miO u lustnimltes procesalc!I dc la eJeCUCióncumo a esta mlslT\i.I,cuundu lIO lIcne pUl'obJcto la eJccuclól1 de una pena privativa dc libertad lmulta. lrubnjo volunlllrtocn una In!lUtuclón de beneflt:cnciu. ele,). mientras que Strq/ldbrufI uludedlrcctnmenle al cumplhnJcnLo de la pena pnvallva dc Itbcrtüd.

POSICIÓN JURlDlCA y TAREAS FlffURAS DEL MINISTI::R10PUBUCOCL\US ROXJN

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• •Fabricío O. Guariglia

IV. Facultades discrecionalesdel ministerio público e

investigación preparatoria:el principio .de oportunidad*

SUMARIO: 1. IntroducciÓn. 2. Pt1nclplo de oporlunldad eInvestigación fi9cal preparaloria. 3. Dos modelos de oportunidad:como regla y como excepción. 4. Ponderación de ambos modelos.5. Conclusiones .

• Publicado originalmente C'n lJoclrfnn Penol n' 49/52. Uucnus Alre~, 1990.Las referencias al Proyecto de Código Procesal PenallPr. de CPI'}.

y al Proyecto de Uy Otwinlca pnra la Jusllcla Penal Nacional (['r. de L.O.J.)corresponden al proyecto de rdomla del sistema penal ft..'tlcrul cllcorudo

en 1986 (proyttto MnlcrJ.Las referencias 01CI'P nacional rom:sponden al V1eJaCudlgo de ObalTlo.

hoy derogado. aunque aún de aplicación paro \'lulos ca!l08.

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