Донецький університет економіки та права

Кафедра державно-правових дисциплін

Д.І. Сакоян, старший викладач

Порівняльне правознавство

Навчальний посібник для самостійного вивчення дисципліни

Донецьк ДонУЕП 2008

ЗМІСТВступ.................................................................................................................. 6Зміст курсу........................................................................................................ 6Конспект лекцій............................................................................................... 8Змістовий модуль 1. Загальні питання порівняльного правознавства. 8Тема 1. Предмет і метод порівняльного правознавства..................... 8

1.1. Предмет порівняльного правознавства................................. 81.2. Функції порівняльного правознавства.................................. 10Питання для самоконтролю.......................................................... 11Питання для самостійного вивчення............................................ 11

Тема 2. Історія становлення порівняльного правознавства............. 112.1. Етапи становлення порівняльного правознавства............... 112.2. Становлення і розвиток порівняльного правознавства в Україні............................................................................................. 13Питання для самоконтролю.......................................................... 14Питання для самостійного вивчення............................................ 14

Тема 3. Теоретичні аспекти методології порівняльного права......... 15Питання для самоконтролю.......................................................... 16Питання для самостійного вивчення............................................ 16

Тема 4. Питання класифікації правових систем сучасності.............. 164.1. Поняття типології правових систем миру і підстави їх типологізації................................................................................... 164.2. Поняття «тип (сім'я)» правових систем................................ 194.3. Класифікації правових систем світу...................................... 20Питання для самоконтролю.......................................................... 21Питання для самостійного вивчення............................................ 21

Тема 5.  Правові системи сучасності як об’єкти порівняльного правознавства............................................................................... 215.1. Поняття і ознаки правової системи, співвідношення її з соціальною системою.................................................................... 215.2. Функції правової системи...................................................... 22Питання для самоконтролю.......................................................... 23Питання для самостійного вивчення............................................ 23

Тема 6. Загальна характеристика романо-германської правової сім’ї.................................................................................................. 236.1 Поняття і ознаки романо-германського типу (сім'ї) правових систем............................................................................. 236.2 Особливості романського і німецького права....................... 25Питання для самоконтролю.......................................................... 26Питання для самостійного вивчення............................................ 26

Тема 7. Правові системи романо-германської правової сім’ї............ 267.1. Правова система Франції....................................................... 267.2. Правова система Німеччини.................................................. 28Питання для самоконтролю.......................................................... 29

2

Питання для самостійного вивчення............................................ 29Змістовий модуль 2. Характеристика окремих типів правових систем 30Тема 8. Загальна характеристика англо-американської правової

сім’ї.................................................................................................. 30Питання для самоконтролю.......................................................... 31Питання для самостійного вивчення............................................ 31

Тема 9. Правові системи англо-американської правової сім’ї.......... 319.1. Загальне право Англії............................................................. 319.2. Право справедливості в правовій системі Англії................. 339.3. Співвідношення закону і прецеденту в правовій системі Англії............................................................................................... 349.4. Співвідношення судового прецеденту і закону як джерел права в США................................................................................... 35Питання для самоконтролю.......................................................... 38Питання для самостійного вивчення............................................ 38

Тема 10.

Загальна характеристика релігійно-традиційної правової сім’ї.................................................................................................. 3910.1. Поняття релігійного типу (сім'ї) правових систем............. 3910.2. Поняття і ознаки ісламського права.................................... 4010.3. Система ісламського права..................................................... 4210.4. Поняття індуського права...................................................... 4710.5. Релігійні та ідеологічні джерела індуського права................ 4810.6. Поняття іудейського права і його основні риси..................... 5110.7. Релігійні та інші джерела іудейського права.......................... 53Питання для самоконтролю.......................................................... 55Питання для самостійного вивчення............................................ 55

Тема 11.

Правові системи релігійно-традиційної правової сім’ї........56

11.1. Правові системи мусульманського права.............................. 5611.2. Правова система сучасної Індії............................................... 5811.3. Правова система Ізраїлю........................................................ 59Питання для самоконтролю.......................................................... 60Питання для самостійного вивчення............................................ 60

Тема 12.

Загальна характеристика соціалістичної правової сім’ї......60

Питання для самоконтролю.......................................................... 62Питання для самостійного вивчення............................................ 62

Тема 13.

Правові системи Далекого Сходу.............................................62

13.1. Загальна характеристика далекосхідної групи правових систем.............................................................................................. 6213.2. Поняття китайського права. Філософсько-етичні джерела формування китайського права....................................................... 6413.3. Поняття японського права і етапи його формування.. 67Питання для самоконтролю.......................................................... 70

3

Питання для самостійного вивчення............................................ 70Тема

14.Африканська правова сім’я.......................................................

7014.1. Загальна характеристика звичаєвої групи правових систем.. 7014.2. Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару........ 72Питання для самоконтролю.......................................................... 73Питання для самостійного вивчення............................................ 73

Тема 15.

Змішані правові системи............................................................73

15.1. Поняття змішаного типу правових систем............................. 7315.2. Загальна характеристика скандинавської групи правових систем.............................................................................................. 7415.3. Загальна характеристика латиноамериканської групи правових систем.............................................................................. 76Питання для самоконтролю.......................................................... 77Питання для самостійного вивчення............................................ 78

Тема 16.

Місце правової системи України на правовій карті світу...78

16.1.Загальна характеристика правової системи України.......... 7816.2.Система джерел права України............................................ 81Питання для самоконтролю.......................................................... 86Питання для самостійного вивчення............................................ 86Індивідуальне завдання.............................................................. 86Питання для підготовки до заліку............................................ 87Список літератури....................................................................... 88

4

ВСТУП

Курс „Порівняльне правознавство” вивчається майже в усіх учбових закладах юридичного спрямування. Основним завданням даної навчальної дисципліни є формування у студентів системи знань, що включає класифікацію державно-правових явищ, характерних для правових систем різних країн, з'ясування їх історичної послідовності, генетичних зв'язків між ними, ступені запозичення елементів однієї правової системи у іншої.

Предмет: методологічні проблеми порівняння в праві; співставлене вивчення основних правових систем сучасності і класифікація систем; порівняння нормативних джерел з конкретних правових проблем, головним чином на рівні й у рамках галузей права; історико-порівняльне вивчення права.

Мета: оволодіння науково-теоретичними основами порівняльного правознавства, закономірностями і тенденціями розвитку сучасного права.

Завдання: сформулювати систему знань, що дозволить вільно орієнтуватись у класифікаціях правових систем, визначати головні критерії класифікацій, співвідносити інститути різних правових сімей з точки зору ефектності та доцільності.

„Порівняльне правознавство” як самостійна наукова дисципліна має тісні меж предметні зв’язки з іншими дисциплінами ,,Конституційне право зарубіжних країн”, „Історія держави та права”, „Теорія держави та права” та ін.

ЗМІСТ КУРСУ

Змістовий модуль 1. Загальні питання порівняльного правознавства

Тема 1. Предмет і метод порівняльного правознавстваПредмет порівняльного правознавства як науки. Методологія

порівняльного правознавства. Місце порівняльного правознавства серед інших юридичних наук. Порівняльне правознавство як навчальна дисципліна. Поняття функції порівняльного правознавства. Система функцій порівняльного правознавства. Співвідношення функцій порівняльного правознавства.

Тема 2. Історія становлення порівняльного правознавстваВиникнення порівняльного правознавства як науки. Основні історичні

етапи розвитку та становлення юридичної компаративістики. Становлення та розвиток порівняльного правознавства в Україні.

Тема 3. Теоретичні аспекти методології порівняльного праваОб’єкти порівняльно-правових досліджень, їх види. Історично-правові

методи порівняльного правознавства. Сучасні методи порівняльного правознавства. Співвідношення методології порівняльного правознавства з методологіями правових наук.

Тема 4. Питання класифікації правових систем сучасності

5

Роль класифікацій правових сімей для юридичної компаративістики. Класифікація правових сімей Рене Давида. Класифікація правових сімей Саїдова. Класифікація правових сімей Цвайгерта та Кьотца.

Тема 5. Правові системи сучасності як об’єкти порівняльного правознавства

Правові системи як об’єкти порівняльного правознавства. Правова сім’я, її поняття. Класифікація правових систем сучасності. Рецепція як фактор розвитку правових систем. Світові інтеграційні процеси та їх вплив на розвиток правових систем сучасності. Правова карта світу.

Тема 6. Загальна характеристика романо-германської правової сім’їПоняття романо-германської правової сім’ї. Особливості її історичного

формування. Зв’язок романо-германської правової сім’ї з римським правом. Роль науки (університетів) у становленні романо-германського права. Джерела права у романо-германській правовій сім’ї (загальна характеристика). Нормативно-правові акти, їх види, співвідношення. Судові рішення як джерела права. Доктрина, її поняття та роль у правотворчій та право-застосовній діяльності. Звичаї як джерела права, їх роль у регулюванні суспільних відносин. Загальні принципи як джерела права. Місце міжнародних договорів у системі джерел права.

Тема 7. Правові системи романо-германської правової сім’їПравова система Франції: передумови виникнення та етапи розвитку.

Статус джерел права в правовій системі Франції. Правова система Німеччини: передумови виникнення та етапи розвитку. Статус джерел права в правовій системі Німеччини. Співвідношення правових систем Франції та Німеччини.

Змістовий модуль 2. Характеристика окремих типів правових систем

Тема 8. Загальна характеристика англо-американської правової сім’їПоняття сім’ї англо-американського права. Особливості історичного

формування англо-американської правової сім’ї. Структурні особливості сім’ї англо-американського права. Поняття загального права та права справедливості, їх співвідношення. Джерела права в англо-американській правовій сім’ї (загальна характеристика). Прецедент як джерело права. Закони та акти делегованого законодавства. Інші джерела права (звичаї, доктрини, принципи, міжнародні угоди) та їх роль у правозастосовній практиці.

Тема 9. Правові системи англо-американської правової сім’їПравова система Англії як материнська система сім’ї англо-

американського права. Особливості правової системи США. Основні тенденції розвитку англо-американської правової сім’ї. Сучасні правові системи Англії та США та їх співвідношення.

Тема 10. Загальна характеристика релігійно-традиційної правової сім’їПоняття та характерні риси правових систем релігійно-традиційного

типу. Релігійні правові системи: мусульманське, канонічне, індуське та іудейське право. Роль та значенні релігії в релігійно-традиційних правових системах. Співвідношення джерел права в правових системах релігійно-традиційної правової сім’ї.

6

Тема 11. Правові системи релігійно-традиційної правової сім’їПравова система Ірану: історія розвитку та становлення, основні етапи

реформування, співвідношення права та релігії, сучасний статус та взаємодія окремих джерел права. Правова система Іраку: історія розвитку та становлення, основні етапи реформування, співвідношення права та релігії, сучасний статус та взаємодія окремих джерел права.

Тема 12. Загальна характеристика соціалістичної правової сім’їПоняття та характерні риси правових систем соціалістичного типу.

Особливості функціонування правових систем соціалістичного типу. Статус джерел права в правових системах соціалістичного типу. Історичні приклади функціонування соціалістичних правових систем. Співвідношення правових систем різних соціалістичних держав.

Тема 13. Правові системи Далекого СходуПоняття та характерні риси правових систем Далекого Сходу. Історія

становлення та розвитку правових систем Далекого Сходу. Правова система Індії. Правова система Японії. Правова система Китаю.

Тема 14. Африканська правова сім’яПоняття та характерні риси африканських правових систем. Історія

становлення та розвитку африканської правової сім’ї. Статус джерел права в правових системах африканської правової сім’ї.

Тема 15. Змішані правові системиПоняття та характерні риси правових систем змішаного типу. Статус

джерел права та їх співвідношення в правових системах змішаного типу. Особливості скандинавських та латиноамериканських правових систем.

Тема 16. Місце правової системи України на правовій карті світуХарактерні риси правової системи незалежної України. Статус джерел

права в сучасній правовій системі. Вплив правових систем розвинених Європейських держав на правову систему України.

КОНСПЕКТ ЛЕКЦІЙ

Змістовий модуль 1. Загальні питання порівняльного правознавства

Тема 1. Предмет і метод порівняльного правознавства. Функції порівняльного правознавства

1.1. Предмет порівняльного правознавства

Предмет науки порівняльного правознавства (теорії правових систем) (англ., subject of science of comparative jurisprudence) – загальні і приватні, глобальні і внутрішньоглобальні, закономірності виникнення, розвитку і функціонування правових систем світу, які пізнаються через виявлення між ними схожості і відмінності на мікро- і макрорівнях.

Порівняльне пізнання може починатися як мінімум з двох правових систем (бінарне порівняння). У цьому полягає відмінність порівняльного

7

правознавства від зарубіжного права, вивчення якого слід розглядати як його основну передумову.

Предмет порівняльного правознавства є певною стороною об'єкту, який виділяється суб'єктом пізнання. Предмет порівняльного правознавства як самостійної науки включає не тільки процес порівняння окремих нормативно-правових актів, галузей права або інститутів права різних правових систем, але охоплює ці правові системи в цілому. Порівняння припускає творчу діяльність, в ході якої відповідні елементи порівнюваних правових систем зіставляються для того, щоб визначити схожість і відмінності між правовими системами, встановити точний їх зміст і причини своєрідності.

Проте не всі закономірності виникнення схожості і відмінностей в процесі формування і функціонування порівнюваних правових явищ відносяться до предмету порівняльного правознавства. Наприклад, можна виробляти порівняння проекту закону з чинним нормативно-правовим актом або між інститутами усередині галузі права. Можливі і інші варіанти правового порівняння. Таке порівняння не буде предметом юридичної компаративістики, для якої характерне порівняння: міжтипове (між типами правових систем) і внутрішньотипове (між правовими системами одних і тих же або різних типів через однопорядкові правові явища, які їх складають). Предмет науки порівняльного правознавства покликаний охопити порівнянням правові системи, представити сучасну правову карту світу, де, по можливості, право кожної країни віднесене до певного типу правових систем. Він визначається цілями, пріоритетної з яких є проведення наукової типологізації правових систем миру.

Порівняльне правознавство є об'єктивно необхідним процесом пізнання права в загальносвітовому порівняльному аспекті, тобто порівняння між різними правовими системами, їх типами, групами. Його активізації і удосконаленню сприяють процеси, що закономірно відбуваються в світовій спільноті: виникнення і формування правових систем молодих держав; розширення і поглиблення зв'язків між державами і групами країн; інтеграція низки країн в єдине ціле та ін. В задачі науки порівняльного правознавства входять класифікація державно-правових явищ, характерних для правових систем різних країн; з'ясування їх історичної послідовності, генетичних зв'язків між ними, ступені запозичення елементів (норм, принципів, форм права) однієї правової системи у іншої. Немає народів, які не використовували б право як антипод свавілля і анархії, але право проявляє себе не однаково в різних культурах і цивілізаціях.

Порівняльне правознавство також розробляє методологію порівняльного аналізу правових систем.

Доцільно розмежувати порівняльне правознавство на такі частини: загальне порівняльне правознавство; особливе (галузеве і внутрішньогалузеве) порівняльне правознавство; одиничне (спеціальне) порівняльне правознавство.

Варіанти відмінностей між правовими системами: 1) легко усувні відмінності; 2) важко усувні відмінності;

8

3) відмінності, які ніколи не можуть бути усунені.Правові системи, як і право, існують в просторі і в часі. Вони мають

минуле, справжнє і майбутнє. Ретроспективне порівняння припускає порівняння розвитку правових систем і їх елементів у минулому. Таке порівняння служить передумовою адекватного розуміння сучасного функціонування правових систем (сучасне функціональне порівняння). Можливе і прогнозування розвитку порівнюваних правових систем (прогностичне порівняння). Таким чином, для загального порівняльного правознавства найбільш характерне порівняння по об'єктах:

– міжтипове – між типами правових систем;– внутрішньотипове – між правовими системами одного і того ж типу.

Порівняння, проведене між правовими системами різних типів можна назвати контрастним. Отже, однією з основних задач науки порівняльного правознавства є проведення наукової типології правових систем миру.

1.2. Функції порівняльного правознавства

Функції порівняльного правознавства (теорії правових систем) – основні напрями, методи і способи збагнення його теоретичного і практичного призначення, орієнтовані на відвертість національної правової системи до сприйняття прогресивних елементів зарубіжних правових систем.

Функції порівняльного правознавства:Онтологічна (пізнавальна) – пізнання і пояснення явищ і процесів, що

відбуваються в різних правових системах миру; інформаційний обмін знаннями про них; забезпечення адекватного відображення різносторонності права.

Аналітична – поглиблений порівняльний аналіз основних закономірностей і випадковостей розвитку правових систем миру, розуміння їх якісних характеристик з метою вдосконалення власної правової системи, приріст знань про їх особливості; пошук загального, особливого і одиничного в розвитку правових явищ.

Оцінна – критичне зіставлення і оцінка порівнюваних елементів правових систем, виявлення негативних тенденцій і недоліків національного і зарубіжного права, шляхів їх подолання.

Прогностична – передбачення шляхів розвитку правових систем світу, орієнтація на створення загальнодемократичного правового стандарту з урахуванням стандартів держав і їх груп.

Методологічна – розробка теорії порівняно-правового методу, удосконалення порівняно-правової методології, уніфікація понятійного апарату різних правових систем, системних зв'язків між правопорядками світу.

Ідеологічна – вироблення фундаментальних ідей, направлених на подолання екстравертності (закритості) національної правової системи, на акультурацію національної правової свідомості прогресивними елементами

9

інших правових культур при збереженні самобутності національної культури.

Політико-правова – розробка правової політики держави з урахуванням сучасного стану і тенденцій розвитку інших правових систем світу.

Практико-організаційна – використання досягнень правових систем миру в національному правореалізаційному процесі, вироблення рекомендацій по вивченню і перенесенню прогресивного досвіду інших правових систем в національну практику правотворчості і правозастосування, а також в систему юридичної освіти.

Інтегруюча – гармонізація і уніфікація національної правової системи з правовими системами Європи, усунення правових відмінностей, що перешкоджають входженню України в ЄС.

Питання для самоконтролю1. Предмет порівняльного правознавства.2. Об’єкти порівняльного правознавства.3. Функції порівняльного правознавства.

Питання для самостійного вивчення1. Порівняльне правознавство як наука та навчальна дисципліна.2. Відмінність порівняльного правознавства від конституційного права

зарубіжних країн.3. Порівняльне правознавство в системі юридичних наук.

Тема 2. Історія становлення порівняльного правознавства

2.1. Етапи становлення порівняльного правознавства

Коріння науки порівняльного правознавства знаходиться в порівняно-правовому методі, який пройшов два етапи свого розвитку, перш ніж оформилася компаративістика як наука. Перший етап – виникнення порівняно-правового методу, другий – розвиток (удосконалення і розповсюдження) порівняно-правового методу, накопичення результатів правового аналізу держави і права, одержаних з його допомогою.

Порівняно-правовий метод – це зіставлення однопорядкових юридичних понять, явищ, процесів і з'ясування, між ними схожості і відмінності. Залежно від об'єктів порівняно-правовий метод застосовується вибірково при обов'язковій умові їх співіставності. У ньому широко вживаються умовиводи за аналогією, що спираються, перш за все, на схожі ознаки фактів, що вивчаються, що дозволяє переносити ознаки з одного явища, що вивчається, на інше. Виключається еклектичне поєднання елементів різних правових систем без поглиблення в особливості їх генезису, динаміки функціонування і перспектив еволюції.

Порівняно-правовий метод знайомий науці з часу її зародження. Він широко застосовувався мислителями Стародавньої Греції і Стародавнього

10

Риму. З використанням порівняльних даних складені закони Салону і Лікурга, Закони XII таблиць. Римське право з його розподілом на jus civile і jus gentium побудоване на їх порівнянні. Принципи загального звичайного права у Франції в XV ст., як і принципи німецького приватного права в Німеччині в XVIII в., виводилися із звичаїв різних місцевостей. У Англії в епоху середньовіччя загальне право зіставлялося з канонічним. У епоху Відродження, коли розвиток наукових знань пов'язувався з процесом відродження культури античного миру, затребування порівняльного методу відбувалося на основі природно-правової доктрини. Серед французьких просвітителів того часу слід виділити Ш. Монтеськ’є, який одним з перших виявив цікавість до вивчення законів різних країн і народів. Його навіть називають засновником порівняльного правознавства, що є деяким перебільшенням. Проте не можна заперечувати його чималого внеску у розвиток порівняльного правознавства, як і просвітителів інших країн. В XIX і XX ст.ст. юриспруденція розробила принципи, пов'язані із застосуванням іноземного права при регулюванні міжнародних відносин. Після проведення в 1900 р. в Парижі Міжнародного конгресу порівняльного права (де вперше його учасники намагалися сформулювати поняття «порівняльне правознавство»), воно одержало визнання в юридичній науці багатьох країн. Це був період становлення порівняльного правознавства як самостійної галузі знань.

Від порівняно-правового методу слід відрізняти наукову юридичну дисципліну «порівняльне правознавство».

Порівняльне правознавство або юридична компаративістика (лат. comparativus – порівняльний; англ., comparative jurisprudence (comparative law) – комплексна наукова дисципліна, яка займається дослідженням правових систем свыту з метою встановлення між ними схожості і відмінностей на мікро- і макро- рівнях, перш за все, виявленням загальних і специфічних, глобальних і внутрішньоглобальних закономірностей їх виникнення, розвитку і функціонування.

Порівняльне правознавство пройшло три етапи свого безпосереднього розвитку:

1) виникнення як результат накопичення і систематизації юридичних знань про проблеми застосування порівняно-правового методу, вивчення загальних, особливих і одиничних рис різноманітних правових систем миру (до другої половини XIX ст.);

2) розвиток, супроводжуваний пошуком окремого самостійного місця в системі юридичних знань і юридичній освіті – поява власного предмету, методів, понятійного апарату і ін. (з другої половини XIX ст.);

3) оформлення в цілісну систему порівняно-правових знань унаслідок зростання значущості досліджень і визнання їх результатів по встановленню схожості і відмінностей правових систем, їх групування в правові сім'ї (друга половина XX – почало XXI ст.ст.).

Спочатку загальне порівняльне правознавство склалося в рамках теорії права як самостійна підгалузь – теорія правових систем – з метою вивчення

11

виникнення і функціонування права у різних народів миру. Непрямо на його становлення вплинула рецепція іноземних законів при створенні національних, що широко практикується різними державами в останні два сторіччя. Незабаром ця підгалузь досягла такого етапу зрілості, що змогла відділитись в самостійну галузь знань, уточнити предмет свого вивчення, що відноситься до «високого рівня абстракції» (правові системи, правові сім'ї, правові групи і ін.). Стало очевидним, що просте вивчення іноземного права без порівняльного аналізу загальнотеоретичних основ формування, розвитку і функціонування правових систем не може скласти предмет порівняльного правознавства. Іноземне (зарубіжне) право може служити лише передумовою для порівняльного вивчення правових систем або матеріалом для такого вивчення.

Нині можна говорити про те, що в основному завершене оформлення порівняльного правознавства як самостійної наукової дисципліни. Її склад визначився: предмет – підстави і об'єкти порівняння; методологія; система – її структурні елементи; функції; термінологія, поняття і категорії – понятійний апарат; бібліографія; історія – етапи виникнення, розвитку і сучасного функціонування; соціальне призначення. Проте належить ще офіційне визначення її місця у вітчизняній юриспруденції. Цього вимагають як наукові міркування, так і практичні потреби.

2.2. Становлення і розвиток порівняльного правознавства в Україні

Не дивлячись на те, що порівняльне правознавство має глибоку історію, стан розвитку науки в Україні в XXI ст. не можна назвати успішним. Увага до наукових досліджень в області юридичної компаративістики залишає бажати кращого. У спадок від радянських учених вітчизняна наука не могла одержати якісної продукції. Тоді існувало нігілістичне відношення до компаративістики, нав'язувалася певна ідеологія і методологія наукових досліджень. Наукова тематика в цій області або присікалася, або допускалася тільки в цілях контрпропаганди, тобто в руслі негативної оцінки всього того, що виходило із заходу і розглядалося як неприйнятне для радянського суспільства. В таких умовах наукові школи юридичної компаративістики не могли сформуватися. Відсутність необхідного наукового фундаменту позначилася на сучасному стані порівняльного правознавства.

Впродовж років незалежності України йшло поступове визрівання наукового інтересу до проблематики юридичної компаративістики. З'явився ряд наукових досліджень, заснованих на нових методологічних підходах. Проте до констатації значних успіхів ще далеко. Відбувається лише процес методологічного осмислення порівняльного правознавства, визначення його предмету і об'єктів дослідження, розмежування з іншими юридичними науковими дисциплінами, встановлення місця серед них, виявлення співвідношення порівняно-правового методу і юридичної компаративістики, визначення наукового статусу порівняльного правознавства.

12

Існують і технічні труднощі, пов'язані з отриманням зарубіжної юридичної інформації (законодавчими актами і практикою їх правозастосування та ін.). Потрібна копітка і ретельна робота з іноземним юридичним матеріалом, аналіз іноземної норми в контексті соціального і правового середовища її застосування. До того ж незнання мови збільшує ступінь помилкового або неповного аналізу іноземного права, звужує діапазон знань про предмет вивчення. Певну складність представляє і вибір правових систем для порівняння, оскільки має сенс порівнювати іноземне право, що представляє інтерес для вітчизняної науки і практики, та може впливати на розвиток і вдосконалення національної правової системи.

Разом з тим можна констатувати прогресивні переміщення у напрямі розвитку порівняльного правознавства як науки в нашій державі.

Україна одна з перших серед країн СНД провела в квітні 2006 р. міжнародний семінар з порівняльного правознавства («Порівняльне правознавство на пострадянському просторі: сучасний стан і перспективи»), на якому створена Асоціація порівняльного правознавства.

Наукові дослідження у області юридичної компаративістики повинні базуватися на наступних принципах:

– кожна національна правова система неповторна, єдина в своєму роді, її специфічні риси обумовлені особливостями історичного розвитку, власними традиціями в державному житті, економічному і іншою соціальною структурою;

– при порівнянні виключається наукова необ'єктивність, породжена упередженнями релігійного, політичного і іншого особового характеру;

– обов'язковим є розгляд правової системи в розвитку, в подоланні негативних рис і збагаченні позитивними, зокрема за допомогою запозичення досягнень інших правових систем, а також використовування системного підходу, що вимагає вивчати явища в системних зв'язках з іншими явищами об'єкту дослідження;

– закономірним є зближення елементів романо-германського і англо-американського типів правових систем, поява нових тенденцій в розвитку їх систем права;

– тенденції до гармонізації законодавства більше виявляються при систематизації приватного, ніж публічного права;

– розкриття запозичення елементів однієї правової системи у іншої припускає аналіз їх сумісності, критичного відношення до «сліпого» запозичення, урахування можливостей їх адаптації до національного ґрунту.

Вирішуючи проблему визначення природи і статусу загального порівняльного правознавства на сучасному етапі, необхідно врахувати, що в структурному і функціональному плані загальне порівняльне правознавство виступає як галузь наукових знань і учбова дисципліна, що цілком склалася, відносно самостійна, що володіє своїм предметом, методом, системою. Ця галузь знань виконує власну роль в системі юридичної науки і має своє особливе соціальне призначення: використовується в наукових дискусіях для придбання нових знань про предмет, служить інструментом правової

13

політики в області законотворчості і правозастосування в цілях зближення різних правових культур і суспільств світу.

Питання для самоконтролю1. Етапи становлення порівняльного правознавства.2. Розвиток порівняльного правознавства в Україні.3. Принципи наукових досліджень юридичної компаративістики.

Питання для самостійного вивчення1. Зародження порівняльного правознавства.2. Осередки розвитку порівняльного правознавства у світі.3. Сучасний стан розвитку порівняльного правознавства.

Тема 3. Теоретичні основи методології порівняльного права

Основою компаративістської методології є множинність теорій і плюралізм методів за наявності ведучого порівняльно-правового методу.

Методами порівняльного правознавстває наступні: порівняльно-правовий; логіко-теоретичний; конкретно-історичний; системний; структурно-функціональний; формально-юридичний; конкретно-соціологічний; статистичний; метод правового моделювання; математичний і кібернетичний.

Проведення компаративістських досліджень інколи створює ілюзію того, що досить складно і навіть неможливо порівнювати однотипні правові норми у різних правових системах. У багатьох випадках це пов'язано з існуючим догматизмом дослідників, порушенням правил системного порівняльно-правового аналізу, неповнотою врахування особливостей становлення, розвитку та функціонування національних правових систем. В останній час проблематика правил порівняльно-правового аналізу стала предметом прискіпливої уваги багатьох вчених.

Таким чином, компаративісту в своїх дослідженнях необхідно враховувати соціальний та державний устрій країни, її правову культуру і традиції, існуючу правову інфраструктуру, рівень правової техніки юристів тощо. Дослідження комплексу соціальних та правових явищ, що впливають на процес прийняття правових рішень повинен стати наріжним каменем для формування об'єктивних критеріїв порівняльно-правових досліджень. На думку угорського вченого І. Сабо, у порівняльно-правовому дослідженні можна застосовувати всі правила і методи логічного мислення, однак серед них домінуючим є порівняльний метод. Такі методи дають змогу комплексно проводити "зовнішні" та "внутрішні" порівняння правових галузей, інститутів та норм. Болгарський юрист Ж. Сталєв вважав за необхідне використання одних і тих нее понять і термінів, які використовуються у різних правових системах. Такі підходи володіють дещо обмеженим методологічним інструментарієм. У першому випадку не завжди всі правові явища є наслідком раціональної діяльності людини. Наприклад, принцип справедливості у різних національних правопорядках може розумітися по-своєму, що веде до різноманітності у підходах при вирішенні правових

14

питань та процедур врегулювання суспільних конфліктів. Друга позиція є вразливою вже в тому відношенні, що у кожній правовій сім'ї, національному правопорядку існує властива їй правова термінологія, що звужує предмет порівняльно-правового аналізу при об'єктивних потребах його проведення при виникненні конкретної правової проблеми. Наприклад, при порівняльно-правовому дослідженні нормативної природи конституції Великої Британії та України може скластися враження, що конституції у Об'єднаному Королівстві не існує. При більш глибокому аналізові можна дійти до висновку, що в Об'єднаному Королівстві існує низка актів Парламенту, які згідно з конституційними звичаями розглядаються як правові акти, до яких не допускається внесення змін, або такі зміни можуть носити обмежений характер (Magna Charta, Habeas corpus act, акт про парламент тощо), що суди виконують функції конституційної юстиції і визначають межі суб'єктивного публічного права таким чином, щоб визначити об'єктивний обсяг правових заборон в актах поведінки індивіда тощо.

Німецькі вчені К. Цвайґерт і Г. Кьотц є прибічниками функціонального методу, згідно з яким розкривається механізм вирішення конкретної правової проблеми у національному правопорядку без прив'язки до системи юридичної термінології власного правопорядку дослідника. Негативною стороною принципу функціоналізму є те, що компаративіст повинен рішуче звільнитися від концепцій і понять власного права, які укорінилися у його правосвідомості. Позитивною стороною цього методу є те, що можна визначити, яку конкретну область іноземного права необхідно досліджувати, щоб знайти аналоги рішень власних юридичних проблем. Тому вони роблять такий висновок: "Порівняння рішень тих чи інших питань у різних правових системах без коментарів ще не є порівняльним правом. Воно розпочинається тільки після цього".

На доповнення недоліків методу функціоналізму Ю. Тихомиров розробив концепцію методології порівняльно-правових досліджень, у якій, здається, надається перевага дослідженням горизонтальної структури права (в його інтерпретації методологічні "ноу-хау право" правила).

У методології порівняльного правознавства виділяють такі способи порівняння: діахронне і синхронне, внутрішнє і зовнішнє порівняння, макро- і мікропорівняння, нормативні рівні порівняння – норм права, юридичних конструкцій та понять, правових інститутів та галузей і, нарешті, на рівні правових систем чи правових сімей.

Питання для самоконтролю1. Поняття методу порівняльного правознавства.2. Види методів порівняльного правознавства.3. Відмінність порівняльного-правознавства від порівняльно-правового

методу.

Питання для самостійного вивчення1. Сучасні погляди на методологію порівняльного правознавства.

15

2. Статистичний метод у порівняльному правознавстві.3. Конкретно-історичний метод у порівняльному правознавстві.

Тема 4. Питання класифікації правових систем сучасності

4.1. Поняття типології правових систем миру і підстави їх типологізації

Типологія правових систем миру – вчення про типи правових систем, що визначають правову карту світу. Призначення типології полягає у виробленні уявлень про органічну єдність системи найістотніших ознак як елементів одного типу.

Типологія і порівняльний метод знаходяться в тісному зв'язку. З одного боку, порівняння припускає попереднє встановлення типології – групування правових систем за допомогою узагальненої моделі, типу, результату типологічного опису зіставлення. З другого боку, встановлення типології без порівняння неможливе. Питаннями типології правових систем, їх порівняльним вивченням займаються фахівці у області науки порівняльного правознавства.

У літературі широко уживається термін «класифікація», що означає розподіл на класи безлічі об'єктів конкретної наочної області на підставі їх схожості в певних властивостях. При всіх плюсах класифікації типологія є більш універсальною і використовується там, де класифікація з її строгим підходом до розмежування явищ не застосовна. У порівняльному правознавстві типологія виступає початковим пунктом всіляких операцій по систематизації правових систем. За допомогою порівняно-типологічного підходу сукупність правових систем постає як цілісність, що володіє елементами однакової властивості, тобто створюється модель з певним набором істотних ознак правових систем для їх групування.

Термін «типологія» не ідентичний за визначенням терміну «типологізація». Типологія дає цілісні знання про об'єкт, розкриває системоскладаючі зв'язки між його різними аспектами, виділяє його окремі ознаки і властивості зі всієї системи зв'язків. «Типологізація» означає процес групування правових систем на основі теоретичної моделі, а типологія – результат цього процесу, що включає знання про його протікання, тобто про те, як створюються відповідні типи, як приводяться в систему. Типологія правових систем припускає їх типологізацію. Необхідність в дослідницькій типологізації виникає у зв'язку з потребою упорядкувати опис безлічі неоднорідних об'єктів, або вивчити певні закономірності на основі аналізу таких множин. У порівняльному правознавстві типологізація включає: виявлення схожості і відмінності правових систем; пошук надійних способів ідентифікації правових систем шляхом відмежування від системи мінливих методик; угрупування правових систем за допомогою моделі, що ідеалізується; розкриття їх закономірностей і тенденцій розвитку і ін.

Існує безліч типологізацій правових систем. Вченими запропоновано декілька варіантів критеріїв, об'єднуючих їх в типи, хоча сам процес такого

16

об'єднання називається ними нерідко як класифікація. Кожний з варіантів такого розділення правових систем на окремі типи (або класи) заслуговує уваги.

Однією з популярних виявилася «класифікація» правових сімей, запропонована Р. Давидом в книзі «Основні правові системи сучасності» (1953). Вона ґрунтувався на поєднанні двох критеріїв:

1) ідеологія, що включає релігію, філософію, економічні і соціальні структури;

2) юридична техніка, що включає джерела права як основний елемент. Приналежність правових систем до однієї сім'ї, на його думку,

визначається ідентичністю або схожістю методів роботи юристів, способів створення, систематизації, тлумачення норм права, джерел права і юридичного словника.

Німецькі учені К. Цвайгерт і X. Кьотц поклали в основу класифікації правових систем критерій «правового стилю». «Стиль права» складається, на думку авторів, з п'яти чинників:

1) походження і еволюція правової системи; 2) своєрідність юридичного мислення; 3) специфічні правові інститути; 4) природа джерел права і способи їх тлумачення; 5) ідеологічні чинники.Американський учений К. Осакве вважає, що правові сім'ї створюються

не на основі мовної спорідненості, спільності культури або географічного положення. Їх класифікацію, на його думку, слід виробляти по спільності критеріїв (коли враховується один або декілька критеріїв), чинників (коли має значення лише об'єктивний чинник або враховуються всі суб'єктивні і об'єктивні чинники) і принципів (коли враховується спільність історичних доль, добровільне приєднання, колоніальна залежність).

Російський учений О. X. Саїдов позначив наступну групу критеріїв: 1) історія правових систем; 2) система джерелправа; 3) структура правової системи – провідні інститути і галузі права.Слід віддати належне українським і російським теоретикам права –

авторам підручників по теорії держави і права, які спеціально присвятили розділ «правовим системам миру» (або позначили його як «порівняльне правознавство»), а також запропонували критерії типології правових систем миру.

Є. Харитонов і О. Харитонова, спираючись на К. Осакве, вважають за доцільне проводити класифікацію правових систем миру з погляду розрізнення «цивілізацій» – світових і локальних. Вони вводять категорію «традиції права» і кваліфікують її як ступінь в розвитку правових систем. На їх думку, співвідношення елементів загальної ієрархії права можна розглядати під різними точками зору:

1)  «знизу вверх» (національна правова система – правова сім'я – традиція права – право взагалі);

17

2)  «зверху вниз» (право – традиції права – первинні (національні) правові системи).

У загальному вигляді різні класифікації виглядають так: 1) право як феномен світової цивілізації припускає розподіл на традиції

права; 2) традиції права розділяються на правові сім'ї; 3) правові сім'ї групують в собі первинні (національні) правові системи. Така класифікація заснована на ігноруванні розрізнення права і

правової системи і може позитивно сприйматися відносно диференціації правових культур.

Разом з тим при проведенні типології важливий облік не тільки формально співпадаючих елементів – правових засобів і явищ, але і їх однорідності, тобто обумовленості дією одних і тих же причин, що кореняться в значній мірі в схожих правових традиціях.

Підстави об'єднання правових систем в один тип – сукупність наступних схожих елементів (критеріїв типологізації):

1) генезис і еволюція права, ступінь рецепції римського права;2) ієрархія джерел права:– первинні (засновницькі) – загальні принципи права, положення

конституцій і конституційних актів;– вторинні (конкретизуючі і розвиваючі первинні) – закон, нормативно-

правовий договір, правовий прецедент, правовий звичай, релігійно-правовий текст; також методологічні підходи до їх тлумачення (правову доктрину, правові принципи). Порівняння правових систем не повинне обмежуватися кодексами і законами, а зобов'язано охоплювати всі джерела права;

3) структура системи права – зміст основних галузей і інститутів права як результат базування на схожій юридичній доктрині;

4) юридична техніка – юридичні терміни, категорії, поняття, конструкції і види систематизації нормативно-правового матеріалу – інкорпорація, кодифікація, консолідація;

5) правозастосовча діяльність, перш за все судова, включаючи принципи судочинства як наслідок спільності ідеологій.

За допомогою таких критеріїв виділяються спочатку материнські правові системи, що мають велику історію і володіють своєрідними якостями в наші дні. Потім до неї приєднуються дочірні – малі або нові правові системи, які використовували її модель, досвід, стали з нею близькими; наголошується ступінь впливу материнської правової системи на розвиток в них галузей права і інших правових засобів і явищ (наприклад, вплив правової системи Великої Британії на розвиток правової системи Шотландії, Нової Зеландії, Австралії і ін.).

Сама по собі типологізація – лише допоміжний засіб, вживаний для впорядкування різноманіття правових систем світу. Будучи умовною, вона залежить від критеріїв, відповідно яким проводиться. Важливим виявляється те, чи будемо ми розглядати як критерій рівень правових систем або рівень галузей права. По рівню галузей права одну і ту ж правову систему можна

18

віднести до різних типів. В рамках однієї правової системи можуть бути територіальні одиниці, які зберігають ознаки іншої правової системи (наприклад, штат Луїзіана в США має ознаки як правової системи США, так і правової системи Франції). На думку французького компаративіста Р. Род’єра, юридична компаративістика має стільки ж класифікацій правових систем, скільки і компаративістів. Безперечним є те, що правові системи світу піддаються типології, але ніколи не можуть співпасти повністю, бути ідентичними. Їх життєстійкість і цінність – в різноманітті.

4.2. Поняття «тип» правових систем

Тип (сім'я) правових систем – сукупність національних правових систем, які мають загальні риси, що виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі схожих правових засобів і явищ (правових інструментів), постійно діючих унаслідок відтворення і використовування людьми і їх організаціями (зокрема державою).

В термін «тип» правових систем вкладена узагальнена теоретична модель правового змісту, тобто зразок певних явищ і процесів, що містить необхідний набір істотних ознак для їх групування. Цей термін має штучний характер. Він є результатом типологічного опису (типологізацій) і зіставлення (типології). Для позначення такої узагальненої теоретичної моделі правових систем використовуються різні терміни: «сім'я правових систем» (Р.Давід), «правові круги» (К.-Х. Еберт і М. Рейстайн), «форма правових систем» (І. Сабо), «структурна спільність» (З. З. Алексєєв), «правова сім'я» (А. X. Саїдов). На наш погляд, точнішої юридичному значенні є категорія «тип правових систем», яка підкреслює однорідність явищ, що виникли і функціонують унаслідок дії одних і тих же причин. Проте хронологічно першим був використаний термін «правова сім'я»: він був запропонований учасниками I Міжнародного конгресу порівняльного права (1900).

Перевага віддана терміну «тип» (грец. tip – відображення, зразок, форма, модель), адже слово «сім'я» має більш соціальне, ніж юридичне значення. До того ж доцільність його введення обумовлена прагненням затвердити єдиний підхід до типології як держави, так і його правової системи: відомо, що при проведенні класифікації держав використовується термін «тип». Крім того, категорія «правова сім'я» не відображає об'єктивних юридичних ознак групи правових систем, які повинна об'єднати.

Типологізація правових систем за допомогою терміну «тип (сім'я)» дозволяє дати повне уявлення про сучасну юридичну географію миру; відобразити об'єктивні ознаки схожості в правових засобах і явищах, що формують один тип; встановити чіткі критерії особливого, виявляється у відмінностях груп правових систем, які об'єднані в тип (сім'ю); визначити тенденції подолання або посилення схожості і відмінності між ними шляхом виявлення особливостей взаємодії один з одним.

19

Кожен тип правових систем складається з підтипів – груп правових систем, об'єднаних тіснішою схожістю істотних рис властивих їм правових засобів і явищ. Наприклад, підтипами усередині змішаного типу правових систем є скандинавська і латиноамериканська групи. Наявність певних рис, що відрізняють одну групу правових систем від іншої в рамках конкретного типу, дозволяє розглядати їх як відносно самостійні.

4.3. Класифікації правових систем світу

На даний момент найзастосовуванішими є близько 15 класифікацій правових систем світу. Серед найвідоміших авторів класифікацій можна відзначити Е. Глассона, А. Есмена, Г. Созер-Холла, Р. Давида, К. Цвайгерта і Х. Кьотца та інших.

Г. Созер Холл (1913 р.) виділяє такі типи правових систем: індоєвропейська, семітська, монгольська, правові системи нецивілізованих народів.

Відповідно до класифікації французького вченого Р. Давида (1953 р.) правові системи можна розділити на наступні сім’ї: романо-германську, сім’ю загального права, сім’ю соціалістичного права, релігійні і традиційні системи.

Німецькі вчені К. Цвайгерт і Х. Кьотц (1984 р.) пропонують залежно від правового стилю виділяти правові круги: романський, германський, скандинавський, загальний, соціалістичний, право країн Далекого Сходу, право ісламу, індуське право.

Російський дослідник О.Х. Саїдов (2000 р.) пропонує наступні правові сім’ї: загального права, романо-германська, скандинавська, латиноамериканська, соціалістична, мусульманська, індуська, звичайна, далекосхідна.

Питання для самоконтролю1. Поняття типології та типологізації.2. Поняття типу правових систем.3. Основні типи і підтипи правових систем.

Питання для самостійного вивчення1. Класифікація правових систем Г. Созер-Хола.2. Класифікація Е. Гласона.3. Класифікація К. Цвайгерта та Х. Кьотца.

Тема 5. Правові системи сучасності як об'єкти порівняльного правознавства

5.1. Поняття і ознаки правової системи, співвідношення її з соціальною системою

20

Основним поняттям юридичної компаративістики є «правова система». Правова система, як і будь-яка конкретна система, в ієрархії системних будов є і частиною, і цілим.

Правова система (англ., legal system) – це обумовлена об'єктивними закономірностями розвитку суспільства цілісна система взаємозв'язаних і узгоджених правових засобів і явищ, постійно діючих унаслідок відтворення і використовування людьми і їх організаціями (зокрема державою) як суб'єктами права для досягнення своїх приватних і публічних цілей, забезпечення правопорядку в суспільстві. Завдяки сукупності основоположних норм Конституція має фундаментальне значення для всієї правової системи.

Якщо правові засоби (їх називають ще спеціальними правовими засобами) є безпосереднім складником механізму правового регулювання і володіють активністю, то правовим явищам (їх називають ще загальними правовими засобами) відведена менш активна роль. Правові явища є складовою частиною не механізму правового регулювання, а механізму правової дії більшого за об'ємом правового явища, де знаходяться разом із спеціальними правовими засобами. Саме механізм правової дії допомагає визначити особливості груп і типів правових систем.

Кожна держава має свою національну правову систему. Історично склалося так, що в кожній країні діють свої правові звичаї, законодавство, юрисдикційні органи, сформувалися особливості правового менталітету, правової культури, тобто свої правові засоби і явища, які і об'єднуються загальним поняттям «правова система». Як правовий організм правова система розвивається на основі спадкоємності (традицій) і оновлення (новацій). За допомогою традицій вона пов'язана з минулим, новаціями закладається її розвиток в майбутньому.

Ознаки правової системи:– формується і функціонує, як правило, в межах держави;–  детермінована історичними і географічними чинниками розвитку;–  є частиною соціальної системи держави;–  тісно взаємодіє з економічною, політичною, ідеологічною, етичною і

іншими підсистемами; володіє як механізмом перекладу їх вимог на мову юридичних норм, так і зворотним механізмом – переводить нормативно-правові розпорядження в реальну поведінку особи, групи, суспільства;

– володіє власною структурною впорядкованістю – є цілісною системою взаємозв'язаних, узгоджених і тісно взаємодіючих правових засобів і явищ;

–  є динамічною системою – постійно діє внаслідок відтворення і використовування людьми і їх організаціями як суб'єктами права;

– призначена для досягнення суб'єктами права своїх цілей і забезпечення правопорядку в суспільстві.

У правовій системі відбуваються складні і багатоманітні внутрішні процеси, пов'язані із зовнішніми. Вони протікають як в системі в цілому, так і в окремих її елементах – підсистемах, ланках, блоках.

21

Співвідношення правової системи з соціальною системою:1) вплив правової системи на інші соціальні підсистеми;2) зворотна дія соціальних систем на правову систему;3) загальні зв'язки всіх соціальних систем держави. Механізм взаємодії

правової системи з соціальною системою наступний: соціальна система —> правосвідомість —> правотворчість —> нормативно-правові акти —> реалізація норм права —> соціальні відносини. І знову той же порядок. У цьому постійному обертанні одні елементи виконують статичну функцію, інші – динамічну.

Ці зв'язки виражають взаємну узгодженість еволюції процесів, при яких зміна властивостей і станів одного явища відбивається на властивостях і станах пов'язаного з ним явища. Будучи стійкими, постійно відновлюваними вони служать взаємному збагаченню всіх елементів соціально-правового механізму суспільства, цементують правову систему.

5.2. Функції правової системи

Функції правової системи – головні напрями, тенденції розвитку правової системи, взаємодія елементів в системі, способи їх зв'язку в умовах дії на її структуру як зовнішніх, так і внутрішніх чинників.

Ефективність правової системи визначається оптимальним функціонуванням всіх її елементів (спеціальних і загальних засобів, явищ). Оскільки правова система і право тісно взаємозв'язані, функції правової системи і функції права співвідносяться як функції системи в цілому, і функції її основного елементу. Проте повного збігу між ними немає і бути не може. Визначальними функціями правової системи виступають призначення її підсистем.

Основні функції правової системи:– інтегруюча (комунікативна) – об'єднує всі елементи правової системи в

цільний єдиний організм, забезпечує їх оптимальну взаємодію, стабілізацію і розвиток;

– регулятивна – надає конкретну регулятивну дію на суспільні відносини, що складаються з взаємозв'язку правовідносин, правосвідомості і норм права; направлена на підтримку стійкості і порядку в суспільних відносинах. Регулятивний ефект забезпечується всіма елементами правової системи;

– ідеологічна – сприяє розповсюдженню знань про право, підвищенню ролі правової культури, престижу закону, права в суспільстві; націлена на виховання особи, перетворення світоглядних цінностей у внутрішні переконання і вчинки людини;

– практична – забезпечує дієвість правової системи через юридичну практику, направлену на охорону і захист права і законних інтересів людини; знаходить оптимальний вираз в двох підфункціях:

охоронна – передбачає попередження і припинення порушень;

22

захисна – направлена на відновлення порушених прав і покарання правопорушника.

Ці функції конкретизуються більш приватними, що визначають структуру правової системи.

Питання для самоконтролю1. Поняття правової системи.2. Ознаки правової системи.3. Функції правової системи.

Питання для самостійного вивчення1. Співвідношення правової системи з соціальною системою.2. Структура правової системи.3. Правова система та правова реальність.

Тема 6. Загальна характеристика романо-германської правової сім'ї

6.1. Поняття і ознаки романо-германського типу правових систем

Романо-германський тип (сім'я) правових систем – сукупність національних правових систем, які мають загальні риси, що виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі давньоримського цивільного права і його пристосування до нових національних умов при домінуванні закону серед інших джерел права.

Романо-германський тип правових систем, як і англо-американський, вважається класичним. Хронологічно його риси сформувалися раніше, ніж англо-американського, та і розповсюдження, вплив, в світі було великим. Основою романо-германського типу правових систем стала західноєвропейська традиція права – правові цінності, категорії і інститути, що сформувалися відповідно світогляду, культурі і ментальності західних народів, коріння яких йде в античність.

Ознаки романо-германського типу правових систем:1) розвиток правових систем на основі рецепції римського цивільного

права, його ідей, принципів і інститутів;2) визнання нормативності права і нормативних тлумачень як умов

його формування;3) домінування нормативно-правового акту (верховенство закону)

серед інших форм (джерел) права – у зв'язку з цим даний тип правових систем можна кваліфікувати як нормативно-актний;

4) розподіл системи права на дві підсистеми – публічну і приватну; диференціація їх на галузі права (конституційне, адміністративне, кримінальне, цивільне і ін.);

5) превалювання матеріального права над процесуальним і визнання зобов'язального права як найважливішого інституту матеріального (цивільного) права;

23

6) дуалізм права – наявність цивільного і торгового права як самостійних галузей;

7) ієрархія нормативно-правових актів відповідно їх юридичній силі і визнання за конституцією вищої юридичної сили;

8) кодифікація (консолідація) нормативно-правових актів;9) наявність спеціальних органів конституційного правосуддя;10) визнання правових принципів і ролі правової доктрини у

формуванні правових систем;11) відношення до правового звичаю як до допоміжного джерела права;12) визнання судового рішення (судового прецеденту) як джерела

права, однак не формального, а практичного;13) наявність досконалої юридичної техніки.Вплив романо-германського права виходить за межі Європи:

Центральна і Південна Америка (колишні колонії Іспанії, Португалії і Франції), значна частина Африки, країни Близького Сходу, Японія, Індонезія, Південна Корея, Таїланд.

На відміну від юристів країн англо-американського права, що мислять конкретно і створили науку загального права на основі судових рішень, юристи романо-германського права мислять поняттями правових інститутів і галузей права. Їх правова наука – абстрактна, однією з визначальних ознак якої є правовий формалізм. Вважається, що романо-германське право – продукт логіки, системи і суворих теоретичних викладок.

Порівнюючи англо-американську правову систему як судову і континентальну правову систему як схоластичну за походженням, К. Цвайгерт і X. Кьотц відзначають: «На континенті юристи мислять абстрактно, поняттями правових інститутів, в США і Англії – конкретно, «прецедентно» точки зору відносин сторін, їх прав і обов'язків. На континенті прагнуть створити правову систему без лакун, в США і Англії для юристів орієнтирами служать присудження. На континенті переживають радість від наукової систематизації, в США і Англії панує глибокий скепсис по відношенню до будь-яких узагальнень, що висушують душу. На континенті оперують поняттями, які починають часто жити власним життям, що таїть в собі небезпеку для тих, хто їх застосовує. А в Англії і США над всім цим віддають перевагу наочним уявленням про предмет і т. д.».

Романо-германський тип правових систем, як і англо-американський, вважається класичним. Хронологічно його риси сформувалися раніше, ніж англо-американського, та і розповсюдження, вплив, в світі було великим. Основою романо-германського типу правових систем стала західноєвропейська традиція права – правові цінності, категорії і інститути, що сформувалися відповідно світогляду, культурі і ментальності західних народів, коріння яких йде в античність.

Кожна з правових систем романо-германського типу має тільки їй властиві риси. Загальне, що об'єднує різні правові системи в один тип, не виключає відмінностей, що підкреслює їх своєрідність. Як вказує голландський професор Е. Бланкенбург, держави, що займають великі

24

території, головним чином покладаються на важке право кодифікацій і суворе проведення в життя правових норм в цілях збереження єдності різних частин своїх країн. Для невеликих держав характерні м'яке право, що припускає свободу розсуду, і відчуття сприйнятливості до соціальних конфліктів. Наприклад, унікальною національною особливістю Нідерландів є «м'яке право»: гнучкість, співпраця, компроміс, сумісне вироблення загальних цінностей. Разом з тим правові системи романо-германського типу, особливо їх нормативні підсистеми, нині перебувають під прямою дією єдиного європейського права, як держав – членів ЄС.

6.2. Особливості романського і німецького права

Романо-германський тип правових систем має два підтипи: романський і німецький. Спільність ознак, яка дозволяє віднести їх до єдиного типу, не виключає відмінностей, що свідчать про своєрідність кожної з підгруп. Ці відмінності, як і спільність, позначилися в давнину, проте чіткіше визначилися в XIX-XX ст.ст., коли сформувалися національні правові системи. Тоді затвердилися їх загальні специфічні риси:

1) пріоритет закону як головного інструменту в створенні національної правової системи;

2) відсутність офіційного визнання правового прецеденту як форма права;

3) розмежування публічно-правових і приватноправових інтересів, публічного і приватного права;

4) домінування в правовій системі приватного (цивільного), а не публічного права, що дала підстава англійським і американським юристам називати країни, що відносяться до цих груп правових систем, країнами цивільного права;

5) дуалізм приватного права – розподіл на цивільне (регулює відносини між громадянами) і торгове право (регулює відносини між комерсантами);

6) кодифікування права, головним чином приватного, з метою звільнення від застарілих норм і понять;

7) концептуальність систем права.Тоді ж чітко позначилися певні відмінності між німецькою і

романською групами. Вони дозволяють говорити про їх відносну самостійність. Відмінності спостерігаються, перш за все, в правових засобах (нормах і принципах, що об'єктивуються в нормативно-правових актах; правовідносинах; актах реалізації норм права; актах застосування норм права; актах тлумачення норм права і інших), вірніше в їх співвідношеннях один з одним в кожному з підтипів романо-германського права.

Питання для самоконтролю1. Поняття романо-германського типу правових систем.2. Ознаки романо-германського типу правових систем.3. Відмінність романського і германського підтипу правових систем.

25

Питання для самостійного вивчення1. Етапи формування романо-германського типу правових систем.2. Джерела права в романо-германському типові правових систем.3. Структура системи права романо-германського типу правових систем.

Тема 7. Правові системи романо-германської правової сім'ї

7.1. Правова система Франції

Французька правова система з одного боку і німецька з іншого послужили тією моделлю, на підставі якої усередині романо-германської правової сім'ї виділяють дві правові групи: романську, куди входять Франція, Бельгія, Люксембург, Голландія, Італія, Португалія, Іспанія; і німецьку, що включає окрім Німеччини Австрію, Швейцарію і деякі інші країни. Всередині романо-германського права група "Римського (романського) права", яка була найбільш сильно відображена у Французькому праві, відрізняється від групи німецького права, на яку значно вплинула німецька правова наука.

Франція має тривалу правову історію і в основі її сучасної системи джерел права дотепер лежать кодекси наполеонівської епохи. Загальновизнано, що не дивлячись на численні поправки, кодекси ці застаріли, а в сучасний етап свого правового розвитку країна вступила з величезною масою правових актів, що лежать за межами традиційної кодифікації. Основним напрямом впорядкування цієї маси актів стала розробка кодексів по типу галузевих збірок, що включають як законодавчі так і підзаконні акти. Починаючи з 50-х років, було прийнято декілька десятків таких кодексів, які по своїй правовій природі є актами систематизації, консолідації діючого права. Французькі юристи відзначають два моменти, що відрізняють ці кодекси від наполеонівських кодифікацій. По-перше, вони зачіпають вельми вузькі області (кодекс ощадкас, лісовий кодекс і т.д.). По-друге, ці кодекси не переслідують мету "переосмислити" сукупність норм тієї або іншої галузі права, а направлені на логічне перегруповування вже прийнятих законодавчих актів і регламентів.

Ця нова кодифікація ослабила принцип верховенства законів-кодексів в його традиційному розумінні. Другого удару по престижу закону завдала Конституція 1958 року, що перевернула "класичний розподіл" компетенції між законодавчою і виконавчою владами. Конституція перерахувала коло питань, що входять в компетенцію парламенту і тим самим обмежила сферу його законодавчої діяльності. І, навпаки, компетенція виконавчої влади істотно розширилася, і відповідно зросли питома вага і значення її актів в системі джерел права.

Вельми своєрідне місце в системі джерел французского права займає звичай. Він може діяти як secundum lege так і praeter lege.

26

В першому випадку звичай як джерело права застосовується найбільш часто в питаннях власності і договору, де необхідно використовувати норми права при рішенні конкретних справ певного географічного регіону або професійного середовища. В другому випадку він застосовується, щоб доповнити писане право, якщо воно недостатнє або неясно виражене. Це вживання найбільш часто зустрічається в трудовому і торговому праві.

У французькій правовій системі як самостійне джерело права признаються і загальні принципи права. Їх роль особливо важлива тоді, коли в законодавчій структурі є істотні прогалини, що найбільш наочно простежується в області адміністративного права. Адміністративні суди і Державну раду в силу некодифікованості адміністративного законодавства найбільш часто відсилають до загальних принципів права.

У французькій юридичній літературі джерела права діляться на дві основні групи: первинні (основні) і вторинні (додаткові). До першої групи джерел права входить державний нормативний акт. До вторинних джерел відносять судові рішення.

Судова практика зіграла важливу роль в розвитку французького права, а сучасна законодавча практика ще більш широко відкриває їй дорогу для правотворчості у вигляді індивідуальних і загальних норм. З простого тлумача закону і уніфікатора власних рішень, а саме таку роль відводить судовій практиці теорія розділення властей, вона перетворилася сьогодні на джерело права, хоча і додаткове – "джерело в рамках закону".

Рішення Касаційного суду, Державної ради, Конституційної ради певною мірою починають грати роль, близьку англійському прецеденту. Суддя хоча і не зобов'язаний жорстко слідувати існуючій практиці і зберігає певною мірою свободу вирішувати інакше, все ж таки знаходиться під сильним впливом авторитету попередніх судових рішень.

7.2. Правова система Німеччини

Розглянемо правову систему Німеччини на прикладі ФРН. У ФРН, як і у Франції, кістяком, основою діючого права є кодекси. Як і у Франції вони не молоді, неодноразово змінювалися, зокрема після 2-ї світової війни, коли з них були виключені новели, внесені за часів нацизму. Проте, значна частина змін в праві ФРН була внесена не через кодекси, а за допомогою спеціальних законів, що регламентують різні сфери життя суспільства. Більшість з цих законів була прийнята після утворення ФРН в 1949 р., але є і такі, які подібно кодексам походять з більш давніх часів. Як і в інших капіталістичних країнах, у ФРН спостерігається постійна тенденція до збільшення питомої ваги серед джерел права підзаконних актів, перш за все урядових. Проте, на відміну від Франції, Основний закон ФРН 1949 р. не визнає за виконавчою владою право на автономну регламентацію і забороняє практику декретів-законів. Урядові і інші підзаконні акти у ФРН можуть бути видані тільки в рамках виконання законів, хоча на практиці зустрічалися і виключення з цього правила. ФРН не знає консолідованих кодексів нового типу подібних тим, які такі поширені у Франції.

27

Роль звичаю в приватному праві Німеччини приблизно така ж як і у Франції. Він має значення тільки у вузькому середовищі, не охопленому кодифікацією. Що стосується публічного права, то тут його роль менше ніж у Франції, що пов'язано по-перше, з більш широкою конституційно-правовою регламентацією у сфері дії державного права, а по-друге з тим, що державні структури Німеччини мають не таку значну історію як у Франції, де відповідно більш значна роль звичаїв і звичаїв, що історично склалися у сфері конституційного права.

Як і у Франції судова практика набуває в Німеччині характеру джерела права, коли якась правова проблема однозначно була підтверджена при рішенні ряду аналогічних справ і дане рішення було підтверджено авторитетом вищої судової інстанції.

Що стосується адміністративного права, то оскільки воно в Німеччині було розроблено значно ширше, ніж у Франції, то відповідно і роль судової практики в цій області далеко не така значна як в цій країні.

Особливо великі відмінності виявляються в світлі тієї вагомої ролі, яку в державних структурах Німеччини відіграє Конституційний Суд. Його рішення – це джерело права, що стоїть нарівні із законом. Його тлумачення законів, виданих парламентом, обов'язкові для всіх органів, у тому числі і для суду. Якщо у звичайного суду виникають сумніви в конституційності норми, що підлягає застосуванню, він припиняє справу, звертається із запитом в Конституційний Суд, а потім вирішує справу відповідно до висновку Конституційного Суду. У Франції немає нічого подібного. Конституційна рада, що існує в цій країні, має більш обмежену компетенцію. Їй надано право попереднього контролю за конституційністю законопроектів, що ще не набули чинності, і, отже, вона не може впливати на застосування вже діючих законів і інших нормативних актів, як це має місце в Німеччині.

Система джерел права в Німеччині – і тут ще одна відмінність від французької системи – відображає федеральний характер державного устрою країни. У складі Німеччини (до возз'єднання з Східною Німеччиною) дев'ять земель і кожна з них має своє законодавство. Це ускладнюючий систему джерел права чинник.

Федеральне право має пріоритет над правом земель (ст. 31 Основного Закону ФРН 1949 р.) Проте пріоритет федерального права не слід переоцінювати, оскільки, з одного боку, землі беруть участь через бундесрат у федеральній нормотворчості, а з іншого – законодавча компетенція федерації була обмежена певними рамками. Так, згідно Основного Закону, питання, не віднесені до виняткової або спільно діючої законодавчої компетенції федерації, залишаються в компетенції земель. На іншу групу питань розповсюджується так звана обмежена законодавча компетенція федерації. Тут йдеться про "каркасне законодавство", тобто федерація може видавати тільки загальні положення (закони-рамки), а право видання детальних законодавчих актів було закріплено за землею. В цілому, діє правило, згідно якому у разі розбіжності федерального закону і закону землі, превалює перший.

28

Відмінності між французькою і німецькою системами існують і в міжнародному праві. Так згідно статті 25 Конституції ФРН 1949 р. "загальні норми міжнародного права є складовою частиною права Федерації. Вони мають перевагу перед законом і безпосередньо породжують права і обов'язки для жителів федеральної території". Вплив міжнародного права був відображений в праві Німеччини значно більш чітко, ніж у Франції, де воно також признається, але виражене Конституцією в більш помірній формі, бо Конституція говорить (ст.55) не про норми міжнародного права, а "про договори і угоди, належним чином ратифікованих або схвалених".

Взагалі, слід підкреслити, що різні країни романо-германської правової сім'ї з'єднані в даний час єдиною концепцією, згідно якої, головна роль належить закону. Проте спостерігаються і істотні відмінності між системами цих країн, які торкаються конституційного контролю, кодифікації, різної ролі закону і регламенту, тлумачення закону.

Питання для самоконтролю1. Норма права в системі права романо-германського типу.2. Галузі права в системі романо-германського права.3. Нормативно-правовий акт в системі джерел романо-германського

права.

Питання для самостійного вивчення1. Систематизація джерел права в романо-германському типові

правових систем.2. Правовий звичай в правових системах романо-германського типу.3. Правова доктрина в правових системах романо-германського типу.

Змістовий модуль 2. Характеристика окремих типів правових систем

Тема 8. Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї

Англо-американський тип (сім'я) правових систем – сукупність національних правових систем, які мають загальні риси, що виявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку на основі судового прецеденту (римського і канонічного права, що випробувало незначний вплив, більшою мірою – місцевих звичаїв), який домінує як юридичне джерело права. Інакше правові системи цього типу називають системами загального права (common law) або «суддівського права» (judemade law).

Ознаки англо-американського типу правових систем:1) яскраво виражений казуальний характер загального права;2) пріоритет судового прецеденту над іншими джерелами права;3) використання закону, а також правового звичаю і правової доктрини

як джерела права;4) розподіл права на загальне право і право справедливості;

29

5) відсутність суворої диференціації права по галузях;6) превалювання процесуального права над матеріальним;7) здійснення консолідації як судових прецедентів, так і законів;8) високий рівень незалежності судової влади відносно законодавчої і

виконавчої влади і самостійність суддів у відправленні правосуддя і організації судової системи;

9) обвинувачувальний характер судового процесу.Витоком англо-американського типу правових систем є загальне право

Англії (common law), яке виникло і розвивалося після Нормандського завоювання 1066 р., затвердилося на початку XIV в. і було доповнено в XV-XVIII ст.ст. правом справедливості (law of eguity). За своєю природою загальне право є казуїстичним, що складається з прецедентів, що типізуються.

Особливість системи загального права полягає у тому, що воно поширює свою дію на всі держави і міжнародні організації, є ядром міжнародно-правової системи. Воно розвивалося юристами – ученими і практиками, а не тільки ученими, як це було в правових системах романо-германського типу. Дія норм загального права універсальна, оскільки воно створюється і змінюється міжнародним співтовариством в цілому і є його правом.

Географія розповсюдження загального права, окрім Англії і країн Північної Америки, – ряд держав різних континентів – Австралія, Нова Зеландія, Індія, Нігерія, Гана, Гамбія, Сьєрра-Леоне, Пакистан, Бангладеш і ін. Ступінь його упровадження в цих країнах не однаковий, що обумовлене особливостями їх розвитку, територіального положення, дії регіональних міжнародних структур і рядом інших чинників. Сфера застосування англійського права, яке є ядром сім'ї правових систем загального права, обмежується Англією і Уельсом.

Питання для самоконтролю1. Поняття англо-американського типу правових систем.2. Ознаки англо-американського типу правових систем.3. Відмінність романо-германського та англо-американського типів

правових систем.

Питання для самостійного вивчення1. Відмінність англійського та американського підтипів правових систем.2. Статус нормативно-правового акту в правових системах англо-

американського типу.3. Статус правового прецеденту в правових системах англо-

американського типу.

Тема 9. Правові системи англо-американської правової сім'ї

30

9.1. Загальне право Англії

Термін «загальне право» уживається у вузькому і широкому, значеннях. У широкому значенні воно характеризує всю англо-американську сім'ю правових систем; у вузькому – складову частину правової сім'ї англо-американського права, що історично склалася у Великобританії. У даній темі він використовується у вузькому значенні.

Правова система Англії розвивалася поза істотним впливом континентально-європейського права, створеного двома юридичними елітами – римської і європейської. На відміну від нього, загальне право середньовічної Англії створювалося рішеннями королівських (вестмінстерських) судів. З часом вони узагальнювалися авторитетними суддями: Р. Гленвіллем, Р. Бректоном, Д. Фортеськ’є, Е. Коком і іншими в спеціальних трактатах або інституціях. Іноді в них включалися і деякі норми римського і канонічного права. В цілому ж вони були судовими наказами, які з'являлися на світ в результаті діяльності суддів. Поступово затверджувалася одноманітність підходів до рішення аналогічних справ для всієї країни. При розгляді чергових справ прагнули слідувати раніше винесеним судовим ухвалам.

Вироблена роз'їзними королівськими суддями система норм права замінила форми правосуддя, що раніше використовувалися, – місцеві, канонічні, міські і суди баронів. Ця система норм стала іменуватися загальним правом і мала обов'язкову силу як для королівських суддів, так і для нижчестоящих судів.

Загальне право – система норм-прецедентів, створюваних суддями при опорі на звичаї, а пізніше закони, і функціонуючих в сферах кримінального права, договірного права, цивільної відповідальності унаслідок забезпеченості державою.

У Англії загальне право виникло на базі королівської влади раніше в порівнянні з правом інших країн Європи. Пояснюється це тим, що тут раніше, ніж в інших країнах Європи, затвердилася сильна централізована монархія, і судові накази видавалися від імені короля і за його друком.

Тоді як в країнах європейського континенту римське цивільне право активне рецепіювалось (приблизно з 1400 р.), загальне право в Англії сформувалося і укорінялося – без випереджаючого впливу римського права – завдяки позитивним місцевим властивостям. Загальне право було орієнтоване, головним чином, на засоби правового (судової) захисту. На 100 років загальне право випередило континентальне право розробкою способу захисту від зловживання: піддавати своїх ворогів позбавленню волі без суду і слідства. Про це свідчить наказ про habeas corpus, що означає: «Ви повинні пред'явити (у суді) тіло (затриманої особи)». Відповідно до habeas corpus доставлена в суд особа може бути звільнене суддею, якщо для його затримання немає юридичної підстави. Звідси витікає, що загальне право – це не систематизована доктрина, розроблена юристами і університетськими

31

професорами, а результат повсякденної праці юристів-практиків і суддів, що мають досвід і знання і успішно застосовують їх для вирішення конфліктів.

Разом з тим було б невірним виключати вплив римського права на англійське загальне право. Англійським юристам імпонувала методологія правотворчості римських юристів, яка полягала в створенні норм права на основі практики і відповідно до неї. На відміну від романо-германського права, де будь-яка суспільна потреба, що розуміється як юридична проблема, одноманітно розв'язується в рамках одного правового інституту, в загальному праві Англії така ж проблема розщеплюється і розв'язується як сукупність засобів, що мають, як правило, юридичне коріння. К. Цвайгерт і X. Кьотц, як представники німецької правової науки, відзначають, що «заплутаність англійської системи, при всій чарівності юридичних старовин, у зародку вбиває всяке бажання наслідувати їй». У системі загального права копіткий процес правотворчості, заснований на прецедентах, контрастує з систематизованими кодексами романо-германської правової сім'ї.

Загальне право Англії було сформоване як неписане право, що базується на професійній традиції, а пізніше – на думках суддів при рішенні спорів. Тут ніколи не розділяли ідею, висунуту Французькою революцією, про необхідність обмеження влади суддів і зведення їх повноважень до застосування законів, прийнятих законодавчими органами країни, оскільки спочатку це було суддівське право.

Однією з фундаментальних підстав загального права Англії було те, що кримінальні справи і більшість цивільних справ (починаючи з XIII ст.) розглядалися судом присяжних, роль яких у наш час значно зменшилася.

Відмінності між загальним і романо-германським (цивільним) правом знайшов вираз в сумнівах щодо доцільності вступу Великобританії в Спільний ринок. Римський договір 1957 р. про підставу Європейського співтовариства є документом, складеним у дусі традицій романо-германського права, і визначає інститути співтовариства (Європарламент, Рада міністрів ЄС, Європейська комісія, Європейський суд аудиторів і ін.), які орієнтуються на європейсько-континентальну думку. Це примушує Великобританію пристосовувати свою ідеологію до ідеології, існуючої в правових системах романо-германської сім'ї. Проте процес пристосування є двостороннім, оскільки країни континентальної Європи – члени ЄС випробовують вплив судових прецедентів, створюваних Європейським судом у дусі загального права, враховують рішення і стиль процесуальних процедур, що проводяться ним.

9.2. Право справедливості в правовій системі Англії

Право справедливості – система норм-прецедентів, які створювалися судом лорд-канцлера з метою оновлення і заповнення пробілів системи загального права.

Суд справедливості виник як право монарха здійснювати через лорд-канцлера право пом'якшення суворих присуджень, посилаючись на загальні

32

принципи права, поняття добра і гуманізму, а не на конкретні прецеденти. Суд лорд-канцлера заповнював пробіли загального права, долав багато застарілих його норм, використовуючи принципи римського і канонічного права. Наприклад, канцлер додавав силу зобов'язанню особи управляти майном на користь третьої особи і передавати йому одержані доходи. При цьому не порушувалася норма загального права, згідно якої особа, що одержала майно в результаті передачі його іншою особою для управління на користь третьої особи, стає єдиним власником цього майна.

Лорд-канцлер втручався в розгляд справи «в ім'я справедливості». Він брався за справу тільки тоді, коли міг застосувати санкції до відповідача, що порушив його розпорядження. Не претендуючи на зміну норм, встановлених судами, він по суті виробляв додаткові норми, звані нормами права справедливості. Був накопичений і систематизований великий об'єм типових випадків, заснованих на юрисдикції канцлера, утворився ряд концепцій (концепція зловживання впливом і введення в оману і ін.) і інститутів (основним є інститут довірительної власності).

Справи, що розглядаються Судом справедливості, можна згрупувати таким чином:

1) прийняті до провадження через визначеність їх правової природи (пов'язані з тлумаченням положень права, регламентуючих передачу нерухомості; по спорах про контракти на продаж земельної власності; по застосуванню положень законодавства про власність на землю);

2) пов'язані з питаннями, по яких суди вільно ухвалюють рішення (про видачу обов'язкових для виконання судових наказів; розірвання операцій зважаючи на незаконну дію на сторони при їх укладанні).

З часом лорд-канцлер позбувся можливості за власним розсудом вирішувати справи. Так склалися дві паралельні системи прецедентного права, які мали ряд відмінностей в нормах матеріального і процесуального права. Поступово це привело до ускладнення процедури судового розгляду справ.

Судова реформа 1873-1875 рр. фактично об'єднала загальне право і право справедливості, канцлерські суди з судами загального права. Після 1875 р. норми загального права і права справедливості стали застосовуватися одними і тими ж суддями, при цьому прецеденти права справедливості склали органічну частину одного прецедентного права Англії.

У сферу дії права справедливості входили суперечки про нерухомість, відносини довірительної власності, справи про торгові товариства, про банкрутство, спадкоємство. Предметом загального права стали договірні відносини, інститути цивільно-правової відповідальності, кримінально-правові справи і ін. Принципового розмежування між ними не відбулося. Понятійно-категоріальний апарат у них загальний. Відбувається взаємне сприйняття термінів, понять, норм, інститутів. Причина полягає у тому, що суди в Англії мають загальну юрисдикцію, розглядають різні категорії справ (цивільні, кримінальні, торгові і т. п.), зацікавлені в одноманітності

33

термінології. Проте право справедливості забезпечує велику свободу суддівського розсуду в порівнянні із загальним правом.

9.3. Співвідношення закону і прецеденту в правовій системі Англії

Згідно діючому принципу закон може відмінити прецедент. Проте на практиці існує інше: закон обростає прецедентами, перш ніж придбає реальну силу.

Закони в системі загального права доповнюють існуюче прецедентне право, а також самі доповнюються подальшими прецедентами. Можна сказати, що норми законів існують тут повністю в атмосфері прецедентного права. Нерідко писане право поглинається прецедентним правом.

Збільшення ролі закону не означає зменшення значення судового прецеденту як повноцінного джерела англійського права, а тим більше не свідчить про відведення йому ролі допоміжного джерела. У англійському праві, хоча і проголошений пріоритет закону, на практиці роль судового прецеденту продовжує бути важливою. Судді і інші юристи розглядають закон як правовий акт, який привносить ряд поправок і доповнень до права, створеного судовою практикою.

Вважається, що закон, щоб стати не «паперовим», а діючим, потребує прецедентів, в конкретизуючому характері судових рішень. А «наближення» закону суддями до конкретного випадку відбувається як в процесі його застосування, так і при тлумаченні.

Склалися дві точки зору щодо судової правотворчості: 1) судді – творці загального права; 2) судді не створюють права (право існує об'єктивно, є повним і

досконалим творінням); вони тільки його відкривають, декларують, конкретизують, знаходять в ньому правило, за допомогою якого можна вирішити конкретну справу.

Друга точка зору виникла в XVII-XVIII ст.ст. і належить англійським юристам М. Хейлю і В. Блекстоуну. Вона одержала назву деклараторної теорії права. Тоді англійські судді дивилися на закони, що приймаються парламентом як на вимушене зло, яке порушує гармонію загального права, і бачили своє призначення в зменшенні цього зла шляхом інтерпретації статутів. Це відкрило шлях до визнання прецеденту судового тлумачення як джерела права.

Судова правотворчість стала розглядатися не тільки як народження нової правової норми, але і як своєрідна конкретизація шляхом тлумачення відповідної правової норми, вживаної судом. Стверджується, що судове тлумачення закону може стати новим прецедентом, яким пов'язаний правозастосовчий орган (так званий «прецедент тлумачення»). По суті, норма закону придбаває реальне значення після її застосування в суді в результаті тлумачення і стає прецедентом судового тлумачення лише у випадку, якщо служить зразком для повторного використання. Наприклад, британський парламент із запізненням в 1998 р. інкорпорував Європейську конвенцію про

34

права людини в англійське законодавство шляхом ухвалення Закону про права людини. У цьому законі спеціально вказується, що судді можуть позбавити юридичної сили будь-які англійські закони, які суперечать Європейській конвенції. Проте роль цього положення може бути нікчемною з тих причин, що судді вимушені прагнути інтерпретувати англійське законодавство так, щоб воно відповідало європейським угодам. Тільки в тому випадку, якщо їм це не вдасться зробити, вони повинні будуть публічно проголосити, що закони суперечать положенням європейських угод.

Таким чином, закон в Англії не можна протиставляти прецедентній системі права. Не поменшуючи значення прецедентів, закон «вливається» в цю систему, доповнює її, служить її вдосконаленню і розвитку. А суд має нагоду здійснювати своєрідний контроль і приховане коректування законодавця. Можна сказати, що в Англії існує потрійна система офіційних джерел права:

1) закони, створені законодавчою владою;2) правила, встановлені виконавчою владою (королевою і її міністрами);3) система прецедентних норм, що виникають під час вирішення спорів

судами.

9.4. Співвідношення судового прецеденту і закону як джерел права в США

При визнанні прецеденту – судового і адміністративного – як основне джерело права закон США володіє більшим впливом, ніж статут Англії. Зростання ролі законодавчих джерел права в США спостерігається після Другої світової війни, з другої половини XX ст. Можна стверджувати, що сучасне право в США створюється в значній частині законодавчою гілкою влади.

По території розповсюдження закони розділені на загальнофедеральні і закони штатів. Загальнофедеральні закони приймаються Конгресом США, що складається з двох палат, куди законопроекти прямують одночасно для прискорення процедури ухвалення. Суб'єктами права законодавчої ініціативи є депутати індивідуально: колективна законодавча ініціатива заборонена. Президент США не володіючи правом законодавчої ініціативи безпосередньо, реалізує свої законодавчі наміри через депутатів, послання в Конгрес з викладом своєї позиції та голів однієї з палат, запропонувавши свій законопроект для розгляду, який направляється в один з постійних комітетів.

Особливе місце серед федеральних законів займає Конституція США, яка панує над корпусом загального права, встановлює норми загального характеру про організацію і порядок діяльності органів основних галузей влади – законодавчої, виконавчої, судової. Прийнята в 1786 р., вона постійно обновлялася за рахунок тлумачення Верховним судом конституційних норм, в ході якого вироблені поняття: «поліцейська влада», «розподіл повноважень Федерації і штатів» і ін. За традицією прецедентного права таке тлумачення має нормативно-правову природу і соціально обумовлений характер, що

35

змінюється. Судові рішення, які тлумачать Конституцію і законодавчі акти, є джерелами права.

За 100 з лишнім років США першими створили систему антимонопольних законів. У її формуванні брали участь всі гілки влади. Ця система виявилася ефективною. Вона сприяла збереженню і розвитку конкуренції і послужила зразком для багатьох інших країн.

Система законодавства доповнена і оновлена за рахунок нових сфер регулювання. США першими ввели механізми регулювання космічних відносин і вже в кінці 50-х років XX ст. почали формування активної космічної політики. США йдуть попереду інших країн в питанні розвитку комп'ютерного права і об'єктивування його в законах. В даний час вже існує більше 80 законів, регулюючих питання, пов'язані з глобальною комп'ютерною мережею Інтернет. При цьому законодавство США вимагає від провайдерів встановлення такого оснащення і програмного забезпечення, яке не заважатиме здійсненню перехоплення необхідної інформації правоохоронними органами.

На переломі XX і XXI ст.ст. звернута увага на вдосконалення процесуального законодавства, адміністративного, пенсійного, трудового, захисту навколишнього середовища, еміграційного і ін. Встановлені єдині правила проведення цивільних і кримінальних процесів. Правда, вони приймаються найвищими судовими органами федерального рівня або рівня штатів, проте в остаточному вигляді схвалюються законодавчими органами країни.

Штати наділені широкою компетенцією в створенні власного законодавства і системи прецедентного права. До законодавчої компетенції штатів відноситься регулювання цивільно-правових відносин, сімейних, спадкових, договірних, деліктних, земельних, страхових. Законодавча компетенція активно ними використовується особливо в тих випадках, коли відсутній федеральний закон (наприклад, законами штатів регулюються порядок розлучення, використовування майна, види покарань).

Штати не можуть приймати тільки ті правові норми, які суперечать федеральним нормам, проте вони мають право їх доповнювати і удосконалювати, заповнювати пропуски. Разом з наявністю єдиного федерального законодавства у ряді сфер, що підпадають під виняткову компетенцію федеральної законодавчої влади (наприклад, федеральний патентний закон або закон про фабричні марки), особливу роль виконують закони штатів.

У області сімейного законодавства штатів діють в основному закони, регулюючі окремі правові інститути. Лише деякі штати мають цивільні кодекси: у штаті Луїзіана діє Цивільний кодекс 1870  р., в штатах Джорджія, Каліфорнія, Монтана, Північна і Південна Дакота цивільні кодекси охоплюють своїм регулюванням тільки деякі питання цивільно- і сімейно-правових відносин.

Слід зазначити, що в США (як і в Англії) немає такої цивільно-правової конструкції, як «юридична особа», яка властива правовим системам романо-

36

германського типу. По суті, американським аналогом юридичної особи є корпорація, запозичена з англійського права до дещо модифікована в американському дусі. Розвиток підприємницьких корпорацій (акціонерних суспільств) затребував створення законів про корпорації, які діють в кожному штаті, – закони про корпорації взагалі і про підприємницькі корпорації, зокрема.

Що стосується кримінального і кримінально-процесуального законодавства, то воно майже повністю є прерогативою штатів. Лише деякі норми права загальнофедерального значення формулюються в центрі. Смертна страта як міра покарання за тяжкі злочини зберігається в 36 штатах.

Розбіжності в законодавствах між штатами (50 штатів з своїми законами і масою прецедентів) роблять правову систему США заплутаною, важко доступною для пошуку необхідної норми.

Своєрідність американських, як, втім, і англійських законів, полягає у тому, що в них відтворюються норми, створені судовою практикою. Норми, вироблені законодавцем, входять в систему американського права тільки після їх неодноразового застосування і роз'яснення судами, коли виникає можливість послатися не на самі норми, а на судові рішення, прийняті на їх основі. Відомий компаративіст Рене Давид підкреслює цю особливість наступними словами: «Якщо немає прецедентів, американський юрист охоче скаже: «З цього питання право мовчить», – навіть якщо існує абсолютно очевидна норма закону, що відноситься до даного питання». Професор М. Шапіро висловився в тому ж дусі: «...формулювання рішень суддів в Сполучених Штатах часто нагадує мозаїку з уривків, цитат і коментарів про попередні судові рішення. Навіть якщо при розгляді справи використовується інтерпретація законодавчого акту, формулювання його можна відшукати в коментарях. Як правило, у багатьох випадках суддя відкрито говорить про те, що розгляд справи швидше базується на рішенні в попередній справі, ніж на положеннях законодавчого акту». По суті, в США разом з найвищими органами державної влади творцями законів є вищі судові інстанції. «Якщо тверезо дивитися на речі, – помічає Л. Фрідмен, – то стає ясним, що у багатьох випадках суди є творцями законів, оскільки саме вони інтерпретують його. Без авторитетної інтерпретації багато законів втрачають і сам сенс».

Високе місце судового прецеденту в ієрархії джерел американського права визначається рядом чинників. По-перше, Верховний суд є одним з інтерпретаторів тексту Федеральної Конституції через право конституційного нагляду, що належить йому. По-друге, Конституція містить положення загального і невизначеного характеру, що вимагає конкретизації, яку здійснюють у формі судового тлумачення їх значення у зв'язку з виникаючими конкретними казусами. По-третє, Конституція прийнята більше 200 років тому і законодавець має ускладнення при регулюванні відносин сучасного суспільства. Тому в збірках рішень Верховного суду США міститься тлумачення і визначення майже будь-яких аспектів діяльності федеральної законодавчої влади.

37

Хоча порядок винесення ухвал в американських судах близький до англійського, в той же час Верховний суд США і верховні суди штатів не вважають себе повністю зв'язаними минулими рішеннями: у наявності вільніша дія правила прецеденту, ніж в англійському праві. Обмеженням концепції прецеденту служить те, що подальша справа повинна бути такою ж, як попереднє або схожим з ним. Якщо був створений прецедент, суд при винесенні аналогічної ухвали може вказати на відмінності в цих справах. Отже, якщо обставини певної справи відрізняються від аналогічної, по якій вже було колись винесено ухвалу, то на суддю це рішення не впливатиме. Суддя може винести ухвалу на свій розсуд.

Можлива відміна Верховним судом США або судом штату рішення, винесеного на основі певного прецеденту, навіть якщо обставини справи співпадають або є схожими з обставинами попередньої справи. Так, в 1954 р. у визначенні рішення по справі про расову сегрегації шкіл «Браун проти Ради освіти» Верховний суд США відмінив рішення, прийняте ним же по аналогічній справі, яка розглядалася в 1896 р., на що вплинув розвиток демократії. Як правило, така заміна раніше ухвалених рішень вищими судовими інстанціями є не частою. Проте вона свідчить про те, що в правовій системі США немає єдності прецедентного права, а також неухильного проходження прецедентам.

Як правило, рішення вищих судових інстанцій мають силу, що зобов'язує, для нижчестоящих судів у формальному значенні. Так, рішення Апеляційного суду Нью-Йорка обов'язкові для проміжних апеляційних судів і всіх судів загальної юрисдикції штату Нью-Йорк.

Визнання прецеденту джерелом права дає можливість суду використовувати законотворчі функції не тільки у разі відсутності відповідного закону, але і при його наявності. Прикладом може бути відмова Верховного суду США від використовування антитрестового законодавства до крупних монополій.

Отже, законодавець має нагоду замінити як положення прецедентного загального права, так і положення прецедентних інтерпретацій законодавчих актів. Проте виробити зміни конституційного прецедентного права не представляється можливим, оскільки у такому разі потрібне ухвалення поправок до Конституції.

Питання для самоконтролю1. Загальне право Англії.2. Право справедливості Англії.3. Структура правової системи США.

Питання для самостійного вивчення1. Система англійського права.2. Юридична термінологія країн загального права.3. Порівняльна характеристика правових систем Англії та США.

38

Тема 10. Загальна характеристика релігійно-традиційної правової сім'ї

10.1. Поняття релігійного типу правових систем

Релігійний тип (сім'я) правових систем (англ., religious type (family) of legal systems) – сукупність національних правових систем, що володіють загальними ознаками – єдиними закономірностями і тенденціями розвитку на основі релігійного тексту як основного джерела права, який є тісним переплетенням релігійних, юридичних, моральних, міфічних приписів, що склалися природним чином і визнаних державою.

Дана сім'я правових систем суміщає право, історично освячене релігією і звичаєм, з сучасним правом; характеризується фундаментальним значенням релігійних вчень в поєднанні з тривалим збереженням громадського устрою; складається з крупних груп правових систем, об'єднаних внутрішньою схожістю: мусульманська (ісламська); індуська, іудейська.

Основні ознаки релігійного типу правових систем:1) використання релігійно-правової норми як основного джерела права

(у ісламському праві – Коран, Сунна, іджма, кияс; у індуському – шастри (Артхашастра) та ін.; у іудейському – Тора (Старий Завіт), Талмуд);

2) невіддіференційованість юридичних норм від інших соціальних норм (моральних, релігійних і ін.);

3) використання релігійно-правової доктрини в тлумаченні релігійно-правових норм як священнослужителями, так і правознавцями;

4) різноманіття напрямів – ханіфітській, ханбалістській – в ісламському праві та ін.;

5) невіддільність нормативних і ненормативних правових приписів, сформульованих священнослужителями і правознавцями;

6) вплив права колишніх метрополій на розвиток правових систем;7) сучасне визнання закону як джерела права. Кожна з правових систем

ґрунтується на власних релігійних системах – іслам, іудаїзм, індуїзм, християнство. Основою етичного життя культур іудаїзму, християнства, ісламу служить кодекс Мойсея з його не «убій», не «кради», не «лжесвідчи», не «перелюбствуй». Він вимагає слідування моральним заборонам. Такі ж вимоги містяться в буддизмі, індуїзмі. Юридичні джерела права співвідносяться з релігійними джерелами як форма і зміст. Релігійна норма має перевагу перед правовою нормою. Проте правові системи релігійного типу не «нерухомі», не застигнули в своєму первозданному вигляді, породженому особливостями розвитку і географічного положення. При збереженні спадкоємності з минулою правовою культурою вони під впливом правових систем романо-германського і англо-американського типів внесли немало новин в національне право, змінили його структуру, врегулювали суспільні відносини на рівні законодавства, визнали норму права як важливий еталон поведінки і т.п.

39

10.2. Поняття і ознаки ісламського права

Мусульманське (ісламське) право – сукупність підтримуваних державою релігійних, етичних і правових норм, принципів і правил, що склалися в мусульманській общині на основі релігії ісламу в тлумаченні вченими-богословами і правознавцями і системно викладених в шаріаті. Воно виникло в VII ст., виражало волю релігійної знаті, внаслідок санкціонування і підтримки держави в Арабському халіфаті (VII-X ст.ст.) розповсюдилося на все населення, тоді ж в основному і сформувалося.

Іслам буквально означає покірність. Слово «мусульманин» переводиться як «той, хто підкоряється». Значення ісламу може бути виражено стисло через єдність трьох концепцій: єдність (тавхид), пророцтво (рісала), життя після смерті (ахира).

У ісламі не існує розділення релігійного, соціального і правового життя. Мусульманське (ісламське) право можна розглядати як специфічну систему права, існуючу в рамках ісламської релігії. Ісламська релігія має державний характер і, більш ніж всі інші світові релігії, пов'язана з правом. Будучи складовою частиною ісламу, мусульманське право сприймається і як система норм, і як досконала політико-правова доктрина.

У складі ісламського права виділяють дві групи взаємозв'язаних норм:1) основоположні джерела – юридичні розпорядження Корану і Сунни

(збори юридично значущих переказів про вчинки, вислови і мовчання пророка Мухаммеда);

2) похідні джерела – норми, сформульовані ісламсько-правовою доктриною на основі «раціональних» джерел – одноголосної думки найавторитетніших правознавців («іджма»), висновку аналогічно («кияс»). Як основоположні норми вважаються норми першої групи, особливо ті, які записані в Корані.

Крім того, указуються додаткові і малі джерела.Розглянемо послідовно кожне із стародавніх джерел ісламського права.1. Коран – священна книга мусульман і перше по значенню джерело

ісламського права, як і всієї ісламської цивілізації. Його не можна вважати систематизованим юридичним документом. Тільки незначна частина Корану піднімає питання правових взаємостосунків мусульман, а також інших віруючих. Більшість положень присвячена питанням релігії і ісламської моральності. Серед норм, регулюючих взаємостосунки людей, Коран містить загальні положення, що мають форму відвернутих релігійно-етичних орієнтирів, які дають простір для тлумачення. Невелика кількість конкретних правил поведінки виникла, в основному, при рішенні пророком конкретних конфліктів, оцінки ним конкретних фактів або при відповіді на поставлені йому питання. Мусульманські учені називають їх «правовими строфами» і диференціюють таким чином: строфи, що встановлюють особистий статус (70 строф), цивільне право (70), кримінальне право (30), судова процедура (13), державне право (10), економіка і фінанси (10), міжнародне право (25). У

40

Священній книзі мусульман сказано від імені аллаха: «...мы послали Його (Коран. – Авт.) як арабський судебник».

2. Сунна – друге джерело ісламського права, що є свого роду пояснення і доповнення Корану в перші десятиліття після смерті пророка Мухаммеда. Сунна складалася впродовж декількох століть (з VII по IX стст.) і мала на меті висловити приклади з життя Мухаммеда для керівництва віруючими своїх дій. Як і Коран, Сунна містить мало норм юридичного характеру, в ній домінують етично-релігійні положення. Так само, як і Коран, переважаюча частина нормативних розпоряджень суни не містить широких принципів-узагальнень, а складається з конкретних казусів-випадків з життя Мухаммеда. Формою це збірка хадісов у сунітів і ахбарів – у шиїтів, тобто розповідей про життя, образ думок і поведінку пророка Мухаммеда, його вчинки; повідомлення про його сподвижників і послідовників. Вважається, що той дотримує Сунну, хто наслідує Мухаммеду.

Коран і Сунна – джерела, на основі положень яких були встановлені норми шаріату і фікха.

3. Іджма – третє джерело ісламського права, за допомогою якого шукалися відповіді на питання, не дозволені в прямій формі Кораном і Сунной. Іджма є узгодженим висновком стародавніх ісламських правознавців (крупних факифів і богословів) про обов'язки правовірного, дане на основі тлумачення Корану і Сунни. Тільки будучи записані в іджму норми права, незалежно від їх походження, підлягали застосуванню.

З посиленням ролі юристів ісламсько-правова доктрина зосередила зусилля на розробці методологічної і загальнотеоретичної основ права.

У іджмі з'явилася догма про непогрішність і єдність мусульманського суспільства. Виражена вона від імені аллаха двома положеннями:

1) «Моя община ніколи не ухвалить помилкове рішення»;2) «Те, що мусульмани вважають справедливим, справедливіше і в очах

аллаха».Існує твердження, що право встановлюється не більшістю або всіма

віруючими, і єдністю думок компетентних, офіційно уповноважених осіб. Думка знавців ісламу, виражена в нормі або принципі та базується на поєднанні традиції, звичаю і практики, придбавало юридичну силу. У цьому полягало велике практичне значення іджми. «Іджма сьогодні є єдиною догматичною основою мусульманського права. Коран і Сунна – це лише його історична основа».

Вважається, що сучасний суддя не повинен шукати мотиви для вирішення в Корані і Сунні. Йому достатньо того, що іджма є єдиною догматичною основою ісламського права, і він зобов'язаний звертатися безпосередньо до збірок норм, відповідної іджми, інакше він ризикує уславитися єретиком і втратити суддівську посаду.

4. Кияс – четверте джерело ісламського права, що є думкою аналогічно з тих питань, які прямо не врегульовані Кораном і Сунною. Це правила застосування до нових схожих випадків розпоряджень, встановлених

41

Кораном, Сунною або іджмою, причому іджма має більше значення, ніж інші джерела.

Судження по аналогії – це спосіб тлумачення випадків з життя Пророка, його висловів або мовчання, які можна застосувати до дозволу знов виникаючих конкретних ситуацій. За допомогою судження по аналогії, виходячи з нормативних розпоряджень Корану і Сунни, пропонується рішення для даного конкретного випадку, тобто тлумачення і застосування права, а не створення нових норм. При цьому кияс придбаває силу закону, якщо визнається вищим ісламським духівництвом. Правом тлумачення володіє муфтій – вища духовна особа.

На відміну від правових систем романо-германського типу, де тлумачення не є самостійним джерелом права, в мусульманській правовій системі рішення конкретної справи здійснюється шляхом аналогії, оскільки ісламське право ґрунтується на принципі авторитету.

Використовуючи ісламський метод тлумачення, неможливо створити норми абстрактного характеру, якими є норми континентального права. Для цього потрібен метод, здатний охопити всі сфери права структурованою системою, метод побудови юридичних конструкцій.

У ісламському праві, про що свідчать його джерела, встановлені не всі конкретні правила, а загальні рамки поведінки, орієнтири, принципи, на основі яких можна сформулювати рішення по будь-якій справі. Зміст і форми ісламського права є невизначеними. Ісламські юристи вважають це гідністю. У невизначеності змісту норм вони убачають можливість вирішувати справу, ґрунтуючись на загальних принципах шаріату і використовуючи різні джерела або їх комбінації.

Кияс сприяв як заповненню пробілів в нормативних розпорядженнях Корану і Сунни, так і усуненню значних суперечностей, що є в них.

Іджма і кияс з'явилися в результаті діяльності сунітських і шиїтських правових шкіл, що сильно вплинули на еволюцію ісламського права.

Додатковими джерелами вважаються фетва (думки авторитетних теологів і правознавців про рішення світських властей щодо питань соціального життя і відповідності їх загальним положенням основним джерелам права), урф і адат (звичай), а також фермани (укази глави ісламської держави).

Малі джерела права – незаперечні вимоги, виведені з киясу, що служать джерелом права в романо-германській сім'ї правових систем; істіхсан – думка, заснована на практиці; істіхслах (маслаха) – прийнятим повинне бути рішення, пов’язане з суспільним благом; істісхаб (правова презумпція) – правове допущення раз доведених умов; дарура (необхідність) – недозволене може стати дозволеним у разі потреби і ін.

Відповідно до розподілу ісламу на різні школи, ісламське право можна диференціювати на сунітське (ортодоксальне) і шиїтське (гетеродоксальне). Останнє застосовується в основному в Ірані та Іраку.

10.3. Система ісламського права

42

Система ісламського права відрізняється від інших правових систем світу як джерелами права, юридичною термінологією і конструкціями, забарвленими в релігійні тони, так і структурою, яку складають специфічні галузі, що оформилися в різні часи, інститути і норми права. Доктринальна розробка ісламського права утрудняла його систематизацію, хоча і додавала гнучкість і можливість розвитку. З позицій ісламу право не повинне бути відображенням дійсності. Воно – «світило», яке веде віруючих до релігійного ідеалу. У ньому мало узагальнень і визначень.

Ісламське право не підрозділяється на загальне і приватне право, як в правових системах романо-германського типу, або на загальне право і право справедливості, як в країнах англо-американського типу. Ісламське право не містить таку класифікацію на галузі права, яка є в правових системах романо-германського типу. Звертають на себе увагу інші підходи до структурного об'єднання норм. Система ісламського права (шаріат) формувалася представниками основного мусульманського толку – сунітських і несунітських – через правові комплекси норм і принципів відповідно до основної тематики: релігія, сім'я, община і ін. Лише умовно ці норми (особливо в світській частині шаріату) можна віднести до певних галузей права. Сфери релігійно-правового регулювання:

1) відносини правовірних з аллахом;2) взаємостосунки між людьми;3) зв'язки між державами і між релігійними конфесіями.Норми були об'єднані в комплекси, створювали своєрідні галузі права.

Так, закон імперії Османа Маджали (1869-1877), який можна вважати об'єднаним цивільним і процесуальним кодексом, розділив норми ісламського права на дві групи.

Перша група норм:1) правила здійснення релігійних обов'язків (ебодот/ібадат – вчення про

віру; про обряди, про молитви, піст, паломництво, святкування, милостиню);2) норми, регулюючі взаємостосунки між людьми. Друга група норм має три підгрупи: норми правового статусу

особистості, норми деліктного права, норми цивільного права.Як видно, галузевий принцип розподілу норм в ісламському праві не

адекватний структурі континентального права (галузь, підгалузь, інститут, норма), оскільки складно провести межу між ісламськими правовими і релігійними нормами. Ісламські юридичні норми спираються на релігійні норми і націлені на захист основ віри.

У системі ісламського права розвинена галузь «право особистого статусу» (сімейне право), яка відсутня в континентальному і загальному праві і є сукупністю норм, що регламентують шлюбно-сімейні, спадкові і деякі інші відносини, які близькі до них. Провідними інститутами «права особистого статусу» є шлюб, розлучення, спорідненість, матеріальне забезпечення сім'ї, обов'язки по вихованню дітей, заповіт, спадкування згідно із законом, опікування, обмеження правоздатності й ін. Шлюб в ісламі

43

носить обопільно-добровільний характер. Вплив Корану тут традиційно істотний. Так, юридичними нормами заборонено мусульманці вийти заміж за не мусульманина. Присутні на весіллі свідки повинні бути мусульманами. Вийшовши заміж, жінка переходить у владу чоловіка, повинна уникати зустрічей з іншими чоловіками, не показуватися в суспільних місцях. Чоловіку дозволяється застосовувати до дружини покарання.

Хоча в ісламському праві передбачений полігамний шлюб (чотири дружини), фактично в такому шлюбі перебуває лише порівняно невелике число мусульман, в основному заможних. Мусульманин може одружитися з язичником, іудейкою, буддистом, лютеранкою, але не з православною і католичкою. Шиїти на відміну від сунітів узаконили тимчасовий шлюб. В оформленні шлюбу основну роль виконував кадій: він оформляв шлюбний договір, реєстрував брак в спеціальній книзі.

Розлучення вважається в основному односторонньою дією, яка виходить від чоловіка. Спадкова частка жінки складає половину частки чоловіка і ін. Розлучення могло бути ініційований зацікавленою стороною, якщо мусульманин «пропадав» більше 5 років. Якщо мусульманин, переходячи в православ'я, хрестився, то повинен дати розлучення всім дружинам, окрім однієї, яка теж повинна була змінити віру.

Деліктне (кримінальне) право – встановлює заходи кримінально-правової відповідальності для людини: живого, що знаходиться при повному розумі, досяг повноліття. Кримінальні правопорушення класифікуються на злочини проти держави і релігії. Наприклад, за віровідступництво, як за умисне вбивство і розбій встановлене покарання – смертна страта. Норми Корану, які передбачають покарання за умисне вбивство, дотепер діють в Саудівській Аравії, Ірані, Лівії, Афганістані – вони санкціоновані державою на основі вчень ісламських шкіл. У Єгипті, Сирії, Марокко, Тунісі, Алжирі, хоча і зберігаються санкції за умисне вбивство, передбачені в Корані, проте в законодавстві цих країн інститут покарання розкривається під значним впливом романо-германського права.

Примітно, що за здійснення умисного вбивства Коран передбачає смертну страту у вигляді кровної помсти («Наказана вам відплата за убитих... душа – за душу, і око за око...»), яка виконує попереджувальну функцію. Проте шаріат забороняє самостійно вершити суд без винесення офіційним судовим органом обвинувального вироку, підтверджуючого факт навмисності у вчиненому вбивстві. Позбавлення людини життя віднесене до смертних гріхів (гріхам першого порядку). Передбачається також застосування юридичних санкцій за невиконання ряду релігійних обов'язків і норм моралі.

Шаріат указує на три категорії людей, чиї дії не підлягають покаранню: 1) спляча людина, поки він не прокинеться; 2) людина, що страждає божевіллям, поки у нього не відновиться розум; 3) дитина, що не досягла зрілості. У Корані не передбачені які-небудь

покарання за вживання спиртних напоїв, проте лайка, образи кого-небудь як

44

результат їх вживання карається ударами батогами, оскільки вважається, що таке поведінка ганьбить правовірного.

Цивільне право – закріплює цивільно-правові відносини, забезпечує захист п'яти основних цінностей ісламу: релігії, життя, розуму, продовження роду і власності. Посягання на них вважається злочином і розглядається як заборонене аллахом діяння. Власність є священною і недоторканною, результатом чесної, добросовісної праці. Вважається, що особа, що заробляє собі на життя незаконним способом, не увійде до раю. Заборонено просити подаяння, за винятком таких трьох категорій людей:

1) що знаходиться в безвихідній убогості;2) що багато заборгував; 3) що узяв на себе борг і що усвідомив, що не в змозі виплатити його.Релігійний вплив у області цивільного права простежується і у тому,

що верховне право на будь-яке майно признається за аллахом. З посиланням на волю Пророка забороняється розглядати землю і воду як об'єкти власності.

У сучасних ісламських державах власність розділяється на дві форми: приватна і державна (суспільна). Особливе місце в регулюванні майнових відносин належить інституту цивільного права – вакуфу (вакфу). Вакуф – це власність, як правило, нерухома, віддана державою або приватною особою на релігійно-добродійні цілі. По ісламському праву, особа, що віддала річ у вакуф, втрачала право власності на неї, але зберігала за собою право виступати як керівник вакуфа (мутавалі). Майно, заповідане на користь релігійної установи, за мусульманським законодавством вважалося власністю цієї установи. Воно не могло бути об'єктом купівлі-продажу, дару або заповіту. Не підлягало і державному оподаткуванню.

Посягання на власність караються суворо і ведуть до застосування покарань категорії худуд (хад) і тазір.

Банківське право в мусульманських країнах є системою норм, виражених в розпорядженнях світських законів й ісламському праві. Мусульманське право забороняє заробляти лихварством, стягуванням відсотків. Саудівська Аравія, Іран і Лівія застосовують положення Корану щодо заборони процентного збору, які в інтерпретації мусульманських правових шкіл закріплені в законодавстві. У Сирії, Єгипті, Марокко, Алжирі і Тунісі норми Корану щодо заборони процентного збору не застосовуються. У 75 країнах світу діє близько 300 ісламських банків, діяльність яких здійснюється, як правило, на безпроцентній основі.

Не існувало в системі мусульманського права самостійної галузі торгового права, проте нині навіть там, де воно не створене, надається увага різним формам комерційних об'єднань. Лише в Афганістані дана область регулюється виключно розпорядженнями Корану. У Саудівській Аравії, Ірані, Лівії діють розпорядження законів, сформульовані відповідно роз'ясненням мусульмансько-правових шкіл. У Сірії, Єгипті, Марокко, Алжирі, Тунісі сформувалася торгове право по європейському зразку, але відповідно до розпоряджень Корану.

45

Окрім вказаних галузей в ісламській системі права є:1) «право владних норм» – система норм, що регулює сферу державно-

правових і адміністративно-правових відносин;2) судове право – система норм, що регламентують порядок створення,

функціонування і компетенцію органів, покликаних здійснювати правосуддя – релігійних судів каді, судів поліцейської юрисдикції, юрисдикції інспектора ринку, юрисдикції справедливості халіфа або його представників;

3) міжнародне право (сийар) – система норм, що регулює як взаємостосунки ісламської держави на міжнародному рівні, так і між мусульманами в межах країни. Це не тільки регламентація питань війни і миру, але і відносин мусульманської общини з представниками інших релігій, правових статусів різних груп населення залежно від їх відношення до ісламу. Норми міжнародного права забезпечуються нарівні з іншими внутрішньодержавними нормами одними і тими ж засобами. У кожній з цих галузей права юридичні норми переплетені з релігійними нормами.

«Право владних норм» (галузь державного і адміністративного права) вимагають, щоб правитель був мусульманином. До числа повноважень глави держави входить захист інтересів ісламу і контроль над виконанням правовірними релігійних обов'язків.

Судове право (зокрема процесуальні правові галузі) включає норми про можливість тільки мусульманина посідати посаду судді. Доводити свою невинність можна принесенням клятви ім'ям аллаха. В окремих випадках, при обвинуваченні чоловіком своєї дружини в подружній невірності, достатньо свідку-мусульманину дати релігійну клятву, щоб її визнали за юридичний факт. При винесенні рішення суддя може керуватися нормами ісламського права, розробленими різними ісламськими правовими школами, що дає йому свободу широкого розсуду.

Міжнародне право має в своїй основі релігійну ідею про існування двох «світів» – «світ ісламу» і «світ війни». Відповідно до неї регулюються міжнародні відносини. Зовнішня політика орієнтується на «світ ісламу», заснована на «ісламській солідарності», що полягає в захисті інтересів всіх мусульман, включаючи і тих, що проживають в інших державах. Інститут «джихаду», який дотепер не втратив свого значення, вимагає вести війну з відступниками ісламу або «невірними», які виступають проти мусульман. Проте концепція джихаду має і модернізований зміст, а саме – боротьба за соціальний прогрес, розвиток і зміцнення національної незалежності. Є ще одне розуміння джихаду – «джихад в душі», що означає вироблення відповідних інтелектуальних і етичних якостей.

У XXI ст. ісламські країни вступили з системою відпрацьованих галузей і підгалузей права – кримінального, шлюбно-сімейного, спадкового, зобов'язального, права власності, системи судового устрою та ін. Нині активно розвиваються такі галузі права як конституційне, адміністративне, судове, міжнародне. У цих галузей права різний ступінь обтяження релігійними ісламськими канонами: більше – в цивільному і сімейному праві, менше – в кримінальному і фіскальному. Наприклад, законодавство Марокко,

46

Йорданії і Пакистану передбачає для мусульман кримінальну відповідальність за недотримання поста під час рамадана. У Пакистані службовці зобов'язані п'ять разів на день здійснювати молитву, а чоловікам заборонено працювати і навіть знаходитися в жіночих учбових закладах. У Ірані створені спеціальні ісламські суди для боротьби з «моральною деградацією». Вони мають право застосовувати покарання за ігнорування мусульманських звичаїв відносно одягу, а також правил поведінки в суспільних місцях.

10.4. Поняття індуського права

Індуське право (hindu law) – сукупність релігійних, етичних і правових норм, що склалася на основі релігії індуїзму і підтримувана державою. Індуське право називають ще правом індуїста, і це правомірно, оскільки в його основі знаходиться релігія індуїзму.

Індуське право віднесене до релігійно-громадської групи правових систем з наступних причин:

1. Сформувалося в Стародавній Індії під помітним впливом міфологічних і релігійних уявлень, об'єднаних в індуїзм, і разом з ним зберігає дотепер своє регулююче значення завдяки залишенню в цілісності специфічних особливостей релігійної індуської свідомості:

а) шанування Вед – священних найдавніших індуських текстів;б) віра в існування вічного і всеосяжного початку вищої реальності – не

персоніфікованого брахмана, оскільки всі елементи навколишнього світу співзвучні один одному: світ природи і світ надприродних сил не відрізані від світу людини;

в) шанування на культовому рівні численних богів і богинь (найважливішими є Вішна, Шива, Велика богиня – має різні імена: Шакті, Дурга, Розжарюй). При цьому кожне божество виступає як об'єкт поклоніння єдиному богу, а наявність індивідуальних культів (вішнуїзм, шиванизм, шактизм) фактично є трьома основними формами індуїзму.

2. Тісно пов'язано з традиційними індійськими соціальними інститутами – общиною, варно-кастовою структурою, які характеризуються як стійкістю, так і здатністю пристосовуватися до змінних умов життя.

3. Відводить людині другорядне місце як суб'єкту права, що виражається в круговій поруці, колективній відповідальності. Кожен, окрім глави держави, повинен преклонятися перед вищестоящими і може принизити нижчестоящих. Член сім'ї залежний від старших в сім'ї і голови сім'ї, дружина залежна від чоловіка, всі члени суспільства знаходяться в залежності від держави.

Регіони розповсюдження – Індія та інші країни Південно-східної Азії (Пакистан, Бірма, Сінгапур, Малайзія). Що стосується Пакистану, то він був утворений в серпні 1947 р. в результаті розділу за релігійною ознакою Британської Індії (входив в неї з XIX ст.): у 1941 р. індійські мусульмани складали 24 % всього населення. Індуїзм сповідають общини і в країнах Східної Африки (Танзанія, Уганда, Кенія), а також в Канаді, США і Великобританії.

47

Індуське право не слід ототожнювати з правом сучасної Індії, як і ісламське право з правом нинішніх держав Арабського Сходу. Сьогодні правова система Індії, що випробувала значний вплив англійської правової системи, розвивається в новому руслі, проте сучасний індус традиційно зберігає прихильність індуїзму в образі життя і структурі суспільства. Національне право теперішньої Індії називають індійським правом на відміну від індуського. Цим підкреслюється світський характер сучасного права. Воно є системою норм, що діють на території всієї держави і охороняються його примусовою силою у разі потреби. Було б неправильно вважати його виключно «законодавчим» правом. Пріоритетною частиною цього права, дійсно, є норми, створені в результаті правотворчості державних органів. Разом з тим вони не вільні від норм індуського права, яке переходячи з покоління в покоління збереглося в обрядах, традиціях, устрої життя, віруваннях і привнесло свою духовну, ціннісну суть в сучасне індійське право. Згідно Конституції Індії, офіційний переклад права на хінді звучить як відхи (vidhi).

У Індії діє індуське право для індусів, ісламське – для мусульман, іудаїстське – для євреїв, християнське – для християн. На відміну від ісламу і інших релігій, індуїзм не є чітко сформульованою теологічною доктриною і не вимагає від своїх прихильників вірності одному віровченню. Проте, основні положення, що містяться в ньому, підтримуються більшістю індусів, незалежно від їх релігійних пристрастей.

10.5. Релігійні та ідеологічні джерела індуського права

Релігія індуїзму сформувалася в I ст. н.е. в Індії в результаті поступового зближення ідеології брахманізму і релігії буддизму, а також подальшої асиміляції різноманітних народних вірувань і культів, і залишилася вільною від догматизму і фанатизму.

Одним з важливих релігійно-ідеологічних початків індуїзму є обґрунтування громадсько-кастової соціальної структури індійського суспільства, що міститься в навчанні брахманізму (II тис. до н. е.). Згідно брахманізму, існує божественний розподіл суспільства на чотири варни (касти): брахмани (спочатку – священнослужителі), кшатрії (воїни), вайш’ї (торговці), шудри (слуги і ремісники). Каста – це група людей, що спеціально займаються якимсь родом діяльності або мають професію. Кастовість – природна ієрархія людей, заснована на виконуваних функціях.

У західній релігійній концепції – християнстві – всі люди рівні перед Богом. У індуїзмі людина – абстракція. Людині з моменту його народження приречена приналежність до конкретної касти. Кожна каста мала своє зведення правил релігійного, морального і правового змісту, певні права, обов'язки, які регламентують життя її членів.

У індійській традиції загальність етичних вимог зводиться до устрою світу, світового закону («puma»), а необхідність законів етики пояснюється неминучістю подяки («карма»).

48

Основним догматом індуїзму, що реабілітує кастову структуру індійського суспільства, є вчення про «перевтілення душі» (сансара). Перевтілення душі відбувається відповідно до закону подяки за добродійну або погану поведінку. Згідно цьому навчанню, людина після фізичної смерті перебуває в земних вчинках – поганих або хороших. Вважається, що низьким положенням, позбавленнями в земному житті людина спокутує гріхи, вчинені його душею в колишніх втіленнях. Людина, відмінна добродійною і благочестивою поведінкою, може сподіватися народитися наново як представник вищої касти. Оцінка поведінки людини в земному житті залежить від:

1) шанування верховних богів – Вішни, Шиви, Шакті або їх втілень; 2) дотримання кастових побутових правил. Ці положення індуїзму склали релігійно-етичний фундамент індуського

права.Правила поведінки людей висловлювалися в трактатах – шастрах. У

них класифікувалися норми відповідно до трьох принципів – релігійна заслуга (чеснота), прибуток (інтерес), плотське задоволення:

дхарма – містить норми-правила поведінки, бажані Богу;артха – містить правила поведінки, що дозволяють розбагатіти і

оволодіти мистецтвом керівництва (управління);кама – містить правила поведінки для людини, що переслідуює мету

отримання плотського задоволення.Дхарма (dharma) має певний пріоритет перед артхою і камою. У

широкому значенні дхарма позначає загальний порядок у світі, який організовує всю живу і неживу матерію. Кожен організм має своє місце у висхідній ієрархії: рослини, комахи, тваринні, яйцеродні, живородящі, людські істоти. Людська природа особливо не відрізняється від інших форм життя: від народження людина займає своє місце в даній ієрархії.

У вузькому значенні дхарма – це борг (релігійний, моральний, правовий), спосіб життя благочестивого і добродійного індуса у всіх його проявах.

Значення поняття «дхарма» ширше за поняття права (це – і релігія, і мораль, і право); на санскриті дхарма позначає одночасно і релігію, і право (синкретизм релігії і права).

Дхарма створила тексти, що повчають людину боргу підтримки дхармичного стану світу. Подібно китайському «Лі», організаційним принципом існування, по дхармі, є не команди і веління, а гідний спосіб життя, виконання довга. Дхарма також управляє відносинами індивіда з іншими людьми, вона керує соціальними контактами. Інакше кажучи, індуське право разом з іншими аспектами діяльності індуса – це частина індуської дхарми. Особливості дхарми:

– складається з обов'язків і вимог їх суворого виконання;– не містить згадок про суб'єктивні права;

49

– систему обов'язків складають релігійні і юридичні норми без їх розрізнення. Наприклад, правителям одночасно наказує відвідувати храм і забезпечувати громадський порядок;

– визнає звичай за джерело права. Преклоняючись перед творцями вчення про дхарму – мудрецями старовини, що повідали про своє бачення громадського порядку, індуси відповідно до їх стародавніх законів керувалися нормами-звичаями, якщо положення дхарми їм не відповідали. Нерідко конфлікти вирішувалися відповідно до власних звичаїв на зборах касти – панчаят;

– її літературний виклад шруті (sruti — почуте, тобто божественне одкровення) міститься в таких священних книгах, як Веді (першоджерело дхарми), Брахман, Аран’як, Упанішади.

Релігія буддизму (VI ст. до н. е.) виникла як критика брахманізму. Проте вона не набула широкого поширення в Індії (більше була визнана в Китаї і Японії). У свій час вона стала впливати на законодавство і в період правління Ашоки (об'єднав Індію, 268-232 рр. до н. е.) була визнана державною релігією. Буддизм відкидав: 1) Бога як верховну особу, етичного правителя миру, першоджерело закону; 2) систему варн, принцип їх нерівності. Традиційно-теологічному брахманістському тлумаченню дхарми буддизм протиставив своє її розуміння. Дхарма – це управляюча світом природна закономірність, природний закон, пізнання і застосування якого необхідно для розумної поведінки. Буддизм проповідував гуманізм, добре відношення до інших людей, непротивлення злу злом і насильством.

Індуїзм не відмовився від вчення брахманізму про систему варн, разом з тим сприйняв принцип буддиста непротивлення злу насильством і тлумачення дхарми. Індуїзм і буддизм об'єднує сприйняття космічного масштабу людини (тіло і дух людини єдині), якої він може досягти шляхом збагнення реальності ширшої, ніж його власний досвід. У цьому полягає принциповою відмінність від західної традиції, що відділила тіло людини від духу і розглядає людину як самостійного незалежного суб'єкта.

У трактаті «Артхашастра» (IV-III ст.ст. до н. е.) спостерігається помітний відхід від буддизму у бік світських уявлень про право. Разом з визнанням дхарми, явна перевага віддається артсі (користі) в державно-правовій діяльності, в збереженні системи варн. В артхашастрах висловлюється наука управління, а норми приватного права зустрічаються в дхармашастрах.

У хронологічній послідовності можна виділити наступні збірки, в яких простежується поступальний процес формування норм індуського права, разом з нормами релігії і моралі:

– «смріті» (заповіт: дарована мудрість старих жерців і учених) – короткі вислови про магічні і релігійні обряди, супроводжуючі важливі життєві події. Міститься перелік позитивних ідеалів і негативних дій і заборон, що стосуються соціального життя: «Говори правду», «Ніколи не бреши», «Ніколи нікого не кривдь», «Слідуй дхармі». Тут вже з'являються зачатки норм права, поданих в релігійній оболонці: обґрунтовується

50

створення, склад і рівні судів, кваліфікація суддів і їх призначення, висловлюються процесуальні норми. Наприклад, Манусмріті, як один з найважливіших смріті, передбачав процесуальні норми, що стосуються 18 областей судових суперечок;

– дхармасутри – перші книги з питань права (Гуатамі, Бауд-хаяні, Апастамбі, Васиштхи – VI-III ст..ст.), в яких роз'яснюються правила поведінки членів різних каст по відношенню до богів, царя, жерців, предків, родичів, сусідів, тваринних. Тут норми права висловлюються спільно з вимогами релігії і моралі;

– дхармашастри (dharmasastras) – зведення правил, складені відомими ученими різних брахманістських шкіл, санкціонованих державою. У них безпосередньо висловлюються дхарми, що складаються з перемішаних один з одним релігійних і правових норм. Тут вперше з'являється сукупність правил, які можна назвати юридичними і визначити як ближчі до права в західному розумінні.

Дхармашастри складалися в основному у віршованій формі в період з VI ст. до XVIII ст. і присвячені «дхармі», духовним обов'язкам, підтримці матеріального і етичного порядку всесвіту. Найстародавнішими з них є Закони Ману, Закони Яджнавалк'я, Закони Нарада, які складені між I ст. до н.е. і III-IV ст.ст. н.е. Особливе значення в них надається обґрунтуванню керівного положення брахманів і їх винятковим правам в питаннях встановлення, тлумачення і захисту дхарми. Наприклад, в Законах Ману записано: «Саме народження брахмана – вічне втілення дхарми. Адже брахман, народжуючись для охорони скарбниці дхарми, займає вище місце на землі як владика всіх істот. Все, що існує в світі, це власність брахмана; унаслідок переваги народження саме брахман має право на все це». Цар, при всьому своєму високому і навіть божественному статусі, повинен шанувати брахманів, слідувати їх повчанням, зберігати систему варн і всіх, хто шанує властиву їм дхарму;

– нібандхи (нібандхази) – коментарі джармашастр (складені між XI і кінцем XVII ст.ст.). Найзначущими з них є «Мітакшара» – коментар до Законів Яджнавалк'я (XI-XII ст.ст.) і «Дайябхага» (XII ст.) Вони написані з метою роз'яснення неясних положень і усунення суперечностей між різними джармашастрами. Під їх впливом поступово склалися дві основні школи індуського права – школа Даябаа в Бенгалії і Ассаме і школа Мітакшара в Індії і Пакистані з декількома напрямами. Ці школи розрізнялися неоднаковим підходом до рішення трьох важливих питань: права спадкоємства, правового режиму майна окремих членів єдиної сім'ї, розділу сімейного майна.

Таким чином, традиційне індуське право (до англійського завоювання Індії) спиралося головним чином на праці вчених, збірки, коментарі, на письмово висловлені в них ідеологічні установки, норми-звичаї, норми релігії і моралі. Воно мало небагато універсальних норм поведінки, допускало різноманіття поведінки відповідно до відмінностей віку, статі,

51

соціального положення. Відсутній і єдиний правовий або релігійний авторитет, здатний встановити єдині норми поведінки для всіх.

10.6. Поняття іудейського права і його основні риси

Іудейське (єврейське) право (англ. Jewish law) – сукупність підтримуваних державою релігійних, етичних і правових норм, принципів і правил, що склалися усередині єврейської общини на основі релігії іудаїзму (iudaism). Це в основному норми імперативного характеру, що регулюють відношення членів іудейської общини до своєї держави, законів і заповідей Бога.

Право в сучасному Ізраїлі – це не іудейське (єврейське) право. Однак, серед ізраїльських учених є немало прихильників зведення єврейського права в ранг головного джерела сучасного законодавства, що є перебільшенням. Іудейське право – важлива, але лише складова частина загальної системи ізраїльського права, що формується після проголошення його незалежності (Декларація незалежності Ізраїлю обнародувана 14 травня 1948 р. у Тель-Авіві).

У світі налічується 13,62 млн. євреїв, зокрема близько 40 % у США, 20 % – в Ізраїлі, 12 % – в країнах СНД, значна кількість живе в Аргентині, Бразилії, Канаді, Франції, Південній Африці і Англії. Фалаша – народність в Ефіопії також вважається єврейською.

В Ізраїлі більше 80 % населення складає етнічна спільнота «ашкеназі», мовою спілкування якої є ідиш. Це вихідці з країн Східної і Середньої Європи, Північної Америки, Південної Африки, Австралії. Там проживають сефарди, які говорять на єврейсько-іспанській мові і є вихідцями з країн Балканського півострова, частково – з країн Північної Африки. Близько 40 % єврейського населення Ізраїлю – вихідці з арабського світу (Марокко, Ірак, Йемен, Іран). Є групи бухарських, гористих, курдських і інших євреїв.

При всій асиміляції в більшості сучасних держав євреї зберігають свою самосвідомість. В значній мірі це можна пояснити тим, що іудаїзм є релігією одного народу, тоді як, наприклад, ісламська релігія – міжнародна. Чималу роль в цьому зіграла історична доля єврейського народу, який вже в стародавні часи втратив не тільки свою державу, але і землю предків і жив на території інших держав. Пристосовуючись до культури інших народів, він зберігав свою самобутність: віру в єдиного бога, суворе дотримання в общині різноманітних правил поведінки, власне судочинство. Перший вірш «Шме», читаний при всіх суспільних і індивідуальних молитвах іудеїв, закликає їх до об'єднання на основі віри в єдиного Бога: «Слухай, Ізраїль Господь – Бог наш. Господь один». Крім того, збережена мова ідиш (Yiddish), яка розвинулася ще в IX ст. на основі одного з верхньонімецьких діалектів, набувши самобутнього характеру. Сучасний нормативний ідиш заснований на східноєвропейському діалекті. За наявними оцінками, в даний час у всьому світі на ідиш говорить не менше 5 млн. чоловік, переважно це євреї, що живуть в Північній і Латинській Америці, Ізраїлі і країнах СНД.

52

Основні риси іудейського права:1) виникло як складова частина релігії іудаїзму: і у права, і у релігії

було єдине джерело – Божественне откровення, якому наказувало слідувати неухильно. Дотримання релігійних і правових норм забезпечувалося одними і тими ж органами і посадовцями;

2) по масштабах впливу замикається іудейським світом і не розповсюджується на не євреїв. Один з найважливіших принципів іудейської віри – про богообраність єврейського народу – забороняв будь-які дії, направлені на асиміляцію з іншими народами;

3) за своєю природою і характеру було і залишається переважно недержавним, релігійним правом, правом єврейської общини, яка володіла судовою автономією (аж до XVIII ст.). Євреї почали формувати своє право в общині в рамках власної держави «Єврейське царство» і продовжували його зберігати і розвивати після розпаду цієї держави на дві частини (Іудея і Ізраїль). Падіння і цих держав, а також позбавлення власної території не привело до втрати іудейського права завдяки збереженню самобутньої єврейської общини і визнанню за нею в країнах Європи до XVIII ст. права на самоврядування і судочинство. За цей час була напрацьована практика рішення судових справ: судові рішення стали тією підмогою, на базі якого продовжувало зберігатися і затверджуватися іудейське право у всій його своєрідності;

4) формувалося як система обов'язків і заборон. Тільки в XX ст. воно випробувало вплив міжнародного гуманітарного права, про що свідчить ряд рішень Верховного суду Ізраїлю, що встановив на основі Декларації незалежності (єдина кодифікована Конституція в Ізраїлі поки не прийнята) рівність перед законом всіх людей, свободу особи, свободу слова і друк, свободу вибору занять і інші свободи. Проте тлумачення прав людини і дотепер дається в рамках релігії іудаїзму;

5) має обмежене місце в сучасній правовій системі Ізраїлю, оскільки іудаїзм не має офіційного статусу державної релігії. Проте не можна однозначно сказати, що Ізраїль – світська держава, як і те, що це релігійна держава. Так, роль релігії є домінуючою не тільки в релігійній сфері. Вона зачіпає і державно-політичне життя країни: релігійні партії входять в блок правлячої коаліції і впливають на приватне і громадське життя громадян. Проте розвинене і світське законодавство, за допомогою якого відбувається регулювання багатьох сфер життєдіяльності суспільства, у тому числі і сфери дії релігійних інститутів.

10.7. Релігійні та інші джерела іудейського права

Витоками іудейського права є ритуали і правила поведінки, висловлені в усній формі, які передавалися з покоління в покоління жерцями місцевих святилищ. Правові суперечки розв'язувалися жерцями, які виступали як виразники волі божества. Ці словесні рішення і складали первинне право. Письмове оформлення цих правил спочатку суворо заборонялося, щоб інші

53

народи не могли запозичити виняткове надбання єврейського народу. Традиція усного викладу заповітів одержала назву каббала (іврит Kabbalah – переказ).

Коли накопичилося багато заповітів, заповідей, міфологем, стало зрозуміло, що донести їх до подальших поколінь можливо тільки шляхом письмової фіксації. Так виник перший письмовий пам'ятник єврейського народу – Біблія – зведення книг, які віруючі почитали як богооткровення, тобто дані зверху, і називали Священним писанням. Біблія має дві частини: єврейське писання, вчинене до пришестя Христа (Старий Завіт) і власне християнські тексти, що з'явилися після пришестя Христа (Новий Завіт). Саме Старий Завіт (єврейська Біблія), що виробляється протягом трьох століть н. е., став основою релігії іудаїзму і іудейського права. У ньому етичні універсальні істини органічно зливаються з принципами практичної моралі і законопокірної поведінки (старозавітне право). Вважається, що біблійні закони задовго до появи Старого Завіту були записані на камінні жертовника, якого за традицією було дванадцять. Створенню самої Біблії поклали слова Заповіту, заповіді і записи, які робив Мойсей по повчанню Бога на горі Синай.

Старий Завіт ділиться на три частини: Закон (Тора) або П’ятикнижжя, Пророки і Писання. Найзначнішим релігійним джерелом іудейського права є Тора, яка спочатку була одним цілим як Закон Мойсеїв. Розподіл на п'ять частин є, ймовірно, справою грецьких перекладачів, оскільки назви різним книгам дані на грецькій мові.

Тора (іврит Torah – навчання) – в широкому значенні означає основоположні догмати, закон і священні книги іудаїзму, що розглядаються як боговідверта істина. У вузькому значенні Тора – П’ятикнижжя (перші п'ять книг Біблії: Буття, Результат, Левіт, Числа, Другозаконня). Написана у віршованій формі Тора є релігійною конституцією єврейського народу: вона зберігається у всіх синагогах, читання з неї складає важливу частину іудейського богослужіння.

П’яткнижжя (історія договору між Яхве і його народом: ізраїльтянами і іудеями) складається з:

1) законів (групи однотипних правових встановлень містяться в Результаті, Левіті, Другозаконня);

2) напучень, етичних розпоряджень численних ритуалів і обрядів. Серед законів Мойсея можна виділити етичний закон (10 заповідей),

обрядовий закон, цивільний закон (містить нормативи до заповідей).У основі законів Старого Завіту лежить уявлення про правду-

справедливість: вона керує діями Яхве, визначає суть царської влади і суду. Заклики вершити справедливість пронизує текст Старого Завіту. Закріплений принцип особистої відповідальності людини за свої діяння. Обмежене право кровної помсти: заборонялося мстити за кров кому-небудь їх родичів вбивці, окрім його самого. Признавалася гідність підсудного. Застосовувалися покарання: смертна страта, тілесні покарання і грошові штрафи. Звичне покарання – побиття камінням, при цьому перший камінь повинен був

54

кинути свідок. Найпоширенішим видом тілесного покарання був той, що батожить (не більш 40 ударів).

Торою називають також збірки усних законів і коментарів Талмуда, що складається з частин Мішна і Гемара, які є найважливішими релігійними джерелами іудейського права. Талмуд – збірка вчених тлумачень і коментарів до усного іудейського закону, остаточна редакція якого була проведена під керівництвом раббі Іуди (близько 135-217 рр. н. е.) і відома як Мішна. Мішна складається з шести основних розділів: релігійні закони про землеробство; ритуальні і релігійні обов'язки; жінки, шлюб і сімейне життя; цивільне і кримінальне право; храм і обряди жертвопринесення; закони про ритуальну чистоту. Тлумачення і коментарі, вироблені рабинами (іврит rabbi – вчитель) до Мішне, відомі як Гемара (арамійське – завершення): Єрусалимська Гемара (III ст.) і Вавілонська Гемара (V ст.).

Наступне релігійне джерело іудейського права – Мідраш-Галаха – сукупність правових збірок тлумачень, заснованих на Левіті, Числах, Другозаконня. Інакше: це своєрідна кодифікація іудейського закону, проведена на основі Талмуда. Вона була викликана необхідністю спростити віршування Тори і пристосувати її до нових соціальних умов.

Таким чином, релігійними джерелами іудейського права, а також юридичної освіти і суддівської діяльності, послужили священні книги:

– Тора, що об'єднала основні релігійно-правові норми єврейського народу і стала своєрідним основним законом;

– талмуди (інтерпретаційні збірки): Мішна, Мідраш-Галаха, Гемара, висловлюючи іудейську релігійно-правову доктрину.

Відзначимо, що в священних книгах послідовно простежується нетерпиме відношення євреїв до чужої віри і їх релігійних символів. Це викликало у відповідь реакцію представників інших вірувань: спочатку іудейська релігія, її заповіді відторгалися іншими народами; пізніше євреї обмежувалися в правах і навіть виганялись з тих країнах, де вони проживали (наприклад, Іспанія, Португалія, XV ст.).

Окрім священних книг, джерелом іудейського права служили акти (ухвали і укази), прийняті авторитетними релігійними діячами (мудрецями). Це не акти тлумачення, змінюючи текст священних книг, а нові правила поведінки, встановлені відповідно історично конкретним соціальним обставинам. Причому ухвалення таких актів обґрунтовувалося розпорядженнями Тори і мало велике значення для постійного оновлення іудейського права.

Практично значущим джерелом іудейського права, що забезпечує його динаміку і разом з тим зберіг його засади, визнані рішення іудейських судів. Як наголошувалося, єврейській общині вдалося зберегти аж до XIX ст. судову автономію, а значить і своє право, яке розвивалося завдяки тому, що судді займалися розглядом судових справ, уникаючи начетнічеських підходів, буквального застосування текстів священних книг, лише орієнтуючись на них і керуючись при цьому принципом справедливості у кожному конкретному випадку. Про це свідчать збірки судових рішень

55

відомих єврейських юристів різних часів і різних держав, що збереглися (наприклад, «Питання і відповіді», що містять 300 тис. судових рішень).

Субсидіарним джерелом іудейського права є звичай. Як і у всіх народів, так і у євреїв звичай був історично першим соціальним регулятором поведінки, виник раніше Священного писання, проте після появи Тори був узгоджений з нею. Не всі звичаї були сприйняті і узаконені Торою, проте це не означає, що вони повністю втратили право на своє існування. Деякі з них функціонували як доповнюючи Тору норми і впливали на її подальший зміст, поступово упроваджувалися в її текст (наприклад, інститут позовної давності в іудейському праві виник на основі звичаю).

Питання для самоконтролю1. Поняття релігійного типу правових систем.2. Види правових систем релігійного типу.3. Статус основних джерел права в правових системах релігійного типу.

Питання для самостійного вивчення1. Релігійні джерела мусульманського права.2. Релігійні джерела індуського права.3. Релігійні джерела іудейського права.

Тема 11. Правові системи релігійно-традиційної правової сім'ї

11.1. Правові системи мусульманського права Географія розповсюдження ісламського права досить широка.

Традиційно воно присутнє в державах Арабського Сходу (Іран, Ірак, Йорданія, Кувейт, Марокко, Саудівська Аравія і т. д.), де іслам є державною релігією. Не менш традиційним ісламське право є для мусульманських общин Африки (Сомалі, Танзанія, Кенія і ін.), Малайзії, Індонезії і низки інших країн. У назві деяких країн підкреслюється їх приналежність до ісламу: Ісламська Держава Афганістан, Ісламська Республіка Іран, Ісламська Республіка Пакистан, Ісламська Республіка Мавританія та ін. У 35 державах світу мусульмани складають більшість населення. Ісламські общини є в більш ніж 120 країнах. Найкрупнішими є ісламські общини Індонезії, Індії, Пакистану, Бангладеш. За приблизними підрахунками в світі проживає близько 1 млрд. 300 млн. чоловік, що сповідають іслам (тобто біля 1/6 населення земної кулі).

Унаслідок прихильності ісламу вплив ісламського права випробовують деякі з балканських країн і регіонів (наприклад, Албанія, Косово), низка країн СНД (Азербайджан, Казахстан, Узбекистан, Туркменістан, Таджикистан й ін.), суб'єкти Російської Федерації (Татарстан, Чеченська Республіка, Інгушська Республіка), а також мусульманське населення

56

України (близько 400 тис. кримських татар, близько 300 тис. мусульман в Донецькій і Луганській областях). У деяких з них спостерігаються процеси відновлення принципів і норм шаріату, який сприяв уніфікації правових норм в ісламських країнах. У державних символах підкреслюється приналежність до ісламського світу. Сьогодні більше 1 180 млн. чоловік (993 млн. – суніти, 187 млн. – шиїти) на питання «Хто ти по вірі?» – відповідають арабським словом муслім: «Людина, що сповідає іслам», мусульманин.

Ознаки ісламського права, що підтверджують його приналежність до релігійного типу правових систем:

1. Ісламське право як своєрідний правовий феномен володіє відверто релігійним змістом, оскільки його основу складають релігійні джерела. Підкреслюючи зв'язок ісламського права з релігією ісламу, слід зазначити, що в наші дні цей зв'язок не можна назвати однозначним. З одного боку, є правові і релігійні норми, що співпадаючі за своїм змістом і реалізовуються як релігійними установами, так і державними органами. З іншою – держава, як своїм авторитетом, так і примусовою силою, підтримує не всі релігійні норми. Воно формулює більшість норм ісламського права без безпосереднього зв'язку з релігійними навчаннями, сприяє застосуванню юридичних норм не тільки ісламськими судами, але і світськими судовими і правоохоронними органами.

2. Ісламське право має в своїй основі священний закон – шаріат, який наказує мусульманам їх спосіб життя, порядок життєдіяльності всієї мусульманської общини (умми). Як найважливіший невід'ємний компонент ісламської релігії, шаріат (араб, «куля» – закон, «шаріа» – букв, «належний шлях») є всеосяжною системою соціального регулювання, що охоплює різні категорії норм – не тільки правові, але і релігійні, моральні, побутові, дотримання яких означає ведення праведного, бажаного аллаху життя, що приводить мусульманина в рай. Основні проблеми шаріату розробляються фікхом («глибоке розуміння, знання») – теорією ісламського права, тому шаріат нерідко ототожнюють з фікхом, проте шаріат – ширше за об'ємом. Фікх входить в шаріат разом з морально-поведінковими повчаннями, розпорядженнями культу: регламентацією молитов, посту, релігійних свят, інших обов'язків віруючого. Можна сказати, що шаріат складається з двох частин:

1) теологія або принципи віри (акіда); 2) право (фікх). По суті, шаріат є зведенням правил поведінки мусульманина на всі

випадки життя. Це ретельно розроблений кодекс поведінки, або канон, що містить в собі обрядові норми богопочитання, етичні закони сімейного і суспільного життя, різні дозволи, розпорядження і заборони, покликані врегулювати відношення мусульманина до Бога, до суспільства в цілому і до людини зокрема. Шаріат єдиний для всіх ісламських країн, лише розрізняється по навчанню тієї релігійної школи, до якої себе відносять мусульмани.

57

Хоча шаріат не має кодифікації, подібної законодавчим системам країн Заходу, його книги багато в чому виконують роль збірок законів. Правила шаріату можна розділити на дві основні частини:

1) обов'язки по відношенню до Бога, підсумовані в П'яти стовпах ісламу; 2) обов'язок по відношенню до ближніх. Саме в другій частині зібрані

норми державного, цивільного, кримінального і процесуального права, а також норми, що регулююють шлюбно-сімейні і спадкові відносини.

З них практично уживаються норми сімейного, спадкового і кримінального права. Сфери торгівлі, податкової політики і адміністративного управління регулюються розвиненішими системами сасанідського (персидського) і римського права.

3. Ісламське право застосовується в мусульманській общині і, як правило, не використовується за її межами. Воно діє, перш за все, у взаємостосунках мусульман призначається для мусульманської общини, направлено не її консолідацію і розширення. Наприклад, шлюбно-сімейні норми ісламського права розповсюджуються виключно не мусульман і не використовуються іншими релігійними конфесіями. Відповідальність за недотримання посту під час рамадану торкається тільки мусульман. Правда, наявність приведенні фактів не виключає прагнення розповсюдити норми ісламського права і на немусульман (підпорядкування нормам ісламського права немусульманки, яка вийшла заміж за мусульманина та ін.).

4. Ісламське право спирається на власні етичні засади, свою культуру, свою правову доктрину. Якщо на Заході прийнято вважати, що справедливість не існує, поки вона не встановлена (вона є справа законодавчої влади), то в арабсько-мусульманській культурі вектор руху зовсім інший. Тут справедливість убачається в «рівному підпорядкуванні» віруючих волі аллаха; тому вона не встановлюється, а відновлюється як втрачена рівновага або гармонія. Іслам вимагає суворого виконання певних правил, релігійних законів. Його відрізняє проходження правилам, а не вимогам совісті. На відміну від християнства, в ісламі відсутня думка про те, що духовна рівність спричиняє за собою автономію особи і пошани до вимог справедливості. У ньому немає таких понять, як розмежування суспільного і приватного, світського і духовного. Правова доктрина ґрунтується на ісламі, що поставляється релігійно-правовими школами. Вона забезпечує динамізм ісламського права, його відповідність сучасним умовам.

5. Ісламське право характеризується казуальністю і догматизмом системи. Норми ісламського права не мають абстрактного характеру, властивого романо-германській сім'ї правових систем, а мають казуальний характер, розрахований на конкретний випадок. Догматизм полягає у тому, що шаріат вимагає виконання догми, букви розпоряджень, а не духу. Мотиви і наміри особи не беруться до уваги, а психологічні мотиви вчинку не враховуються. Головними вважаються зовнішні чинники.

11.2. Правова система сучасної Індії

58

У національній правовій системі сучасної Індії використання традиційного індуського права обмежене наступними сферами:

1) сімейно-шлюбних відносин – народження дітей поза шлюбом; опікунство; усиновлення; шлюб; неподілена сім'я з 2-3 поколінь і розділ майна; спадкоємство майна померлого родичами, включаючи неподільне майно;

2) питаннями участі сім'ї і общини в релігійних і добродійних пожертвуваннях;

3) питаннями суспільного характеру – переважне право на покупку, клятва, передача майна за допомогою заповіту або іншого документа та ін.;

4) внутрішньокастовими і міжкастовими відносинами.Іншими словами, сфери впливу індуського права, як і мусульманського

права: спадкоємство, брак, касти, релігійні інститути. Але навіть там, де відбулися зміни, деякі принципи індуського права зберігають своє значення (наприклад, норма про те, що відсотки не можуть перевищувати суму боргу). У свідомості сучасного індуса діюче індійське право разом з іншими аспектами його діяльності – частина «дхарми». Як відзначає Верховний суддя Рамаджойс (1996), «дхарма – це те, що підтримує і забезпечує прогрес і добробут всіх в світі». По суті, він визнає, що дхарма керує соціальними контактами, багато хто з яких належить сфері права.

Індуське право в сучасній Індії виконує незрівнянно меншу роль, ніж ісламське право в сучасних мусульманських країнах. Воно втратило своє традиційне значення в період британської колонізації, вимушено поступившись місцем англійському загальному праву, яке в модифікованому вигляді продовжує зберігати свої позиції. У конституційному, підприємницькому і конкурентному праві Індії простежується явний вплив права США.

59

11.3. Правова система Ізраїлю

Правову систему Ізраїлю можна віднести до релігійно-громадської групи правових систем, враховуючи той факт, що тут зберегло свій вплив іудейське релігійне право, що міститься в традиційних іудейських законах і заповідях. Воно займає певне місце в загальній системі ізраїльського права. Навіть в Декларації незалежності Ізраїлю 1948 р. мовиться про те, що держава заснована на принципах свободи, справедливості і миру відповідно до їх розуміння, ізраїльськими пророками.

Не можна сказати, що іудейське право має широку сферу впливу: воно ніколи не було вищим за діюче право країни, в якій жили євреї. Цим воно відрізняється від ісламського права в мусульманських країнах. Його вплив на сучасне, ізраїльське право виявляється у відповідності його змісту і тлумачення духу іудейського права. Їм охоплене сімейне право, переважно сімейно-шлюбні відносини, що стосуються укладання шлюбів і здійснення розлучень. За допомогою його норм розв'язується і ряд суміжних питань: стягнення аліментів, матеріальне утримання дітей, усиновлення і інші, які віднесені до цивільної юрисдикції. Це породило колізії між релігійним і світським правом.

Іудейське право виконує і значнішу місію національно-етнічного характеру – підтримує спільність євреїв усередині Ізраїлю і за його межами. В цьому відношенні воно робить чималий вплив на світське законодавство, пронизуючи його зміст «об'єднувальними» інтересами єврейського співтовариства. Достатньо сказати, що Декларація незалежності складена під значним впливом традиційних іудейських цінностей і ідей: вона встановила, що Ізраїль є «єврейською державою», «демократичною державою». Підкреслення демократичного характеру держави зовсім не перекриває релігійного початку, встановленого в його підставу. Крім того, Закон про повернення (1950) надає переважне право на імміграцію до Ізраїлю євреям. Обмеження в цьому праві встановлені для євреїв, які:

1) скоїли (або скоюють) дії, що не відповідають інтересам ізраїльського народу;

2) можуть завдати шкоди загальному благу народу або безпеці країни; 3) мали кримінальне минуле, здатне створити загрозу суспільному

добробуту. Закон про національне громадянство (1952) надає ізраїльське

громадянство будь-якому іммігранту єврейського походження, прибулому в країну.

Іудейському праву належить заслуга в ініціації національно-патріотичного виховання громадян, особливо молоді, у дусі відданості народу і лояльності відносно своєї держави. Ці положення були змінені законодавством країни. Наприклад, Закон про радіомовлення в країні (1965), окрім інших задач, називає поглиблення знань і зміцнення зв'язків радіослухачів і телеглядачів з єврейською спадщиною, виховання громадян у дусі відданості своїй державі і народу.

60

Разом з тим іудейське право, його інститути і норми, щоб не йти в розріз із загальновизнаними принципами не тільки міжнародного, але і внутрішнього права (поєднання національних цінностей і інтересів із загальнолюдськими, універсальна значущість права і свобод людини і громадянина), сприймає їх.

Дія світського права на іудейське право здійснюється через парламент (кнесет), Верховний суд та інші цивільні суди. Законодавчий орган виходить з положення про те, що у разі потреби він має право відміняти (змінювати) релігійні норми, незважаючи на релігійну традицію про невтручання світських інституцій в релігійну сферу. Нерідко це пояснюється відсутністю конституції в країні і положенням «світського законодавця» як «всемогутнього органу». Наприклад, були прийняті нормативно-правові акти, що регламентують процедурно-процесуальний порядок діяльності релігійних судів, а також обмежуючи або відміняючи дію ряду традиційних релігійних норм: встановлена рівноправність жінок в шлюбно-сімейних відносинах, визначений дозвіл майнових суперечок між подружжям на принципі «рівноправності і співпраці», при усиновленні дітей пріоритет відданий їх інтересам й ін.

Питання для самоконтролю1. Географія розповсюдження ісламського права.2. Роль релігії в сучасній Індії.3. Роль релігії в сучасному Ізраїлі.

Питання для самостійного вивчення1. Правова доктрина в сучасних мусульманських державах.2. Особливості судової системи ісламських держав.3. Судова система сучасного Ізраїлю.

Тема 12. Загальна характеристика соціалістичної правової сім'ї

Соціалістична правова сім'я (або соціалістичні правові системи) складає, або точніше багато в чому складала, ще одну правову сім'ю. На соціалістичні правові системи Європи, Азії і Латинської Америки, що складали "соціалістичний табір" істотно вплинула перша соціалістична правова система – радянська. Національні правові системи зарубіжних соціалістичних країн були і є (Китай, Куба) різновидами радянського права. Отже на прикладі права СРСР можна розглянути основні риси, властиві соціалістичному праву.

Соціалістичне право має схожість з правовими системами романо-германської правової сім’ї. Воно достатньо широко зберегло її термінологію, а також хоча б на вигляд – її структуру. Для радянського права характерна концепція правової норми, яка мало чим відрізняється від французької або німецької концепції. Виходячи з цього, багато західних авторів, особливо

61

англійці і американці, відмовляються бачити в радянському праві оригінальну систему, і поміщають її в романо-германські правові системи.

Соціалістичні юристи одностайно захищали протилежну тезу. Для них право – це надбудова, віддзеркалення певної економічної структури.

Соціалістичне право обумовлено яскраво вираженим класовим характером. Основою соціалістичного права була спочатку революційна творчість виконавців, а пізніше нормативно-правові акти, відносно яких декларувалося, що вони виражають волю трудящих, більшості населення, а потім всього народу, керованого та пригніченого комуністичною партією. Нормативно-правові акти, велику частину яких складали підзаконні (секретні і напівсекретні накази, інструкції і т.д.) фактично виражали перш за все і головним чином волю і інтереси партійно-державного апарату.

Соціалістичне право розглядається як реалізація марксистсько-ленінської доктрини. В своїх роботах радянські автори постійно посилалися на основоположників марксизму-ленінізму, праці і мови радянських керівників, програму і рішення комуністичної партії. Такого роду документи, як партійна програма і рішення, абсолютно очевидно, не утворюють право у власному значенні цього слова. Проте їх доктринальний вплив для радянського права беззаперечний, бо в цих документах міститься виклад марксистсько-ленінської теорії в її сучасному звучанні з сучасних питань. Радянський юрист, будь-яка інша особа, що бажала вивчати радянське право, повинні були постійно звертатися до неї.

Радянське право сприйняло від старого російського права таку концепцію правової норми, яка близька до її розуміння в романо-германській правовій системі. Що ж до категорій і інститутів, то тут не можна не визнати оригінальності радянського права. На вигляд в ньому були збережені категорії і інститути романо-германської системи. Проте по своїй суті вони корінним чином оновлені. В суспільстві нового типу, заснованому на іншій економічній системі, що керується іншими ідеалами, виникають абсолютно інші проблеми.

Радянська система права на вигляд залишається такою ж що і система романо-германського типу. Існують і істотні відмінності: сімейне право відокремлено від цивільного, зникло торгове право, з'явилося колгоспне і житлове право. Радянські автори заперечували, щоб відмінності в системах права зводилися тільки до формальних моментів, без розгляду змісту галузей права. В державі соціалістичній і не соціалістичній встають різні проблеми, марксистсько-ленінські навчання вимагають їх розгляду під новою, неіндивідуалістичною точкою зору.

Конституційне право відрізняється від конституційного права західних країн. Особливо характерні дві риси: ведуча роль, відведена комуністичною партією, і здійснення влади і управління радами всіх рівнів. Оригінальність радянського права не зводиться лише до характеристики конституційного права. Юристам західних країн не було зрозуміле адміністративне право, яке не сконцентроване на охороні особи і судовому контролі над адміністрацією. Для юристів же соціалістичних країн основною була державна політика будівництва комунізму: ідея судового контролю вони замінили новим видом

62

контролю, здійснюваним представниками народу і громадськими організаціями.

Ще одним важливим аспектом соціалістичного права є заперечення радянськими юристами приватного права. Право на думку теоретиків марксизму-ленінізму – це не більше ніж аспект політики, інструмент в руках пануючого класу. В цій концепції не залишається місця для приватного права, яке претендувало б на незалежність від яких би то не було упереджених думок і політичних обставин; "право – це політика, і, навпаки, те, що не є політикою, не є правом".

Для радянської правової системи залишилася чужою ідея панування права і думка про те, що треба знаходити право, відповідне відчуттю справедливості, заснованому на примиренні, узгодженні інтересів приватних осіб і суспільства. Право носило імперативний характер, було найтіснішим чином пов'язано з державною політикою, було її аспектом, забезпечувалося партійною владою і примусовою силою правоохоронних органів. В теорії виключалася можливість для судової практики виступати в ролі творця норм права. Їй відводилася лише роль суворого тлумача права. Це принципова позиція в якійсь мірі підкріплювалася і відсутністю в країні судової "касти", яка претендувала б на те, щоб стати незалежною від державної влади. Не дивлячись на конституційний принцип незалежності суддів і підкорення їх тільки закону, суд залишався інструментом в руках пануючого класу, забезпечував його панування і охороняв перш за все його інтереси. Судова влада не намагалася контролювати законодавчу і виконавчу гілки влади. В СРСР було важко знайти що-небудь подібне контролю за конституційністю законів.

В даний час, в результаті змін, що відбулися в першу чергу в колишньому СРСР, соціалістичне право (за винятком деяких країн) практично перестало існувати. Це в черговий раз доводить, що коли держава ставить себе вище за право, коли право є "інструментом в руках пануючого класу або партії" – така держава наперед прирікає себе на розвал і загибель.

Питання для самоконтролю1. Поняття соціалістичної правової сім'ї.2. Поняття соціалістичного права.3. Статус джерел права в правових системах соціалістичного права.

Питання для самостійного вивчення1. Сучасна географія правових систем соціалістичного права.2. Порівняльна характеристика правових систем романо-германського

та соціалістичного права.3. Правова система СРСР.

Тема 13. Правові системи Далекого Сходу

13.1. Загальна характеристика далекосхідної групи правових систем

63

Далекосхідна (традиційно-ідеологічна) група правових систем – сукупність правових систем, в основі формування яких лежать не норми права, а норми моралі, звичаї, традиції, ритуал, які при визнанні закону як джерело права і розвиненому сучасному законодавстві зберегли своє значення.

Далекосхідну групу складають правові системи Китаю, Японії, Бірми, Кореї, Монголії, Індокитаю, Малайзії.

Говорячи про китайське право, слід зважати на територією його розповсюдження, перш за все, просторові межі сучасної Китайської Народної Республіки (КНР). Тобто китайське право, що сформувалося в китайському суспільстві впродовж сторіч, є витоком, стрижнем, основою сучасної правової системи КНР. Окреме місце в правовій системі КНР займає колишня англійська колонія Гонконг (Сянган). Контроль над Особливим адміністративним регіоном Гонконг був переданий Китаю в 1997 р. на підставі Сумісної Декларації Великобританії і Китаю, ратифікованої в 1984 р. Цей спеціальний адміністративний район Китаю має свою виконавську, законодавчу і судову системи, проводить самостійну імміграційну і податкову політику. Лише питання зовнішньої політики і оборони не знаходяться в його компетенції. КНР гарантувала незмінність соціально-економічної системи і «місцевого способу життя» Гонконгу до 2047 р. Основний закон Спеціального адміністративного регіону Гонконг є міні-конституцією Гонконгу на період з 1997 р. по 2047  р. Білль Гонконгу про права людини, сформульований відповідно до канадського закону про права людини прийнятий як закон Законодавчою Радою Гонконгу. Він визнає всі положення з прав людини Міжнародного договору про цивільні і політичні права, включаючи право на безпеку і свободу пересування, приватного життя і голосу. Китай згодився з його дією на території Гонконгу, що відображене у вказаних актах – Сумісній Декларації і Основному законі.

Острів Тайвань номінально належить КНР, але тут продовжує функціонувати правова система, існуюча ще з часів гомінданівського Китаю.

Китай і Японія виділяються специфікою етично-ідеологічного підходу до права, який зробив вплив на правові системи інших країн Сходу.

Характерні риси, далекосхідної групи правових систем: 1) використовування загальнофілософських, етично-релігійних доктрин

як джерела права; 2) визнання нормативно-правового акту як джерела права; 3) проведення кодифікації законодавства; 4) рецепція романо-германської правової моделі в XIX ст.; 5) відсутність судового прецеденту як джерела права; 6) своєрідність судової організації і процесу як результат зміщення

традицій і новацій.На відміну від континентального, загального і змішаного типів

правових систем, в яких регулювання суспільних відносин відбувається переважно за допомогою норм об'єктивного права, далекосхідне право віддає

64

перевагу загальносоціальним нормам як зразкам поведінки – нормі моралі, нормі-звичаю, нормі-традиції, релігійній нормі. Право часто розглядається лише як один із способів, за допомогою якого можна вирішувати обмежені соціальні задачі. Вище за право знаходиться мораль і релігія, які об'єднують народ в єдиний соціальний організм. Нормами моралі і релігії обумовлюється як закон, так і судове рішення. При цьому закон і судове рішення також впливали і впливають на розвиток далекосхідної групи правових систем. Правда, їх роль є похідною від традиційних норм моралі і звичаїв.

Далекосхідний регіон в минулому правовому розвитку не випробував істотного впливу ні європейських правових систем, ні американської правової системи. В даний час держави цього регіону активно запозичують правові новації країн європейського і американського континентів, удосконалюють національне законодавство і використовують досягнення іноземного права.

У країнах Далекого Сходу спочатку панувало філософсько-етичне уявлення про соціальне життя як частину природного світопорядку. Зразком для пристрою суспільства завжди служила гармонія природи; рівновага пояснювалася результатом дії самих різних сил, а не суворих фізичних законів, які управляють світом. Превалювала думка: як не існує Вищого Творця, що встановлює порядок у всесвіті, так не може існувати законодавця, здатного дати чітке позитивне право. Роль права з його формалізмом і зовнішнім примушенням оцінювалася невисоко. Вважалося, що за допомогою права можна встановити початковий ступінь порядку, який характерний для варварських народів.

Переважали звичні норми (шанування батьків і предків, надання допомоги і підтримка сім'ї й ін.). У сфері вирішення спорів у Китаї не затвердилося правило застосування наперед обумовлених норм за допомогою встановленої судової процедури. Правосуддя переслідувало мету привести інтереси сторін, що сперечаються, у відповідність з духом світової гармонії. Мета укорінених неписаних правил, освячених традицією, полягала в тому, щоб забезпечити соціальну гармонію, при рішенні конфліктних ситуацій дати можливість тому, що програв «зберегти особу». У країнах континентального і загального права основоположним результатом застосування права є ясність і недвозначність рішення, зрештою однозначно встановлюється потерпіла сторона. У праві далекосхідної групи країн рішення на користь якої-небудь із сторін ухвалюється рідко.

Встановлення громадського порядку шляхом поєднання традиційно існуючих правових і соціальних норм, з одного боку, гнучкості і невизначеності у всіх сферах соціально-економічних відносин – з іншої, пояснює відсутність в Китаї кастової системи, а також відсутність результатів при спробах встановити чітко організовану систему промисловості і торгівлі.

13.2. Поняття китайського права. Філософсько-етичні джерела його формування

65

Китайське право – сукупність підтримуваних державою етичних, релігійних і правових норм, що склалися на основі філософсько-етичних концепцій даосизму, конфуціанства, легізму, які були модернізовані під партійні директиви, а нині уживаються з розпорядженнями закону як одного з основних джерел права.

З даосизму (основоположник навчання Лао-цзи, VI ст. до н. е.) була сприйнята ідея про існування «дао» – природного закономірного шляху, по якому розвивається Всесвіт і повинна слідувати людина. Дао – закон неба, природи і суспільства, який здатний відновлювати справедливість. Все неприродне вважається відхиленням від дао. Слідуючи закону дао, людина не повинна проявляти самостійної активності, намагатися удосконалювати суспільство, державу і видавати закони: «Чим більше видаватимуть законів і розпоряджень, тим більше буде в країні злодіїв і розбійників». Згідно Лао-цзи, людина зобов'язана покладатися на дао і повернутися до природності.

Конфуціанство стало впливовою ідеологічною течією відразу після виникнення (VI ст. до н. е.), а в II ст. до н.е. воно було визнане офіційною ідеологією і узяло на себе роль державної релігії. Аж до революції 1911 р. в Китаї конфуціанство залишалося основою офіційної ідеології і зберегло свій вплив до сьогоднішнього дня (у модернізованому вигляді).

Філософське навчання Конфуція (551-479 рр. до н. е.) більш прагматичне на відміну від даосизму, будується на диференціації світу природи і світу людини, затверджує активність особи, а не її бездіяльність. Згідно конфуціанству природний закон – дао або тіан дао (божественний шлях) не управляє безпосередньо миром людини. Мир людини не розчиняється в світі природи, оскільки природа – ідеальний світ. Людина повинна прагнути до світу природи, до гармонії з нею в своїх думках, відчуттях, діях, хоча досягти її ніколи не може. В цілях досягнення гармонії з навколишнім світом природи людина повинна розробити правила правильної поведінки. Відповідно до цих правил взаємоприйнятні відносини є основою природної рівноваги.

Для прихильників даосизму всі люди по відношенню до дао рівні. А конфуціанство виходить з нерівності людей: залежно від соціального положення кожного в сім'ї, серед сусідів, в офіційній ієрархії суспільства, в державі воно трактує значення правил правильної поведінки. «Лі» (правило правильної поведінки) визначається для кожної ситуації конкретно – для немолодого і молодого, управлінця і підлеглого по службі та регулює відносини між батьком і сином, старшим і молодшим братом, чоловіком і дружиною.

«Чи» є з'єднанням моральних і правових норм, ведучими серед яких є моральні. Конфуцій на питання учня про слово, яким можна було б керуватися все життя, відповів: «Не роби іншим того, чого не побажаєш собі». Для правителів моральні норми – це норми чесноти в управлінні, для підданих – норми моральності в поведінці. Основна чеснота підданих полягає у відданості правителю, в слухняності і шанобливості до всіх

66

старших. «Мораль благородного чоловіка подібна вітру; мораль низького людини подібна траві. Трава нахиляється туди, куди дме вітер». Принцип «золотої середини» виконує не тільки моральну роль, але визначає своєрідність китайського шляху до мети: не напростець, як це було типово для Стародавньої Греції, а в обхід.

Конфуціанство віддавало перевагу етично-етичним нормам, а не нормам права, викладеним в законах, і їх примусовому виконанню в судах.

Норми права розглядалися як примусові, формалізовані, не здатні врахувати всього різноманіття чинників, пов'язаних з соціальним положенням сторін.

Звернення до суду трактувалось як:1) зневага правилами правильної поведінки. «Чи» полягає в

неупередженому вирішенні конфлікту за допомогою спокійного обговорення, а не в акцентуванні уваги на розбіжностях і апеляції в суд;

2) порушення суспільного спокою. Спроба публічно викрити співгромадян в порушенні правил сприймалася як грубість і невихованість, відсутність скромності і готовності піти на компроміс.

Негативне відношення Конфуція і його послідовників до позитивного закону (фа) обумовлене його традиційно каральним значенням, зв'язком з жорстокими покараннями. Ігнорувалося право як система суворих логічних і формальних норм, судові рішення. Не цінувалися юридичні професії і школи.

Школа легістів (IV ст. до н. е.) встала на шлях обґрунтування необхідності підпорядкування закону людей – і правителів, і підданих. На відміну від конфуціанства, що покладає надії на чесноту людини, можливість його переконати і виховати прикладом правителів, легісти відстоювали управління, що спирається на закони (фа), які повинні бути кодифікованими, і примушення. Видним теоретиком легізму вважається Шан Ян (IV ст. до н. е.). Значною фігурою в справі утвердження і розвитку легізму в Китаї визнаний Хань Фей (III ст. до н. е.).

Якщо конфуціанці вірили в чесноту людини, в його здатність погоджувати свою поведінку з етичними принципами, то легісти вбачали в діях людини тільки корисливі устремління і вимагали суворих покарань за правопорушення відповідно до законів. Якщо конфуціанці розглядали нерівність і ієрархічну супідрядність в суспільстві як показник його гармонії, то легісти, проголошуючи рівність людей перед законом, вважали за можливе прищепити правильну поведінку суворим покаранням, встановленим в санкціях норм. Натомість конфуціанським нормам-ритуалам і етичним нормам як регулятору суспільних відносин легісти запропонували правові норми. Ці норми в рівній мірі однакові для всіх. Вони стандартні, стійкі, доступні.

Концепція довільного саморегулювання світу не сприймалася легістами. Закони вони вважали основою регулювання відносин в суспільстві, вимагали їх своєчасного обнародування. При цьому закони, на їх думку, повинні змінюватися з часом. Хань Фей стверджував: «Час і закон не розвиваються однаково, і хай старі закони дійшли до нас, все ж таки копіювати їх не можна».

67

Кожна з вказаних концепцій (даосизм, конфуціанство, легізм) різною мірою вплинули на правосвідомість і юридичне мислення китайського народу. Конфуціанство, яке згодом сприйняло деякі ідеї своїх опонентів, виявилося найобширнішою і стійкішою ідеологічною течією, переходило з покоління в покоління. Завдяки конфуціанству в Китаї і Японії набув поширення буддизм, причому більше, ніж на батьківщині свого виникнення – Індії. Головний догмат Будди – «співчуття» – перекликався з «братством всіх людей», проголошеним Конфуцієм.

Легізм був популярним недовго – до 206 р. до н.е. (династії Хань), після чого вплив конфуціанства затвердився на століття. До встановлення республіканського режиму в Китаї чи в 1912 р. завжди брав верх над фа. Під впливом життєвих обставин послідовники конфуціанства вимушені визнати, що для регулювання поведінки людей потрібне позитивне право. Проте закон вони поставили нижче, хоча і підкреслювали його значущість. З приходом комуністичного режиму в основу нового лягли ідеї Мао Цзедуна і рішення Комуністичної партії Китаю, а новий фа означав суворі кримінальні розпорядження, вживані до контрреволюціонерів і іноземців. Сучасні китайські кодекси походять від контрреформ, що почались після смерті Мао Цзедуна.

13.3. Поняття японського права і етапи його формування

Японське право – сукупність етичних, релігійних і правових норм, що склалася на основі старокитайських релігійно-філософських концепцій, власних звичаїв, рецепції іноземного (американського і романо-германського) права.

Через зміщення різних впливів сучасне японське право нерідко характеризується в юридичній літературі як змішане, гібридне право.

В давнину у жителів японських островів склалися міфи, норми-звичаї, тісно переплетені з релігійними нормами, що виражаються в шануванні явищ природи – сонця, місяці, річки, гори і ін. Невеликі держави, що утворилися в I ст., поступово об'єднувалися і створили в IV-V ст.ст. єдину державу.

Не дивлячись на відособлене положення і широке розповсюдження місцевих звичаїв, традицій і ритуалів, Японія з перших днів своєї історії випробувала вплив іноземних культур. Правда, активне сприйняття всього нового і корисного не завжди критично оцінювалося.

Перший етап формування японського права починається з V-VII ст.ст. і триває до епохи Мейдзі (XIX ст.). В цей час, особливо в XVII – середині XIX ст.ст. Японія фактично повністю була ізольована від зовнішнього світу за винятком Китаю. Настанови китайських філософів і релігійні ідеї, сприйняті Китаєм з сусідньої Індії, вже в VII в. проникли до Японії. Основою японського, як і китайського права, стала філософська концепція конфуціанства і релігійні ідеї буддизму з його етичним ядром ахимса (ненасильство) – під їх впливом розвивалося японське право, законодавство, правова філософія і культура.

68

Залежно від внутрішніх процесів соціально-політичного життя цей етап становлення правової системи Японії можна розділити на підетапи:

VII-X ст.ст. – поява перших пам'ятників японського права: «Конституція Сьотоку», (604 р.), «Маніфест Тайка» (646 р.), «Тайхо ре» і «Тахо ріцу» (701-102 рр.), що є імператорськими юридичними збірками, складеними за зразком тодішнього китайського законодавства;

Х-XV ст.ст. – ослаблення влади імператора, посилення влади крупних феодалів і військової касти (самураїв-буке), що володіє власною юрисдикцією, що привело до партикуляризму японського права. З XIII ст. на зміну імператорським збіркам (ри-цу-ре) прийшли акти правлячих феодальних кланів;

XV-XIX ст.ст. – перехід від феодальної роздробленості до централізації держави. Це був період влади сьогунів сім'ї Токугава (1603-1867) і розвитку національної законотворчості, що витікає від правлячої влади, – «Стостатейні настанови Токугава» (1616) і «Кодекс із ста статі» (1742). Найважливіший нормативний акт цього часу «Кодекс із ста статі», або «Сто законів» упорядкував колишні закони і норми звичного права, вироблені феодалами. У ньому в основному містилися норми матеріального і процесуального кримінального права. Норми цивільного права були слабо представлені, тому багато цивільно-правових і торгових відносин регулювалися звичним правом. У країні офіційно діяв принцип незнання законів («народ не повинен знати закони, а тільки підкорятися їм»), відповідно якому зміст законів повинен бути відомий тільки суддям і урядовцям. У підставі цього принципу лежала концепція старокитайського права – невідомість майбутнього покарання сильніше утримує від здійснення злочину, ніж його знання.

Остаточно закріпивши ієрархічну систему суспільства, яка позбавляла нижчі шари яких-небудь прав, правляча військово-феодальна верхівка сьогуна Токугави проводила украй консервативну лінію. Вона підтримувала традиційну національну психологію конфуціанського толку, перешкоджала проникненню в свідомість населення іншої ідеології, яка могла змінити національну цілісність («кокутай»), відгороджувала країну від зовнішнього світу. Японці не могли покинути країну, а іноземці – в'їхати в неї, за винятком китайців, з якими йшла торгівля. З метою товарообміну дозволялося заходити в китайські порти голландським кораблям, проте із застосуванням по відношенню до них запобіжних суворих засобів.

Другий етап формування японського права (60-80 роки XIX ст. і 1889 р. – почало XX ст.) є визначаючим для формування основних рис сучасної правової системи Японії. Це так звана епоха Мейдзі («освіченої правління» імператора Муцухито), яка почалася з буржуазної революції 1867-1868 р., коли влада перейшла від сім'ї Токугава до імператора, і продовжувалася до 1912 р. При всій її обмеженості революція дала поштовх істотним реформам в різних сферах суспільного життя. Прогресивними досягненнями реформування феодальних відносин стало встановлення юридичної рівності станів (самураїв, селян, ремісників, торговців), визнання за селянами права власності на землю, створення єдиної для всієї країни системи судових

69

органів. У цю епоху був узятий курс на розвиток ринкових відносин. Інтерес до культури Китаю – багатовікового наставника Японії – почав швидко знижуватися. Японія обернула погляди на Європу. Протягом деякого часу вплив китайського права ще зберігався (викладалося в Токійському університеті до 1880 р.), проте поступово звелося нанівець унаслідок прагнення японців залучитися до європейської культури.

Перелом в правосвідомості і правовій культурі японського населення наступає з кінця 60-х років XIX ст., коли спостерігається промисловий підйом, активно розвиваються капіталістичні відносини, встановлюються торгові зв'язки з іншими державами. Японською мовою перекладаються французькі і німецькі кодекси, йде вивчення англійського права. Поставлена і поступово виконується задача створення законодавчої системи за зразком розвинених країн.

Правова система Японії перетворювалася на основі рецепції романо-германського права. Становлення нової правової системи проходило в гострій боротьбі між прихильниками консервативних і демократичних методів управління. Законодавство неодноразово змінювалося. При складанні Цивільного кодексу Японії відбувалася переорієнтація то на Цивільний кодекс Франції, то на Німецьке цивільне укладення. Спочатку до Японії був запрошений професор Г. Буассонад (Франція) для складання проектів Кримінального кодексу і закону про кримінальну процедуру. Ці акти розроблялися по французькому зразку і були прийняті парламентом як закони в 1880 р. Г. Буассонад також одержав пропозицію скласти проект Цивільного кодексу. Проте представлений в 1890 р. на твердження японському парламенту його проект був відхилений. Також був відхилений і Торговий кодекс, складений відповідно до Торгового кодексу Франції. Були прийняті Цивільний (1898) і Торговий (1899) кодекси, розробку яких парламент доручив японській комісії, що орієнтується на німецьку модель. Також, автори включили в нього ряд положень проекту кодексу Р. Буассонада. Проте ці кодекси не мали широкого практичного застосування. Разом з тим, що судова система і цивільний процес (у 1898 р. прийнятий цивільно-процесуальний кодекс Японії, що з'явився дослівним перекладом німецького цивільно-процесуального кодексу) слідували німецькому зразку, в правовому житті Японії як і раніше не втрачали значення традиційні форми рішення спорів – примирливе посередництво і полюбовна угода, орієнтовані на поблажливе відношення і прощення з боку потерпілого.

У 1889 р. була прийнята перша Конституція Японії, що закріпила реставрацію імператорської влади і ряд принципів західноєвропейського конституціоналізму. Моделлю для Основного закону послужила Прусська конституція, пристосована до японського ґрунту. Вона була консервативною, затвердила верховну владу імператора, обмежила права парламенту і фактично згодом підготувала грунт військово-фашистському режиму.

На початку XX ст. кримінальне і карно-процесуальне законодавство (Кримінальний кодекс 1907 р., Карно-процесуальний кодекс 1922 р., Закон про підтримку громадського спокою 1922 р.) набуло репресивного характеру.

70

У 1926 р. був прийнятий цивільно-процесуальний кодекс, підготовлений за зразком австрійського кодексу. Він підняв значення суду у відправленні правосуддя.

Вказані та інші законодавчі акти Японії з часів після революції Мейдзі і до Другої світової війни свідчать про те, що система законодавства, як і вся правова система Японії, розвивалася в руслі романо-германського права, швидше німецького, ніж французького.

Третій етап формування японського права почався після закінчення Другої світової війни і капітуляції Японії та проходив під впливом американської правової системи, оскільки аж до висновку в 1951 р. Мирного договору, всі сфери життя країни перебували під контролем Верховного командування Союзних сил. В цей час багато інститутів права формувалися по американських зразках. Відбувалася так звана «вестернізація» японського права. В результаті виникла невідповідність між старою правовою системою, що склалася під впливом континентального європейського права, і глобальним тиском американського права.

При складанні демократичної Конституції Японії 1946 р. (набула чинності в 1947 р.) за основу був узятий проект, підготовлений цивільною адміністрацією штабу окупаційних американських військ на чолі з генералом Макартуром. Конституція закріпила такі принципи державного і суспільного ладу, як принцип суверенітету, верховенство парламенту, гарантії прав людини, незалежність суду, відмова від війни і ін. Ухвалення нової Конституції вимагало перегляду всього законодавства держави, перш за все в області цивільного і кримінального процесу. Відбулися зміни в правовому регулюванні економічної і фінансової сфер. З метою лібералізації економіки на вимогу американських окупаційних властей був прийнятий антимонопольний закон жорсткого змісту. По суті, демократизація держави відбулася через зміну законодавства країни. Завдяки демократизації Японія здійснила свій економічний розвиток. Закріплені в законах рівність, право на отримання освіти, свобода слова, право власності прискорили розвиток японської економіки. У законодавстві знайшли віддзеркалення елементи як романо-германського, так і американського права.

Питання для самоконтролю1. Поняття далекосхідної групи правових систем.2. Поняття китайського та японського права.3. Філософсько-етичні джерела формування китайського права.

Питання для самостійного вивчення1. Етапи розвитку правової системи КНР у XX столітті.2. Система права сучасного Китаю.3. Система права сучасної Японії.

Тема 14. Африканська правова сім'я

71

14.1. Загальна характеристика звичаєвої групи правових систем

Звичаєва група (підтип) правових систем – сукупність правових систем, які сформувалися на основі норм-звичаїв, що склалися природним чином; релігійних норм; правових норм, запозичених у держав-метрополій, а також нормативних розпоряджень законів, що створених після отримання державної незалежності і стали пріоритетними. Цю групу складають правові системи країн Африки і Мадагаскару, що розвиваються (Республіка Малаги).

Характерні загальні риси: 1) використання правового звичаю як основного джерела права; 2) невіддиференційованість правових норм від інших соціальних норм

(моралі, звичаїв); 3) правове регулювання відносин між общинами і сім'ями, а не між

людьми; 4) визнання колективного виду відповідальності; 5) запозичення права колишніх метрополій; 6) сучасне визнання нормативно-правових актів як джерел права; 7) дуалізм судової системи (традиційні місцеві суди і суди

європейського зразка).Сьогодні на африканському континенті налічується більше 50

незалежних держав, що мають різний ступінь економічного, політичного і соціокультурного розвитку. Наприклад, по вказаних параметрах не можна поставити рядом ЮАР і Ботсвану, хоча обидва ці держави знаходяться в Південній Африці. Проте всі африканські країни (Північної, Південної, Центральної, Західної і Східної Африки) об'єднані географією і історією розвитку, джерелами права і традиційним побутом, приналежністю до однієї раси корінного населення.

Своєрідність звичаєвої групи правових систем Африканського континенту полягає у тому, що звичайне право:

– признається більшістю населення як регулятор суспільних відносин, особливо за межами міст. Звичай в Африці є провідним джерелом права. Звичай встановлює правила організації суспільства як в політичній, так і економічної областях, регулює сімейні відносини, правила обміну, норми кримінального права і процесу. Вважається, що гармонія в суспільстві, підтримувана з його допомогою, важливіша від пошани закону. Значення звичаю не втрачене і сьогодні, хоча сфера дії звужена;

– діє в межах общини, відображає прихильність людини спільності, прагнення забезпечити єдність, згуртованість соціальної групи (триби, роду, села). Так, в Гані населення ділиться на племена, очолювані вождем, який в урочистих випадках сидить на троні. Кожне плем'я має свій герб;

– передбачає переважання громадських зв'язків над індивідуальними. Правовий досвід країн Африки і Мадагаскару не пронизаний ідеєю самостійної цінності людського життя. Людина мислиться як частина цілого, як член певного співтовариства, який виявляється залученим в три типи відносин (поєднуються з трьома видами панування: людина, річ, Бог):

72

відношення людини до людини, відношення людини до богів, відношення людини до речей;

– затверджує значну роль різного роду лідерів, які беруть на себе право тлумачення норм і утілюють в своїй особі єдність общини, клану і т. п.;

– існує поєднання моральних, релігійних і правових норм, а також ритуалів, що відображають шанування предків, зв'язок з навколишньою природою, духами і іншими надприродними силами. Всі елементи навколишнього світу співзвучні один одному: світ природи і світ надприродних сил пов'язані з світом людини. Непокора звичаю означає неповагу предків і може спричинити за собою гнів духів землі, бо, згідно африканської міфології, останки предків злилися з ґрунтом, а дух витає над живими. Африканське прислів'я свідчить: «Людина не померла, поки хтось думає про нього»;

– не є єдиним для всіх общин, оскільки суспільство розділене численними етнічними, становими, релігійними перегородками. Жодна політична сила не могла стати гегемоном і консолідувати суспільство, систематизувати і уніфікувати норми різних общин в межах держави. Кожна група має свої вдачі і звичаї. Норми звичаїв – численні. Різноманіття звичаїв, розрізненість, значний вплив міфології, відсутність письмової форми викладу не дозволяють ефективно використовувати їх для створення африканських національних правових систем по типу європейських.

У сучасних правових системах Африканського континенту разом із звичним правом існує право колишніх метрополій і ісламське право. Сім з дев'яти арабських країн африканського континенту, за винятком Сомалі і Марокко, є учасницями як Африканської хартії прав людини і прав народів (1981), так і двох Міжнародних пактів з прав людини: про економічні, соціальні і культурні права; про цивільні і політичні права (1966).

Країни Африки і Мадагаскару знаходяться в стані складного перехідного періоду. Їм необхідно визначитися із ступенем, способами і шляхами взаємодії правових культур: корінною звичайно-правовою (джерело – норма-звичай); привнесеною європейською – романською і англійською (джерела – закон, судовий прецедент).

14.2. Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару

Джерела сучасного права країн Африки і Мадагаскару характеризуються правовою багатошаровістю:

1) традиційно-звичні норми, а також норми ісламського права в країнах, де переважає мусульманське населення.

Так, якщо деякі держави відмінили багатошлюбність (Кот-д'Івуар, Туніс, Мадагаскар, центральна Південно-африканська Республіка), а інші обмежили (Малі, Гвінея, Сенегал), то треті (Нігерія, Чад) не стали втручатися в це питання зважаючи на сильну ісламізації свого населення;

2) норми і принципи, привнесені в період колоніального панування законами і іншими актами європейських держав;

73

3) норми загальнотериторіального права, створені в результаті проведення кодифікації з урахуванням норм звичаєвого права, а також нормативних актів європейських держав, що затвердилися. Якщо нормативно-правовий акт став основним джерелом права більшості національних правових систем, то судовий прецедент є значущим джерелом права деяких країн, що випробували вплив англійського права (Нігерія, Танзанія і ін.);

4) норми делегованого законодавства, що характерне для суперпрезидентських республік, в яких глава держави видає декрети, що мають силу закону (Мобуту з 1972 р.). Як правило, делеговане законодавство – результат конституційного закріплення права парламенту частково передавати свої законодавчі повноваження іншим органам, в основному, президенту, віце-президенту, уряду. Згідно Конституції Танзанії, парламент країни може делегувати видання ухвал, що мають силу закону, будь-якому органу влади або посадовцю;

5) норми африканських міждержавних об'єднань (Організація африканської єдності);

6) норми міжнародного права. Способом введення норм міжнародного права в національне є, як правило, не система інкорпорації (тобто безпосереднє застосування міжнародних норм державними органами, перш за все судами, а також посадовцями і індивідами), а система трансформації. Остання полягає у тому, що міжнародні норми вводяться у внутрідержавне законодавство, перш за все в конституцію, не напряму, а через ухвалення імплементуючого нормативно-правового акту, що виробляє перетворення міжнародно-правових норм, призначених для держави, в норми внутрішнього законодавства.

Питання для самоконтролю1. Звичаєве право в країнах Африки.2. Системи права країн сучасної Африки.3. Джерела права в правових системах сучасної Африки.

Питання для самостійного вивчення1. Тенденції розвитку правових систем Африки та Мадагаскару.2. Особливості правової системи ПАР.3. Статус джерел права в правовій системі ПАР.

Тема 15. Змішані правові сім'ї

15.1. Поняття змішаного типу правових систем

Змішаний тип правових систем – сукупність національних правових систем, що мають загальні закономірності розвитку і загальні ознаки, що склалися як на основі місцевих джерел права, так і широкого запозичення правових систем романо-германського, а також англо-американського типу.

Характерні риси змішаного типу правових систем:

74

1) непрямий вплив римського права – через німецьке право в середні століття (римське право в своєму розповсюдженні досягло скандинавських країн лише в XVII ст., коли там вже склалися правові інститути, а правові відносини були врегульовані середньовічними кодексами);

2) домінує нормативно-правовий акт як формальне джерело права;3) судовий прецедент, створений верховними судами (право

справедливості), використовується нарівні з нормативно-правовим актом. Як і судовий прецедент, судова практика мають більший вплив, ніж в правових системах романо-германського типу;

4) визнається поділ права на приватне і публічне;5) нормі права відводиться основна роль в регулюванні суспільних

відносин;6) проводиться кодифікація законодавства, проте у меншій мірі, ніж в

правових системах романо-германського типу. Ні в одній з скандинавських країн не одержала розвитку точка зору про необхідність обійняти все цивільне право одним кодексом;

7) існує ієрархія нормативно-правових актів;8) визнається паритет матеріального і процесуального права;9) проявляється прагматичний підхід до права, правових понять і

конструкцій, характерний для американського права.Змішаними можна рахувати багато правових систем сучасності:

Південно-африканська Республіка, Ізраїль, Шотландія, Пуерто-Ріко, Лесото, Шрі-Ланка, Зімбабве, Філіппіни, штат Луїзіана в США, провінція Квебек в Канаді і ін.

Коли ми виділяємо гібридний тип правових систем, маємо на увазі групи систем, які при базуванні на власних джерелах права (правовому звичаї, законі і ін.) широко використовують іноземні елементи, запозичені з двох класичних типів – романо-германського і англо-американського. До такого роду змішаного типу правових систем можна віднести:

1) північноєвропейську (скандинавську) групу правових систем;2) латиноамериканську групу правових систем.Здавалося б, країни Північної Європи і Латинської Америки,

знаходячись в різних частинах світу, не могли розвиватися однотипно. Проте, незалежно один від одного, північноєвропейське і латиноамериканське право сформувалися під впливом рецепції ряду елементів одних і тих же типів правових систем – романо-германського і англо-американського. І хоча сприйняття іноземного елементу лягало на національний грунт, який був і є не однорідною у скандинавських і латиноамериканських країн, їх правові системи мають багато загального. Це загальне дає підставу кваліфікувати їх як один тип правових систем – змішаний, дуалістичний. Проте при загальних схожих рисах кожна з вказаних груп зберігає свої особливості.

Помітимо, що Данія і Ісландія географічно знаходяться поза Скандинавським півостровом, проте, враховуючи спільність закономірностей їх розвитку з країнами, розташованими на ньому, терміни «північний» і

75

«скандинавський» в даному тексті уживаються як синоніми. Таке вживання даних термінів характерне для більшості компаративістів.

15.2. Загальна характеристика скандинавської групи правових систем

Об'єднання правових систем скандинавських країн в одну групу обумовлене спільністю їх генезису і сучасного розвитку. Регіонами розповсюдження північноєвропейського права є Швеція, Норвегія, Данія, Фінляндія, Ісландія. Кожна з них має свою національну мову, за винятком Фінляндії (тут офіційними є фінська і шведська мови). Швеція, Норвегія і Данія – королівства. Географічно скандинавські країни близькі країнам романо-германського типу правових систем. Проте, на відміну від нього, скандинавська група правових систем не підпала під глибокий вплив римського права. Вона випробувала його частково, зберігши національні елементи. Таким же частковим був вплив торгових звичаїв міст-держав німецького побережжя Балтики в період середньовіччя. Дія римського права на Скандинавські країни більшою мірою була не прямою, а опосередкованою – через німецьке право.

У дусі римського права визнаний нормативно-правовий акт як провідне джерело права. Одночасно з цим істотна увага надана судовій практиці, поширеній в країнах загального права, і визнана роль судового прецеденту. Інші властивості загального права (правило прецеденту, техніка судових доказів, пріоритет процесуального права над матеріальним правом і т. п.) не знайшли тут ґрунту для зростання. Автономність і самобутність скандинавської групи правових систем вимагає їх розгляду за межами систем загального права. Проте не можна не визнати, що скандинавське право ближче до німецької групи правових систем, певною мірою є його специфічною підгрупою. Так, Швеція, будучи учасницею Європейського Союзу, випробовує істотний вплив європейського права, направленого на гармонізацію і уніфікацію правових інститутів.

Основи єдності в нормах скандинавських країн були закладені ще в XII ст. Масштабом регулювання суспільних відносин стали норми старогерманського права. Тісні політичні, економічні і культурні зв'язки північноєвропейських країн зробили істотний вплив на формування єдиного скандинавського права. У середні століття три королівства – Данія, Норвегія і Швеція – склали єдиний союз, що скріпляє Кальмарськой унією (1397), який проіснував до 1523 р. І надалі зв'язки цих держав не розривалися, що сприяло виробленню загальних рис їх правових систем. У них затвердилися однакові правові інститути і механізми, використовувані в багатьох державах європейського континенту. Чималу роль в цій єдності структурних елементів системи права зіграла європейська юридична освіта. Одним із старих університетів в Скандинавських країнах є Уппсальській університет в Швеції (заснований в 1477 р.), який став розсадником європейської культури.

Складніший історичний шлях пройшла Фінляндія. Будучи завойованою Швецією в XII-XIII ст.ст., вона знаходилася в її складі до 1809 р. В результаті

76

російсько-шведської війни Фінляндія відійшла до Росії, ставши її автономною одиницею (1809-1917). Таке положення Фінляндії певною мірою дозволило їй зберегти самобутню правову систему, засновану на шведському праві, а після отримання незалежності в 1918 р. відновити розірвані відносини Швецією.

Вплив данської правової системи простежується в Норвегії і Ісландії, оскільки з кінця XIV ст. більше 400 років данська королівська династія централізований правила в цих трьох державах. У 1814 р. Данія вимушена поступитися Норвегією Швеції. В 1906 р. Норвегія змогла одержати статус повної автономії. Ісландія проголошена незалежною державою в 1918 р., але залишалася в унії з монархічною Данією до 1944  р.

Національні кодекси з'явилися в XII-XIII ст.ст.: вони тільки мали назву кодексів, а насправді були зборами діючих законів. У XVII-XVIII ст.ст. у країнах Північної Європи були підготовлені універсальні кодекси – зведені акти, які стали фундаментом і стартовим майданчиком для подальшого формування їх правових систем. Найважливіші з них:

«Данський закон» («Кодекс короля Крістіана V») (1683) – зведення законів, яке діяло в Данії. Він охоплював різні галузі права, складався з шести книг: про судочинство; духівництві; світських станах, торговому і шлюбному праві; морському праві; праві власності і спадковому праві; кримінальному праві. Найдокладніше в ньому висловлені кримінальні закони. Це Зведення законів ніколи не відмінялося. В даний час застосовуються лише деякі принципи, що містяться в ньому, і положення. Як помічають К. Цвайгерт і X. Кьотц, на прикладах данського і норвезького кодексів набагато ясніше видно, ніж на прикладі кодексів Франції і Німеччини, як з роками закон застосовується все рідше і поступово перестає функціонувати під тяжкістю прецедентної практики, що розвивається на його основі.

«Зведення законів Шведської держави» 1734 р. (шведське право) – результат розвитку шведського і частково фінського права, оскільки в комісії по підготовці реформи законодавства працювали як шведські, так і фінські юристи (Фінляндія тоді знаходилася у складі Швеції). У дев'яти розділах Зведення висловлені нормативні розпорядження, що стосуються основних галузей права – матеріального (шлюб, спадкоємство, нерухомість, будівництво, торгівля, правопорушення і покарання); процесуального (процедура судового розгляду в цивільних і кримінальних справ), а також виконання судових рішень.

Під впливом Цивільного кодексу Наполеона в Швеції було поставлене питання про реформування Зведення законів 1734 р., підготовлений проект (1826), в якому норми сімейного і спадкового права піддалися перегляду у бік їх демократизації. Якщо в Зведенні законів дочка могла одружитися виключно з відома батька, то по новому проекту жінка зрівнювалася в правоздатності з чоловіками після досягнення певного віку; подружжя наділялося рівними правами відносно їх сумісного майна; дочки і сини одержували рівні права на спадок. Хоча Зведення законів Швеції формально вважається діючим в

77

сучасній Швеції, він впродовж XX ст. перероблений істотним чином. Окрім розділів про шлюб, вдосконалені розділи про судовий розгляд (1948), спадкоємство (1959), нерухомість (1970) та ін. Крім того, створені кодекси, інші нормативно-правові акти з питань трудових відносин, про акціонерні товариства, охорону навколишнього середовища, соціальне забезпечення тощо.

Спільність державно-правового коріння скандинавських країн, схожість мов, розвиток культурних зв'язків послужили підставою для єдності джерел права, системи права і законодавства, уніфікації скандинавського права.

15.3. Загальна характеристика латиноамериканської групи правових систем

Як і у всіх народів світу, біля витоків формування права корінних народів латиноамериканських країн (індійців) знаходилися норми-звичаї, традиції. Після відкриття Америки в 1492 р., дві суперниці на морі – Іспанія і Португалія – зробили ряд колоніальних захоплень в Латинській Америці. Тордесил’ясським договором 1494 р. були встановлені межі між майбутніми іспанськими і португальськими володіннями. Бразилія виявилася під владою Португалії, решта частини Південної Америки, Центральної Америки і Карибського басейну – Іспанії. Наприклад, на території Бразилії в кінці XIV – початку XV ст.ст. діяли збірки законів португальських королів (Ордонанси королів Альфонсів III і IV; Ордонанси Пилипа 1603 р.). З XVII ст. на землі Латинської Америки небезуспішно стали претендувати що окріпнули Голландія, Франція і Англія і тіснити іспанських і португальських колонізаторів. У спеціальних актах, щоб досягти ефективності в управлінні, колонізатори ставили в обов'язок населення дотримуватись законів і добрих звичаїв, які не суперечать священній релігії і законам.

Отже, країни Латинської Америки (Аргентина, Парагвай, Уругвай, Чилі) з XV до початку XIX ст.ст. були колоніями частково Франції, а в основному Іспанії, Португалії, тому в своєму історичному розвитку випробували сильний вплив їх правових систем, а також католицизму, характерного для народів, що їх населяють. Шляхом з'єднання стародавніх джерел права і іспанського права нового і новітнього часу, близького французькому праву, була складена єдина система права в іспансько-колоніальних країнах.

Найважливішою подією в країнах Латинської Америки стало проголошення їх незалежності: Чилі (1810), Бразилія (1822 р. – незалежна імперія, 1889 р. – незалежна республіка), Аргентина (1826 р. – федеральна республіка).

Мав місце вплив на формування правових систем країн Латинської Америки військових диктаторських режимів в XX ст., які:

а) ослабили процес кодифікації; б) підсилили роль делегованого законодавства, обмеживши тим самим

правотворчу діяльність парламентів, основних прав і свобод людини;

78

в) встановили жорсткий контроль держави над основними сферами життя суспільства – політичної, економічної, соціальної.

Певною мірою це пояснюється особливою роллю армії в цих країнах, яка розглядається як носій національних ідеалів і виразник загальних інтересів і тому притягується до врегулювання політичних процесів, що відбуваються в суспільстві. Суть традиційної концепції про роль армії в житті суспільства виражається у тому, що вона вважається:

1) єдиним гарантом стабільності державності; 2) ефективним засобом вирішення соціально-економічних конфліктів в

суспільстві.В даний час багато правових систем латиноамериканських країн

близькі романській групі континентального права. Проте їх не можна вписати в романо-германський тип правових систем, оскільки конституційне право цих країн формувалося під сильним впливом американського права. Демократична Конституція США стала відправною точкою конституційного розвитку країн Латинської Америки.

Схожість правових систем держав Латинської Америки обумовлена спільністю історичних шляхів їх виникнення і подальшого розвитку під впливом континентального права, єдністю в структурі системи права і норми права, спільністю основного юридичного джерела права – нормативно-правового акту і принципів регулювання суспільних відносин, однаковим сприйняттям американського конституційного права. Все це дозволяє виділити латиноамериканське право як окрему групу змішаного типу правових систем.

Питання для самоконтролю1. Поняття змішаного типу правових систем.2. Характерні риси змішаного типу правових систем.3. Поняття скандинавської групи правових систем.

Питання для самостійного вивчення

1. Поняття латиноамериканської групи правових систем.2. Правова система сучасної Бразилії.3. Правова система сучасної Аргентини.

Тема 16. Місце правової системи України на правовій карті світу

16.1. Загальна характеристика правової системи України

На думку О. Харитонова та Є. Харитонової, українське право відноситься до східноєвропейської традиції права, яку вони виводять із соціалістичного права. Сьогодні ще спостерігаються впливи стереотипів, характерних для соціалістичного права, на розвиток правової системи України. Тому типологізація українського права повинна розглядатися крізь призму "соціалістичної спадщини", яка проявляється у такому:

79

1. Переважання публічних елементів у системі права. О. Харитонов та Є. Харитонова вважають, що прийняття разом цивільного і господарського кодексів (в останньому багато публічно-правових елементів) значно знижує рівень "пасіонарності" ЦК України.

2. Вплив ідеологій державності та православ'я як факторів консолідації української нації із здобуттям Україною незалежності. Конституція України відображає авторитарну традицію поряд із закріпленням принципів правової держави, поділу влад, демократії та верховенства права. На офіційному рівні спостерігалися неодноразові спроби "сприяння" консолідації розрізнених напрямків православної церкви, а на певному етапі – підтримки утворення власної автокефальної церкви (створення патріархату).

3. Догматичне праворозуміння, у панівній доктрині обмежувально тлумачиться система джерел права власне як сукупність нормативно-правових актів. Сьогодні спостерігаються спорадичні спроби визнання судової практики (прецеденту) як джерела права, однак із прийняттям нового ЦК України, такі погляди змінюються.

4. Орієнтація юридичної громадськості на державну політику; основні напрямки доктринальних досліджень зумовлені міркуваннями політичної доцільності, державної політики.

5. Високий рівень централізації виконавчої влади, концентрація влади в Адміністрації Президента (хоча в останній час обґрунтовують ідею підвищення ролі Ради національної безпеки і оброни), низькі темпи формування спеціалізованих судів (наприклад адміністративних судів), неналежний рівень гарантій» незалежності судової влади, збереження значної ролі прокуратури у правоохоронній системі, розгалужений поліцейський апарат.

6. Проблеми у забезпеченні незалежності судової влади; діяльність юристів часто підпорядковується політичній доцільності, а самоорганізація юридичного співтовариство слабка, доказом чого, зокрема, є виведення Вищої ради юстиції із системи органів суддівського самоврядування.

На характер правової системи України впливає те, що територія України протягом тривалого часу (близько З50 років) входила до складу Росії. Це зумовило своєрідність українського права та вплинуло на його еволюцію. Зокрема, узбецький компаративіст А. Саїдов виділяє такі основні риси російського права: 1) нерозвиненість правових традицій у російського населення, що часто переходить у правовий нігілізм, у заперечення самої необхідності та цінності права; 2) ідеологізація правових норм, підпорядкування прав ідеології. У СРСР система джерел була власне доктринальною, оскільки фактичним основним джерелом права було марксистсько-ленінське вчення (вірніше, вульгаризований марксизм у працях Леніна і Сталіна); 3) колективізм суспільних форм життя, соборність, перевага ролі громади у житті людей, слабкі прояви індивідуалізму, ідея суб'єктивних прав знаходиться у зародковому стані і є поширеною переважно у середовищі інтелігенції, соціальної еліти.

80

Ці фактори необхідно мати на увазі, оскільки правова система України сьогодні перебуває у перехідному стані

На початку 1990-х pp. характерним було прийняття значної кількості нормативних актів, призначених регулювати цивільні відносини, зокрема, становище учасників підприємницької діяльності, торговельний обіг, господарську діяльність, речові права тощо. У цих правових актах спостерігалася тенденція повернення до гуманістичних правових цінностей: правового забезпеченню суверенітету особи, встановленні гарантій її прав, зрівняння правового становища особи і держави, забезпечення можливості розпоряджатися своїми правами, крім випадків, прямо вказаних у законі, тощо. Відбувається часткова рецепція традиції права приватної власності, розширення кола речових прав, розширення прав учасників договірних відносин, збільшення можливостей прояву ними ініціативи, вільного розсуду при укладенні договорів, у тому числі пов'язаних з виробництвом товарів та їхньою реалізацією тощо. Одночасне прийняття цивільного і господарського кодексів вітчизняна юридична громадськість сприйняла неоднозначно, оскільки в останньому проявляються багато публічно-правових елементів.

Формально у сфері приватного права в Україні встановилася дуалістична система джерел права, що пов'язано із прийняттям на початку 2003 р. Цивільного та Торгового кодексів. На стиль вітчизняної кодифікації у сфері приватного права вплинуло те, що під поняттям "цивільне право" розуміють більш широку сферу правовідносин, ніж це прийнято у країнах континентальної Європи. Зокрема, це проявилося у структурі ЦК України, який складається з шести книг, а норми сімейного права виділені окремо у Сімейний кодекс.

З точки зору "господарників" (Г. Знаменський та В. Мамутов) господарський кодекс виконує аналогічні функції торгового кодексу, які діють у багатьох країнах з ринковою економікою." Цивілісти справедливо вказують на несумісність структур цих кодексів, оскільки юридичні особи публічного права у сфері цивільного обігу діють на однакових правових засадах, як і особи приватного права (Я. Шевченко, Н. Кузнецова). Поміркованою є позиція В. Опришка та О. Підопригори, які вважають, що одночасне прийняття цивільного і господарського кодексів є необхідним із прагматичних міркувань.

На концепцію ЦК вплинули основні доктринальні положення, розроблені у теорії права, зокрема поняття "правова держава", "громадянське суспільство", "права людини", "дихотомія права". Основні положення ЦК полягають у таких позиціях.

1. ЦК покликаний забезпечити нормальне функціонування і розвиток громадянського суспільства. Самостійність, незалежність, ініціативність приватного життя можна забезпечити лише за умови визнання природного, об'єктивного, наднормативного характеру цивільних прав. Тому у ЦК знайшли свою конкретизацію ряд конституційних прав і свобод, які складають основу громадянського суспільства (гарантії права власності, свобода підприємницької діяльності тощо).

81

2. ЦК сконструйовано як кодекс приватного права, яким підтверджується поділ права на публічне і приватне. Завдяки цьому кодифіковано норми приватного права, в якому втілюється юридичний порядок, що ґрунтується на принципі свободи людини.

3. ЦК за задумом його авторів повинен був стати втіленням моністичної концепції приватного права в Україні, що передбачає регулювання майнових відносин, відносин підприємництва, земельних та житлових відносин, а також у сфері використання природних ресурсів та охорони довкілля, трудових та сімейних відносин.

Втілення таких ідей не відбулося на практиці. У першу чергу із проекту ЦК було вилучено книги про сімейне право та міжнародне приватне право. Норми сімейного права були систематизовані у самостійний Сімейний кодекс, а положення про міжнародне приватне право ще підлягають законодавчому закріпленню. Також необхідно відмітити занадто політизований характер дискусії щодо дуалізму приватного права і правомірності прийняття Господарського кодексу. З іншого боку, Верховна Рада України 16 січня 2003 р. прийняла цивільний і Торговий кодекс, які містять чимало суперечностей. Такі суперечності стали причиною того, що висловлюються пропозиції щодо зупинення їх чинності до 1 січня 2006 р. або до моменту усунення таких колізій.

У цілому застосування положень цивільного і господарського кодексів залежатиме від судової практики. У цьому відношенні зарубіжний досвід показує, що положення цивільного кодексу застосовуються субсидіарно до положень господарських кодексів, тобто судова практика скоріше всього піде шляхом тлумачення положень господарського кодексу згідно з загальними принципами цивільного кодексу. Оскільки у світі спостерігається тенденція обмежувального тлумачення принципу свободи договору у контексті застереження про публічний порядок, моральність і добросовісність при виконанні договорів, публічно-правові засади господарського кодексу можна тлумачити у контексті принципу правової, соціальної держави.

Також слід відмітити, що у результаті цієї дискусії із нового Цивільного Кодексу були вилучені книги, присвячені сімейним відносинам та питанням застосування міжнародного приватного права.

Новий Цивільний кодекс можна віднести до актів "пасіонарного" типу. Це пов'язано з тим, що він створювався на новій концептуальній основі як кодекс громадянського суспільства, правової держави і кодекс приватного права, з урахуванням сучасних європейських тенденцій і розвитку права. Запозичення ідей Модельного цивільного кодексу для країн СНД, ЦК Російської Федерації та інших європейських країн свідчить про урахування загальних тенденцій розвитку приватного права у Європі.

За своїм характером Цивільний Кодекс є актом універсальної дії, що застосовується до регулювання будь-яких відносин, що знаходяться у сфері дії приватного права і не регламентується спеціальним законодавством. Це означає, що він може субсидіарно застосовуватися, без спеціального застереження про це, до сімейних, підприємницьких та інших відносин, які

82

безпосередньо не врегульовані нормами відповідного кодексу і ґрунтуються на рівноправності становища сторін.

Очевидним є те, що українське право можна характеризувати як право перехідного періоду. По суті вітчизняна правова система, традиція права оформиться у процесі розвитку конституційних положень у поточному законодавстві, а також практичній реалізації положень нового ЦК. Прийняття останнього є ключовим фактором, оскільки в ньому закріплюється якісно нова система джерел права, визначено механізм делегованого законодавства, правил інтерпретації правових норм. Специфіка українського права у майбутньому залежатиме також від інтеграційних процесів, уніфікації та гармонізації законодавства.

16.2. Система джерел права України

З прийняттям нового Основного Закону в 1996 р. закріплено якісно нову систему джерел права України. Відповідно до Конституції система джерел права України базується на засадах: правової держави (ст. 1), верховенства права, найвищої юридичної сили Конституції України (ст. 8), визнання ратифікованих міжнародних договорів невід'ємною частиною національного законодавства (ст. 9). Це дає змогу по-новому розвивати законодавство України відповідно до міжнародно-правових стандартів, усунути поступово негативну радянську практику підміни волі законодавця шляхом прийняття численних відомчих нормативних актів, які часто суперечили один одному.

Реалізація вказаних конституційних принципів ускладнюється перехідним характером вітчизняної правової системи. Для вітчизняної правової системи як перехідного типу права характерні такі риси:

а) правова система являє собою скоріше прерогативну, ніж нормативну систему;

б) ця система деякою мірою залежна від православної етики; в) право, як і раніше, розглядається державою в якості інструмента

політики; г) у сфері економіки, народного господарства право переважно

залежить від державної політики; д) досить висока питома вага публічно-правових елементів у

порівнянні з приватноправовими. На цьому фоні існує подібність вітчизняної правової системи до

романо-германського права, головним джерелом якого вважається закон та кодифікація як переважний метод систематизації права.

Сьогодні під верховенством закону розуміють насамперед верховенство Конституції. Конституцію визначають як ядро правової системи, джерело держави тощо. В силу таких положень формується ієрархія законів, а також співвідношення між законами та під законними актами.

Разом з тим поняття "закон" може мати різні значення. Закон можна розуміти у формальному значенні як акт правотворчості, схвалений

83

парламентом та промульгований главою держави, так і в матеріальному – як визначена Конституцією сфера законодавчого регулювання. В останньому випадку спостерігається поширення поняття "закон" також і на акти делегованого законодавства, оскільки вони на практиці функціонують у правовому режимі, подібному до закону.

Європейська доктрина передбачає формальне закріплення верховенства закону у системі джерел права і наявність системи політико-правових гарантій верховенства закону (поділ влад, незалежність суду, конституційний контроль), а також і ряду неправових умов (певний рівень матеріального благополуччя та інформованості членів суспільства, цивілізований характер відносин між класами та соціальними групами).

Верховенство закону нерозривно пов'язано із його легітимністю. У радянській теорії права проблема легітимності на протязі багатьох років замовчувалася в зв'язку із її невідповідністю теорії класової боротьби. Верховенство закону реальне лише при неясності і формально-юридичного і сутнісного критерію, легітимності. Критерієм легітимності закону виступає його конституційність. У ході судового конституційного контролю здійснюється перевірка законів на предмет їх легітимності, сумісності норм закону з принципами і нормами Конституції.

Таким чином, принцип верховенства закону діє обмежено, оскільки спостерігається тенденція до обмеження повноважень парламенту на користь виконавчих органів влади. Згідно з Конституцією України законодавча сфера повноважень парламенту обмежена (ст. 92): а) визначенням виключного переліку питань, по яких Верховна Рада вправі ухвалювати закони; б) визначенням кола питань, з яких Верховна Рада приймає "основи", "засади", тобто фактично так звані "закони-рамки". На такі аспекти дії принципу верховенства закону мало звертається уваги у вітчизняній літературі, хоча це значною мірою визначає порядок делегування Верховною Радою законодавчих функцій Кабінету Міністрів.

Обмеженість дії принципу верховенства закону також обумовлено його взаємодією із нормами міжнародного права. Конституційна формула про дію міжнародних договорів, належним чином ратифікованих парламентом, як невід'ємної частини національного законодавства, фактично, означає пріоритет міжнародних договорів по відношенню до законів України. Згідно з принципом добросовісного виконання положень міжнародних договорів Україна зобов'язані насамперед забезпечити їх виконання. Про це свідчать положення багатьох законів про те, що у випадку суперечності норми закону і міжнародного договору застосовуються положення останнього. З іншого боку, положення міжнародних договорів при їх ратифікації підлягають судовому конституційному контролю на предмет відповідності Конституції України.

Серед джерел права в останній час все більше зростає роль висновків та рішень Конституційного Суду України. Здійснюючи офіційне тлумачення Конституції і законів України, цей орган влади забезпечує чітке розуміння їх положень згідно з принципом верховенства права. Дуже важливу роль також

84

відіграє здійснення Конституційним Судом перевірки актів глави держави, парламенту, уряду та Верховної Ради Автономної Республіки Крим на предмет їх відповідності Конституції України. Таким чином в України забезпечується легітимність нормативно-правових актів у цілому.

Передбачається посилення ролі практики судів загальної юрисдикції як джерела права, оскільки новий Цивільний кодекс зобов'язує їх застосовувати звичаї ділового обороту, загальні принципи у випадку виявлення прогалин у праві. Згідно з законодавством про судоустрій та процесуальним законодавством рішення Верховного Суду та керівні роз'яснення його Пленуму являються обов'язковими для застосування нижчестоящими судами. Тому справедливо деякі автори зазначають, що законодавство України заклало правові основи для зародження прецедентного права судів. У кінці кінців такі обставини випливають із конституційного положення про поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі (ч. 2 ст. 124).

Стосовно правового звичаю нове законодавство, насамперед новий Цивільний кодекс, відкриває можливість застосування звичаю при розгляді судами справ. Таким чином суб'єкти права, вступаючи у правовідносини, повинні будуть рахуватися із одноманітним та постійним застосуванням правил, які склалися спонтанно у ході їх юридичної діяльності.

В умовах перехідного суспільства, перехідного стану вітчизняної правової системи проблематика системи джерел права України потребує свого переосмислення у сторону звільнення від догматичних положень, які були притаманні радянській правовій науці. Тому структуру джерел права України необхідно розглядати через призму забезпечення гідних умов життя індивіда, забезпечення прав і свобод людини і громадянина.

У вітчизняній системі джерел права найважливіше положення посідає Конституція України. Конституція – це єдиний правовий акт, за допомогою якого народ або органи держави, що виступають від його імені, встановлюють основні принципи устрою суспільства і держави, форми безпосередньої демократії, визначають статус державної влади і місцевого самоврядування, механізми їх здійснення, закріплюють права і свободи людини і громадянина. Конституція України – особливий інститут правової системи України, якому належить правове верховенство по відношенню до всіх її актів. Це не просто закон, а основний закон країни. Конституція оформлює національну правову систему, об'єднує чинне законодавство, визначає основи законності і правопорядку в країні.

Соціальне призначення та роль Конституції знаходить своє втілення в її функціях, основними з яких є установча, правотворча, регулятивна, охоронна, політична, економічна, культурна, інформативна тощо.

Серед джерел національного права України важливе місце посідає закон. Закон – це нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, який приймається Верховною Радою (парламентом) за спеціальною процедурою, регулює найважливіші суспільні відносини, і серед інших правових актів володіє верховенством. Закон можна також розуміти у широкому значенні як

85

загальний термін і поняття, яким визначаються усі законодавчі акти, що ухвалюються уповноваженими не це органами законодавчої і виконавчої влади держави. Закон охоплює собою фактично всі письмові юридичні акти, які являються головним джерелом права. У цілому система законів в Україні ґрунтується на їх ієрархії, серед яких в літературі виділяють конституційні, органічні та звичайні.

В зв'язку із конституційним закріпленням особливого статусу судової влади, носіями якого являються орган конституційної юрисдикції та суди загальної юрисдикції, виникає проблема з'ясування природи судових рішень, судової практики.

Серед судових рішень найважливіше місце посідають рішення і висновки Конституційного Суду України. Так, на думку М. Тесленко, акти Конституційного Суду є інтерпретаційними актами, оскільки в них формулюються правові позиції.

Рішення Конституційного Суду України є особливим різновидом актів судової влади, що ухвалюється Судом при розгляді та вирішенню конституційно-правових спорів. У них офіційно закріплюються висновки Суду з усіх питань, що виникають у ході процесу з питань матеріального та процесуального права. З точки зору співвідношення правового звичаю та закону рішення органів конституційної юстиції забезпечують однакове та стабільне розуміння конституційно-правових норм. Ухвалюючи рішення у справі, Конституційний Суд України визначає правомірні форми застосування таких норм.

Суди не вправі формулювати нові принципи права чи створювати їх заново, вони можуть їх виводити тільки із всієї правової системи. Інколи суд може виводити принципи права поступово, шляхом прийняття ряду послідовних рішень, на основі яких принципи права виражаються у певну загальноправову форму. Тим самим акти судової влади виступають додатковим, допоміжним джерелом права до основної норми.

Викладене дає можливість визначити юридичну природу рішень Конституційного Суду України як інтерпретаційних актів. Рішення органу конституційної юстиції одночасно виступають актами реалізації та застосування Конституції України. Конституційний Суд розглядає конкретні справи, виявляючи при цьому конституційний зміст закону, встановлює факт неконституційності правової норми і внаслідок цього формує єдине конституційне праворозуміння – визначає масштаби діяльності учасників конституційно-правових відносин, тобто інтерпретує Конституцію України.

У радянській літературі існувала дискусія щодо ролі судової практики серед джерел права. Наприклад, керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду СРСР розглядали в якості джерела кримінального права. Однак таку думку відкидали офіційно, оскільки це асоціювалося:

а) з порушення соціалістичної законності, яку розуміли як суворе і неухильне дотримання законів та інших законодавчих актів;

б) з можливим суддівським свавіллям в процесі виконання правотворчих і право застосовних функцій;

86

в) з підривом або послабленням правотворчості діяльності законодавчих органів.

Така думка була домінуюча і, що цікаво, природі судової практики та інтерпретаційної діяльності суддів було присвячено дуже мало доктринальних досліджень у період з середини 1970-х до початку 1990-х років. Лише із введенням інституту судового конституційного контролю повертаються до такої проблематики.

У вітчизняній літературі проблема правотворчої ролі судів загальної юрисдикції розглядається неоднозначно. У романо-германській правовій сім'ї діяльність верховних судів носить конкретизуючий, а не правотворчий характер. Вони являються сукупністю керівних роз'яснень стосовно правильного застосування чинних правових норм і не містять нових норм права. Офіційно такі роз'яснення не мають нормативно-правового характеру і не визнаються в якості джерела права, оскільки суд – правозастосовний, а не правотворчий орган.

На думку Р. Давида, "керівні принципи", що формулюються верховними судами, по суті є своєрідними "вторинними правовими нормами", що створюються судами у процесі конкретизації норм права, які сформульовані законодавцем у абстрактній . формі. Він підкреслює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому розумінні, яке найбільше відповідає вимогам справедливості на момент прийняття закону.

Невизначеність та внутрішня суперечність статусу прецеденту в системі романо-германського права проявляється у визнанні його в якості джерела права в одних країнах і невизнанні в інших, у відносно широкому застосуванні його в одних національних правових системах і досить незначному його використані у інших, зберігаються і в теперішній час.

На користь тези про практичну роль прецеденту як джерела права вказують на те, що серед юристів романо-германського права все більше домінує думка, згідно з якою право створюється не тільки державою, "апріорним шляхом і не міститься у законодавчих нормах". Пошук права являється завданням, "яке повинно виконуватися спільно всіма юристами, кожним у своїй сфері із використанням всіх методів. При цьому юристами керує спільний ідеал – намагання досягти у кожному рішення, що відповідає загальному почуттю справедливості і заснованого на поєднанні різноманітних інтересів, як приватних, так і всього суспільства".

На думку прибічників визнання судової практики в якості джерела права України наводяться такі аргументи:

а) необхідність заповнювати прогалини у праві; б) покласти кінець обезціненню нормативних актів; в) усунення протиріч у чинному законодавстві. Цій думці протистоїть позиція, відповідно до якої судовий прецедент

веде до: а) суперечливості із концепцією поділу влад, оскільки суд присвоює

законодавчі повноваження;

87

б) нібито судовий прецедент не є джерелом права у романо-германській правовій сім'ї;

в) судове прецедентне право суперечить Конституції України та конфліктує із законодавчою діяльністю Верховної Ради ("негативний законодавець" тощо).

По суті така суперечливість знята новим ЦК України, оскільки офіційно визнано правотворчу роль судової практики.

Тому необхідно з'ясувати, чи можуть суди загальної юрисдикції давати офіційне тлумачення законодавства Україні та в яких правових формах.

Оскільки Конституційний Суд України має повноваження щодо офіційного тлумачення Конституції і законів України, при цьому закони тлумачить лише у їх конституційних аспектах, виникає питання про природу інтерпретаційної діяльності судів загальної юрисдикції. Згідно з чинним законодавством формально суди загальної юрисдикції не наділені повноваженнями по офіційному тлумаченню законодавства України. Однак на практиці таке здійснюється Верховним Судом України у двох формах:

а) у вигляді керівних роз'яснень;б) шляхом формулювання керівних принципів права, які виводяться із

сукупності рішень Верховного Суду, які публікуються у офіційних виданнях.

Питання для самоконтролю1. Визначте місце правової системи України на порівняльній карті світу.2. Визначте історичні корені правової системи України.3. Структура системи права України.

Питання для самостійного вивчення1. Місце Конституції в правовій системі України.2. Місце правового прецеденту в правовій системі України.3. Місце судової практики в правовій системі України.

Індивідуальне завдання

Змістовий модуль 1. Загальні питання порівняльного правознавства

Підготуйте доповідь на тему: 1) Загальна побудова сучасної правової системи Англії;2) Загальна побудова сучасної правової системи Шотландії;3) Загальна побудова сучасної правової системи США;4) Загальна побудова сучасної правової системи Німеччини;5) Загальна побудова сучасної правової системи Франції;6) Загальна побудова сучасної правової системи Іспанії;7) Загальна побудова сучасної правової системи Італії;8) Загальна побудова сучасної правової системи Польщі;9) Загальна побудова сучасної правової системи Індії;10) Загальна побудова сучасної правової системи Японії;

88

11) Загальна побудова сучасної правової системи Китаю;12) Загальна побудова сучасної правової системи Ізраїлю;13) Загальна побудова сучасної правової системи Пакистану;14) Загальна побудова сучасної правової системи Іраку;15) Загальна побудова сучасної правової системи Ірану.

Змістовний модуль 2. Характеристика окремих типів правових систем

Підготуйте доповідь на тему: 1) Загальна побудова сучасної судової системи Англії;2) Загальна побудова сучасної судової системи Шотландії;3) Загальна побудова сучасної судової системи США;4) Загальна побудова сучасної судової системи Німеччини;5) Загальна побудова сучасної судової системи Франції;6) Загальна побудова сучасної судової системи Іспанії;7) Загальна побудова сучасної судової системи Італії;8) Загальна побудова сучасної судової системи Польщі;9) Загальна побудова сучасної судової системи Індії;10) Загальна побудова сучасної судової системи Японії;11) Загальна побудова сучасної судової системи Китаю;12) Загальна побудова сучасної судової системи Ізраїлю;13) Загальна побудова сучасної судової системи Пакистану;14) Загальна побудова сучасної судової системи Іраку;15) Загальна побудова сучасної судової системи Ірану.

Питання для підготовки до заліку

1. Предмет порівняльного права.2. Система порівняльного права.3. Інститути порівняльного права.4. Методи порівняльного права.5. Відмінності методу порівняння права від науки порівняльного

правознавства.6. Порівняльне правознавство як наука та навчальна дисципліна.7. Порівняльне право і його роль в побудові правової держави.8. Значення порівняльного правознавства для розвитку інших галузей

права.9. Співвідношення порівняльного права з міжнародним правом.10. Співвідношення порівняльного права з міжнародним приватним

правом.11. Історія становлення порівняльного правознавства.12. Внутрішнє та зовнішнє порівняння у праві.13. Мікро та макро рівні порівняння.14. Сутність нормативного порівняння у порівняльному праві.15. Сутність функціонального порівняння у порівняльному праві.

89

16. Функції порівняльного правознавства.17. Порівняльна карта світу як предмет вивчення порівняльного

правознавства.18. Правова система як об’єкт порівняльного правознавства.19. Критерії класифікації правових систем.20. Сутність класифікації Цвайгерта і Кьотца.21. Сутність класифікації Саїдова.22. Сутність класифікації Рене Давида.23. Правова сім’я як специфічна категорія порівняльного правознавства.24. Романо-германська (континентальна) правова сім’я. Її загальна

характеристика.25. Порівняльна характеристика правових систем Франції та Німеччини.26. Правова сім’я загального права. Її загальна характеристика.27. Порівняльна характеристика правових систем Англії та США.28. Релігійні й традиційні сім’ї. Їх загальна характеристика.29. Правові системи країн Далекого Сходу.30. Африканська правова сім’я.31. Змішані правові системи.32. Скандинавський тип правових систем.33. Співвідношення скандинавського типу правових систем з романо-

германським та англо-американським типами.34. Місце правової системи України на правовій карті світу.35. Вплив зовнішньо-правового простору на розвиток правової системи

України.36. Концептуальні внутрішньо-правові аспекти й фактори, що

впливають на стан, розвиток і місце правової системи України.37. Основні вимоги та рекомендації сучасної компаративістики.38. Сучасний стан та перспективи розвитку науки порівняльного

правознавства в Україні.

Список літератури

Основна:1. Алексеев С.С. Теория права. 2-е изд., стереотип. – Харьков: БЭК,

1994. – 222 с.2. Жидков О.А. История государства и права зарубежных стран:

Учебник. – М., 1999. – 610 с.3. Нерсесянц В.С. Сравнительное правоведение в системе

юриспруденции // Государство и право. – 2001. – № 6. – С. 5-15.4. Скакун О.Ф. Общее сравнительное правоведение: Основные типы

(семьи) правовых систем мира: Учеб. Для студ. Вузов. – К.: Видавничий дім «Ін юре», 2008. – 464 с.

Додаткова:

90

1. Аннерс Э. История европейского права / РАН. Ин-т Европы; Швед. королев. акад. наук; Пер. со швед. Р.Л. Валинского и др. – М.: Наука, 1996. – 395 с.

2. Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права / Отв. ред. В.А.Туманов. – М.: Прогресс, 1981. – 297 с.

3. Баскин Ю.Я., Фельдман Д.И. История международного права. – М.: Межд. отн-я, 1990. – 208 с.

4. Богдановская И.Ю. Прецедентное право / РАН. Ин-т государства и права. – М.: Наука, 1993. – 239 с.

5. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве / Отв. ред. Н.С. Крылова; АН СССР, Ин-т государства и права. – М.: Наука, 1987. – 141 c.

6. Давид Р. Основные правовые системы современности: Учебник / Пер. с фр. и вступит. ст. В.А. Туманова. – М.: Прогресс, 1988. – 495 с.

7. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: Учебник / Пер. с фр. В.А. Туманова. – М.: Междунар. отношения, 1996. – 400 с.

8. Денисов В.Н. Системы права развивающихся стран: Становление и развитие систем права стран Африки, освободившихся от британского колониализма: Учебник. – К.: Наукова думка, 1978. – 276 с.

9. Инако Ц. Современное право Японии: Учебник / Пер. с яп. В.В. Батуренко; Под ред. и со вступит. статьёй В.Н. Еремина. – М.: Прогресс, 1981. – 269 с.

10. Карбонье Ж. Юридическая социология: Учебник: Пер. с фр. и вступ. ст. В.А. Туманова. – М.: Прогресс, 1986. – 351 с.

11. Косарев А.И. Англосаксонская и романо-германская формы буржуазного права: Учебное пособие. – Калинин: Калинин. ун-т, 1977. – 64 с.

12. Куманин Е.В. Юридическая политика и правовая система Китайской Народной Республики: Учебник. – М.: Наука, 1990. – 157 с.

13. Лукашук И.И. Нормы международного права в международной нормативной системе/РАН; Ин-т государства и права. – М.: Спарк, 1997. – 322 с.

14. Лисенко О.М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юридичних наук: Автореф. дис. на здоб. наук. ступ. канд. юрид. наук: 12.00.01 / Київ. нац. ун-т . ім. Т. Шевченка. – К., 2001. – 20 с.

91