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REC.ORDINARIO(c/a)/793/2015
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REC.ORDINARIO(c/a) núm.: 793/2015
Ponente: Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima Sentencia núm. 1655/2016
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, presidente
D. José Manuel Sieira Míguez
D. Nicolás Maurandi Guillén
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. José Díaz Delgado
En Madrid, a 6 de julio de 2016.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo que con el
número 793/2015 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la
asociación HAZTEOIR.ORG, representada por la Procuradora doña
Esmeralda González García del Río, por el cauce del procedimiento especial
para la protección de los derechos fundamentales de la persona, frente a los
Acuerdos de 7 de mayo de 2015 de la Junta Electoral Provincial de Madrid y
13 de mayo de 2015 de la Junta Electoral Central (dictado en el expte.
293/528).
Ha sido parte recurrida la JUNTA ELECTORAL CENTRAL,
representada por el Letrado de las Cortes Generales; también se ha
personado en el proceso el PARTIDO POPULAR, representado por el
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Procurador don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal; y ha intervenido
así mismo el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El actual proceso jurisdiccional fue iniciado por la
asociación HAZTE OIR.ORG, por el cauce del procedimiento especial para la
protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante un recurso
contencioso-administrativo dirigido frente al antes mencionado Acuerdo de 7
de mayo de 2015 de la Junta Electoral Provincial de Madrid, en el que hacía
constar que había sido objeto de un recurso de alzada ante la Junta Electoral
Central cuya resolución no le había sido notificada.
El recurso jurisdiccional fue admitido por la Sala, motivando la
reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se puso de
manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del
correspondiente plazo, y así lo verificó mediante un escrito en el que, después
de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó
oportunos, terminó suplicando:
«SOLICITO ESA EXCMA SALA A LA QUE TENGO EL HONOR DE
DIRIGIRME, que (…), se tenga por interpuesto RECURSO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES invocados en nombre de la Asociación HazteOir,org contra el
Acuerdo de la Junta Electoral Central de fecha 13 de mayo de 2015, declarando no
conforme a derecho la resolución recurrida, acordando anular y/o revocar dicha
resolución y dejándola sin efecto, todo ello con expresa imposición de costas a la
Administración».
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SEGUNDO.- El Letrado de las Cortes Generales, en representación de
la JUNTA ELECTORAL CENTRAL, se opuso a la demanda pidiendo la
desestimación del recurso contencioso-administrativo.
TERCERO.- La representación procesal del PARTIDO POPULAR, en el
trámite de oposición que le fue conferido, pidió que
«(…) dicte sentencia por la que: (a) se declare plenamente ajustado a
Derecho el Acuerdo de la Junta Electoral Central de 13 de mayo de 2015,
desestimando en su integridad las pretensiones de la parte recurrente (b) imponga a la
parte actora el pago de las costas causadas y que se causen en la tramitación de este
procedimiento».
CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL realizó alegaciones en las que
solicitó:
«(…) se dicte sentencia por la que se acuerde LA ESTIMACIÓN DE LA
DEMANDA».
QUINTO.- Hubo recibimiento aprueba y, una vez que las partes
litigantes formularon sus conclusiones, se señaló para votación y fallo la
audiencia del día 22 de junio de 2016.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El actual recurso contencioso-administrativo, interpuesto
por la asociación HAZTEOIR.ORG por el cauce del procedimiento especial
para la protección de los derechos fundamentales de la persona, se dirige
frente a los Acuerdos de 7 de mayo de 2015 de la Junta Electoral Provincial
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de Madrid y 13 de mayo de 2015 de la Junta Electoral Central (dictado en el
expte 293/528).
El primero de esos acuerdos fue dictado como consecuencia de una
denuncia presentada por el Partido Popular, durante las elecciones a la
Comunidad Autónoma de Madrid de 2015, en relación con las vallas
publicitarias que interesaban no votar o romper con la candidata que apoyaba
determinada posiciones con el aborto, y tuvo este contenido:
«JUNTA ELECTORAL PROVINCIAL DE MADRID
ACUERDO
Visto el escrito presentado por el Partido Popular el día de hoy, en relación con las
vallas publicitarias, en las que se interesa no votar o romper con la candidata que
presenta, por apoyar determinada postura sobre el aborto, situadas en el distrito de la
villa de Vallecas, en la rotonda de salida de la Gavia hacia Madrid, un autobús
panelado quo contiene la misma publicidad así come la página Web, yorompoorg, de
la Asociación Derecho a Vivir, tratándose de actos de naturaleza electoral, y teniendo
en cuenta la falta de Iegitimación de la entidad promotora, al amparo del artículo 50.5
de la LOREG, así como el párrafo 20 del artículo 53 de mismo Cuerpo legal, que
establece la expresa prohibición de realizar publicidad o propaganda electoral hasta el
inicio legal de la campaña por unanimidad, se acuerda:
1º) Ordenar de forma inmediata la retirada de la publicidad referida, quo afecta a las
citadas vallas, autobús y contenidos concretos do esa misma publicidad insertada en
la página Web yorompo.org.
2º) Comunicar a la Delegación de Gobierno el presente Acuerdo para inmediato
cumplimiento y notificación a la entidad mencionada.
Notifíquese esta resolución a los interesados, haciéndoles saber que contra la misma
cabe recurso de alzada ante la JEC que deberá interponerse ante esta JEP en el
plazo de 24 horas, de acuerdo con el artículo 21.2 último inciso, de la LOREG.
En Madrid a 7 de Mayo de 2.015».
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El segundo Acuerdo de la Junta Electoral Central desestimó el recurso
de alzada que contra el acuerdo de la Junta Electoral Provincial había sido
planteado por HAZTEOIR.ORG. Y lo hizo en los siguientes términos:
«ACUERDO.-
Desestimar el recurso y confirmar el Acuerdo de la Junta Electoral Provincial
de Madrid por los siguientes motivos:
1°) El artículo 50.5 de la LOREG prohíbe a cualquier persona jurídica, distinta
de los partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, que realice
actos de campaña electoral, "a partir de la fecha de la convocatoria de las elecciones,
sin perjuicio de lo establecido en el art. 20 de la Constitución." En este sentido, los
anuncios que son objeto del recurso no constituyen un hecho aislado que exprese
únicamente una posición de crítica respecto a una determinada decisión política (en
este caso la regulación penal del aborto); antes al contrario, como pone de relieve la
Junta Electoral Provincial de Madrid, nos encontramos ante una campaña organizada
mediante la contratación de vallas y autobuses, y la utilización de páginas web, para
orientar el sentido del voto en contra de una de las candidatas. Ese sentido orientador
del voto se desprende con las principales consignas utilizadas, a saber: “Si votas
Cifuentes, votas aborto" o "Yo rompo con Cifuentes". Se trata, en definitiva, de un acto
de campaña electoral y no del mero ejercicio del derecho de libertad de expresión y de
crítica consagrado por el art. 20 de la Constitución.
2º) Carece de fundamento, por otra parte, la alegación que hace el recurrente
en virtud de la cual "la publicidad censurada no solicita el voto para ninguna formación
política, ni para candidato, agrupación, federación o coalición alguna, ergo no estamos
ante un caso de campaña electoral." Ciertamente, el artículo 50.4 de la LOREG
establece que se entiende por campaña electoral el conjunto de actividades lícitas
llevadas a cabo "en orden a la captación de sufragios." Sin embargo, la publicidad
organizada para promover que no se vote a un candidato determinado constituye,
también, campaña electoral en la medida en que, directa a indirectamente, persigue
orientar el voto de los electores, como ocurre en el presente caso.
El presente Acuerdo es firme en vía administrativa. Contra el mismo cabe la
interposición de recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal
Supremo en el plazo de dos meses desde su notificación, conforme a lo dispuesto en
el artículo 12.3.a) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
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Este Acuerdo será notificado por la Junta Electoral Provincial de Madrid a los
interesados.
Palacio del Congreso de los Diputados, 13 de mayo de 2015».
Este último Acuerdo incluye el siguiente VOTO PARTICULAR
formulado por cinco miembros de la Junta Electoral Central:
«Con el máximo respeto a la decisión de la mayoría, consideramos que la
correcta interpretación del artículo 50.5 de la LOREG a la luz de los Tratados
Internacionales y en particular del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como
ordena el artículo 10.2 de la Constitución, deberla haber llevado a la estimación del
recurso presentado por la Asociación Hazte.oir/Derecho a vivir contra el Acuerdo de la
Junta Electoral Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2015, y ello por las siguientes
razones:
1. Es cierto que el artículo 50.5 de la LOREG establece que sólo las candidaturas
pueden realizar campaña electoral y está fuera de discusión la finalidad legitima
de esa restricción.
2. Sin embargo no deja de ser una norma que limita el derecho fundamental a la
libertad de expresión, que debe ser considerado esencial en una sociedad
democrática, en la medida en que, como ha recordado frecuentemente nuestro
Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ocupa una
posición preferente porque de él dependen el correcto ejercicio de todos los
derechos políticos. Cualquier limitación de este derecho fundamental requiere, en
consecuencia superar un estricto test de proporcionalidad.
3. El propio artículo 50.5 parece ser consciente de ese carácter estrictamente
excepcional de la prohibición que establece, en la medida en que su inciso final
añade que es "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 20 de la Constitución".
Una incorrecta valoración del juego de esta cláusula llevó a la Junta Electoral
Central, en uno de los escasísimos precedentes de aplicación de este precepto,
a impedir el posicionamiento de una organización empresarial en unas
elecciones (AJEC de 13 de mayo de 1982). Este Acuerdo fue, sin embargo,
anulado por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de marzo de 1982,
anulación confirmada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Julio y
19 de diciembre de 1982.
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4. Hay todavía un dato más a considerar de la redacción del artículo 50.5. Lo
prohibido en el precepto no es la realización de "Actos de campaña", expresión
empleada, por ejemplo, en el artículo 53 y en el propio artículo 50.3, sino
"Campana electoral" es decir un conjunto de actividades organizadas "en orden a
la captación de sufragios". La correcta distinción entre ambas figuras Ilevó a la
Junta Electoral Central en sus Acuerdos de 2 de febrero de 2012 y 19 de mayo
do 2014 a considerar que se trataba de actos aislados y no campaña electoral,
por ejemplo, un anuncio de un Colegio profesional sobre la Ley de dependencia y
la actitud de los contendientes electorales en relación a ella.
5. A todo lo anterior se ha do añadir un elemento, en nuestra opinión de
extraordinaria importancia. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido
ocasión de pronunciarse en un supuesto materialmente similar al ahora
analizando. Nos referimos a la Sentencia que dictó en et caso Bowman contra el
Reino Unido, de 19 do febrero de 1998, en la que se condena a Gran Bretaña
como consecuencia de haber sancionado, por sobrepasar los muy estrictos
límites de gastos que los particulares pueden destinar a las campañas
electorales, a una Organización No Gubernamental contraria al aborto que
publicaba las posiciones de los contendientes electorales en torno al tema. El
Tribunal razona acerca de la importancia para la formación de una opinión
pública libre, de la difusión de este tipo de información, especialmente con
ocasión de la celebración de las elecciones, y señala que su prohibición no
puede ser considerada necesaria en una sociedad democrática.
6. Por todo ello, aún reconociendo la dificultad del asunto, entendemos que la
posición preferente de libertad de expresión, apreciada por la jurisprudencia en
supuestos semejantes a éste imponía la estimación del recurso.
Este es nuestro Voto Particular que formalizamos en Madrid, a 14 de mayo de 2015».
SEGUNDO.- Las posiciones defendidas sobre la cuestión debatida en
el actual proceso jurisdiccional por las partes litigantes y el Ministerio Fiscal,
expuestas en sus aspectos esenciales, se pueden resumir en lo que continúa.
1.- La demanda formalizada por la asociación recurrente
HAZTEOIR.ORG reclama que se anule, revoque y deje sin efecto la actuación
de la Administración electoral que es objeto de la actual impugnación
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jurisdiccional, y los argumentos sustanciales desarrollados para defender esa
pretensión son los siguientes.
Destaca que el concepto de campaña electoral al que está referida la
prohibición de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral
General (LOREG) requiere que la actuación que pretenda encuadrase en ese
concepto esté encaminada a la captación de votos.
Aduce que la posible influencia que sobre el sentido del voto pueda
tener una determinada actividad ciudadana no puede erigirse en obstáculo
para que mediante ella se puedan ejercitar los derechos a la libertad de
expresión y a la participación política que reconocen los artículos 20 y 23 de la
Constitución (CE) y, por tal razón, habrá de argumentarse con especial
cuidado cuando procede apreciar una injerencia ilegítima en el normal
desarrollo de una actividad electoral (se invoca a este respecto la doctrina
contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional -SSTC 37/2009, de 9
de febrero; y 96/2010, de 15 de noviembre-).
Señala que el contenido publicitario cuestionado no solicita el voto para
ninguna formación política, como tampoco se invita a la ciudadanía a retirar su
voto a ningún partido político, pues se limita a hacer visible la posición que
sobre el aborto adopta una candidata.
Defiende que los derechos a la libertad de expresión y a la participación
política que asiste a la asociación recurrente para utilizarlo en defensa de los
objetivos que presiden su actuación no pueden verse coartados por el hecho
de que se ejerciten en una campaña electoral.
Y, finalmente, reprocha al acuerdo de la Junta Electoral Central
adolecer de una motivación suficiente para justificar la restricción que supone
para los derechos fundamentales de la recurrente que se han venido
mencionando.
2.- La representación de la JUNTA ELECTORAL CENTRAL reitera los
razonamientos expuestos en el acuerdo recurrido, y los desarrolla destacando
especialmente cuales son las personas jurídicas a las que está referida la
prohibición de artículo 50.5 de la LOREG y por qué la actuación de la
asociación recurrente a que se refiere dicho acuerdo constituye campaña
electoral e incurre en dicha prohibición legal. Sobre lo primero resalta que se
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trata de las personas jurídicas que, como la recurrente, no se presentan a las
elecciones, y sobre lo segundo que se trató de una campaña organizada para
orientar el voto de los electores; subrayando, en relación con esto último, que
una campaña electoral puede ser positiva o negativa, y directa o indirecta, y
explicando que la prohibición legal tiene una justificación objetiva y razonable
porque pretende preservar los principios de transparencia, objetividad e
igualdad entre los candidatos electorales.
3.- La representación del PARTIDO POPULAR sustenta su oposición a
la pretensión anulatoria de la parte actora con la idea principal de que dicha
litigante hace una utilización fraudulenta de los artículos 16, 20 y 23 de la
Constitución. Una idea que explica o desarrolla diciendo que lo pretendido por
la demandante es enmascarar como campaña publicitaria lo que es, pura y
llanamente, una actividad propia de campaña electoral, dirigida a la totalidad
del electorado sin ninguna legitimidad para ello, con la única finalidad de
captar el voto, en este caso contrario a la candidata a que se refería la
publicidad, y excediendo con creces la mera labor de crítica y difusión de ideas
y vulnerando, clara e intencionadamente, lo previsto en la LOREG.
Más adelante combate que se pueda imputar a la Administración
electoral una utilización fraudulenta de los artículos 50 y siguientes de la
LOREG, como así mismo que se haya producido la vulneración de los
derechos fundamentales invocados por la parte recurrente; cuestiona la
legitimación de esta por entender que ninguno de sus derechos fundamentales
se ha visto afectado por el acto recurrido; y pone en duda también que
concurran los requisitos procesales que confieren viabilidad al procedimiento
especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona.
Posteriormente rechaza la falta de motivación que la recurrente
reprocha al acto recurrido, por entender que en él no sólo se expresan las
razones de la decisión sino que el criterio que plasman es jurídicamente
irreprochable.
Y con base en todo lo anterior se sienta la conclusión final de que el
acuerdo de la Junta Electoral Central es plenamente constitucional y ajustado
al ordenamiento jurídico en vigor.
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4.- El MINISTERIO FISCAL, como ya se ha expresado en los
antecedentes, ha solicitado sentencia por la que se acuerde la estimación de
la demanda; y ha esgrimido en apoyo de su tesis los grupos de argumentos
que más adelante se mencionan y analizan.
TERCERO.- Debe ya avanzarse que esta Sala considera fundada la
impugnación deducida en su demanda por la asociación HAZTEOIR.ORG, al
considerar que son acertados y deben ser asumidos los razonamientos que en
apoyo de la misma ha desarrollado el Ministerio Fiscal.
Las líneas o ideas esenciales de esos razonamientos consisten en lo
que seguidamente se expone.
Carece de justificación la equiparación o asimilación que el recurrido
acuerdo de la JEC efectúa de los actos dirigidos a orientar el voto de los
electores con las estrictas actividades llevadas a cabo "en orden a la captación
de sufragios" que, a los efectos de delimitar el concepto de campaña electoral,
literalmente menciona el apartado 4 del artículo 50 de la LOREG, y a la que
está referida la prohibición dispuesta en el apartado 5 de dicho precepto legal.
Así debe ser considerado por estas primeras razones: (1) la prioridad
que inicialmente ha de darse a ese texto literal; (2) la necesidad de preservar
el derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20.2 CE que el
mencionado precepto de la LOREG establece; (3) la procedencia de aplicar el
criterio hermenéutico del artículo 4.2 del Código civil sobre que las leyes
excepcionales "no se aplicarán a supuestos (…) distintos de los comprendidos
expresamente en ellas"; y (4) la procedencia también de aplicar la regla "favor
libertatis" que, en orden a la solución de conflictos entre derechos
fundamentales, ha defendido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
(SsTC 196/2002, de 20 de noviembre, y 63/2009, de 14 de marzo, entre otras).
Abundando en las razones anteriores deben añadirse también estas
otras consideraciones.
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La primera es que la finalidad de la prohibición del artículo 50.5 de la
LOREG es evitar que, en esas estrictas actividades de "captación de
sufragios", se interfieran unas personas jurídicas distintas de las mencionadas
en el apartado 4 ("los candidatos, partidos, federaciones, coaliciones o
agrupaciones"), para que los candidatos, en lo concerniente a dicha
captación, no burlen las reglas en las que se ha de mover la campaña
electoral y tampoco logren un apoyo externo que quebrante la igualdad de
medios que debe presidir la contienda electoral. Y lo que deriva de este otro
criterio teleológico es que deben quedar fuera de la prohibición de que se
viene hablando aquellas otras actividades no directamente encaminadas a
captar votos favorables aunque exterioricen posiciones críticas o discrepancias
con las posiciones defendidas por los candidatos, pues no solamente no
encajan en la letra de la ley (captación de sufragios) sino que además están
alejadas de ese propósito de la norma de asegurar la igualdad en los
instrumentos que sean utilizados para el concreto objetivo de obtención de
votos.
La segunda es que establecer una equivalencia entre pedir el voto e
influir en el voto puede conducir a una grave y desproporcionada restricción de
derechos fundamentales durante el periodo electoral, estrangulando el debate
público y convirtiendo el espacio del dialogo político en un ámbito de
monopolio ocupado en exclusiva por los partidos políticos y sus candidaturas.
Y la tercera es que el binomio "incidir en el sentido del voto/captar
sufragios", como actividades claramente distintas y diferenciadas, está en la
propia LOREG, según demuestra la lectura del apartado 1 de ese ya citado
artículo 50, que, al establecer los límites de la campaña institucional que
durante el periodo electoral pueden realizar los poderes públicos, no se limita a
prohibir la captación de votos y va más allá con la siguiente imposición: "sin
influir, en ningún caso, en la orientación del voto de los electores".
Ha de decirse, finalmente, que las razones y consideraciones anteriores
se ven reforzadas con los argumentos que ya desarrolló la sentencia de 4 de
julio de 1982 de este Tribunal Supremo, consistentes básicamente en defender
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la necesidad de interpretar las restricciones contenidas en las normas
electorales de manera armónica y conjunta con otros mandatos y postulados
de la Constitución.
Y entre estos mandatos y postulados constitucionales fueron
invocados de manera especial los siguientes: la afirmación de que la
soberanía nacional reside en el pueblo español (artículo 1); la configuración de
la participación política de los ciudadanos como un derecho fundamental
(artículo 23); la participación ciudadana que se preconiza para un amplio
elenco de decisiones del poder público (artículos 92, 105, 125 y 129); y la
configuración de los partidos políticos como "instrumento fundamental para la
participación política", pero no único.
CUARTO.- Procede, de conformidad con lo antes razonado, la
estimación del recurso contencioso-administrativo; y sin especial
pronunciamiento sobre las costas procesales, al ser de apreciar la clase de
dudas que menciona el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de esta jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA- (según la
redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de
agilización procesal) para apartarse de la regla general establecida en dicho
precepto legal.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le
confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la
asociación HAZTEOIR.ORG, por el cauce del procedimiento especial para la
protección de los derechos fundamentales de la persona, frente a los Acuerdos
de 7 de mayo de 2015 de la Junta Electoral Provincial de Madrid y 13 de
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mayo de 2015 de la Junta Electoral Central (dictado en el expte. 293/528), y
anular ambos acuerdos por no ser conformes a Derecho.
2.- No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección
legislativa.
Así se acuerda y firma.
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PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el
Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia
pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la
Administración de Justicia, certifico.
