Samuel abad, medida cautelar y proceso de amparo

EL PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

111. MEDIDA CAUTELAR Y PROCESO DE AMPARO: CARACTER~STICAS Y TEMAS EN DEBATE

1. isuspensiin del act0 o medida cautelar?: de la Ley 23506 a1 C6digo Procesal Constitucional El articulo 3 1 de la Ley 23506 se refiere a la "suspensibn del act0

que dio origen a1 reclamo" sin utilizar la expresion medida cautelar. Para dicha ley ila suspension seria una medida cautelar?

Como se sabe, el Derecho Procesal a fin de salvaguardar el valor eficacia en el proceso, ha desarrollado el proceso cautelar que sint6tica- mente puede definirse "como aquel que tiene por finalidad facilitar otro proceso (el denominado proceso principal) garantizando la eficacia de sus result ado^"[^^). En ese sentido, el proceso cautelar se caracteriza, entre otros aspectos, porque:

a) Sus efectos juridicos permanecen hasta que se expida el fallo definitivo (provisoriedad); (43).

b) Puede ser modificado en la medida que el cambio de las circunstancias asi lo aconseje (variabilidad); (44)

c) Esth subordinado a la expedici6n de la resoluci6n final, es decir, opera como un instrumento para evitar el peligro que puede generar la demora en la expedicion de la sentencia. No es un fin en si mismo (instr~mentalidad)(~~).

Existen diversas clasificaciones de las medidas cautelares. Asi por ejemplo, Francesco Camelutti inicialmente distinguia las medidas "no innovativas o conservativas" de las "innovativas". Dicha clasificacion

(42) ORTELLS RAMOS Manuel, en MONTERO AROCA Juan y otros, "Derecho Jurisdiccional", Tomo 11, Proceso Civil 2, Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A., 1991, p. 257.

(43) CALAMANDREl Piero, "Introduccion al estudio sistematico de las providencias cautelares". Buenos Aires: Ed. Bibliografia Argentina, 1945, pp. 36-37.

(44) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit., p. 90.

(45) MONROY GALVEZ Juan, "Temas de proceso civil", Lima: Studium, 1987, pp. 37-38.

SAMUEL B. ABAD YUPANQUI

ha sido acogida por el ordenamiento juridic0 peruano, tal como se aprecia de la lectura de 10s articulos 682 y 687 del Codigo Procesal Civil. A1 respecto, Jorge P e y r a n ~ ( ~ ~ ) sefiala que:

a) Las medidas de no innovar buscan conservar o inmovilizar una situacion de hecho para impedir 10s cambios que luego pudie- ran frustrar el resultado del proceso principal, careciendo de efectos retroactivos.

b) En carnbio, las medidas innovativas son excepcionales y tien- den "a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticion de su dictado, (...), ordenando, sin que medie sentencia firme que alguien haga o deje de hacer de algo en sentido contrario a1 representado por la situacion existente". A diferencia de la anterior, esta si cuenta con efectos retroactivos.

Posterionnente el propio Carnel~ttic~~), superando su anterior clasificacion, prefirio distinguir tres aspectos: la inhibicion, la elirninacion y la anticipacion del carnbio. Asi alude al:

a) Proceso cautelar inhibitorio, que se configura cuando el juez impide el carnbio probable de una situacion.

b) Proceso cautelar restitutorio, aquel en que el juez elimina el carnbio ya ocunido a una situacion, disponiendo su restitu- cion, y

c) Proceso cautelar anticipatorio, en el caso que el juez anticipe el carnbio probable o posible de una situacion.

En nuestra opinion, la citada clasificacion tripartita no resulta ajena a la division bipartita antes mencionada, pues el proceso cautelar inhibitorio se asemeja a la medida de no innovar, mientras que el restitutorio y el anticipatorio constituyen dos aspectos de la medida innovativa.

(46) PEYRANO Jorge, "Medida caulelar innovativa", Buenos Aires: De Palma, 1981, p. 13. (47) CARNELUTTI Francesco, "Derecho y Proceso", BuenosAires:AJEA, 1971, TI. pp. 415-416.En la

citada obra, el procesalista italiano sostiene que "no resultajusto distinguir( ...), el plucesoconservativo del proceso innovative ante todo porque todaprovidencia aporta unanovedad, esto es, algo que deolia manera no habria ocurrido: tambiin cuando el juez opera en modo de impedirun cambio y deconser- var asi las cosas tal como son, moditica el curso de la historia, segun el cual de otro modo ias cosasse habrian cambiado; porotra parte, tarnbiin cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambioya ocurrido, conserva el estado dc cosas existente preceden~emente; por eso, conse~acion e innovacibn se implican reciprocamcnte".


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Yes que en definitiva en materia cautelar existen diversas clasificaciones, siendo lo particulannente relevante que 10s jueces cuenten con un poder cautelar genkrico que puedan aplicar en cada caso concreto para garantizar una tutela judicial efectiva.

De esta manera, si evaluamos la "suspension del acto" a partir de las categorias procesales ya seiialadas podemos concluir que ella es una medida cautelar incorporada a1 proceso de amparo, y como tal le son aplicables 10s lineamientos propios del derecho procesal.

Ademas, si seguimos aquella clasificaci6n de medidas innovativas y de no innovar, podremos concluir que seria una medida cautelar de no innovar y, por ende, se limitaria a conservar e inmovilizar una situation de hecho o de derecho a fin de impedir 10s probables cambios que pu- dieran frustrar el resultado del proceso de amparo. En consecuencia, careceria de efectos retroactivos y no procederia frente a omisiones (actos negativos), ni hechos consumados. Uno de 10s analistas nacionales mas destacados de la ley asi lo dejo entrever a1 caracterizar a la suspen- si6n con10 una medida provisional que debia recaer sobre actos positivos, y que no podia hacer retroceder 10s hechos sucedidos hasta antes de haberse conc~dido(~").

/ Sin embargo, este caricter no innovativo, que respondia a 10s antc- cedentes que orientaron la introduccion de la suspension, no fue tomado en cuenta en la realidad cuando 10s jueces empezaron a concederla. En ello, la experiencia b~indada por el amparo durante la pretendida estati- zaci6n del sistema financiero, constituyo un claro ejemplo de como la suspensi6n no se limit6 a mantener el "statu quo", sino que avanzo mucho mas convirtiendose en la practica en una verdadera medida innovativa. Lo preocupante de este desarrollo fue la escasa fundamenta- ci6n que llevo a nucstros tnbunales a considerar que el articulo 3 1 de la Ley 23506 tambikn estaba rcconociendo medidas innovativas.

(48) B O R E A O D R ~ A A I ~ ~ ~ ~ O , "El Amparo y el Habeas Corpus en el Peni de hoy", Lima: Biblioteca peruana de Derecho Constitutional, 1985, p. 225. En dicho texto el autor se pregunta "iQu8 es lo que puede suspender? Naturalmente que la suspension debe de recaer sobre actos positivos o sobre la continuacion de efectos positivos en el presente o posibles de veriticarse en el futuro. La suspension no puede retroceder ni un minuto 10s hechos hasta antes de habcrse decretado. Ni alin pudiendo el juez pronun- ciarse sobre esto debera hacerse asi pues no se trata de la sentencia definitiva".

SAMUEL 6. A6AD VUPANaUl

Asi por ejemplo, en 10s seguidos por Felipe Barclay P. y otros (Exp. No 50 18-87, el 9 Juzgado Civil concedio medida cautelar disponiendo que el Banco de Comercio "reciba y tramite la cobranza de dichos che- ques", que el Gerente General de la Bolsa de Valores "efechie el depb- sit0 en cobranza de dichos documentos ante el Banco que corresponda" y ademas que se suspenda la medida de suspension impuesta a 10s ac- cionantes en el ejercicio de sus funciones (21 de octubre de 1987). Es decir, por un lado dispuso que se realicen determinadas conductas y, por otro, restituyo a 10s demandantes en el ejercicio de sus funciones.

De mod0 similar, en el amparo presentado por el Sindicato de Tra- bajadores del Ministerio de Justicia contra 10s Ministerios de Economia y Finanzas y otro, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima confirm6 (30 de enero de 1990) el auto apelado y dispuso que el Minis- tro de Economia y el de Justicia dieran cumplimiento a lo ordenado por el articulo 334 de la Ley 24977(49). Es decir, dicha medida cautelar no se estaba limitando a petrificar una situacion de hecho, sino que estaba ordenando la nivelacion del sector Justicia con el mejor remunerado de la Administracibn Publica.

En 10s casos mencionados q u e tan solo son unos ejemplos de lo que ha venido sucediendo- pese a que el articulo 3 1 de la Ley 23506 siempre se ha referido a la expresion "suspensibn", se concedieran medidas cautelares de tip0 innovativo.

En sintesis, pensamos que la expresion "suspension del acto" configura una medida cautelar de no innovar. Sin embargo, reconocemos, que nuestros jueces han extendido 10s alcances de esta institution hasta incluir medidas innovativas. Ello nos parece correct0 siernpre que se apliquen estrictamente 10s presupuestos exigidos para su despacho. Este poder cautelar mas amplio garantiza una tutela judicial efectiva que se veria limitada si solo se pudiera "suspender" el act0 lesivo.

(49) El citado articulo dispuso que "El sisterna de hornologaci6n, cuya elaboraci6n ha dispuestoel Supremo Gobiemo, establecera su aplicacidn progresiva comenzando por los sectores de rnenores niveles remu- nerativos totales como Justicia y Trabajo, hasta que alcance el nivel del Sector mejor remunerado incluyendo bonificaciones y demas beneficios sociales. Lograda la nivelaci6n de todos 10s sectores, cualquier increment0 salarial o beneficio adicional se otorgari por igual a todos los sectores, sin excep- ci6n".


El Codigo Procesal Constitucional acoge la expresion de medida cautelar adoptando un enfoque mucho mas tecnico y procesal. Asi se aprecia de 10s epigrafes correspondientes a 10s articulos 15 y 16. No obstante, la Comision de Constitucion y Reglamento del Congreso modifico la redaction original del anteproyecto refiriendose ya no solo a las "medidas cautelares" sin0 tambien a las "de suspension del act0 vio- latorio" (articulo 15), expresion esta ultima que resultaba innecesaria.

2. Presupuestos del pedido cautelar El articulo 31 de la Ley 23506 no brinda mayores elementos de

juicio para determinar cuando debe concederse o rechazarse una solicitud de suspension. Se limita a seiialar que ella se concede cuando "sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacion" de un derecho fundamental. No obstante, si resaltamos la naturaleza cautelar de la suspension y acudimos a la teoria procesal que la informa, llegaremos a la conclusi6n que su despacho estii sujeto a1 cumplimiento de ciertos presupuestos que el juez debe evaluar prudentemente y que son propios de toda medida cautelar. Ademas, esto lo permite una aplicacion supletoria del articulo 61 1 del Codigo Procesal Civil(5o). En cambio, el Codigo Procesal Constitucional (articulo 15) si especifica que para "su expedi- ci6n se exigira apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la preten- si6nn.

En efecto, el derecho procesal suele mencionar que son presupuestos centrales a evaluar: la apariencia del daecho invocado o de la fundabilidad de la pretension y el peligro en la demora de la prestacion jurisdiccional. A ellos, la doctrina viene agregando un nuevo elemento que seria la "adecuacion", segun el cual es necesario "que se otorguen medidas cautelares que Sean congruentes y proporcionales con, precisamente, el objeto que es materia de esta tutela de aseg~racion"(~'). Este

(50) El citado articulo sefiala que "El juez, siernpre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosimil el derecho invocado y necesaria la decision preventiva por constitutir peligro la demora del proceso, 0 por cualquier otra razon justificable, dictara rnedida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretension principal".

(51) MONROY PALACIOS Juan, Ob. Cit, p. 189.

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presupuesto no estuvo previsto por la Ley 23506 ni por el Codigo Pro- cesal Civil. Solo ha sido reconocido en la Ley 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo cuando seiiala que "La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretension" (articulo 36 inciso 3) y por el Codigo Procesal Constitucional. Respecto a la contracautela, creemos que no constituye un presupuesto para conceder una medida cautelar, pues se trata de un requisito para su ejecucidn y se discute -como veremos- si resulta aplicable a1 amparo.

2.1. Apariencia del derecho invocado o de la fundabilidad de la pretension

Debe existir verosimilitud -sumariamente acreditada-de que el demandante esta viendo amenazados o vulnerados sus derechos hnda- mentales. Como lo expresa Calamandrei, el Juez a1 evaluar este presupuesto debe limitarse a efectuar una cognition sumaria sobre la existencia del derecho; es decir, no se trata de una plena declaracidn de certeza sin0 tan solo de una simple aproximacidn o hipotesis. A ello se le deno- mina 'ffumus bonis juris ".

"En sede cautelar basta que la existencia del derecho apa- rezca verosimil, (...), basta que, segun un calculo de proba- bilidades, se puede preveer que la providencia principal declarara el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar" (52).

El cumplimiento de este presupuesto supone que quien solicita la medida cautelar demuestre a1 juez que "la pretension principal (. . .) tiene una posibilidad razonable de ser declarada f~ndada"('~), lo cual exige que la pretensidn del demandante sea viable a travks del amparo. Es decir, si ella es improcedente no podra otorgarse la medida cautela~@~).

(52) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit. p. 77. ( 5 3 ) MONROY PALACIOS Juan Jose, "Bases para la formaci6n de una teoria cautelar ", Lima: Comuni-

dad, 2002, p. 170.

(54) Asi lo sostuvo el voto del doctor Gauna en la causa "Francisco Riccio" resuelta por la Corte Suprema argentina el 26 de febrero de 1985. Dicho magistrado sostuvo que "si la prohibicion de innovar que se solicita (...), no es autonoma sino que se peticiona dentro del imbito de la accion de amparo, para establecer su procedencia debe partirse del presupuesto -entre otros- que el derecho invocado fuera verosimil, exigencia que no cumple con la sola consideracion a priori de que le pudiese asistir razon al peticionante, sino que es necesario ademis que esa razon pueda tener acogida por la via de la accion impetrada, ya que si la accion intentada no es pertinente implicitamente hay carencia dejuris- dicci6n para conocer en ella". Revista La Ley, Buenos Aires, Tomo 1985-C, p. 777.

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Y es que antes de evaluar sumariamente la existencia del derecho afectado, debe examinarse si la demanda planteada es procedente, pues si ella no resulta viable seria innecesario efectuar un calculo de probabi- lidades sobre la apariencia del derecho alegado. Asi por ejemplo, de plantearse un amparo frente a un proyecto de ley, el pedido cautelar efectuado deberia ser rechazado pues ma1 se podria ingresar a evaluar la, verosimilitud del derecho afectado si la propia demanda resulta improcedente.

La Ley 23506 exige que sea "evidente" la amenaza o violacion de un derecho fundamental(55). La "evidencia" constituye un grado mayor de certeza que la "verosimilitud"; sin embargo, creemos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, dicha norma deberia ser interpre- tada como un supuesto similar a1 'ffumus bonis juris ". El Codigo corri- ge este problema.

2.2. Peligro en la den~ora de la prestacion jurisdictional En otras palabras, no es suficiente con que la medida cautelar bus-

que prevenir un daiio a 10s derechos del solicitante, sino que es necesario:

"Que para obviar oportunamente el peligro de daiio que amenaza el derecho, la tutela ordinaria se manifieste como demasiado lenta, de manera que (...), se deba proveer con caracter de urgencia a impedir con medidas provisorias que el daiio temido se produzca o se agrave durante aquella es- era',(^^).

Este peligro en la demora ('periculum in mora '7, debe ser evaluado prudentemente por el juez y pelmite el dictado de una medida urgente y rapida sin que para ello resulte necesario esperar el fa110 definitivo.

En este orden de ideas, pese a que por lo general las resoluciones de suspension no se han caracterizado por su fundamentacion, en algunos

(55) Par ello, con justa razon se cuestiona la inclusion de tal expresion en la ley, que a nuestro juicio se explica par el origen de la norma: un decreto ley. Cfr. CASTILLO CORDOVA Luis, "Habeas corpus, amparo y hibeas data", Lima: ARA Editores, Universidad de Piura, 2004, p. 359.

( 56 ) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit; p. 42.

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casos se han esgrimido argumentos interesantes. Asi por ejemplo, enlos seguidos por Te6fil0 Huertas Vega y otros con el Gobierno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima revoc6 (30 de setiembre de 1987) la medida cautelar concedida en el amparo iniciado contra la amenaza basada en un proyecto de ley, pues no se habia acreditado la existencia del peligro en la demora, el cual "no solo se constituye por la existencia de un peligro, sino que tambikn es indispensable que dicho peligro sea inminente (maxime si no aparecia) de 10s actuados una iden- tificacion concreta y definitiva con relacion a la naturaleza de la amenaza que gravite sobre 10s actores".

El peligro en la demora puede llegar a convertirse en irreparable, lo cual ha hecho que algunos autores consideren que se trata de un presupuesto adicional exigido cuando se solicita una medida innovativa(". Sin embargo, siguiendo a Monroy Palacios, consideramos que tal presupuesto -el agravio irreparable- puede ser calificado como "el grado maximo a1 que puede llegar el peligro en la dem~ra"(~~) .

La expresion "agravio irreparable" genera cierto margen de incerti- dumbre sobre sus reales alcances, pues se trata de la union de dos tirmi- nos que ofrecen cierta ambigiiedad. Siguiendo a JosC Acosta, debe en- tenderse el elemento "agravio" como sinonimo de lesion u ofensa, y la expresion "irreparable" como aquella "imposibilidad de revertir una situacion juridica a1 estado en que se hallaba antes del ag ra~ io" (~~) com- prensiva no solo del remedio imposible "sino aun a1 remedio tardio". En otras palabras, solo se otorgarA una medida cautelar en tal caso cuando de no hacerlo el pe rjuicio generado por el act0 lesivo tome imposible que la sentencia final pueda revertir la situacion de hecho o de derecho del afectado.

Asi por ejemplo, Jorge Peyrano destaca como "leading case" el fa110 argentino "Bortulk, NCstor cl Jockey Club de Rosario". En dicho caso, el Jockey Club demandado habia inhabilitado a1 jinete demandan-

(57) PEYRANO Jorge, Ob. Cit., p. 27. (58) MONROY PALACIOS Juan JosC, Ob. Cit. p. 184.

(59) ACOSTAJose, "Agravio irreparable", Buenos Aires: Ediar, 1978, p. 76.

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te impidiendole el ejercicio de su labor por espacio de cuatro aiios, luego de seguirle un procedimiento en el que no habia podido ejercer su defensa. El Tribunal, evaluando la sancion impuesta y la larga inactivi- dad en el ejercicio de la profesion, concedio la medida cautelar solicitada pues de no hacerlo se produciria un dafio irreparable que no seria revertido asi la sentencia declare fundada la demanda. En tal caso resultaba indispensable alterar la situacion existente, levantando la inhabili- tacion impuesta a fin de garantizar una tutela judicial efectiva.

En resumen, 10s presupuestos mencionados son aquellos que nece- sariamente deben estar presentes para la procedencia de una medida de suspensi6n. Ellos no han sido claramente concebidos por el articulo 3 1 de la Ley 23506, per0 a tal exigencia se llega partiendo del reconoci- miento de la naturaleza cautelar de la suspension y, en consecuencia, de la aplicacion de las categorias propias de la teoria procesal. A partir de la vigencia del Codigo Procesal Civil, que desarrolla de manera integral las medidas cautelares, la exigencia de estos presupuestos ha quedado mucho mas clara, tal como ahora lo plantea el Codigo Procesal Consti- tucional.

3. Ausencia de contracautela La caucion, tambien denominada "c~ntracautela'~, consiste en la

garantia (real o personal -y dentro de ella- la caucion juratoria), otorga- da por el solicitante de la medida cautelar, que perrnite de ocasionarse un dafio a la otra parte, indemnizarla si es que la demanda finalmente fuera rechazada. Como hemos indicado, para la viabilidad de una medida cautelar es suficiente contar con la verosimilitud del derecho invocado, sin que resulte necesaiio la certeza absoluta del juzgador, lo cual corresponde a la sentencia final. Ello, como es facil comprender, abre la posibilidad de una eventual concesion equivocada de la medida cautelar y el riesgo de un dafio a la otra parte, resultando oportuna la exigencia de una caucion que garantice la reparacion del eventual daiio causado a la parte perjudicada.

Ademis, ella no constituye un presupuesto para que proceda una medida cautelar. Opera, mas bien, como un requisito para su ejecucion, pues luego de haber sido concedida solo podra ser ejecutada si es que el


beneficiario otorga garantia suficiente que repare el posible perjuicio causado a1 empla~ado(~O).

Algunos ordenamientos han regulado la contracautela en el amparo. Asi por ejemplo, en Mexico si existe la posibilidad de causar daiios a un tercero (el llamado "tercero perjudicado"), se otorgari garantia suficiente para la ejecucion de la medida de suspension (articulo 125, Ley de Amparo mexicana), la cual podri ser personal (fianza), real (prenda, hipoteca) o deposit0 en dinero. Incluso, se admite la facultad del tercero de otorgar una contra-garantia que puede dejar sin efecto la suspension dictada y, en consecuencia, perrnitir la ejecuci6n del act0 lesivo (articulo 126, Ley de Amparo). En carnbio, trathndose de un arnparo interpuesto contra el cobro de tributos, la garantia exigida, por lo general, consiste en el deposit0 previo de la cantidad que se pretende cobrar, salvo que la suma exceda de la posibilidad del quejoso, a juicio del juzgador (articulo 135, Ley de Amparo). Asimismo, en el amparo argentino, por aplicacion supletoria del C6digo Procesal Civil y Comer- cia1 de la Nacion, se exige el otorgamiento de una caution para hacer efectiva la medida cautelar concedida, requisito que en la Provincia de Buenos Aires, segun lo dispone el articulo 23 de la Ley 7166, es faculta- tivo para el organo jurisdiccional.

De esta manera, desde una perspectiva comparada "la imposicion de la caucion puede ser preceptiva, discrecional o simplemente no existir"(61). El debate sobre que opcion acoger se present6 en el Peni a1 momento de evaluar si era necesario exigirla en el proceso de am par^(^^). A nuestro juicio, tratAndose del amparo, exigir una garantia real (prenda, hipoteca) o personal (fianza) para ejecutar la medida cautelar limitaria la eficacia de la institucion pues impediria el acceso a aquellas personas que sufren una afectacion a sus derechos fundamentales y carecen de

(60) DE LAZZARI Eduardo NCstor, Ob. Cit., T. 1, p. 40. (61) CALDERON CUADRADO Maria Pia, "Las medidas cautelares indetenninadas en el proceso civil",

Madrid: Civitas, 1992, p. 53.

(62) Una posici6n a favor es esgrimida par MONROY GALVEZ Juan, "Temas de proceso Civil", Lima: Studium, 1987,pp. 33-34. TambiCn puede examinarse el trabajo del mismo autor titulado "La medida cautelar en el proceso de arnparo", Lecturas sobre Temas Constitucionales, Lima CAJ, 1989, pp. 114-1 15. En carnbio, una opini6n en contra de la exigenciade la contracautela (aunque circunscritaa la fianza) en el arnparo ha sido sostenida por BOREAODRIAAlberto, "El arnparo y el hibeascorpus en el Peru de hay", Lima: Biblioteca peruana de Derecho Constitutional, 1985.

EL PROCESO CONSTlTUClONAL DE AMPARO

medios economicos suficientes. Por ello, el Codigo Procesal Constitu- cional "( ...) elimina la exigencia de contracautela, no solo porque no corresponde su empleo en sede de derechos constitucionales presunta- mente afectados, sino porque, en estricto, la contracautela no es un presupuesto para la obtencion de la medida, sin0 un requisito para su ejecu- ci6n"(63).

4. Cuenta, costo y riesgo: la responsabilidad El articulo 3 1 de la Ley 23506 dispone que podra suspenderse el

act0 reclamado a solicitud de parte y "por cuenta, costo y riesgo del solicitante". Tal expresibn, tomada de la normatividad propia del embargo preventivo regulado por el derogado C6digo de Procedimientos Civiles de 19 lY4), no constituye una contracautela pues no garantiza el dafio causado a la otra parte si es que finalmente la demanda fuera rechazada. Ademas, al carecer de un vehiculo procesal expeditivo, se ha convertido en una mera declaracion que no soluciona el problema oca- sionado por el otorgamiento injustificado de medidas cautelares.

No obstante, procesalistas de la talla de Guiseppe Chiovenda han sostcnido que las medidas cautelares se ejecutan "por regla general, a cuenta y riesgo del actor, es decir, que este, en caso de rcvocaci6n o desistimiento, (es) responsable de 10s daiios causados por la resolucion, tenga o no culpa"(").

En otras palabras, el citado autor considera que la expresion "cuenta y riesgo", similar a la contenida en el articulo 31 de la Ley 23506, hace responsable a1 beneficiado con la medida cautelar de 10s daiios causados con independencia de su culpabilidad, vale decir asumiendo un tip0 de responsabilidad objetiva. Esta propuesta no deja de ser inte- resante, per0 dudamos que el legislador nacional asi la haya asumido.

En definitiva, en la experiencia cotidiana la inclusi6n de la expresion "cuenta, costo y riesgo" no ha importado ningun avance significa-

(63) AA.VV., "CodigoProcesal Constitutional. Comentarios, exposicion de motivos, dictamentes e indice analitico", Lima: Palestrd Editores, 2004, p. 46.

(64) El articulo 235 indicaba que "El embargo preventivo (...) se entiende decretado de cuenta y bajo la responsabilidad de quien lo solicits".

(65) CHIOVENDA Guiseppe, "Instituciones de Derecho Procesal Civil", 2 Ed. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1948, Vol. I, p. 282.

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tivo en la exigencia de responsabilidad proveniente de la concesi6n in- justificada de una medida cautelar.

De ahi que, el Codigo Procesal Constitucional (articulo 16) a fin de evitar excesos como consecuencia de la indebida concesion de medidas cautelares, establezca que el juez puede declarar la responsabilidad e imponer no solo costas y costos sin0 ademas una multa. La citada norma sefiala que "Si la resolucion ultima no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidacion de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar pueden promover la declaration de responsabilidad. De verificarse la mis- ma, en mod0 adicional a la condena de costos y costas, se procederi a la liquidacion y ejecucion de 10s dafios y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposition de una multa no mayor de diez Unidades de Refe- rencia Procesal".

5. El procedimiento cautelar El procedimiento que debe seguirse para suspender el act0 recla-

mado ha generado fundadas criticas pues aplicado a la realidad desvir- tua el valor eficacia que es el fundamento de toda medida cautelar. En efecto, el Decreto Ley 25433 -que modifico el articulo 31 de la Ley 23506- restringio en fonna arbitraria la posibilidad de suspender ripi- damente 10s actos lesivos a derechos fundamentales. A1 exigir la previa audiencia del agresor, la intervention del Ministerio Publico y seiialar que la ejecucion de la medida cautelar solo procedera luego de resuelta la apelacion interpuesta, dilat6 de mod0 innecesario el tramite para su expedition.

La previa notificacion a1 demandado se ha tratado de justificar en el respeto a1 derecho de defensa del emplazado. Sin embargo, el caricter "inaudita pars " de una medida cautelar (sin audiencia a la otra parte) no constituye una arbitrariedad sin0 tan solo la logica consecuencia de la necesidad de mantener el valor eficacia que se veria afectado si se cumpliera con dicho tramite, "lo cual podria llegar a menoscabar el derecho a la tutela judicial efe~tiva"(~~). En tal supuesto se estaria en pre-

(66) Asi lo ha indicado el Tribunal Constitucional espafiol. Cfr. PIC0 I JUNOY Joan, Ob. Cit., p. 74


sencia de una restriccidn razonable y temporal a1 principio de la bilateralidad de la a~dienciac~~).

De esta manera, ante situaciones que requieren una solucion urgente la medida cautelar, debido a un trhmite engorroso, no garantiza a1 afectado una tutela judicial efectiva. Por ello, creemos, que el juez que se percate de la ineficacia de la medida cautelar en un proceso de amparo podria inaplicar dicho decreto -en ejercicio del control difuso- y ordenar la inmediata ejecucidn de la medida cautelar, siempre que ello evite la consumaci6n de un daiio que impida en su momento el cumplimiento de la sentencia final. Yes que, como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional espaiiol en su sentencia 238/1992, del 17 de diciembre de 1992 (hndamento juridic0 3), "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resoluci6n definitiva que recaiga en el proceso".

Para restringir la creatividad y el razonamiento judicial que podna perrnitir dejar de lado dicha norma, el Decreto Ley 25433 dispuso la destitucidn inmediata de 10s jueces o fiscales que incumplan lo seiiala- do en la norma. En efecto, segun su articulo 3 "Los jueces y magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Publico quedan encargados del debido cumplimiento del presente Decreto Ley; caso contrario quedaran in- cursos en la comisi6n de falta grave que sera sancionada con destitution inmediata; sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiera corres- ponderles por la comisi6n del delito tipificado en el articulo 418 del Codigo Penal ". La citada norma afecta la autonomia judicial pues obli- ga a 10s jueces a aplicar un decreto ley que, como ya hemos indieado, puede ser considerado inconstitucional.

De esta manera, resulta paradojico que la medida cautelar prevista por el Cddigo Procesal Civil (articulos 608 y ss.), cuente con un tramite mas hgil que la del proceso de amparo diseiiado por la Ley 23506. En

(67) Al respecto Jorge Peyrano ha sostenido que "en varias hipotesis, aparentemente, no juega el principio de bilateralidad de la audiencia. Asi, v.g; (...), sucede con el despacho de medidas cautelares (...). Preciso es aclarar que 10s casos que hemos propuesto como ejemplo no son excepciones al contradic- torio, sino meras rcsb.icciones temporales a su vigencia. Ello porque (...) la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio", "El proceso civil. Principios y fundamentos". Buenos Aires: Astrea, 1978, pp. 154-155.

SAMUEL 6. ABAD YUPANQUI

efecto, el articulo 637 del citado Codigo dispone que la peticion cautelar sera concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, pudiendo excepcionalmente concederse un plazo no mayor de cinco dias para que se acredite la verosimilitud del derecho que sustenta la pretension principal. La apelacion se concedera sin efecto suspensivo. Lo mismo ocurre tratandose del proceso contencioso administrativo, pues la Ley 27584 dispone que se seguiran las noi-mas del Cbdigo Procesal Ci- vil (articulo 35).

En cambio, el Codigo Procesal constitucional (articulo 15) establece un procedimiento distinto, pues seiiala -corn0 regla general- que "Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelacion solo es concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, ,tramite y ejecucibn dependen del contenido de la pretension constitucional intentada y del aseguramiento de la eficacia de la decisibn final". Con ello se trata de garantizar una tutela judicial efcctiva de 10s derechos fundamentales. Sin embargo, como ya se ha indicado la Comision de Constituci6n y Reglamento del Congreso de la Republica introdujo un pirrafo que des- naturaliza 10s alcances de la medida cautelar pues seiiala que 10s pedi- dos cautelares presentados contra actos administrativos dictados en aplicacion de la legislaci6n municipal o regional:

"Seran conocidas en primera instancia por la Sala compe- tente de la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.

De la solicitud se corre traslado por el tCrmino de tres dias, acompaiiando copia certificada de la demanda y sus recau- dos, asi como de la resolucion que la da por admitida, tra- mitando el incidente en cuerda separada, con intervencibn del Ministerio Publico. Con la contestacion expresa o ficta la Corte Superior resolvera dentro del plazo de tres dias, bajo responsabilidad salvo quc se haya fonnulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computara a partir de la fecha de su realizacion. La resolucion que dicta la Corte sera recurrible con efecto suspensivo ante la Corte Suprema de Justicia de la Republica, la que resolver6 en el plazo de diez dias de elevados 10s autos, bajo responsabilidad".

EL PUOCESO CONSTITUCIONAL OE AMPARO

De esta manera se establece un tratamiento normativo especial para las medidas cautelares contra actos administrativos municipales que, a nuestro juicio, carece de una justificacihn objetiva y razonable y no garantiza una tutela judicial efectiva. A1 establecer que en estos casos se requiere dar audiencia a la otra parte, interviene el Ministerio Publico, se puede solicitar informes orales, la apelacion tendra efecto suspensi'vo la cual sera resuelta por la Corte Suprema, lo que se pretende es evitar una medida cautelar urgente que pueda neutralizar un posible daiio irreparable a un derecho fundamental. Por lo demas, tal regulacion no guar- da coherencia con el procedimiento de amparo diseiiado en el Codigo, pues aquel ha eliminado la intervention del Ministerio Publico -que solo lo haria en este tipo de cautelares-, ha tratado de regular un proceso urgente -que no existiria en esta medida cautelar- y se ha previsto que la demanda sera presentada ante el Juez y no ante la Corte Superior y nunca llegara a la Corte Suprema -lo cual si sucedera con esta cautelar-. Por todo ello, reiteramos que, en nuestra opini6n esta regulaci6n resulta inconstitucional por discriminatoria y por no garantizar una tutela judicial efectiva.

( 6. La in~proeedeneia y 10s limites de una rnedida eautelar Hemos visto que la medida cautelar resulta improcedente cuando

no reune 10s presupuestos indispensables para su despacho. Sin embargo, la experiencia ha evidenciado determinados aspectos que requieren de alguna precision.

Asi por ejemplo, ha existido gran discusion respecto a la posibilidad de dictar medidas cautelares contra resoluciones judiciales. Un primer aspecto es el relativo a deterrninar qui6n debe conceder la suspen- sib: el juez que actsia como Juez de tramite o la Corte Superior que dicta sentencia. Al respecto, la Corte Suprema en 10s autos "Miguel Valdivia Mares c/ Primer Juzgado Civil de Tacna s/ acci6n de amparo" (El Peruano, -Ejecutorias Supremas- 3 de setiembre de 1984, pp. 2382- 2363) sostuvo que el juez cornisionado por la Corte Superior a que se refiere el articulo 29 de la Ley 23506, no cuenta con la atribucion de disponer la suspension del act0 reclamado pues de ella solo puede hacer uso el juzgado cuando conoce originariamente en primera instancia.

Un segundo aspecto consiste en determinar si puede concederse la suspension contra una resolucion judicial, pues ha existido una gran


controversia propiciada por el frecuente pedido injustificado de medidas cautelares. En este aspecto, debemos tomar en consideracion que una interpretacion razonable de la Constitution permite sostener que el anlparo frente a actos jurisdiccionales solo es viable cuando se afecta de mod0 manifiesto la tutela procesal efectiva. En tal situation, debera habilitarse a1 amparo, i y tambitn la medida cautelar? En nuestra opinion la respuesta debe ser afirmativa siempre que se cumplan 10s presupuestos propios de toda medida cautelar. Asi por ejemplo, si en un proceso se dispone el desalojo de una persona a la cual no se le pennitio ejercer su derecho de defensa, ella podra obtener una medida cautelar para suspender tal act0 lesivo. No obstante, no podemos dejar de reco- nocer lo delicado de esta situacion, y la necesidad que la judicatura en casos como este extreme la pmdencia a1 momento de conceder una medida cautelar.

Tambitn ha generado importante discusion la procedencia de la 1 suspension tratandose de una demanda de amparo interpuesta contra i una norma legal. A nuestro juicio, si entrara en vigencia una ley au- r toaplicativa que viola en forma manifiesta un derecho fundamental, se j podria conceder la suspension del act0 siempre que se reunan 10s presupuestos respectivos. "Si el juez tiene jurisdiccihn suficiente para inapli- i car esta de manera completa y radical, mucho mas la tendra para sus- 1 penderla ca~telarmente"(~~). En estos casos el juez debe ser particular- mente riguroso para no trastocar el Estado de Derecho impidiendo la 1 actuacion legislativa y recordando, como lo entendio la Corte Suprema argentina en 10s autos "Francisco Orquin c/ Gobierno National", que la medida cautelar "debe interpretarse restrictamente cuando se la plantea respecto de la aplicacion de las leyes, en cuanto juega a favor de estas la '

presuncion de validez de 10s actos de 10s poderes publi~os"(~~).

Durante el proceso de elaboracion de la Ley 25011, el proyecto elaborado por la Cornision de Justicia del Senado (mayo de 1988) esta- bleci6 determinados supuestos en 10s cuales resultaba improcedente conceder la suspension. Asi por ejemplo, se decia que ella no resultaba

(68) GARCIA DE ENTERR~A Eduardo, Ob. Cit., p. 59. (69) Revista La Ley, Buenos Aires, Tomo 1984-A, p. 646.

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viable contra aquellos actos que protegieran la salud y la moral publi- cas, 10s que suprimieran 10s juegos de azar o 10s actos administrativos dictados por razones de inter& social, etc. Dicha propuesta evidenciaba una clara influencia mexicana, pues conforme lo dispone el articulo 124 I1 de su Ley de Amparo, la suspension puede decretarse cuando de ella:

"No se siga perjuicio a1 inter& social, ni se contravengan disposiciones de orden publico. Se considerara, entre otros casos, que si se siguen esos perjuicios o se realizan esas contravenciones, cuando, de concederse la suspensi6n: se continde el funcionamiento de centros de vicio, de lenoci- nios, la produccion y el comercio de drogas enervantes; se permita la consumacion o continuacion de delitos o de sus efectos, o el alza de precios con relacidn a articulos de primera necesidad o bien de consumo necesario; se impida la ejecuci6n de medidas para combatir epidemias de carhcter grave, el peligro de invasion de enfermedades exdticas en el pais, o la campaiia contra el alcoholi~mo y la venta de substancias que envenenen a1 individuo o degeneren la raza; o se permita el incumplimiento de las ordenes militares".

El planteamiento previsto por la norma mexicana no constituye un temperamento aislado, pues la LOTC espafiola dispone que la suspen- si6n podra ser denegada cuando de no hacerlo se pudiera perturbar gra- vemente 10s intereses generales (articulo 56). La aplicacion de tal supuesto exige una especial madurez de criterio del juez que permita equi- librar la magnitud del perjuicio que pueda sufrir el dernandante de eje- cutarse el acto lesivo, con el agravio susceptible de afectar 10s fines de interes colectivo buscados por el acto reclamado('O).

En el caso pemano, no existe una norma similar, ni tampoco ella ha sido desarrollada jurisprudencialmcnte. Solo ha destacado como singu- lar excepcion una antigua resoluci6n de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima (30 de setiembre de 1987) en el amparo seguido por "Tedfilo Huertas Vega y otros c/ Gobierno" donde se sostuvo que para

(70) BURGOA Ignacio,Ob. Cit, p. 737.


conceder la suspension, debia exigirse "que con ella no se ocasione perjuicio a1 inter& general ni se contravengan disposiciones de orden pu- blic~". A nuestro juicio, seria suficiente con que el juzgador evalue a cabalidad la presencia de 10s presupuestos necesarios para otorgar una medida cautelar. Si ellos estin presentes debera concederla; de lo contrario, debera rechazarla.

Tambien se ha planteado el debate respecto a cual deberia ser el limite de una medida cautelar, es decir, si ella puede o no anticipar 10s efectos del fa110 permitiendo una tutela judicial inmediata. Sobre el particular, el parrafo final del articulo 3 1 de la Ley 23506, modificada por el D.L. 23433, pareciera que acoge una tesis negativa a1 indicar que "La medida de suspension decretada no implica la ejecucion de lo que es materia del fondo mismo de la accion de amparo".

Creemos que el citado articulo no cierra la posibilidad de contar con una medida cautelar que pueda adelantar 10s efectos de la sentencia. Y es que uno de 10s presupuestos de toda medida cautelar es el 'ffurnus bonis juris ", es decir, la apariencia del derecho invocado. En consecuencia, el examen cautelar no ingresa a1 "fondo" de la pretension sin0 tan solo a la "apariencia de fondo", lo cual hace que el supuesto de la norma no le sea aplicable y, por tanto, no le impida anticipar 10s efectos de la decision final. Como diria Carnelutti, el proceso cautelar "no puede llegar hasta el fondo, porque si quisiera llegar, perderia su caracter y faltaria a su finalidad, confundiendose con el proceso principal"(71). Lo relevante en estos casos sera determinar la presencia de 10s presupuestos indispensables para el despacho de una medida cautelar. Si se verifi- ca su presencia debera concederse la medida cautelar.

En todo caso, es posible afirmar que el limite para conceder una medida cautelar seria que ella genere efectos irreversibles, tal como lo seiiala el articulo 15 del C6digo Procesal Constitucional, es decir, que pese a su caracter provisional anticipe 10s efectos de la decision final de un mod0 tal que luego no pueda ser alterado. Sin duda, este caracter irreversible debera ser evaluado en funcion del caso c~ncre toc~~) .

(71) CARNELUTTl Francesco, Ob. Cit., p. 424. (72) MONROY PALACIOS Juan JosC, Ob. Cit., p. 350.

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7. La variacibn de una medida cautelar Una de las notas caracteristicas de las medidas cautelares es su va-

riabilidad. Asi lo reconoce el articulo 612 del Codigo Procesal Civil peruano. Ello significa que:

"Pueden estar sujetas, aun antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variacion de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a travks de una nueva providencia considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no esta ya adecuada a la nueva situation de hecho creada durante ese t i emp~"(~~) .

Y es que como seiiala Eugenia Ariano "la posibilidad de variacion del contenido de las medidas cautelares es connatural a la esencia ins- trumental de esta forma de t~ t e l a " (~~) .

Esta caracteristica no es ajena a1 amparo rnexicano pues en kl se faculta el juez, mientras no se haya dictado sentencia definitiva, a modificar o rcvocar la resolucion que haya concedido o negado la suspensi6n siempre que ocurra un hecho superviniente que le sirva de fundamento (Ley de Amparo, articulo 140).

En el Peni, el articulo 31 de la Ley 23506, no contempla expresa- mente el caracter variable de la suspensi6n. No obstante, a1 considerar a dicha institucion como una medida cautelar no podemos negarle su naturaleza variable, siendo aplicable supletoriamente el Codigo Procesal Civil. Precisamente, la teoria procesal exige para la modificacion correspondiente, no solo que no haya culminado el proceso, sino especial- mente que varien las circunstancias existentes u ocurran hechos super- vinientes que inicialmente no estuvieron

Asi las cosas, si luego de haber sido rechazada la suspension solicitada por no estar presentes 10s presupuestos establecidos, ocurren he-

(73) CALAMANDREI Piero, Ob. Cit.. p. 89. (74) ARIANO DEHO Eugenia, Ob. Cit., p. 633

(75) La val-iaci6n puede ocumr cuando exista una alteration de las circunstancias en la relaci6n materia1 o cuando ello ocuna en la relacion procesal. Cfr. MONROY PALACIOS Juan Jose, Ob. Cit., p. 163.

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chos o circunstancias nuevas que denotan la existencia de 10s requisitos inicialmente ausentes, el juez podr6 conceder la suspension. De tal modo, en el caso hipotktico que se niegue la medida cautelar solicitada por no existir peligro en la demora, si debido a un hecho posterior se hace necesario suspender el act0 lesivo, el juez que inicialmente rechaz6 el pedido debera acceder a lo solicitado. No hacerlo, y negar el caracter variable de la medida cautelar, atentaria contra el valor eficacia, fundamento de dicha institucion, impidiendo que en su momento se pueda ejecutar la sentencia obtenida.

Dos aspectos adicionales merecen especial atencion. En primer lu- gar, determinar si luego de haber sido apelada la resolucion cautelar y antes de ser resuelta, puede el juez modificarla. A1 respecto, es precis0 distinguir 10s motivos de la apelacion, de las razones que acreditan la variacion de una medida cautelar. Conlo lo recuerda Couto, la Corte cuando conoce de la apelacion lo hace evaluando las consideraciones legales que sirvieron de fundamento a la resolucion cautelar, sin exami- nar las circunstancias posteriores o 10s motivos sobrevinientes que de- bieran ameritar su variacion; en consecuei~cia, el juez al alterar la reso- luci6n cautelar no afecta la materia que viene conociendo la Corte Su- perior, es decir, no invade su esfera de cornpetei~cia(~~).

Finalmente, si la resolucion apelada ha sido confirrnada por la Cor- te Superior, ipodria el juez variar la suspension? Si seguimos el razonamiento anterior, podemos distinguir el rnotivo de la apelacion -la ausencia o el error en el momento de dictarse la suspension de 10s presupuestos indispensables para su despacho-, de las razones posteriores -hechos o circunstancias sobrevinientes- que fundamentan la variacion. Acogiendo dicha distincion el juez podra revocar o modificar la suspension siempre que ella se base en la presencia de un elemento posterior. Solo en ese supuesto, no existiria obstaculo alguno para que el juez haga uso de la facultad de variar la suspension ~torgada('~). En consecuencia, si el juez ~nodificara una resolucion por 10s mismos fundan~entos que ameritaron que la Corte la confirrne estaria iilvadiendo esferas que no son de su competencia.

(76) COUTO Ricardo, Ob. Cit; p.202. (77) Ibid, p. 202.

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Samuel abad, medida cautelar y proceso de amparo