LA INSUFICIENCIA NORMATIVA EN MATERIA CIVIL YSUS CONSECUENCIAS EN EL REGISTRO DE

NACIMIENTO DE LOS MENORES NACIDOS PORSUSTITUCIÓN GESTACIONAL

Adaptación*Nelly Cristina Hernández Ruiz

Bachiller por la Universidad Científica del Sur

RESUMEN

Esta investigación muestra que lanorma en materia civil, específicamenteuno de los artículos del Código Civilperuano, ha presentado algunasdeficiencias en parte de su contenido;por lo que, se analiza la deficiencia dela legislación sobre la materia, enparticular, la vulneración de losderechos fundamentales de aquellosmenores nacidos por "gestaciónsubrogada".

Asimismo, se propone unamodificación del artículo 21 del CódigoCivil, que presenta la deficiencia enmención. Dicha reforma consta enotorgar al padre la facultad deinscripción legal del menor con losapellidos del progenitor varón; debido aque, la norma optó por otorgar dichafacultad únicamente a la madre.

Además, esta modificatoria permitirá lainscripción de los menores procreadosmediante la gestación subrogada yotros casos, como el abandonomaterno, tiene como finalidad evitartoda afectación a los derechosconstitucionales de los menores, como:el derecho a la identidad, a lanacionalidad, a un nombre, a laigualdad ante la ley y otros derechosciviles como los sucesorios. Añadido a

ello, se busca que la norma guardemayor similitud o se adecue mejor conla realidad social, regulando elsupuesto de hecho más general hastael más específico posible.

Con esta investigación se busca evitarla vulneración de derechosfundamentales y se procura elcumplimiento de los principios como elde jerarquía normativa, con la finalidadde que las normas civiles no seancontrarias a lo estipulado por laConstitución Política del Perú, ysalvaguardar el principio del interéssuperior del menor como deberprimordial del Estado.

I. INTRODUCCIÓN

I.1 Planteamiento del problema

En el Perú, la norma no logra cubrirtodos los supuestos dehecho presentados en la sociedad conrelación a la maternidad subrogada.Algunos, pese a ser poco comunes,son necesarios para que las personaspuedan conocer y ejercer plenamentesus derechos. El Código Civil peruano,específicamente en el artículo 21,sobre la inscripción legal delnacimiento, detalla la forma deinscripción de un recién nacido, incluso

* Artículo completo en el Repositorio de la Universidad Científica del Sur 74

el supuesto en el que una madresoltera, que no revele la identidad delpadre, pueda inscribir a su menor consus apellidos (Código Civil, 1984, p.15).Sin embargo, dicho artículo noprescribe el supuesto en el que unpadre soltero, que no revele laidentidad de la madre, tenga laposibilidad de inscribir legalmente a suhijo(a) con sus apellidos. Tampoco seincluye la posibilidad que un menornazca solo con una figura paterna. Esde esta manera que la insuficiencialegal, les impide ejercer plenamente suderecho a la identidad, a lanacionalidad y eventualmente algúnderecho conexo.

Es poco común un caso de“maternidad ausente”, puesto que, seha normalizado que el ausentegeneralmente sea el padre. Sinembargo, algunos países comoArgentina, Francia, España y Canadápermiten la libertad de inscripción deun recién nacido con apellidospaternos, a padres de familia solteros,independientemente si es varón omujer. En Perú, estadísticamente, parael año 2017 se presentó 84,3% dehogares con madres sin pareja y un15,7% de hogares de padres sin pareja(INEI, 2019. p. 9). Dichos porcentajespermiten acercar nuestra noción a larealidad y demuestra la existencia depadres que manejan sus hogaressolos, si bien este término engloba a:“divorciados, viudos, separados yabandonados”. Ello permite ubicarnosen una realidad social, donde sepresentan posibles casos en el que unpadre sea abandonado con su hijorecién nacido y éste se encuentreimpedido de registrarlo con susapellidos; pues la norma le exigeconsignar el apellido de la madre, pesea que, ésta es ausente; por lo que, alverse impedido de ejercer su derechono tienen más opción que consignar elapellido paterno de la madre.

Sin embargo, este problema no solopodría presentarse para los casos depadres abandonados, pues tambiénsucede en aquellos casos en el que unpadre haya acudido a alguna Técnicade Reproducción Asistida (en adelanteTERA) para engendrar un hijo,tomando como ejemplo el caso delproductor Ricardo Morán quien recurrióa una TERA para ejercer la paternidadsolitaria. El vacío legal, en este caso enparticular, se agrava debido a que elnacimiento de sus dos hijos fueproducto de una gestación subrogada,la cual en nuestro país no tiene unmarco legal desarrollado, pues lamadre cedió todos los derechos defiliación que tenía sobre el menor alpadre contratante, tratándose entoncesde una madre “inexistente”.

I.2 Justificación del tema

La inscripción del nacimiento es elpunto de partida para la existencialegal de una persona y es el primerrequisito que todos deben cumplir parapoder gozar de los derechos comociudadano peruano, siendo la Partidade Nacimiento el documento queacredita la existencia legal del menor.

Su importancia radica en elotorgamiento de derechos como el deidentidad y el de nacionalidad, tambiénserá el inicio de los vínculos deparentesco materno y paterno filiales,los cuales, a su vez, producirán losderechos sucesorios del menor. Unavez identificada la importancia de estafigura podemos inferir que suregulación debería ser losuficientemente eficaz y amplia para nodejar pasar ningún supuesto, pues, delo contrario, ello generaría lavulneración de derechosfundamentales del menor reciénnacido.

Sin embargo, esta investigación haidentificado que la legislación civil enmateria filiatoria es ineficiente respecto

a su adecuación con la realidad, lo queconlleva a que un grupo humano seenfrente ante vacíos legales y quesean impedidos de gozar plenamentede sus derechos.

Es por ello que se pretende desarrollarcriterios jurídicos que seanconsiderados en la norma civil, con lafinalidad de que estos permitan crearuna norma en base a fundamentos,partiéndose por la determinación de lafiliación en los casos de gestaciónsubrogada, ya que, tiene una tratativadiferente a la determinación de lafiliación por reproducción tradicional.

Otro criterio importante por considerares la aplicación correcta de losprincipios constitucionales de jerarquíanormativa y el principio del interéssuperior del menor. El primero porqueresalta la preponderancia de la normaconstitucional sobre las otras normas yel segundo principio como deberestatal de protección al menor.

Finalmente, se ha identificado losderechos vulnerados a los menoresnacidos por sustitución gestacional y seha analizado la aplicación de nuestrapropuesta a nivel internacional, dondelos países permiten al padre otorgarsus apellidos cuando éste decideejercer paternidad solitaria.

II. MARCO TEÓRICO

II.1 La filiación en los casos degestación por sustitución conpaternidad solitaria. (A propósitodel Caso de Ricardo Morán)

La gestación por sustitución, gestaciónsubrogada o también conocido “vientrede alquiler” presentó su primer caso enla década del 70, cuando inicialmenteno existía una definición exacta de loque trataba o en qué consistía dichapráctica médica. (Lamm, 2013, p. 20).

Con el tiempo, fueron surgiendodefiniciones más acertadas y que seiban adecuando poco a poco aldesarrollo de esta técnica como ladefinición de Brazier (1998, como secitó en Lamm, 2013), quien definía a lagestación por sustitución como: “Lapráctica mediante la cual una mujerlleva un embarazo para otra/spersona/s como resultado de unacuerdo, de que el niño debe serentregado a esa/s persona/s despuésde nacer”. Por su parte GómezSánchez (1994, citado en Lamm, 2013.p.136.) sostiene que:

“Se le llama maternidad subrogadaal acto reproductor que genera elnacimiento de un niño gestado poruna mujer sujeta a un compromisocontractual mediante el cual debeceder todos los derechos sobre elrecién nacido en favor de otrapersona/s que figurará/n comopadre/s de éste”.

Si bien las dos definicionespresentadas tienen una acertadanoción de lo que constituye lagestación por sustitución, no obstante,ninguna de estas definiciones prevén laposibilidad de que los comitentes seanuna pareja de dos hombres o que elcomitente sea únicamente un hombre.Para ello, es pertinente tomar ladefinición de Pérez Monge, quienafirma que la gestación por sustituciónes:

El contrato oneroso o gratuito, por elcual una mujer aporta únicamente lagestación, o también su óvulo,comprometiéndose a entregar alnacido a los comitentes, que podránaportar o no sus gametos; en esteúltimo caso, los gametos procederánde donante (masculino y/ofemenino) (Pérez, 2002, p. 329.).

Finalmente, la doctora Eleonora Lammnos brindará una definición propiaentendiendo que la gestación porsustitución como aquella:

Forma de reproducción asistida, pormedio de la cual una persona—denominada gestante— acuerdacon otra persona, o con una pareja—denominadas comitentes— gestarun embrión con el fin de que lapersona nacida tenga vínculosjurídicos de filiación con la partecomitente. (Lamm, 2013, p. 24).

Para efectos de esta investigacióntomaremos esta última definición yamás reciente y la que mejorconceptualiza a la gestaciónsubrogada. Existen varios supuestosen la gestación por sustitución ya quedependerá de la situación en la que seencuentre el comitente o la pareja decomitentes.

La técnica de la gestación porsustitución posee modalidades o tipossegún la intervención de los sujetos osus alcances respecto a la procreacióndel menor. De esta manera, EleonoraLamm desarrolla dos tipologías: LaGestación por sustitución tradicional yla Gestación por sustitucióngestacional.

II.1.1 La Gestación por sustitucióngestacional:

Lamm (2013) señala, que en este tipode Gestación por Sustitución secaracteriza porque la mujer (nocomitente) aportará únicamente lagestación, mas no el material genético,es decir: sus óvulos. Ya que estosserán aportados por la comitente o poruna tercera donante. En cuanto a lasvariantes, puede que amboscomitentes aporten sus gametos(parejas heterosexuales en los que lagestante gesta el embrión formado pormaterial genético de los comitentes) ose puede recurrir:

a) A una donante de óvulos consemen de comitente. En sumayoría este tipo de gestaciónpor sustitución es generalmenteusado por las parejas

homosexuales de hombres, enlos que uno aporta el semencon el que se fecunda el óvulode una donante, que luego esimplantado en la gestante);

b) A una donante de semen conel que se fecunda el óvulo de lacomitente;

c) A una donación de semen yóvulo. En estos casosnecesariamente se debe recurrira la fertilización in vitro. En estetipo de gestación por sustituciónpueden llegar a intervenir seispersonas: el donante deesperma, la donante de óvulo,la gestante, su marido —sitiene— y el y la comitente (o loscomitentes o,excepcionalmente, lascomitentes). (Lamm, 2013, p.28).

La gestación por sustitucióngestacional suele ser mayormenteutilizada por personas heterosexualescon problemas de fertilidad,homosexuales o parejas homosexualescon ánimo de querer formar unafamilia. Sin embargo, este últimosupuesto generaría una contradicciónlegal, ya que implicaría la aceptacióndel matrimonio homosexual en nuestropaís y la necesidad de un nuevoconcepto de “familia” en nuestroordenamiento jurídico. No obstante, eltema central de esta investigación seencuentra enfocado en el ejercicio dela “Paternidad de hombre solo” o“Paternidad solitaria” quienes tambiénoptan por recurrir a esta modalidad detécnica de reproducción.

Ejercer la paternidad solitaria ya no esun tema nuevo en la sociedad. Dehecho, en el Perú cerca de 61 589padres solos son jefes de hogar conhijos/as menores de edad. De ellos, el85,5% tienen entre 30 y 59 años deedad y el 8,9% son adultos mayores

(60 y más años) (INEI, 2019, p. 17). Elcontenido estadístico presentado tienecomo finalidad detallar la calidad devida de los menores en familias conmadres o padres sin pareja en más deun sector como: educación, serviciosbásicos, salud, distribución geográfica,etc. Y con esto demostrar que losmenores criados con padres solosviven en las mismas condiciones quelos menores criados con ambas figuraspaternas. Ya que no estácientíficamente probado que lasfamilias monoparentales no puedenbrindar cuidado, sustento y cariño a losniños.

De esta manera, la realidad demuestracotidianamente que no en toda familiaexiste una figura materna o unapaterna, sin que ello impida brindar elbienestar necesario para el desarrollode niños y niñas (CIDH, 2012, p. 14).Ello representa una muestra clara quela estabilidad emocional y el bienestarde un menor no dependerá de lapresencia de un padre y una madre almismo tiempo, ello es algo subjetivo yque no se ha llegado a probar.

II.1.2 La filiación en los casos deniños nacidos por Gestación porsustitución gestacional:

En este sentido, es pertinentedeterminar la filiación en los casos delos niños nacidos por GestaciónSubrogada. En específico, lamodalidad a la que recurren los padressolos: La gestación por sustitucióngestacional, bajo el supuesto en el queun hombre se someta a esta técnicaasistida con su material genético, másel de una donante y una tercera mujerque se encargará de la gestación.

Inicialmente la determinación de lafiliación tradicional es conducida por elvínculo biológico o genético existenteentre el progenitor y el menor. Empero,tras la aparición de las TERA se resalta

la importancia del elemento volitivo porencima del biológico o genético.

Desmitificándose la importancia delelemento biológico, pues también sedeben tener en cuenta los nuevossupuestos que se presentan comoconsecuencia del uso de las TERA, yen virtud de los cuales ya no se puedebasar únicamente en la determinaciónbiológica para la identificación de losvínculos familiares. “En virtud de ello,se ha comenzado a discutir sobre la«parentalidad voluntaria»: hechojurídico compuesto de elementosvolitivos, sociales y afectivos, y noexclusivamente de característicasgenéticas”. (Lamm, 2013, pp. 49-50).

Por lo que resulta importante tomar encuenta otros elementos además delgenético.

Cuando se recurre a las TERA, estaprovoca la disociación del elementogenético y del elemento volitivo en elnacimiento del ser humano (Lamm,2013, p.51). En esta línea se entenderáque la filiación por TERA deja de ladolo biológico para crear un tipo defiliación por socioafectividad,sustentada en la voluntadprocreacional, lo que implica una nuevafuente de la filiación (Varsi, 2016, p. 4).

Será entonces la filiación“socioafectiva”, mediante el elementovolitivo que ocupará un espacio demayor envergadura que el componentegenético en el caso de las técnicas dereproducción.

Bajo la misma tesis, Rivero Hernández(1988, citado por Eleonora Lamm 2013.p.146) sostiene que el elemento másimportante en la determinación de lafiliación del niño nacido por GestaciónSubrogada es la voluntad o el quererde que ese ser nazca.

Es así que la autora Lamm comentaque la teoría o principio de la voluntad

procreacional fue desarrollada por elestado de California en el caso deJohnson v. Calvert de 1993. Donde porprimera vez en una corte se presentó laduda sobre la identificación de lamaternidad, donde se tenía quedeterminar si la madre legal es aquellaque da a luz al niño o la que provee delmaterial genético. Interrogante quemás adelante fue desarrollada por ladoctrina, incluyendo a la voluntad comoaquel elemento determinante en lafiliación por TERA.

Por su parte, la voluntad procreacional,para Sambrizzi, será el elementofundante para la determinación de lafiliación cuando ésta se ha producidopor TERAS (Sambrizzi, 2016, p. 68).Para los autores Medina y Roveda(2016), será entendida como la filiaciónque surge de la intención de ser padresmuy independientemente del nexobiológico y, es una de lasconsecuencias de reproducirse sin actosexual. Concluyéndose con la teoríaque para determinar la filiación de unmenor nacido por GestaciónSubrogada será importante recurrir a lateoría de la voluntad puesto que no eslo mismo querer ser padre y ayudar aotro a ser padre.

Bajo ese análisis no cabe aplicar lavoluntad procreacional a quien dona elgen o realiza la gestación, por lo queno podría imponérsele la filiación.

Desde esa perspectiva es pertinenteafirmar que el material genético deltercero donante no forma parte de larelación intersubjetiva, ya que, carecede interés en la formación de unanueva vida mediante el aporte de susgenes (Krasnow, 2013, p. 217). Aquísurge el efecto: querer ser padre oquerer ayudar a ser padre. Kemelmajeret.al (2013) explica que cuando se dala implantación del embrión en elvientre de una tercera persona para sugestación y alumbramiento posterioresta carece de voluntad para procrear.

En el derecho comparado se habuscado distinguir la filiación de losniños nacidos por TERAS mediante laprevalencia de la voluntad, haciéndolainatacable a pesar de la falta derelación entre lo biológico y lo legal. Esla voluntad la que prima y, además, larobustece. (Varsi, 2017, p.119).

II.1.3 La Voluntad Procreacional enla gestación por sustitucióngestacional

Como se explicó en el párrafo anterior,en las TRHA se presenta la disociacióndel elemento genético y tomará mayorrelevancia el elemento volitivo. Ya que,el primero en mención no será el quedetermine la filiación en el caso deTRHA, como sí sucede en los casos dereproducción sexual tradicional. Eseelemento volitivo determinante de lafiliación por TRHA se verámaterializado en la figura de lavoluntad procreacional. La cual es unadecisión o la voluntad de querer llevaradelante un proyecto parental,conjuntamente con otra persona, obien, en el marco de una familiamonoparental. (Kemelmajer deCarlucci, 2014)

Centrándonos en la gestación porsustitución gestacional, dondeintervienen tres personas: La primera,es la donante quien donará el óvulo ysu identidad es desconocida, lasegunda, será la gestante quién llevaráen su vientre al embrión y la terceraque es el hombre que dona el espermay a su vez es comitente. En estesupuesto, se presentará unaincertidumbre en relación a lamaternidad a pesar de que,tradicionalmente, no puede existir dudarespecto a la maternidad, tal comoafirma la presunción “mater sempercerta est” del Derecho Romano,axioma que señala que la maternidadera siempre indudable y que su pruebaera sencilla, ya que es demostrada conun hecho simple y común: el solo ver

en estado gestante, a una mujer, el hijoque luego viéramos llevará en susbrazos, entendíamos que era de ella.

Dicha incertidumbre radicará endeterminar ¿quién es la madre delmenor? Será acaso la donante delóvulo, será entonces quien gesta elembrión o quizá, quien deseareconocer como su hijo a dicho menor.El Código Civil Peruano señala que lamaternidad se prueba por el hecho delparto (artículo 409) y según la LeyGeneral de Salud la calidad de madregenética debe coincidir con la de lamadre biológica (artículo 7). Bajo loscriterios señalados por la normanacional, será correcto atribuirle lamaternidad a aquella persona quegesta el embrión; sin embargo,debemos considerar que la gestante nolleva en su vientre a un niñogenéticamente suyo, además, si ellahubiera querido ser madre lo hubierahecho sin recurrir a alguna técnica dereproducción médica. En ese sentido,la gestante, que si bien forma parte deesta trilogía (donante, gestante ycomitente) ella es tan solo un mediopara lograr la formación y el desarrollodel neonato, puesto que, aporta lacapacidad gestacional de su útero, esdecir, en su vientre el menor va aalimentarse y con el pasar de losmeses se logrará la formación de susórganos, sistemas y cuerpo en general.

Por lo que, considero que la gestantecarece de un elemento imperante en ladeterminación de la filiación porTécnicas de Reproducción Asistidas.

Bajo ese análisis, no es posible atribuirel título de madre a quien únicamentequiso ayudar a otros a ejercer lapaternidad. De manera similar sepresenta en el caso de la donante delóvulo fecundado in vitro, puesinicialmente su identidad esdesconocida, ya que la mujer que donael óvulo lo hace anónimamente a

efectos de que esta no mantenga unvínculo con la vida que se creará consu gen y al igual que la gestante poseela única voluntad de permitir a otros serpadres, mas no mantiene la voluntadde asumir la maternidad.

Entonces, ¿Qué debe tener mayorimportancia? ¿Que un niño tengavínculo filial con quien simplementecomparte su ADN pero no poseeninguna intención de ser padre/madre,o con quien lo desea y ha buscado apesar de no poder aportar el materialgenético? Indudablemente, como severá, la paternidad querida y deseadadebe prevalecer por encima de lapuramente genética; sin embargo, enpaíses donde no se ha regulado laGestación subrogada es más comúninclinarse por la determinación genéticaque por la volitiva.

Este análisis nos permite afirmar queno cabe la posibilidad de aplicar lavoluntad procreacional a quien dona elgen o gesta, por lo que no podríaimponérsele la filiación. Desde esaperspectiva, es pertinente afirmarque “[...] el material genético del tercerodador no forma parte de la relaciónintersubjetiva, ya que carece de interésen la formación de una nueva vidamediante el aporte de sus genes”.(Krasnow, 2013, p. 217).

Aquí surge la interrogante entre: quererser padre o querer ayudar a ser padre.Kemelmajer (2014) explica que cuandose da la implantación del embrión en elvientre de una tercera persona para sugestación y alumbramiento posterioresta carece de voluntad para procrear.

En el derecho comparado se habuscado distinguir la filiación de losniños nacidos por TERA mediante laprevalencia de la voluntad, haciéndolainatacable a pesar de la falta derelación entre lo biológico y lo legal;donde “[…] es la voluntad la que prima

y, además, la robustece”. (Varsi, 2017,p. 119); ello en favor del vínculofiliatorio del progenitor, ya que, ademásde ser genéticamente el padre, poseeel elemento de la voluntadprocreacional.

Es entonces evidente que las TERAhan generado nuevos supuestos queen la actualidad no han sido planteadosni mucho menos desarrollados por lanorma. Las Técnicas de ReproducciónMédicas Asistidas nos colocan en unescenario distinto al producido en lafiliación natural o adoptiva, aunqueexisten importantes similitudes ocaracterísticas compartidas entre lostres tipos de filiación.

Primero, cabe destacar que el régimenen materia de filiación tradicional sedesarrolla ante la existencia de unarelación sexual entre dos personas dedistinto sexo. Por el contrario, lasprácticas de reproducción humanaasistida carecen de este elemento,puesto que, el acto sexual está ausenteen las TRHA.

Segundo, las TRHA permitencriopreservar embriones y/o materialgenético de las parejas o de laspersonas por tiempos prolongados, loque nos lleva a una realidad: laposibilidad de que los deseos depaternidad o maternidad y lassituaciones de las parejas cambienentre el inicio de un tratamiento y el fin,así como que la fecundación del óvulono se efectúe de manera natural, sinoinvitro.

Por último, las TERA hacen posible ladisociación entre el elemento biológico,el genético y el volitivo, cobrando esteúltimo primacía [...]. Estas interrogantesreflejan las particularidades yespecificaciones que implica el uso delas técnicas de reproducción asistida,no pudiendo ser aprehendidas por lasreglas de la filiación natural, ni por lasreglas de la filiación adoptiva,

volviéndose imperante la regulacióndiferencial y autónoma (De La Torre,N., 2013.).

Por lo que se puede concluir que,efectivamente, este tipo de técnicasposeen elementos sumamentediferenciadores que requierennecesariamente el tratamiento de unaregulación idónea y especializada.

II.2 La inscripción del nacimiento

II.2.1 La inscripción delNacimiento en el Perú:

La inscripción del nacimiento de unmenor es un acto administrativo enmateria registral que se realiza ante elRegistro Nacional de Identificación yEstado Civil. Según el Reglamento deInscripciones del Registro Nacional deIdentificación y Estado Civil, “DecretoSupremo Nº 015-98-PCM”, parallevarse a cabo el procedimiento de lainscripción del nacimiento de un menorse requiere:

Artículo 25.- Es deber y derechodel padre y la madre inscribir demanera individual o conjunta a sushijos recién nacidos, dentro de losplazos establecidos en losArtículos 23 y 24 de esteReglamento, para lo cualacompañarán cualquiera de lossiguientes documentos:

a) Certificado de nacimientoexpedido por profesionalcompetente o constancia otorgadapor persona autorizada por elMinisterio de Salud, de haberatendido o constatado el parto.b) Declaración Jurada de laautoridad política, judicial oreligiosa confirmando elnacimiento, dentro del plazo de 30días de ocurrido el mismo, siempreque, en la localidad donde seprodujo el nacimiento no existaprofesional u otra personacompetente que pueda atender o

constatar el parto. (DSN°015-98-PCM, 1998)

Adicionalmente, la Ley Nº 28720 "Leyque Modifica los Artículos 20 y 21 delCódigo Civil", dispone la inscripción delos niños y niñas nacidos de unarelación sin la existencia de vínculomatrimonial con el apellido del presuntopadre aun cuando se encuentreausente, sin que esto genere filiación.Luego de la inscripción, el registradortiene el plazo de 30 días para poner enconocimiento al presunto progenitor delhecho.

El varón que se considere afectadoporque su nombre ha sido consideradoen la inscripción de un niño o niña queél no ha reconocido, podrá iniciar unjuicio por usurpación de nombre. Asítambién, la mujer que señala el nombrede un varón como padre de su hijo ohija cuando no lo es, será sancionadacivil o penalmente conforme a loestablecido por la Ley. Finalmente, seincluye el supuesto que en caso lamadre no revele la identidad del padredel niño podrá inscribirlo con ambosapellidos de ella, facultad conferidaúnicamente a la madre.

El hombre que ejerce paternidad solaal recurrir a una TERA se enfrenta a unvacío legal, ya que, la norma no se haceñido para los niños nacidos porTERAS. Posadas Gutiérrez (2017)realiza un análisis del marco legalregistral en el Perú y explica que la LeyNº 26497, Ley Orgánica del RegistroNacional de Identificación y EstadoCivil, establece que los actosconcernientes al estado civil de laspersonas involucradas en elnacimiento, los padres del menor y elmenor, se consignarán en el registrocivil; y se extenderán en mérito alCertificado de Nacido Vivo, si se tratade una inscripción ordinaria.

Respecto al registro del nacimiento ensí, este se realiza en mérito a lanormativa general regulada en el

Código Civil y el Código de los Niños yAdolescentes, y a la especialestablecida por RENIEC. De lo descritoanteriormente, tenemos que lanormativa legal vigente no haconsiderado normas para los nacidospor medio de las TERAS, motivo por elcual a estos nacidos se les asigna suidentidad de acuerdo con el marcolegal ya establecido (Posadas, 2017, p.117).

En ese sentido, la legislación peruanadebe adecuar el ordenamiento civil alas nuevas situaciones que sepresenten con el uso de TERAS,procurando la solución de conflictosque se generen con el empleo de lastécnicas como, por ejemplo, la filiaciónde niños nacidos con el empleo degametos de cedentes anónimos, comoes el caso que nos ocupa, (RENIEC,Mosquera, 2010, p. 877) sobre lagestación por sustitución gestacional.

De lo expuesto por las autorasPosadas, Mosqueda y Lamm, se poneen evidencia dos aspectos resultantesa consecuencia de que la norma civilvigente no ha considerado normasregistrales para los nacidos por mediode las TERAS.

Primero, el procedimiento deinscripción del nacimiento se realizaráen función a las normas generales delCódigo Civil y son precisamente estaslas que desarrollan la inscripción delnacimiento en función a la procreaciónhumana tradicional, sin considerarsupuestos a los que la ciencia nos hapermitido recurrir, como son lasTécnicas de Reproducción Asistida.

Segundo, a consecuencia de la noconsideración de las Técnicas deReproducción Asistida en la inscripcióndel nacimiento no es posibledeterminar cuántas personas sesometen a estas técnicas o cuántosniños han sido procreados bajoTERAS. Siendo ambos aspectos

vulneratorios de derechos del menor y,a su vez, para el padre.

II.2.2 La inscripción delnacimiento internacionalmente

El tratamiento de la inscripción delnacimiento a nivel internacional hapresentado diversas situacionesjurídicas continuamente en la sociedady esta se ve directamente vinculadacon la filiación debido a que, los únicossujetos capaces de realizar lainscripción del nacimiento de un menorson aquellos que tengan vínculofiliatorio con el mismo.

Es por esa razón que algunosordenamientos jurídicos comoArgentina, Canadá, España y Francia,donde las dos primeras hanimplementado en la norma supuestosvinculados a las Técnicas deReproducción humana asistida y lasdos últimas presentan regulaciónopuesta a las técnicas. Un ejemplo deavances en la materia sería elordenamiento jurídico de Argentina, yaque ha dado lugar a la filiación múltipley la capacidad de inscripción del menorcon apellidos de cualquiera de losprogenitores, amparado en lo previstoexpresamente el artículo 18 de laConvención Americana que disponeque “[t]oda persona tiene derecho a unnombre propio y a los apellidos de suspadres o al de uno de ellos. Por suparte, España, aún presenta signosconservadores respecto a esta nuevafigura, a pesar de haberla incluido ensu ordenamiento jurídico ha optado porestablecer límites. Y en un lado másextremo a Francia que sancionapenalmente estas prácticas.

Es por dicha razón que se realizará unanálisis de la tratativa de países enmención en relación con la regulaciónde las TRHA en materia filiatoria.

A. Francia:

En Francia, el Comité ConsultatifNational d’Ethique de Francia, en suOpinión n° 3 del 23 de octubre de1984, no se manifiesta a favor de lagestación por sustitución en tanto estapuede servir a intereses comerciales yllevar a la explotación material ypsicológica de las mujeresinvolucradas. La misma posturanegativa se reitera en la opinión n° 90del 24 de noviembre de 2005 sobreAcceso a los orígenes, anonimato yconfidencialidad de la filiación, y en suopinión n° 110, de mayo de 2010,sobre Problèmes éthiques soulevés parla gestation pour autrui (GPA). En unanálisis realizado por Lamm (2012)señala que esta última afirma que lagestación por cuenta ajena es contrariaa la dignidad humana y puede causargraves secuelas emocionales en loshijos.

Por su parte, desde 1991, la Corte deCasación francesa sostuvo el principiosegún el cual "La convención por laque una mujer se compromete, inclusogratuitamente, a concebir y tener unhijo para abandonarlo al nacer violatanto el principio del orden público de laindisponibilidad del cuerpo humanocomo la indisponibilidad del estado delas personas.” [Traducido].

La ley de bioética de 1994 de Franciaconsagró formalmente la prohibición dela práctica en el seno del código civil.

El artículo 16-1 de dicha ley mantieneel principio de no patrimonialidad delcuerpo humano, de sus elementos y desus productos, y el artículo 16-5declara nulas las convenciones quetienen por efecto conferirle un valorpatrimonial, el artículo 16-7 contiene elprincipio según el cual “touteconvention portant sur la procréation oula gestation pour le compte d’autrui estnulle”. Además, el derecho francésprevé sanciones penales. La revisiónde las leyes de bioética en 2004mantiene esta posición, sustentada porla jurisprudencia intransigente de la

Corte de casación, incluso cuando elcontrato fue concluido en el extranjero.

B. España:

El ordenamiento jurídico español esuno de los tantos que aún conservamuchos principios e instituciones delDerecho Romano, aun así, no fueajeno a los avances continuos de laciencia ni de la modernidad y haoptado por establecer regulación a lasfamosas TRHAS mediante la LeyN°14/2006. Esta norma regula laaplicación de las técnicas entratamientos, y prevención deenfermedades con origen genético yestablece los requisitos para el uso degametos y preembrionescrioconservados.La norma permite que se recurra atécnicas siempre que se trate de unanecesidad inminente y prohíbe larealización de estas técnicas cuandose presente una disociación materna,es decir no admite que la madregenética y la gestante sean personasdiferentes. Esta prohibición laubicamos en el artículo 10 de la Ley14/2006:

Artículo 10.-1. “Nulo de pleno derecho el

contrato por el que se convengala gestación, con o sin precio, acargo de una mujer que renunciaa la filiación materna a favor delcontratante o de un tercero”;

2. “La filiación de los hijos nacidospor gestación de sustitución serádeterminada por el parto”;

3. “la posible acción de reclamaciónde la paternidad respecto delpadre biológico, conforme a lasreglas generales”. (Ley 14/2006,2006.p.3)

La contratación de una madre gestanteo sustitutiva, por tanto, está sancionadadesde un punto de vista jurídico-civil,aunque no tenga efectos penales. Y,sin embargo, esa prohibición abre laposibilidad de que la comitente y la

gestante incurran en conductasdelictivas. Si, a pesar de la prohibicióncivil, se llevase a cabo una maternidadde sustitución en territorio español,para que se atribuyese la maternidad ala comitente ambas mujeres tendríanque ocultar la verdadera identidad de lagestante: por ejemplo, alumbrando éstabajo la identidad de aquélla. Lagestante, con ello cometería el delitode entrega de hijo a terceros paraalterar o modificar la filiación; y lacomitente, el delito de suposición departo tipificado en el artículo 220 delCódigo Penal Español.

C. Argentina:

En diciembre del 2015 el antiguoCódigo Civil Argentino culminó suvigencia, entrando a regir el NuevoCódigo Civil y Comercial Argentino apartir del 01 de enero del 2016. Estafecha es importante porque marcan unhito en el ordenamiento jurídicoargentino en materia civil ya que seincluyen aportes en diversasinstituciones jurídicas como: En elmatrimonio, permitiéndose la unióncivil; se incluye, la Unión Convivencial;La filiación, nuevas formas dedeterminar el vínculo filiatorio; nuevosrequisitos para la adopción; LasTécnicas de Reproducción HumanaAsistida, entre otros.

La inclusión de las TRHA resulta unimportante aporte en la normativaargentina puesto que permite regularlos supuestos que genera dichasituación jurídica ya que se trata detraer vida al mundo medianteasistencia médica en el proceso defecundación, por lo que resultasumamente necesaria la intervencióndel derecho.

Además, las TRHA se encuentrandirectamente vinculadas a otrasinstituciones jurídicas del derecho civilcomo la filiación, de la cual se

determinará quiénes son losprogenitores y por ende serán éstosquienes otorguen sus apellidos almenor nacido mediante la inscripcióndel nacimiento, con esto el menor haráejercicio de su derecho a la identidad, aun nombre, a una nacionalidad y tendráderechos sucesorios respecto alpatrimonio de su/sus progenitores.

El Código Civil y Comercial Argentinono establece expresamente un artículosobre la inscripción del nacimiento, noobstante, cuenta con un articulado quedetalla el orden de los apellidos de unmenor, los apellidos deben llevar unmenor nacido en un matrimonio y losapellidos que debe llevar un hijoextramatrimonial con un solo vínculofiliatorio.

Artículo 64. Apellido de los hijosEl hijo matrimonial lleva el primerapellido de alguno de los cónyuges;en caso de no haber acuerdo, sedetermina por sorteo realizado en elRegistro del Estado Civil yCapacidad de las Personas. Apedido de los padres, o delinteresado con edad y madurezsuficiente, se puede agregar elapellido del otro. Todos los hijos deun mismo matrimonio deben llevar elapellido y la integración compuestaque se haya decidido para elprimero de los hijos.

El hijo extramatrimonial con unsolo vínculo filial lleva el apellidode ese progenitor. Si la filiación deambos padres se determinasimultáneamente, se aplica el primerpárrafo de este artículo. Si lasegunda filiación se determinadespués, los padres acuerdan elorden; a falta de acuerdo, el juezdispone el orden de los apellidos,según el interés superior del niño.(Código Civil y Comercial deArgentina, 2016., p.59)

La primera línea del segundo párrafosubrayado de la cita, resultará aplicablea los menores nacidos por TRHA,específicamente en los casos de los

menores nacidos por sustitucióngestacional debido a que el o lacomitente es el único que posee dichovínculo filiatorio con el menor y adiferencia de las otras intervinientes. Loprescrito en el artículo 64 del CódigoCivil y Comercial argentino cubre elvacío legal que se encontraba presenteen el anterior Código Argentino, conello la norma regula nuevos supuestosque se han ido generando con el pasardel tiempo y el avance de la ciencia.

D. Canadá:

Canadá es uno de los países quemantiene una posición menosrestrictiva que Francia y España,incluso podría decirse que suregulación en materia de TERHAguarda similitud con Argentina pese aser diferentes familias jurídicas.

Canadá regula las Técnicas deReproducción Humana Asistidamediante la ley Assisted HumanReproduction Act SC 2004.Centrándonos en la provincia deOntario, que presenta una regulaciónbastante específica en materia deinscripción de los menores nacidos porsustitución gestacional, mediante la“All Families are Equal Act” (Ley detodas las familias en igualdad) la cuales una ley para enmendar la Ley deReforma de la Ley del Niño, la Ley deEstadísticas Vitales y varias otras leyessobre la paternidad y los registrosrelacionados, con la que se regula lainterpretación, aplicación, reglas depaternidad, limitaciones, entre otros,que nos permiten conocer lasexigencias de la norma canadiense.

La ley federal Assisted HumanReproduction Act SC 2004, aplicableen todas las provincias de Canadá,establece una única prohibición encuanto a la Sustitución gestacional,esta es: Los contratos onerosos. Esdecir, la norma canadiense impide que

la madre sustituta reciba algunaremuneración por llevar el embrión ensu vientre por nueve meses. En unatraducción propia de la norma literal,esta establece lo siguiente:

● Pago por acto prohibido

(3) Ninguna persona pagará uofrecerá pagar consideración aotra persona por hacer algoprohibido por esta sección.

● Pago por gestación subrogada

(1) Ninguna personaconsiderará a una mujer comomadre sustituta, ofrecerá pagardicha contraprestación oanunciará que se le pagará.

● Actuando como intermediario

(2) Ninguna persona aceptarácontraprestación por los serviciosde una madre sustituta, ofrecerátal arreglo a título oneroso opublicitará el arreglo de talesservicios.

● Pago a intermediarios

(3) Ninguna persona pagarácontraprestación a otra personapara contratar los servicios deuna madre sustituta, ofrecerpagar tal contraprestación oanunciar el pago de la misma. (Assisted Human ReproductionAct SC., 2004).

Los apartados de la norma estánubicados dentro de las actividadesprohibidas de realización incluyendo aintermediarios o terceros a efectos deque no se pueda realizar contratosonerosos con la madre sustituta. Sinembargo, la norma admite que el o loscomitentes cubran gastos que elembarazo le genere a la madresustituta y recientemente, en el año2019 el Ministerio de Salud canadienseemitió un reglamento en el que permitea la madre sustituta recibir “pagosaceptables” con motivo de cubrirgastos como: seguros, vestimenta,alimentación, el dinero que dejará de

percibir en su estado de gestación,entre otros que sean plenamentejustificados.

Por su parte, la norma “All Families areEqual Act”, en adelante Ley de todaslas familias en igualdad de la provinciade Ontario tiene contenido bastanteacertado y semejante a los puntos quehemos desarrollado en la investigación;uno de los puntos resaltantes es que lapersona que proporciona el materialgenético no será considerado comopadre.

Suministro de materialreproductivo, embrión nodeterminante1. Una persona queproporciona material reproductivo oun embrión para su uso en laconcepción de un niño a través dereproducción asistida no es, y noserá reconocido por ley como padredel niño, a menos que sea padre delniño bajo esta ley. (Ley “All Familiesare Equal Act., 2017)

Es decir, la madre sustituta no seráreconocida por ley como madre delmenor debido a la ausencia devoluntad procreacional y la únicaexcepción radica cuando el donante esal mismo comitente, por ende, la ley lepermitirá ser inscrito como padre. Conesto, el hijo deja de ser hijo de lamadre sustituta con previoconsentimiento escrito renunciando a lamaternidad del menor. Además, lanorma señala que el interés superiordel niño será una consideraciónprimordial por parte del tribunal ante lapresencia de casos de subrogación.

El análisis realizado a los 4 países noscoloca en dos extremos: Por un lado,Francia con sus limitaciones estrictassobre la gestación subrogada, e inclusosu penalización. En segundo plano aEspaña con un intento significativo demodernización y adaptación de lasnormas con los avances científicos, sinembargo, aún muestra algunos sesgos

del derecho romano, al no aceptar ladisociación materna. El tercer lugartenemos a Argentina, con normas másliberales sumamente abiertas alcomportamiento de su población,admite la gestación subrogada y susdiversos tipos y ello ha influenciado enla determinación de la filiación,admitiendo la inscripción legal de unmenor por cualquiera de los comitentese incluso la triple filiación. Finalmente,Canadá en la Provincia de Ontario haregulado de manera ordenada y válidala Gestación subrogada, su modo deaplicación e incluso ha modificadonormas a efectos de que esta prácticano genere perjuicios en los derechosfundamentales de los menores ni delos comitentes.

II.3 La adecuación de la norma civilcon la diversidad familiar

La familia es una institución jurídicaque se remonta de hace muchos añosatrás, teniendo sus primerasacepciones en el Derecho Romanodonde el concepto jurídico de “familia”para los doctrinarios se restringía enaquella institución jurídica conformadapor un hombre y una mujer, quienes enmatrimonio han concebido hijos. Por suparte el doctrinario Planiot (1932)sostenía:

«[...] en sentido amplio, la familia esel conjunto de personas que sehallan unidas por el matrimonio opor la filiación o, por la adopción. Elpropio vocablo, en sentido estricto,designa a los miembros de la familiaque viven bajo el mismo techo, bajola dirección y con los recursos deljefe de la casa. Esta es la acepciónprimitiva y que se encuentra aún enla expresión: "vida de familia","hogar de familia", pero que careceya de importancia jurídica. Por otraparte, hoy se entiende generalmentepor familia al grupo reducido queforman el padre, la madre y loshijos; con exclusión de los demás

parientes o por lo menos de loscolaterales»

Sin embargo, con el pasar deltiempo dicha noción ha variado debidoa la constante evolución de la sociedady en la actualidad existe unaclasificación o tipos de familia quesegmentan la constitución de lasfamilias en función a sus integrantes.

En esta clasificación, encontramos alas familias tradicionales o nucleares,familia monoparental, familia extensa,familia ensamblada, entre otras.Normalmente, cuando hablamos defamilias monoparentales entendemosque está compuesta por uno de losprogenitores, ya sea el padre o lamadre y adicionalmente los hijos,ergo es menos común hablar de unafamilia monoparental que seaencabezada por un hombre.

Debido a que, en la mayoría de loscasos, ante una separación, quienasume la tutela de los hijos es lamadre. La constitución de tipo defamilias monoparentales escomúnmente relacionada al divorcio ola separación de una pareja, quienesposteriormente discutieron sobre latenencia de sus descendientes. A lafecha, el divorcio ya no es la únicacausa de las familias monoparentales,puesto que también se presentancasos como el abandono u otros en elque las personas recurren a Técnicasde Reproducción Asistida con lafinalidad de ejercer la maternidad o lapaternidad solitaria.

Tal como el supuesto que sedesarrolla específicamente en estainvestigación, cuando un hombredecide tener uno o más hijos y opta porsometerse a una Técnica deReproducción Asistida, quien, sinimportar su orientación sexual, deseaformar una familia y tener unadescendencia propia; en ese sentido,esta decisión desvirtúa la noción

común de la composición de unafamilia.

Bajo dicho análisis resulta indudablela necesidad de que la norma seacerque cada vez más a la realidad dela sociedad, ya que los seres humanosevolucionan constantemente y conellos sus conductas, las cuales tienenque ser debidamente reguladas por elderecho. Un claro ejemplo de ello es elsurgimiento de las familiasmonoparentales y las causas de suconformación de la que rescatamos lamás actual, las técnicas dereproducción asistida.

Si bien estas técnicas no han sidodesarrolladas a detalle por elordenamiento jurídico peruano,presentan el único vestigio de su“regulación” en el artículo 7 de la LeyGeneral de Salud donde se admite elderecho a procrear mediante técnicasde reproducción asistida bajo lacondición de que la madre genética y lagestante recaiga en la misma persona.

Sin embargo, la norma no detalla cuálsería la consecuencia delincumplimiento de tal condición y dedarse dicho incumplimiento, la normano tendría más opción que aceptar elnacimiento de un menor que nació conuna madre genética y gestantediferente, ya que ningún instrumentolegal o persona tiene la facultad deacabar con la vida de un ser humano.

Ante la falta de una regulacióndetallada de las técnicas dereproducción asistida, los sujetos dederecho enfrentan diversos vacíoslegales y ello generandoconsecuencias que finalmente afectanlos derechos de las personas. Como elcaso en análisis donde los menoresnacidos por gestación por sustitucióngestacional, pues no pueden serinscritos legalmente por su progenitorcon sus apellidos, ya que la norma esbastante general, no ha considerado

que se presente un supuesto como elmencionado y resulta de cierta maneradiscriminatoria al no otorgar las mismasfacultades a padre.

II.4 El Principio del Interés Superiordel Niño y su tratamiento a nivelnacional

La Constitución Política del Perú de1993, señala que es deber del Estadoproteger al niño y este deber estatal esademás un derecho, un principio y unanorma que otorga protección especialal menor. Ya que coloca su interéssuperior en un nivel primordial frenteaquellas medidas que afecten directa oindirectamente sus derechos. Estaobligación estatal incluye al concebido,según lo estipulado por el numeral 2)del artículo 2 de la Carta Fundamentaly el artículo 1 del Título Preliminar delCódigo de los Niños y Adolescentes,en atención a su condición de personahumana demandante de especialcuidado y protección, tanto para lasatisfacción de sus necesidadesvitales, como para el logro de surealización integral.

Otro instrumento legal internacionalque desarrolla este principio es laConvención Sobre los Derechos delNiño, específicamente en su artículo 3,menciona lo siguiente:

1. En todas las medidasconcernientes a los niños que tomenlas instituciones públicas o privadasde bienestar social, los tribunales,las autoridades administrativas o losórganos legislativos, unaconsideración primordial a que seatenderá será el interés superior delniño.

2. Los Estados partes secomprometen a asegurar al niño laprotección y el cuidado que seannecesarios para su bienestar,teniendo en cuenta los derechos odeberes de sus padres, tutores uotras personas responsables de élante la ley y, con ese fin, tomarán

todas las medidas legislativas yadministrativas adecuadas.

3. Los Estados parte se aseguraránde que las instituciones, servicios yestablecimientos encargados delcuidado o la protección de los niñoscumplan las normas establecidaspor las autoridades competentes,especialmente en materia deseguridad, sanidad, número ycompetencia de su personal, asícomo en relación con la existenciade una supervisión adecuada.(UNICEF, 2006., pp.10)

La Convención en los tres puntoscitados anteriormente expone que elPrincipio del Interés Superior del niñodebe ser tomado como un puntoprimordial frente a las medidas odecisiones estatales las cuales tambiéndeben asegurar su bienestar. Podríaafirmarse que este principio essumamente garantista y pretendecolocar en un nivel superior losderechos de los niños frente a losintereses o derechos colectivos. Ytoma fuerza o ejerce su funcióngarantista siempre que en un conflictointervenga un niño o una colisión dederechos colectivos o individualesfrente el derecho de un menor.

En este punto, se entiende al principiodel interés superior al niño como underecho, un principio y una norma deprocedimiento que otorga al niño elderecho a que se considere de maneraprimordial su interés superior en todaslas medidas que afecten directa oindirectamente a los niños yadolescentes, garantizando susderechos humanos. Por lo que lanorma al no considerar la supremacíadel interés superior del menor suinscripción del nacimiento porsustitución gestacional estaríacontraviniendo el deber esencial delEstado.

II.5 Los Derechos vulnerados por elCódigo Civil al no admitir lainscripción legal de los nacidos por

sustitución gestacional y algunaspropuestas normativas para evitarlo.

Los derechos vulnerados por el artículomateria de investigación sonprincipalmente derechosfundamentales, como: el derecho a laidentidad, el derecho a la nacionalidad,el derecho al nombre, el derecho a laigualdad ante la ley y otros conexos.

Según la Convención de los Derechosde los Niños, señala que se entiendepor niño todo ser humano menor dedieciocho años de edad; y por tanto,según sus artículos 7 y 8, el niñodeberá ser inscrito inmediatamentedespués de nacido y tendrá derechodesde que nace a un nombre, aadquirir una nacionalidad y, en lamedida de lo posible, a conocer a suspadres y a ser cuidado por ellos,comprometiéndose los Estados parte arespetar el derecho del niño apreservar su Identidad, incluidos lanacionalidad, el nombre y lasrelaciones familiares de conformidadcon la ley.

II.5.1 Derecho a la identidad:“Principal derecho vulnerado”

El derecho a la identidad es un derechofundamental y constitucionalmenteprotegido en el Perú. A partir de unadefinición legal, según el Código delNiño y el Adolescente, el derecho a laidentidad comprende el derecho atener un nombre, a adquirir unanacionalidad y, en la medida de loposible, a conocer a sus padres y llevarsus apellidos. Tienen también derechoal desarrollo integral de supersonalidad. Se señala, asimismo,que es obligación del Estado preservarla inscripción e identidad de los niños yadolescentes. Por su parte, el maestroFernández Sessarego (2006) expresóque el derecho a la identidad estáconcebido como:

El conjunto de atributos ycaracterísticas, tanto estáticoscomo dinámicos, que individualizana la persona en sociedad. Se tratade todos aquellos rasgos quehacen posible que cada cual seauno mismo y no otro. Este plexo deatributos y características que seproyectan hacia el mundo exterior,permite a los demás conocer a lapersona, a cierta persona, en loque ella es en cuanto ser humanoúnico e irrepetible. Porconsiguiente, ambas, la estática yla dinámica como unidad totalitaria,perfilan la identidad de la persona.En síntesis, se puede decir que laidentidad es el bagaje decaracterísticas y atributos quedefinen la “verdad personal” en quéconsiste cada persona.

Ante los vacíos legales identificados ydesarrollados anteriormente, es elderecho a la identidad de los menoresnacidos por TERAS el más vulnerado.Partiéndose del hecho de que no existeun procedimiento para su inscripción, locual impide que estos puedan gozarplenamente de su derecho a laidentidad en el Perú y los conexos.

La identidad también se relaciona conla información sobre los progenitores,además de los derechos yamencionados. Por lo que otra de lasmanifestaciones de la vulneración aeste derecho sería el desconocimientode su origen biológico. Varsi (2017)afirma que las profesoras Kemelmajer,Herrera y Lamm formulan la teoría deque no se debe privar a la persona,nacida mediante técnicas dereproducción humana asistida, delderecho a conocer su origen genético.

La persona debe tener acceso a dichainformación mediante un trámite judicialen el cual encuentre protección a losintereses involucrados (los delcedente), todo a la luz del principio deproporcionalidad. Por otro lado, otrasposturas señalan que el derecho deconocer la identidad del cedente

constituiría una fuente de litigios,crearía incertidumbre en las parejasque recurrieran a esta práctica yviolaría el derecho a la privacidad(Varsi, 2017. p. 115).

II.5.2 Derecho a la nacionalidad:

Primero, es importante mencionar quela nacionalidad es aquel vínculo legalque existe entre el Estado y elindividuo, aquel vínculo que además esun elemento diferenciador frente aotros Estados. Y, por otro lado,tenemos al derecho a la nacionalidad,el cual es un derecho humano que seencuentra debidamente estipulado porla Constitución Política del Perú y, a suvez, es recogido por otros instrumentosinternacionales, tales como laConvención Interamericana deDerechos Humanos que entiende aeste derecho como:

[…]Dotar al individuo de un mínimode amparo jurídico en las relacionesinternacionales, al establecer através de su nacionalidad suvinculación con un Estadodeterminado; y el de protegerlocontra la privación de sunacionalidad en forma arbitraria,porque de ese modo se le estaríaprivando de la totalidad de susderechos políticos y de aquellosderechos civiles que se sustentanen la nacionalidad del individuo.(CIDH, Caso Ivcher Bronstein Vs.Perú. 1999, p.3.).

Los países ratificantes de los tratadosinternacionales como la ConvenciónInteramericana de Derechos Humanosy La Convención sobre los derechos delos niños obligan a garantizar, por símismos o en cooperación con otrosEstados, que las personas tengan unanacionalidad desde el momento de sunacimiento. Entonces, al ser el Perúuno de los países ratificantes con elvacío legal identificado, podríamospreguntarnos si ¿está cumpliendo consu deber estatal de asegurar que todas

las personas nacidas en su territoriogocen de este derecho?

Rotundamente, la respuesta es: No. Yello no es más que el resultado de quela norma no contempla otros supuestosen la inscripción del nacimiento y secentra en regular de manera general,excluyendo a otros supuestos dehecho. Porque no resultaría válido, quela norma no admita la inscripción de unniño nacido por sustitución gestacionaleste niño crezca sin ser un ciudadanoperuano legalmente y se vea impedidode gozar de otros derechos que nosotorga la nacionalidad propiamente; porejemplo: el derecho al voto, acceso a laeducación, a la participación política, ala salud, entre otros.

A partir de lo desarrollado, se puededistinguir dos aspectos fundamentales:

Primero, el grado de importanciajurídica que tiene la inscripción delnacimiento, pues este actoadministrativo permite gozar dederechos civiles y políticos, por ende,no puede privarse a ningún ciudadanoel goce de este derecho.

Segundo, instrumentos internacionalescomo la CIDH exige de obligatoriocumplimiento el deber de garantizar yrespetar el ejercicio pleno de estederecho a sus estados ratificantes, eincluso lo recalca en su jurisprudencia,señalando que los estados estánobligados a no adoptar medidas oemitir normas referidas al otorgamientode la nacionalidad en la que suaplicación incremente el número depersonas apátridas, es decir personasque carecen de nacionalidad. (CorteIDH. Caso de las Niñas Yean y BosicoVs. República Dominicana, Op.cit, párr.142)

II.6 Propuesta normativa einstitucional para evitar la vulneraciónde derechos fundamentales.

Modificación del artículo 21° del CódigoCivil peruano:

Una de las principales propuestas deesta investigación parte de lamodificatoria del Código Civil peruano,que consiste en añadir al segundopárrafo del artículo 21°, lo siguiente:

Artículo 21º.- Inscripción delnacimiento

[…] Cuando la madre o el padreque decidió ejercer la paternidad/maternidad solitaria y no revele laidentidad del otro progenitor, podráinscribir a su hijo con sus dosapellidos.

La propuesta de modificatoria sefundamenta, en buena parte, en todoslos párrafos que se han desarrollado enel curso de esta investigación. Pues, seha realizado un análisis de este artículoy se ha concluido que presenta unvacío legal, que atenta contra losderechos fundamentales de losmenores nacidos por gestación porsustitución gestacional impidiéndolesser inscritos por sus progenitores,quienes por diversas situaciones,optaron por ejercer la paternidadsolitaria.

En ese sentido, la propuesta demodificatoria incluye al padre quedecide ejercer paternidad solitaria, asícomo la facultad que inicialmente sólotenía la madre de poder inscribir almenor recién nacido con sus dosapellidos. El fundamento legal de lapropuesta de modificación radica en laaplicación eficaz del principio dejerarquía normativa debido a que elcontenido del artículo 21 del CódigoCivil peruano atenta contra losderechos constitucionales otorgadospor nuestra Carta Magna y en unaponderación de derechos los derechosconstitucionales tienen mayor

prevalencia frente una norma especial;además, se debe tener en cuenta quese atenta contra derechos del menor yel Estado estaría incumpliendo sudeber estatal de la protección delmenor y la familia, según lo señala elPrincipio del interés superior del niño.

Ítem en el Certificado de Nacido Vivoque acredite la forma de reproduccióndel menor: Posadas (2017) afirma que,en la parte desglosable del InformeEstadístico del nacido vivo no existeningún ítem destinado a la procreacióndel nacido, sea de forma natural omediante el uso de TERAS, situaciónque no permite conocer la cantidad deintervenciones de este tipo que serealizan y la cantidad de niños nacidoscomo consecuencia de ello.

Por lo que se propone añadir un ítem alcertificado de nacido vivo en el que sepueda consignar si el menor naciómediante reproducción natural omediante una técnica de reproducciónasistida. Ya que es bastante importanteen cuenta que la informaciónestadística en el caso de estos nacidospues permitirá conocer cuántas parejassufren de problemas de infertilidad yacuden al uso de técnicas dereproducción asistida para poder serpadres; cuántos de estos niños nacende sus padres biológicos pero asistidosde la ciencia médica (TERASHomólogas); y cuántos nacen con laayuda de un donante (TERASHeterólogas), e incluso cuántos lohacen en el vientre de una madresustituta.

Esta información serviría para la tomade decisiones en el sector salud ytambién en el ámbito del sector justiciapara emitir la normativa legal queatienda esta problemática que vienesiendo resuelta en el Poder Judicial porlos jueces en aplicación del controldifuso de la norma constitucional para

no vulnerar los derechos de los nacidosde estas técnicas.

III. CONCLUSIONES

Siendo una manifestación de losavances tecnológicos, las Técnicas deReproducción Humana Asistida,acciones en las que necesariamente severá inmerso el hombre y por ende elderecho debe intervenir para regularlo.

Esta investigación no es otra cosa másque un vestigio originado por laausencia de regulación en tanimportante materia, ya que los sujetosintervinientes, los niños, son sujetos deprotección especial.

El ordenamiento jurídico debe procuraruna armonía entre su normativa y larealidad, partiendo del hecho que lanorma civil, con sus vacíos, no puedecontravenir lo prescrito por la normaconstitucional, más aún si existenprincipios que fundamentan laprevalencia de la constitución y otrosque colocan al menor en un nivelsuperior de protección.

El vacío legal identificado, afecta enmayor nivel a los nacidos porsustitución gestacional ya que solocuentan con un vínculo filiatorio, el delpadre que decide ejercer paternidadsolitaria, es ahí donde radica suimposibilidad de inscripción; Y, almismo tiempo, podría afectar aaquellos menores víctimas deabandono materno. Por lo que resultanecesario que la norma civil se adecuea una realidad que se vienepresentando en el país y ante la faltade regulación el Estado indirectamenteestaría vulnerando más de un derecho.

Se requiere necesariamente de unamodificación normativa en el CódigoCivil, ya que de este se desprenden lasnormas referentes a la inscripción delnacimiento como la Ley Orgánica delRegistro Nacional de Identidad y

Estado Civil, su reglamento y elproceso a seguir al momento de lainscripción.

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