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Santiago, diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS:
En estos autos Rol N° 5094-2017 sobre juicio ordinario
de indemnización de perjuicios por falta de servicio y, en
subsidio, por responsabilidad extracontractual caratulados
“Pinto Flores con Fisco”, René Alberto Pinto Flores; Nidia
del Carmen Pinto Flores; Dionila Gabriela Pinto Flores;
Marta Magdalena Pinto Flores; Samuel Pedro Pinto Flores;
Adriana Laura Pinto Flores; Arnoldo Valentín Pinto Flores;
Diomedes Torres Oñate; Adriana Elvira Carvajal Torres;
Jorge Richard Carvajal Torres; Jaime Alex Carvajal Torres;
Gastón Osvaldo Carvajal Torres; Teresa Marlene Carvajal
Torres; Eva Karol Carvajal Torres; José Rolando Peña Yaupe;
José Pascual Peña Antilado y Juan Cleofas Peña Antilado
interpusieron demanda de indemnización de perjuicios en
contra del Fisco de Chile fundados en que Julio Alberto
Pinto Pérez, Jorge Osvaldo Carvajal Pinto, María Gabriela
Flores Ríos y José Andalino Peña Antilado, quienes se
encontraban en el sector Minacosta, de la comuna de Lebu,
fueron alcanzados por las olas del tsunami acaecido el 27
febrero de 2010, dos de los cuales desaparecieron y sus
cuerpos nunca fueron encontrados, en particular Julio
Alberto Pinto Pérez y Jorge Osvaldo Carvajal Pinto -de
quienes se declaró su muerte presunta-, en tanto que fueron
recuperados e identificados los cuerpos de María Gabriela
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Flores Ríos y de José Andalino Peña Antilado.
Explican que los actores René Pinto Flores, Nidia
Pinto Flores, Dionila Pinto Flores, Marta Pinto Flores,
Samuel Pinto Flores, Adriana Pinto Flores y Arnoldo Pinto
Flores son hijos de filiación matrimonial del matrimonio
conformado por Julio Pinto Pérez y María Gabriela Flores
Ríos; consignan que Diomedes Torres Oñate, Adriana Carvajal
Torres, Jorge Carvajal Torres, Jaime Carvajal Torres,
Gastón Carvajal Torres, Teresa Carvajal Torres y Eva
Carvajal Torres, son la cónyuge sobreviviente y los hijos
de filiación matrimonial de Jorge Carvajal Pinto y precisan
que José Peña Yaupe, José Pascual Peña Antilado y Juan Peña
Antilado, son hermanos de José Andalino Peña Antilado.
Agregan que para establecer las causas y
circunstancias en las cuales fallecieron 156 personas y
otras 25 desaparecieron, se designó a la Fiscal Regional
Metropolitana Occidente Solange Huerta como Fiscal Especial
a cargo de la investigación, quien formalizó a 8 imputados
por cuasidelitos de homicidio, investigación que hasta la
fecha de la demanda permanecía abierta.
Manifiestan que la responsabilidad del demandado en
este caso deriva de una falla del Estado en su conjunto,
puesto que existió culpa o negligencia de parte del
Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile
y de la propia Armada de Chile, así como también medió
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responsabilidad de otros entes estatales, tales como la
Oficina Nacional de Emergencias y el poder ejecutivo.
En cuanto a la actuación negligente del SHOA y de la
Armada, afirman que, con posterioridad al terremoto, el
primero no sólo no alertó oportunamente de la posible
generación de un tsunami luego de un sismo como el
ocurrido, sino que, además, indujo a error a las
autoridades civiles y a la población, al señalar que no
existía peligro de que aconteciera. Añaden que en Chile
existe una profusa normativa legal y reglamentaria que
obliga a la Armada a proteger la vida humana en el mar y
costas del litoral, actuando incluso de oficio, y acusan
que ambos organismos incumplieron su deber funcional de
actuar, incurriendo así en culpa por infracción de
reglamentos. En tal sentido cita el Tratado SOLAS, sobre la
seguridad de la vida humana en el mar; el Decreto Supremo
N° 26, de Defensa, de 11 de enero de 1966, que designó al
SHOA como la única autoridad oficial en el país responsable
de emitir, evaluar o cancelar los mensajes o informaciones
cursados durante la operación del "Sistema Nacional de
Alarma de Maremoto" (SNAM), agregando que su finalidad
principal será la de hacer llegar la información oportuna a
las autoridades y, por último, las Instrucciones
Oceanográficas N° 3, sobre el SNAM, que constituye el
protocolo a seguir en la materia. Conforme a tales
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antecedentes aseveran que la responsabilidad del SHOA
consistía en dar la alerta de tsunami y la de la Armada en
difundirla.
Por otra parte, sostienen que la principal
responsabilidad del personal de la Amada consiste en
proteger la vida humana en el mar, costas y litoral de la
República, alertando oportunamente sobre cualquier
potencial peligro y ayudando a quienes estuvieran en
riesgo, como surge, además, de la Ley Orgánica de la
Dirección General del Territorio Marítimo y de Marina
Mercante (DIRECTEMAR), contenida en el Decreto con Fuerza
de Ley N° 292, de 1953, y del Decreto Supremo N° 1.190, de
Marina, de 1976, de los que deduce que dicha entidad debió
actuar en forma autónoma en el caso en examen.
Atribuyen, además, al SHOA y a la Armada una actuación
defectuosa, desde que no hicieron un uso adecuado de los
medios con que contaban al no generar un adecuado sistema
de "alerta temprana", que exige desarrollar una labor
educativa, así como preparar planes de evacuación y
simulacros.
Concluyen esta parte aseverando que resulta evidente
la falta de servicio en relación a las víctimas, quienes se
encontraban en un sector situado bajo la jurisdicción de la
Capitanía de Puerto de Lebu, cuyo personal faltó a su
deber, desde que ellos, sabiendo o no pudiendo menos que
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saber que la magnitud del sismo por sí sola hacía
presagiar, conforme a los instructivos de la Armada, que
existía la posibilidad de tsunami, incumplieron su deber de
alertar a la población.
En lo que atañe a la culpa o negligencia de la Onemi y
de otras autoridades civiles, sostienen que fue reconocida,
como se desprende de la renuncia de su directora, y alega
que agrava la falta de servicio en que incurrieron la
circunstancia de que los errores ocurridos se prolongaran
por largo tiempo, al no haber reaccionado la Armada y las
autoridades civiles como lo demandaba el sentido común.
En estas condiciones invocan la responsabilidad
extracontractual del Estado basada en la falta de servicio
acaecida y, en subsidio, recurren a la responsabilidad
extracontractual del derecho común.
En cuanto al vínculo causal que debe mediar entre la
falta de servicio que alega y la muerte de las cuatro
personas indicadas en su demanda, subrayan que su
existencia es evidente, pues una vez ocurrido el sismo
estos recolectores de algas, cuya presencia en el lugar era
conocida por Carabineros y por la Capitanía de Puerto de
Lebu, fueron "abandonados" en una zona costera baja.
Aducen, además, que las negligencias y omisiones
descritas más arriba, que supusieron que no se creara un
sistema de alerta temprano y que no se educara
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adecuadamente a la población acerca de qué hacer en caso de
un fuerte sismo cuando se encontrare en sectores costeros,
provocó a las víctimas referidas, al menos, la pérdida de
una chance de salvarse, pues si la primera ola arribó al
sector 20 minutos después de terminado el sismo y ellas
hubieren sido educadas sobre qué hacer, en sólo un par de
minutos de caminata habrían recorrido los 100 metros que en
ese sector separan la playa del cerro, pudiendo incluso
llegar a sectores altos.
Terminan solicitando que se condene al demandado a
pagar las siguientes cifras por concepto de daño moral, o
las que el tribunal estime, más reajustes e intereses, con
costas. Así, piden:
1.- Para René, Nidia, Dionila, Marta, Samuel, Adriana
y Arnoldo, todos de apellidos Pinto Flores, la suma de
$100.000.000 para cada uno por el daño moral sufrido como
víctimas por repercusión por la muerte de su padre Julio
Pinto Pérez, más $100.000.000 para cada uno por el daño
moral sufrido como víctimas por repercusión por la muerte
de su madre María Gabriela Flores Ríos.
2.- Para Diomedes Torres Oñate, la cantidad de
$100.000.000 por el daño moral sufrido como víctima por
repercusión por la muerte de su marido Jorge Carvajal
Pinto;
3.- Para Adriana, Jorge, Jaime, Gastón, Teresa y Eva,
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todos de apellidos Carvajal Torres, la suma de $30.000.000
para cada uno por el daño moral sufrido como víctimas por
repercusión por la muerte de su padre Jorge Carvajal Pinto,
más $50.000.000 para Teresa Carvajal Torres por el daño
moral propio que sufrió como víctima directa.
4.- Para José Peña Yaupe, José Pascual Peña Antilado y
Juan Peña Antilado, $30.000.000 para cada uno por el daño
moral sufrido como víctimas por repercusión por la muerte
de su hermano José Andalino Peña Antilado, más $25.000.000
para Juan Peña Antilado y $25.000.000 para José Pascual
Peña Antilado por el daño moral propio que sufrieron como
víctimas directas.
Al contestar el Fisco solicitó el rechazo de la
demanda, con costas. Para ello controvirtió, en primer
lugar, los hechos en que se asienta la acción; enseguida
alegó la ausencia de falta de servicio, destacando que el
ingreso del mar al sector de Minacosta se produjo 20
minutos después del terremoto, de lo que deduce que esa
extensión quedó comprendida en lo que se conoce como "zona
de sacrificio", esto es, un área en donde no se cuenta con
el tiempo necesario para difundir alerta alguna. A
continuación adujo que en la especie no medió relación
causal, dada la inmediatez entre el terremoto y la entrada
de la ola; luego opuso la excepción de caso fortuito o
fuerza mayor, que hace consistir en la ocurrencia del
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maremoto; a continuación dedujo la excepción de ausencia de
culpa y, finalmente, controvirtió las cifras pedidas por
indemnización de perjuicios.
El sentenciador de primer grado decidió acoger, sin
costas, la excepción de caso fortuito o fuerza mayor y, en
consecuencia, rechazó la demanda de lo principal de fojas
20; asimismo, no emitió pronunciamiento en torno a la
demanda subsidiaria de responsabilidad extracontractual del
derecho común.
Para arribar a tales conclusiones tuvo en
consideración que, si bien el 27 de febrero de 2010 existía
una normativa tendiente a prevenir oportunamente a las
poblaciones ribereñas del litoral e islas adyacentes ante
la proximidad de ondas de mareas anormales o maremotos
frente a las costas de Chile, lo cierto es que las
particularidades del terremoto de que se trata -tiempo de
duración, magnitud y extensión territorial- y sus efectos -
interrupción de las comunicaciones, que afectó incluso a
los órganos del Estado encargados de resguardar el orden
público y la seguridad ciudadana- lo trasforman en un
desastre de gran escala y, en tanto evento de fuerza mayor,
incide en la falta de servicio a través de la alteración de
las exigencias normales que resultaban esperables de un
servicio público.
Destaca las características del terremoto de que se
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trata y concluye que constituyó un hecho imprevisible,
porque razonablemente no podía esperarse su ocurrencia, e
irresistible, en tanto no era posible evitar sus
consecuencias, de lo que deduce que el estándar de
comportamiento exigible a la administración resultaba
imposible, toda vez que los conocidos efectos destructivos
del terremoto limitaron las posibilidades de dar un
oportuno aviso de tsunami, efecto en el que tuvieron
especial relevancia el déficit en las comunicaciones con
las zonas afectadas, la ausencia de información fidedigna,
la inicial información recibida sobre el epicentro del
terremoto que lo ubicaba en tierra y la ausencia de
reportes significativos en las Estaciones del Nivel del
Mar, todo lo cual impidió a la autoridad dar cuenta del
riesgo cierto de tsunami.
Subraya que es en este escenario de destrucción masiva
en el que se desenvolvió la actividad administrativa, la
que, al igual que cualquier estructura humana, se vio
fuertemente afectada por el desastre natural, viendo
mermada su capacidad de respuesta, hasta el punto de que
tal desastre condicionó la actuación de la autoridad.
Así las cosas, estima que responsabilizar a la
Administración Pública en estas condiciones es un
contrasentido, puesto que el señalado evento catastrófico
afecta el estándar de cuidado exigible, y, en consecuencia,
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rechaza la demanda por no existir en la especie falta de
servicio, debido, precisamente, a la fuerza mayor
configurada en el caso en estudio.
Sin perjuicio de lo razonado, destaca, además, que aun
cuando la autoridad hubiere contado con información certera
acerca del peligro de maremoto, las especiales
características del lugar en que se hallaban las víctimas
dificultaban que un eventual aviso de evacuación les
pudiese llegar a tiempo.
En contra de dicha determinación los demandantes
dedujeron recurso de apelación, a propósito de cuyo
conocimiento la Corte de Apelaciones de Concepción decidió
confirmar el fallo impugnado destacando, en relación a la
configuración del caso fortuito alegado, que el total
aislamiento en que se encontraban las víctimas hacía del
todo imposible que agentes del Estado, aun en el caso que
se hubiese avizorado la posibilidad del tsunami, les dieran
oportuno aviso para su evacuación.
Respecto de esta sentencia los actores dedujeron
recurso de casación en el fondo.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que al conocer este tribunal del presente
asunto por la vía del recurso de casación interpuesto,
encontrándose el proceso en estado de acuerdo, ha advertido
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que la sentencia podría adolecer de un vicio de aquellos
que dan lugar a la casación en la forma y respecto de los
cuales el artículo 775 del Código de Procedimiento Civil
autoriza para proceder de oficio.
SEGUNDO: Que el legislador se ha preocupado de
establecer las formalidades a que deben sujetarse las
sentencias definitivas de primera o única instancia y las
de segunda que modifiquen o revoquen en su parte
dispositiva las de otros tribunales, las que, además de
satisfacer los requisitos exigibles a toda resolución
judicial, conforme a lo prescrito en los artículos 61 y 169
del Código de Procedimiento Civil, deben contener las
enunciaciones contempladas en el artículo 170 del mismo
cuerpo normativo, entre las que figuran –en lo que atañe al
presente recurso- en su numeral 4, las consideraciones de
hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia.
TERCERO: Que esta Corte, dando cumplimiento a lo
dispuesto por la Ley N° 3.390 de 1918, en su artículo 5°
transitorio, dictó con fecha 30 de septiembre de 1920 un
Auto Acordado en que regula pormenorizada y minuciosamente
los requisitos formales que, para las sentencias
definitivas a que se ha hecho mención, dispone el precitado
artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.
Refiriéndose al enunciado exigido en el N° 4 de este
precepto, el Auto Acordado dispone que las sentencias de
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que se trata deben expresar las consideraciones de hecho
que les sirven de fundamento, estableciendo con precisión
aquellos sobre que versa la cuestión que haya de fallarse,
con distinción entre los que han sido aceptados o
reconocidos por las partes y los que han sido objeto de
discusión.
Agrega que si no hubiera discusión acerca de la
procedencia legal de la prueba, deben esas sentencias
determinar los hechos que se encuentran justificados con
arreglo a la ley y los fundamentos que sirven para estimar
los comprobados, haciéndose, en caso necesario, la
apreciación correspondiente de la prueba de autos conforme
a las reglas legales.
Si se suscitare cuestión acerca de la procedencia de
la prueba rendida –prosigue el Auto Acordado- deben las
sentencias contener los fundamentos que han de servir para
aceptarla o rechazarla, sin perjuicio del establecimiento
de los hechos en la forma expuesta anteriormente.
Prescribe, enseguida que, establecidos los hechos, se
enunciarán las consideraciones de derecho aplicables al
caso y, luego, las leyes o, en su defecto, los principios
de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo;
agregando que, tanto respecto de las consideraciones de
hecho como las de derecho, debe el tribunal observar, al
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consignarlos, el orden lógico que el encadenamiento de las
proposiciones requiera.
CUARTO: Que la importancia de cumplir con tal
disposición la ha acentuado esta Corte Suprema por la
claridad, congruencia, armonía y lógica en los
razonamientos que deben observar los fallos. La exigencia
de motivar o fundamentar las sentencias no sólo dice
relación con un asunto exclusivamente procesal referido a
la posibilidad de recurrir, sino que también se enmarca en
la necesidad de someter al examen que puede hacer cualquier
ciudadano de lo manifestado por el juez y hace posible,
asimismo, el convencimiento de las partes en el pleito,
evitando la impresión de arbitrariedad al tomar éstas
conocimiento del por qué de una decisión judicial.
QUINTO: Que los jueces, para dar estricto cumplimiento
a lo dispuesto por el legislador, deben ponderar toda la
prueba rendida en autos, tanto aquella en que se sustenta
la decisión como la descartada o aquella que no logra
producir la convicción del sentenciador en el
establecimiento de los hechos, lo cual no se logra con la
simple enunciación de tales elementos, sino que con una
valoración racional y pormenorizada de los mismos.
Cabe, en este mismo sentido, tener presente que
"considerar" implica la idea de reflexionar detenidamente
sobre algo determinado y concreto. En consecuencia, es
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nula, por no cumplir con el precepto del Nº 4 del artículo
170 del Código de Procedimiento Civil, la sentencia que
hace una estimación de la prueba y deduce una conclusión
referente a la materia debatida sin analizarla en su
totalidad, como también aquella que realiza tal labor en
términos generales.
SEXTO: Que observados los antecedentes a la luz de lo
expresado con antelación, resulta inconcuso que los jueces
de la segunda instancia, en el caso sub iúdice, no han dado
cumplimiento a los requisitos legales indicados.
SÉPTIMO: Que, en efecto, de lo reproducido más arriba
se advierte que, por diversas razones, la sentencia
impugnada carece de las consideraciones que le han de
servir de fundamento.
En efecto, los demandantes fundaron su acción, entre
otras consideraciones, en que la falta de servicio ocurrida
en el caso en análisis obedece, además, a la omisión en que
incurrieron funcionarios civiles y militares del Estado al
no haber diseñado y puesto en funcionamiento un adecuado
sistema de alerta temprana y al no haber educado
debidamente a la población acerca del modo en que deben
reaccionar las personas ante un sismo de gran magnitud,
como el de autos, cuando se encuentran en sectores
costeros, negligencia que significó para las víctimas de
esta causa, al menos, la pérdida de una chance de salvarse.
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Al respecto explicaron que, habiendo llegado la primera ola
al sector en que se hallaban las víctimas 20 minutos
después de terminado el sismo, si ellas hubieran sido
educadas acerca del modo en que debían actuar y de las
acciones que debían llevar a cabo en ese evento, podrían
haberse alejado de la costa con sólo caminar, puesto que en
un par de minutos habrían salvado los poco más de cien
metros que en ese sector separan la playa del cerro,
pudiendo recorrer en ese tiempo, incluso, el sendero que en
no más de 150 metros conduce a la garita de Carvile, que se
ubica en un sector elevado.
OCTAVO: Que sobre este particular la sentencia de
primera instancia se limita a expresar, en sus
consideraciones décima primera a décima cuarta, que en el
evento en estudio las posibilidades de dar un oportuno
aviso de tsunami resultaron limitadas, pues el déficit en
las comunicaciones con las zonas afectadas, la ausencia de
información fidedigna, la información inicial que indicaba
que el epicentro del terremoto se ubicaba en tierra y la
ausencia de reportes significativos en las Estaciones del
Nivel del Mar, evidentemente, impedían a la autoridad dar
cuenta del riesgo cierto de tsunami. A ello añade que en
este escenario de destrucción masiva debió ejecutarse la
actividad administrativa, misma que se vio fuertemente
afectada por este desastre natural, disminuyendo su
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capacidad de respuesta, hasta el punto de que dicho
desastre condicionó la actuación del ente estatal, por lo
que, a su juicio, responsabilizar a la Administración
Pública en estas condiciones es un contrasentido, desde que
el evento acontecido afecta el estándar de cuidado
exigible. Finalmente manifiesta que, incluso, si la
autoridad hubiese contado con información certera acerca
del peligro de maremoto y se hubiese cursado la orden de
evacuación, las especiales características del lugar de que
se trata habrían dificultado que tal noticia les llegase
oportunamente.
A lo dicho los falladores de segundo grado añaden que
el total aislamiento en que se encontraban las víctimas
hacía del todo imposible que agentes del Estado, aun en el
caso que se hubiese avizorado la posibilidad del tsunami,
les dieran oportuno aviso para la evacuación.
NOVENO: Que, como se observa, los sentenciadores no
abordaron derechamente este capítulo en particular de la
demanda ni analizaron, en consecuencia y conforme a sus
fundamentos, la prueba rendida al respecto y, en especial,
el “Informe de la Fuerza de Tarea Reservada Occidente” de
la Policía de Investigaciones, de febrero de 2012.
En efecto, ni la sentencia de primera instancia ni la
de segundo grado abordan este aspecto, pues desestiman la
demanda basadas en que en la especie se configuró el caso
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fortuito alegado por el demandado, que hacen consistir en
la imposibilidad en que se hallaban las autoridades, dadas
las características del terremoto del 27 de febrero de
2010, de alertar oportunamente a la población acerca del
peligro de ocurrencia de un tsunami posterior a ese evento.
Sin embargo, nada dicen en torno a la acusada falta de
desarrollo de un adecuado sistema de "alerta temprana",
como lo llaman los actores, ni acerca de la ausencia de la
necesaria y complementaria labor educativa de la población,
que exige diseñar e implementar planes de evacuación y
simulacros, así como preparar debidamente al personal de la
Armada, transmitiendo todas las enseñanzas adquiridas en
ese proceso a las personas que han de sufrir los efectos de
tales fenómenos de la naturaleza.
Más aun, no analizan la prueba rendida con tal fin,
entre la que destaca, especialmente, el informe evacuado
por la Policía de Investigaciones y en el que consta, entre
otras cosas, que no existe para el sector de Minacosta
ningún tipo de plan estratégico de evacuación para casos de
emergencia ni señalética que indique cuáles son las zonas
seguras en caso de tsunami. Además, se indica que dicho
sector depende administrativamente de Lebu y que entre esta
última ciudad y la playa “El Diezmo”, donde se encontraban
las personas fallecidas, median aproximadamente cuatro
kilómetros, cuyo recorrido demora unos quince minutos en
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automóvil, de modo que el día de los hechos la única
posibilidad de que tales personas pudiesen conservar su
vida pasaba porque autoevacuaran inmediatamente hacia
sectores altos. Asimismo, se explica que en ese lugar
tradicionalmente se efectúan labores de recolección de
“Luga” y de “Cochayuyo” entre los meses de enero y abril,
actividad para la que la mayoría de las personas presentes
contaban con una autorización de la Capitanía de Puerto de
Lebu, llamada “Credencial de Registro Marítimo de
Recolector de Orilla”, de manera que la Autoridad Marítima
sabía, o no podía menos que saber, que durante ese período
las personas así registradas desempeñaban tal actividad en
ese lugar, la mayoría de las cuales, además, pernoctaba
allí, atendidas las particularidades del lugar y de sus
labores.
Al respecto cabe destacar que, además, la parte
demandante rindió prueba de testigos a fs. 166, 168 y 170,
de la que se desprende, en lo que interesa al presente
examen, que con anterioridad al terremoto del 27 de febrero
de 2010 no existió en Lebu un proceso destinado a enseñar a
las personas situadas en la costa a comportarse ante la
ocurrencia de un terremoto y que tampoco se efectuaron
simulacros con el mismo fin.
Como se advierte de los antecedentes expuestos, se
agregó al proceso copia de un documento oficial, que no fue
19
objetado por el demandado, de cuyo tenor surgen
antecedentes, concordantes, por lo demás, con las propias
aseveraciones de las partes y con los demás medios
probatorios, como la referida testimonial de fs. 166, 168 y
170, que sirven de fundamento a la demanda en este extremo.
En esas condiciones, el examen de la prueba rendida se
imponía a los sentenciadores, quienes, como ya se dijo,
debían analizar la totalidad de las probanzas aportadas al
proceso, sea para acoger o para desechar la demanda, de
modo que el señalado informe y la referida testimonial
debieron ser objeto de escrutinio por parte de los
magistrados del mérito, quienes a partir de dicha labor
debieron hacerse cargo de las alegaciones formuladas en
esta parte por los actores y, a continuación, y conforme a
la convicción lograda tras ese estudio, debieron
pronunciarse al respecto indicando si acogían o
desestimaban la acción intentada en relación a esta
específica materia.
DÉCIMO: Que, además, resulta pertinente subrayar que
los falladores tampoco examinaron el alcance que tiene la
normativa referida al sistema de protección civil en caso
de sismos y de cómo las obligaciones que del mismo surgen
fueron efectivamente cumplidas, o no, en el caso de que se
trata. Lo anterior es absolutamente trascendente dados los
términos de la controversia, pues la falta de servicio que
20
se esgrime en la demanda se funda, entre otras alegaciones,
en que la autoridad no adoptó las medidas necesarias para
la preparación o educación de la población en general,
siendo del caso resaltar que la omisión de este deber de la
Administración generará responsabilidad para ella si se
trata del incumplimiento de un deber impuesto en el
ordenamiento jurídico.
Sin embargo, la sentencia recurrida no analiza la
normativa y el funcionamiento de los organismos de
emergencia, limitándose a justificar su proceder en las
particulares y difíciles circunstancias que se vivieron
tras el terremoto de marras, con lo que no atiende al
conjunto de normas que regulan la actividad del Estado en
esta materia, las que abarcan no sólo la necesaria
preparación para desplegar su actividad de custodia, aun en
circunstancias complejas o extraordinarias, sino que,
además, aquella requerida para entregar a la población las
herramientas de cuidado y preparación indispensables para
enfrentar eventos como el de la especie.
Sobre este punto se hace necesario enfatizar que, como
ya se dijo, las personas que se hallaban en la playa “El
Diezmo” el día de los hechos se dedicaban a la extracción
de algas, actividad cuya realización en ese lugar era
conocida por la autoridad, sobre quien recaía, entonces, el
deber de determinar zonas de resguardo, preparar vías de
21
evacuación y difundir las reglas de autocuidado necesarias
para resguardar la vida de esas personas en caso de
emergencia.
La sentencia únicamente confronta el hecho particular
de la muerte de las víctimas con la condición general de
desatre que importó el terremoto de 27 de febrero de 2010,
mas no desarrolla un juicio de valor en relación a las
obligaciones que el ordenamiento jurídico impone a la
autoridad administrativa en general y, en particular, dadas
las características del lugar en que acaecieron los hechos
de autos y el conocimiento que de su actividad tenía
aquélla a través de la Autoridad Marítima.
DÉCIMO PRIMERO: Que, como es evidente, los
razonamientos referidos en las reflexiones que anteceden
resultaban relevantes para que los sentenciadores de la
Corte de Apelaciones de Concepción emitieran su fallo, por
lo que no es fácilmente admisible que la sentencia de
segunda instancia haya decidido confirmar la de primer
grado sin abordar de manera alguna tales antecedentes y
elementos de juicio, considerando que el análisis juicioso
en torno a los señalados puntos se hace indispensable para
comprender lo apropiado de una determinación como la
adoptada. Sin embargo, nada de eso aconteció, puesto que
los falladores de segundo grado omitieron analizar estas
circunstancias.
22
Así, pese a que los sentenciadores desechan la demanda
de fs. 20, basados en que no se verificó en la especie la
falta de servicio alegada por los actores, no elaboran
razonamiento alguno en torno a cuestiones tan relevantes
como las expuestas, omisión en la que incurrieron pese a
que las mismas constituyen un aspecto esencial del núcleo
de la cuestión debatida en autos. Estas reflexiones no
podían ser omitidas por los falladores, de manera que en un
proceso como el de la especie, en el que el núcleo de la
cuestión debatida incide precisamente en la ocurrencia de
un proceder negligente o desidioso de parte de la
autoridad, trasuntado en la aludida falta de servicio,
resulta del todo insuficiente la sentencia pronunciada por
el tribunal de segundo grado.
La circunstancia antedicha configura el vicio de
casación formal contemplado en el N° 5 del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil en relación con el artículo
170 Nº 4 del mismo texto legal.
DÉCIMO SEGUNDO: Que lo anteriormente expuesto autoriza
a esta Corte, al no existir otro medio idóneo para corregir
la deficiencia procesal comprobada, para casar de oficio la
sentencia de segunda instancia por adolecer del vicio que
se hizo notar.
Por estos fundamentos y de conformidad además con lo
dispuesto en los artículos 764, 765 y 775 del Código de
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Procedimiento Civil, se invalida de oficio la sentencia de
dieciocho de octubre de dos mil dieciséis, escrita a fojas
387, y se la reemplaza por la que se dicta a continuación y
en forma separada, sin nueva vista.
Atendido lo resuelto, resulta innecesario pronunciarse
sobre el recurso de casación en el fondo deducido en lo
principal de la presentación de fojas 388.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Señora
Sandoval, quien fue de parecer de no invalidar de oficio la
sentencia recurrida, conforme a lo dispuesto en el artículo
775 del Código de Procedimiento Civil, y estuvo, además,
por rechazar el arbitrio de nulidad sustancial en virtud de
los siguientes fundamentos:
1.- Si bien el examen de los antecedentes demuestra
que, tal como quedó asentado en el parecer de mayoría, los
falladores efectivamente incurrieron en el vicio de nulidad
formal contemplado en el N° 5 del artículo 768 del Código
de Procedimiento Civil en relación con el artículo 170 Nº 4
del mismo texto legal, semejante constatación resulta
insuficiente para anular el fallo recurrido.
2.- En efecto, si bien los demandantes fundaron su
acción, en este aspecto, alegando que la falta de servicio
ocurrida obedece a la omisión en que incurrieron los
funcionarios del Estado al no haber diseñado y puesto en
funcionamiento un adecuado sistema de alerta temprana y al
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no haber educado debidamente a la población acerca del modo
en que deben reaccionar las personas ante un sismo de gran
magnitud, como el de autos, cuando se encuentran en
sectores costeros, omisión que se tradujo para las víctimas
de autos en la pérdida de la chance de sobrevivir al
maremoto acaecido el 27 de febrero de 2010, es lo cierto
que los jueces del mérito nada exponen sobre este
particular.
Así, la sentencia de primera instancia se limita a
expresar que en el evento en estudio las posibilidades de
dar un oportuno aviso de tsunami resultaron limitadas,
destacando que el desastre natural condicionó la actuación
del ente estatal, de modo que responsabilizar a la
Administración Pública en estas condiciones es un
contrasentido, desde que el evento acontecido afecta el
estándar de cuidado exigible; a lo dicho los falladores de
segundo grado añaden que el total aislamiento en que se
encontraban las víctimas hacía del todo imposible que
agentes del Estado, aun en el caso que se hubiese avizorado
la posibilidad del tsunami, les dieran oportuno aviso para
la evacuación.
3.- De este modo, resulta evidente que los
sentenciadores no abordaron derechamente este capítulo de
la demanda ni analizaron, en consecuencia y conforme a sus
fundamentos, la prueba rendida al respecto; en este sentido
25
cabe subrayar que los magistrados del fondo nada dijeron en
torno a la acusada falta de desarrollo de un adecuado
sistema de "alerta temprana", ni acerca de la ausencia de
la necesaria y complementaria labor educativa de la
población; tampoco analizaron la prueba rendida con tal
fin, entre la que destaca el informe evacuado por la
Policía de Investigaciones, del que se desprende que para
el sector de Minacosta no existe ningún tipo de plan
estratégico de evacuación para casos de emergencia ni
señalética que indique cuáles son las zonas seguras en caso
de tsunami; finalmente, omitieron el examen de la
testimonial de fs. 166, 168 y 170, en la que se expuso que
con anterioridad al terremoto del 27 de febrero de 2010 no
existió en Lebu un proceso destinado a enseñar a las
personas situadas en la costa a comportarse ante la
ocurrencia de un terremoto y que tampoco se efectuaron
simulacros con el mismo fin.
4.- Empero, semejante yerro no basta, a juicio de
quien suscribe este parecer minoritario, para invalidar la
sentencia en examen, puesto que, aun en el evento de que se
concluyera que efectivamente se verificó el mencionado
error de derecho, se debería declarar que el mismo no
influye en lo dispositivo de la sentencia, ya que en la de
reemplazo que en tal evento habría de dictarse igualmente
se debería desestimar la demanda deducida.
26
5.- En efecto, y tal como se concluye por los
falladores del mérito, en la especie concurre la excepción
de caso fortuito o fuerza mayor opuesta por el demandado y,
en consecuencia, no es posible tener por establecida la
falta de servicio que sirve de fundamento a la acción
intentada.
Sobre este particular se debe destacar que los jueces
del fondo desecharon, acertadamente por lo demás, la
demanda de fs. 30, puesto que, en un contexto desastroso
como el del 27 de febrero de 2010, en el que los estándares
de conducta exigibles a la Administración Pública no pueden
ser idénticos a los que rigen en períodos de normalidad,
dado el carácter catastrófico de los eventos acaecidos,
esta última nada podía hacer para evitar la muerte de las
personas por cuyo fallecimiento se demanda.
En tal sentido resulta útil recordar que dichas
personas fueron alcanzadas por la primera ola del tsunami
que afectó a la playa “El Diezmo”, ubicada en el sector de
Minacosta en la comuna de Lebu, sólo quince minutos después
de finalizado el terremoto, escenario en el que resultaba
imposible para los agentes del Estado dar la alerta
necesaria para que las mismas pudieran ponerse a salvo.
6.- En razón de tales hechos esenciales los
sentenciadores del fondo concluyeron en la inexistencia de
la falta de servicio invocada por los actores, dada la
27
imposibilidad física en que se hallaba la autoridad para
alertar a la población, incluyendo a los algueros de que se
trata, de la eventual ocurrencia de un maremoto,
considerando que se trata de una zona alejada del área
urbana de Lebu, a la que se tarda en llegar más de quince
minutos en automóvil en circunstancias normales, y con la
que no existía comunicación radial o telefónica en ese
momento.
Dicha conclusión, compartida por esta disidente, ha
sido determinada no sólo en razón de la prueba testimonial
aportada por la demandante, cuyos deponentes señalan que el
horario de arribo de la primera ola se produjo entre diez y
treinta minutos después de ocurrido el terremoto, sino que
además a partir de los dichos de los propios actores,
quienes dan cuenta con claridad de la inmediatez de la
llegada del mar luego del sismo al indicar un lapso de
veinte minutos para la afluencia de la primera ola.
7.- En síntesis, la proximidad de la llegada de la ola
a la orilla donde se encontraban las víctimas pone de
relieve la imposibilidad en que se hallaba el demandado de
adoptar medidas de resguardo o salvataje oportunas, de lo
que se sigue, forzosamente, que no existe relación de
causalidad entre la falta imputada en autos y la muerte de
Julio Alberto Pinto Pérez, Jorge Osvaldo Carvajal Pinto,
María Gabriela Flores Ríos y José Andalino Peña Antilado.
28
8.- En esas condiciones sólo cabe concluir que, aun
habiéndose producido el vicio de nulidad formal que se ha
tenido por establecido, esta Corte no podría acoger, en la
sentencia de reemplazo que ha de dictar, la demanda
deducida en autos, puesto que en la especie efectivamente
concurre la excepción de caso fortuito o fuerza mayor
aducida por el demandado y, en consecuencia, no es posible
imputar responsabilidad alguna al Fisco por los hechos
materia de la acción en examen.
9.- De esta manera, y por estimar quien disiente que
el vicio de nulidad declarado carece de influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo recurrido y que, por
ende, no se debe invalidar de oficio dicha sentencia,
corresponde examinar el recurso de nulidad sustancial
interpuesto por los actores en contra de la decisión de los
magistrados de la instancia de rechazar la demanda.
Al respecto se debe recordar que mediante dicho
arbitrio se denuncia la transgresión del artículo 1 incisos
4° y 5°, del artículo 5 inciso 2°, de los artículos 6, 7,
19 números 1, 2, 3, 20 y 26 y del artículo 38 inciso 2°,
todos de la Constitución Política de la República; de los
artículos 4 y 42 de la Ley N° 18.575; de los artículos 19,
45, 1698, 1700 y 1712 del Código Civil y de los artículos
160, 341, 342 N° 3 y 426 del Código de Procedimiento Civil.
29
10.- Al respecto se acusa, en primer lugar, que ha
sido vulnerado el artículo 45 del Código Civil, puesto que
de los hechos acreditados en autos se desprende tanto la
previsibilidad de los hechos ocurridos, como la posibilidad
de resistir sus consecuencias, con una efectiva preparación
a la población, con la debida alerta de las autoridades y
con las acciones de rescate necesarias.
Agrega el recurrente que la sentencia quebranta las
normas reguladoras de la prueba al establecer la existencia
de ciertos hechos, tales como que, el total aislamiento en
que se encontraban las víctimas la madrugada del 27 de
febrero de 2010, hacía del todo imposible que agentes del
Estado, aun en el caso que se hubiese avizorado la
posibilidad del tsunami, dieran oportuno aviso para la
evacuación, puesto que, conforme a los medios de prueba
aportados, tales hechos no son efectivos.
Además, estima que han sido quebrantados los artículos
4 y 44 de la Ley N° 18.575, al dejar de calificar como
falta de servicio la conducta negligente del organismo
estatal responsable de salvaguardar la vida y seguridad de
las personas en el mar y en sus costas.
Denuncia también la contravención del artículo 160 del
Código de Procedimiento Civil, en tanto su demanda tiene
varias causas de pedir, una de las cuales consiste en que
el Estado incumplió su deber de educar adecuadamente a la
30
población acerca de cómo reaccionar en un evento como el de
autos, omisión que privó de una chance de sobrevivir a las
personas fallecidas, alegación que, sin embargo, no es
abordada por los falladores, quienes desechan la demanda
asentados en la existencia de un caso fortuito derivado de
la hora de entrada de la ola y la consecuente
"imposibilidad" de los agentes del Estado de "advertir" del
peligro a las personas que se encontraban en el sector
Minacosta.
11.- Al respecto se debe desestimar de inmediato la
acusada vulneración de las normas reguladoras de la prueba,
toda vez que las alegaciones contenidas en el recurso
trasuntan más bien una crítica al proceso intelectivo
desarrollado por los falladores para apreciar su mérito de
convicción, puesto que ninguno de los argumentos expuestos
en esta parte dice relación con las transgresiones que
tradicionalmente ha reconocido esta Corte como propias de
esta clase de disposiciones.
12.- Enseguida se debe subrayar la inmediatez con que
sucedieron los hechos, cuyo sustento está tanto en el
informe de la Policía de Investigaciones aparejado como en
las declaraciones de los testigos presentados por la parte
demandante, de fojas 166, 168 y 170, los que no permiten
sostener, como lo asevera el recurrente, que en la especie
los servicios del Estado podían ejercer su actividad de
31
resguardo de la vida o salud de las víctimas, tanto porque
la magnitud del evento impidió el despliegue de
comunicaciones y alertas, cuanto porque la especial
ubicación y características del lugar donde perecieron las
víctimas hacía imposible dar los avisos pertinentes.
Lo anterior constituye, en este caso, tal y como lo
determinaron los sentenciadores del fondo, un imprevisto
imposible de resistir, que exime de responsabilidad al
Fisco, al no existir una relación de causalidad entre el
fallecimiento de las víctimas y la falta de servicio
imputada en la demanda. En estas condiciones no es posible
entender vulnerada tampoco la normativa sustantiva que rige
la falta de servicio hecha valer en autos, toda vez que,
habiendo mediado en los hechos en examen una causal
eximente de responsabilidad, no cabe calificar la actuación
estatal conforme a ese concepto.
13.- Así las cosas, al no poder establecer un vínculo
causal entre la actuación de la autoridad cuestionada por
los actores con los perjuicios morales reclamados, forzoso
es concluir que la normativa que instituye la
responsabilidad del Estado no pudo ser transgredida por el
fallo que se revisa, constatación que debe conducir, a
juicio de quien disiente, a desestimar el recurso en
estudio.
32
Regístrese.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval.
Rol N° 5094-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sra. Gloria Ana Chevesich R. y Sr.
Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez
E. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por estar
con permiso y el Abogado Integrante señor Rodríguez por
estar ausente. Santiago, 17 de enero de 2018.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
33
Santiago, diecisiete de enero de dos mil dieciocho.
En cumplimiento a lo prevenido en el artículo 786 del
Código de Procedimiento Civil, se dicta la siguiente
sentencia de reemplazo:
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de
sus consideraciones novena y décima primera a décima sexta,
que se eliminan.
Y SE TIENE ADEMÁS PRESENTE:
A.- Que los demandantes han entablado una demanda de
indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile a
raíz del desempeño que, con ocasión del terremoto del 27 de
febrero de 2010 y posterior maremoto que azotó a la costa
de la comuna de Lebu, en la Provincia de Arauco, tuvieron
el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de
Chile, la Armada de Chile, la Oficina Nacional de
Emergencia y otras autoridades civiles en el fallecimiento
de Julio Alberto Pinto Pérez, Jorge Osvaldo Carvajal Pinto,
María Gabriela Flores Ríos y José Andalino Peña Antilado.
B.- Que, tal como esta Corte ha señalado
reiteradamente, la falta de servicio “se presenta como una
deficiencia o mal funcionamiento del Servicio en relación a
la conducta normal que se espera de él, estimándose que
ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y
cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como
34
un factor de imputación que genera la consecuente
responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone
expresamente el artículo 42 de la Ley N° 18.575” (Corte
Suprema, Rol N° 9554-2012, 10 de junio de 2013,
considerando undécimo).
En cuanto al régimen jurídico aplicable a la Armada de
Chile y al Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la
Armada de Chile –SHOA- sabido es que las Fuerzas Armadas y
Carabineros de Chile se encuentran excluidos de la
aplicación del artículo 42 de la Ley de Bases de la
Administración del Estado, pero se acude a la institución
de la falta de servicio, no a partir del citado artículo
42, sino que desde los artículos 2314 y 2329 del Código
Civil, al que se ha de volver como el derecho común en
materia de responsabilidad extracontractual, permitiendo
uniformar este régimen de responsabilidad para todos los
entes de la Administración del Estado.
C.- De lo expuesto surge que la falta de servicio
denota o revela el incumplimiento de un deber de servicio
que la Administración tenía la obligación de prestar, que
en este caso se traduce en que los órganos estatales antes
mencionados no prestaron a la población del sector
Minacosta el servicio público que les era exigible,
consistente en preparar, educar y alertar acerca del riesgo
de tsunami una vez sucedido un terremoto en zona costera.
35
En este sentido se debe resaltar que la omisión o
abstención de un deber jurídico de la Administración genera
responsabilidad para aquella si se trata del incumplimiento
de uno que le ha impuesto el ordenamiento jurídico, cuando
se constate la ausencia de actividad del órgano del Estado
debiendo aquella actividad haber existido, disponiendo de
los medios para ello.
D.- Así las cosas, se debe destacar que el fenómeno
sísmico en Chile resulta registrado desde la época
colonial, siendo un evento que ha formado parte de nuestra
cultura desde el primero registrado el 8 de febrero de 1570
hasta el del 27 de febrero de 2010, que motiva este proceso
y, que desde el terremoto de 1939 comenzó la elaboración de
una política general destinada, en principio, a la
distribución de alimentos, medicamentos, restablecimiento
de las comunicaciones y mantención del orden de las
personas y los bienes.
La primera normativa surge con la creación de la
Corporación de Reconstrucción y Auxilio, por Ley N° 6.334,
destinada a elaborar un plan de fomento en las zonas
afectadas con la idea de crear nuevas fuentes de recursos,
de autorizar la contratación de empréstitos para la
reconstrucción y de crear organismos destinados a
resguardar zonas devastadas y socorrer a los damnificados.
Más adelante otras normas regularon efectos civiles del
36
desaparecimiento de personas en estas catástrofes, tal y
como lo hizo la Ley N° 13.959 con posterioridad al
terremoto de 21 y 22 de mayo de 1960.
No es sino hasta la dictación de la Ley N° 16.282, de
28 de julio de 1965, que se establecen normas permanentes
para los casos de catástrofes o calamidades públicas y que
surgen, como consecuencia del sismo del 28 de marzo de ese
año, a las que se sumó el Decreto N° 104 del Ministerio del
Interior, de 25 de junio de 1977, que fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado del título I de la
misma ley. Si bien fue objeto de modificaciones
posteriores, como, por ejemplo, a través de la Ley N°
19.095, es lo cierto que la Ley N° 16.282 pretendió
establecer un marco regulatorio de los casos de sismos y
catástrofes naturales del país, y, de hecho, por medio del
Decreto Nº 150 del Ministerio del Interior, fue empleada
como marco regulatorio para el terremoto de 27 de febrero
de 2010. (Seminario Derecho y catástrofe: Lecciones del
Terremoto; Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
Edición N° 1, año 2012, páginas 29 y 32)
E.- A fin de resolver la contienda planteada en autos
se torna necesario conocer el Sistema de Protección Civil
que ha establecido el Estado de Chile, a fin de fijar el
rol que juega cada institución en dicho esquema y
establecer, primordialmente, los protocolos y deberes a que
37
están sujetos a la hora de enfrentar amenazas y desastres,
como el terremoto y tsunami ocurridos el 27 de febrero de
2010.
A este respecto, puede señalarse que el legislador ha
dispuesto una amplia normativa sobre la materia, la que
deriva de la propia Constitución Política de la República,
que en su artículo 1 inciso quinto prescribe que es deber
del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección
a la población y a la familia.
De esta forma, para la implementación de acciones
relacionadas con la ejecución del deber de protección, se
han asignado competencias y otorgado facultades a diversos
órganos de la Administración del Estado, de modo que, como
se vera al repasar la normativa vigente a la época del
siniestro, la primera conclusión a la cual puede arribarse
–basal para conocer los deberes ante emergencias- es que
los órganos que componen el Sistema de Protección Civil (y
cuya misión es, precisamente, ejecutar el Plan Nacional de
Protección Civil, aprobado por el Decreto Supremo N° 156,
de 2002) son multisectoriales, contando con aquellos de
índole gubernamental: a nivel nacional (a cargo del
Ministerio del Interior y representado por la ONEMI, ente
encargado de la coordinación a nivel nacional ante
catástrofes); a nivel regional (a cargo del Intendente); a
nivel provincial (Gobernador) y a nivel comunal (Alcalde);
38
de índole técnico, como el Servicio Hidrográfico y
Oceanográfico de la Armada de Chile (SHOA), y también
conformado por privados, el mundo de la ciencia y la
tecnología y la comunidad organizada (como Cuerpos de
Bomberos, Cruz Roja, Defensa Civil, Red de Emergencia de
Clubes de Radioaficionados, Cuerpo de Socorro Andino, Boys
Scout y entidades voluntarias similares), los que en sus
relaciones, como también se vera, obedecen a sus propios
jefes, no existiendo una subordinación formal, pero
reconociendo tácitamente un mando superior representado por
el llamado Mando Técnico.
Ahora bien, como se adelantó, el Estado de Chile ha
dictado un conjunto de normas tendientes a ejecutar el
deber de protección que impone el artículo 1, inciso
quinto, de la Constitución Política de la República, a
saber: el Decreto Supremo N° 156 de 2002, que aprueba el
Plan Nacional de Protección Civil; el Decreto de Ley N°
369, de 1974, que crea la Oficina Nacional de Emergencia
(ONEMI); el Decreto Supremo N° 509, de 1983, del Ministerio
del Interior, que fija el Reglamento para la aplicación del
Decreto Ley N° 369 ya citado, que crea la ONEMI; el Manual
de Operaciones del Centro de Alerta Temprana (CAT) de la
ONEMI; el Decreto Supremo N° 26, de 1966, del Ministerio de
Defensa Nacional, en que se designa al Servicio
Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile (SHOA);
39
y la Publicación N° 3014 de 1964, que establece las
“Instrucciones Generales sobre el Sistema Nacional de
Alerta de Maremotos”.
F.- El Decreto Supremo Nº 26, de 1966, reconoce en su
exposición “que con motivo de los sucesos del 22 de mayo de
1960, oportunidad en que los sismos que afectaron la zona
sur dieron origen al maremoto que devastó Corral y Chiloé,
se puso en evidencia la necesidad de contar dentro del país
con un servicio de alarma similar al sistema internacional,
razón por la cual el Instituto Hidrográfico de la Armada,
aprovechando sus actuales instalaciones mareográficas y
sistemas de comunicaciones navales y marítimas, organizó un
Sistema Nacional de Alarma de Maremotos, destinado
fundamentalmente a la rápida distribución a lo largo del
litoral chileno de toda información relacionada con
maremotos producidos en la cuenca del Océano Pacífico y
tierras continentales adyacentes, como asimismo la pronta
difusión al sistema de cualquier fenómeno marítimo
originado en las costas de Chile”, designando al Instituto
Hidrográfico de la Armada como representante de Chile ante
el sistema de alarma de Tsunami del Pacífico con la
responsabilidad de tomar a su cargo dentro del país la
coordinación general de este sistema, con la finalidad de
hacer llegar a las autoridades civiles, de las Fuerzas
Armadas y de Carabineros con asiento en los puertos y
40
caletas del litoral, toda la información relacionada con la
magnitud y hora estimada de llegada de un maremoto a las
costas de Chile.
G.- A su vez, el Decreto Nº 156 de 12 de marzo de
2002, que contiene el Plan Nacional de Protección Civil,
indica en su artículo 4 que: “El proceso nacional de
desarrollo sostenible, pone también un fuerte énfasis en la
administración y manejo de riesgos, como estrategia
efectiva de prevención, con un claro enfoque participativo,
integrando instancias sectoriales, científico-técnicas,
regionales, provinciales, comunales, del voluntariado y de
la comunidad organizada.
El presente Plan busca precisamente, potenciar las
capacidades preventivas, sin descuidar el continuo
perfeccionamiento de las actividades de preparación y
atención de emergencias o desastres, pasando a constituirse
en un instrumento indicativo para la gestión
descentralizada, de acuerdo a las específicas realidades de
riesgos y de recursos de cada área
geográfica del país”.
La norma destaca el deber de prevención teniendo como
apoyo lo expresado en el artículo 1 inciso quinto de la
Constitución Política, que expresa que “es deber del estado
dar protección a la población y la familia” y que la
creación de la Oficina Nacional de Emergencia, dada en el
41
Decreto Ley Nº 369, de 1974, refleja el deber del Estado de
velar por el desarrollo de la protección civil, incluidos
sus aspectos de prevención de desastres y de coordinación
de las actividades de las entidades públicas o privadas,
obligación que extiende –dentro de su ámbito de competencia
territorial- a los Gobiernos Regionales y a las
Municipalidades.
H.- El Plan Nacional de Emergencia antes descrito ha
considerado tres áreas de desarrollo estratégico destinadas
a la reducción de las probabilidades de ocurrencia y/o de
los efectos de emergencias o desastres, la prevención, la
atención y la recuperación. Separa, por tanto, las
obligaciones de resguardo previas al evento, estimando la
prevención como el primer y gran objetivo, destacando en su
concepción la obligación de diseñar líneas de acción
integrales y participativas cuyos programas de trabajo
deben abarcar básicamente, programas de microzonificación
de riesgos y de recursos, de educación, desde el sistema
escolar, de coordinación institucional e intersectorial, de
alerta temprana de riesgos específicos, de sensibilización
y orientación masiva, de participación comunitaria local,
de preparación y manejo de la información, programa global
de capacitación, de actualización y mejoramiento continuo.
El mismo plan determina la estratificación de las
alertas, de la evaluación del impacto destructivo y regula
42
las líneas de mando técnico, de coordinación y de
autoridad.
I.- En su faz orgánica, el Decreto Ley N° 369 de 1974,
que crea la Oficina Nacional de Emergencia, dependiente del
Ministerio del Interior, expresó como fundamentación “la
necesidad de crear un organismo que planifique y coordine
el empleo de los recursos humanos y materiales de las
entidades y servicios públicos o privados para evitar o
aminorar los daños derivados de sismos, catástrofes o
calamidades públicas”. Por su parte, el artículo 1 de dicho
texto dispone que “será el Servicio encargado de
planificar, coordinar y ejecutar las actividades destinadas
a prevenir o solucionar los problemas derivados de sismos o
catástrofes”.
A su turno, el Decreto Supremo N° 26, publicado en el
Diario Oficial de 25 de enero de 1966, que crea un sistema
nacional de alarma de maremotos dependiente del Instituto
Hidrográfico de la Armada, tuvo como finalidad primordial
hacer llegar a las autoridades civiles y de las Fuerzas
Armadas y de Carabineros con asiento en los puertos y
caletas del litoral, toda la información relacionada con la
magnitud y hora estimada de llegada de un maremoto a
nuestras costas, señalando entre sus labores principales la
“de prevenir oportunamente a las poblaciones ribereñas del
litoral e islas adyacentes ante la proximidad de ondas de
43
mareas anormales o maremotos frente a las costas de Chile,
con el objeto que las autoridades locales puedan disponer,
con la debida anticipación, las medidas más convenientes
contribuyendo de esta manera a evitar pérdidas de vida y
daños materiales”.
La normativa del Decreto Supremo N° 26, de 1966, del
Ministerio de Defensa Nacional, en que se designa al
Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile
(SHOA), otrora Instituto Hidrográfico de la Armada, como el
organismo representante del país ante el Pacific Tsunami
Warning Center (PTWC), indica que le corresponde única y
exclusivamente la evaluación de las informaciones sísmicas
y de mareas para determinar la posibilidad de generación de
un tsunami, así como la difusión de alertas o alarmas de
maremotos. Creó un Sistema Nacional de Alerta de Maremotos
(SNAM), dependiente del SHOA, en el que participaran las
autoridades marítimas y civiles, conforme a las
disposiciones contenidas en la publicación No 3014.
“Instrucciones Generales sobre el Sistema Nacional de
Alarma de Maremotos”.
Este decreto tuvo como antecedente que en nuestro
territorio nacional, por su posición geográfica, se hace
necesario prevenir oportunamente a las poblaciones
ribereñas del litoral e islas adyacentes ante la proximidad
de ondas de mareas anormales o maremotos frente a las
44
costas de Chile, con el objeto que las autoridades locales
puedan disponer, con la debida anticipación, las medidas
más convenientes contribuyendo de esta manera a evitar
pérdidas de vida y daños materiales.
Dispuso también que la finalidad principal del Sistema
Nacional de Alarma de Maremotos es hacer llegar a las
autoridades civiles, de las Fuerzas Armadas y de
Carabineros con asiento en los puertos y caletas del
litoral, toda la información relacionada con la magnitud y
hora estimada de llegada de un maremoto a nuestras costas
y, recíprocamente, hacer llegar al Sistema Internacional de
Alarma Tsunami del Pacifico, información oportuna acerca de
maremotos u ondas de mareas anormales que tengan su origen
en las costas de Chile.
J.- En autos ha quedado determinado, por no haber
controversia sobre ello, que a las 03:34:12 del día 27 de
febrero de 2010 aconteció un terremoto de magnitud 8,8
grados en la Escala Richter, y que luego de aquel se
produjo una interrupción de las comunicaciones, que afectó
incluso a las instituciones encargadas de resguardar el
orden público y la seguridad ciudadana, como la ONEMI,
Carabineros, Bomberos, etc.
Las víctimas, José Andalino Peña Antilado, María
Gabriela Flores Ríos, Julio Alberto Pinto Pérez y Jorge
Osvaldo Carvajal Pinto, se dedicaban a la recolección de
45
especies como "Luga" y "Cochayuyo" en la playa “El Diezmo”,
sector Minacosta, de la comuna de Lebu; asimismo, a dicho
lugar concurren, en forma habitual y con conocimiento de
las autoridades locales, diversos residentes de la comuna
de Lebu para efectuar esas mismas labores de recolección,
principalmente en los meses de enero a abril, instalándose
en "Ranchas", vale decir, en habitaciones pequeñas
construidas con material ligero y otros en carpas, mientras
dura la temporada.
En el sector no existía electricidad ni
comunicaciones, los teléfonos móviles no tenían señal y las
personas no mantenían equipos radiales, por lo que para
comunicarse con la ciudad de Lebu quienes allí se
encontraban debían subir por un sendero alrededor de 150
metros hasta llegar a una bodega de una empresa de carbón,
lugar en el que un guardia de seguridad les facilitaba un
teléfono fijo para llamar o se comunicaban a través de
radio portátil.
El día 27 de febrero de 2010, cuando comienza el
terremoto, las víctimas se encontraban durmiendo en sus
"Ranchas", momento en el que despertaron y salieron a
observar el comportamiento del mar.
Asimismo quedó establecido que 15 ó 20 minutos después
de finalizado el terremoto, el mar empezó a salir, logrando
46
escapar algunas de las personas que allí se encontraban, en
tanto que otras fueron arrastradas por la ola del tsunami.
La altura promedio de la ola registrada en el sector
fue de 1,85 metros con un máximo de 3,1 metros, mientras
que el área de inundación alcanzó a 13,8 hectáreas.
K.- La inmediatez con que se produjo la entrada del
mar hasta el lugar en el que se hallaban las víctimas
constituye, a juicio del Fisco, una circunstancia
exculpatoria de su responsabilidad, pues habría impedido la
efectiva y oportuna reacción de los órganos administrativos
al verse afectados ellos mismos por los efectos adversos
del sismo, perdiendo capacidad operativa debido al corte de
comunicaciones y de suministro eléctrico y a la
interrupción de caminos, todo lo cual habría anulado sus
posibilidades de contar con información adecuada para
adoptar las medidas que, en un caso de normalidad, el
Estado habría podido ordenar y ejecutar.
Tales circunstancias, aduce el Fisco, en tanto fuerza
mayor, afectan el estándar de cuidado exigible, de modo
que, a su entender, una pretensión de indemnización como la
deducida en autos debe ser rechazada por ausencia de falta
de servicio.
Además, adujo, que el hecho que la ola haya ingresado
al lugar donde se encontraban las víctimas a los 20 minutos
de ocurrido el sismo hizo imposible decretar una alerta y
47
difundirla, consignando al efecto que el sector Minacosta
queda comprendido en lo que se ha dado en llamar "zona de
sacrificio", vale decir, aquella área en donde no se cuenta
con el tiempo necesario para difundir alerta alguna.
Se excepcionó, por último, en la falta de una relación
causal entre el hecho dañoso y la supuesta falta de
servicio en razón del escaso tiempo transcurrido entre el
terremoto y la llegada de la ola a la playa “El Diezmo” y
que, de estimarse concurrente, habría sido interrumpida por
la configuración de caso fortuito o fuerza mayor, al tenor
de lo estatuido en el artículo 45 del Código Civil.
L.- Como se advierte de la sola lectura de sus
defensas, las argumentaciones y excepciones del Fisco
descansan, exclusivamente, en una concepción reactiva de la
actividad de los servicios de emergencia y protección
civil, conforme a la cual afirma la imposibilidad de
difundir alerta alguna, dada la intensidad del sismo, las
características del lugar en que las víctimas se
encontraban y la rápida llegada del mar a ese sector,
desconociendo, sin embargo, dos elementos que forman parte
del proceso de protección ya descritos anteriormente, que
son suficientes para descartar aquellas excepciones; uno,
que la prevención constituye un elemento básico, anterior y
necesario de todo el proceso de control de emergencia a
cuyo cumplimiento el Estado y sus organismos están
48
plenamente obligados; y, dos, que los entes públicos
creados para funcionar ante la ocurrencia de catástrofes
naturales fueron concebidos, precisamente, para actuar ante
circunstancias anormales o extraordinarias, por lo que no
es posible aceptar, como postula el demandado, que la
ocurrencia de un terremoto de una intensidad de 8,8 grados
Richter implique desde ya la inexigibilidad de las tareas
encargadas a dichos servicios estatales. Es a la luz de
dichas circunstancias excepcionales que debe examinarse el
cometido que ejecutó la Administración.
M.- Establecido lo anterior resulta conveniente
consignar que los testigos presentados por la parte
demandante, Miriam Raquel Hermosilla Catril, Nora de las
Mercedes Inostroza Gangas y Guadalupe del Carmen Lobos
Aguayo, explican que las víctimas ejercían una actividad
habitual, reconocida por la comunidad y por las autoridades
locales, consistente en la recolección de algas marinas y
que, para ello, habitan en zonas costeras de la zona.
Por su parte, el informe de la Fuerza de Tarea
Reservada Occidente, de la Policía de Investigaciones, que
se guardó en custodia, como consta a fs. 291, indica, en
sus páginas 319 a 323, las circunstancias del fallecimiento
de Julio Alberto Pinto Pérez, Jorge Osvaldo Carvajal Pinto,
María Gabriela Flores Ríos y José Andalino Peña Antilado.
También describe el lugar donde se ubicaban las víctimas y
49
otras personas, que en total sumaban alrededor de 20, que
corresponde a un sector costero rodeado de cerros, ubicado
a 4 kilómetros al sur de la comuna de Lebu, al que se
accede a través de un sendero de aproximadamente tres
kilómetros de longitud que desemboca en la playa “El
Diezmo”, y que el viaje en automóvil desde Lebu a este
lugar tarda entre 15 y 20 minutos. Asimismo se destaca que
la distancia que media entre la línea de costa y el
farallón costero con el que limita la playa alcanza a 100
metros y que en el lugar no existe señalética alguna que
indique cuáles son las zonas seguras hacia las que
dirigirse en caso de tsunami.
N.- En estas condiciones resulta evidente que pesaba
sobre el Fisco la obligación de acreditar el cumplimiento,
en el caso de autos, de las obligaciones de prevención a
que se encontraba compelido en virtud del sistema de
emergencia reseñado en los razonamientos anteriores y en el
Plan Nacional de Protección Civil, pues la condición
costera del territorio donde pernoctaban las víctimas la
torna especialmente vulnerable a situaciones de emergencia,
motivo por el que cobra especial importancia la función de
prevención.
Ñ.- En este sentido cabe subrayar que no consta en el
proceso ningún antecedente que dé cuenta de haberse
implementado en el sector de Minacosta, en el que se sitúa
50
playa “El Diezmo”, plan de emergencia alguno destinado a
preparar a las personas que allí ejercían, desde mucho
tiempo antes, las citadas labores básicas de recolección a
orillas del mar, con el fin de que pudieran adoptar medidas
básicas de resguardo y de prevención, ya sea vinculadas con
la ubicación de las ranchas en que pernoctaban o con otras
medidas de seguridad necesarias para prevenir no sólo la
emergencia que motiva el proceso, sino cualquier otra
relacionada con el ejercicio de dicha actividad.
Además, es conveniente poner de relieve que el
ejercicio de estas actividades primarias de recolección es
desarrollado fundamentalmente por personas de recursos
limitados y con precarios elementos, pese a lo cual la
autoridad no adoptó funciones de resguardo a través de un
sistema, ya sea de educación de la población, ya sea de
determinación de zonas de resguardo o emergencia y, en
general, de las medidas necesarias para otorgar opciones de
preparación a las personas de zonas como Minacosta.
O.- En consecuencia, se aprecia la existencia de
elementos de juicio suficientes para concluir que los
organismos del Estado desplegaron un servicio de prevención
deficiente y no ajustado a los protocolos vigentes respecto
de un hecho posible en una zona vulnerable, resultando
evidente que no se desarrollaron con eficacia las labores
de prevención y coordinación que el ordenamiento jurídico
51
le había encomendado ante situaciones de catástrofe, todo
lo cual permite afirmar que el demandado incurrió en falta
de servicio.
P.- Así establecida la falta de servicio en que el
Fisco y sus organismos encargados de la protección civil
incurrieron, cabe referirse a los restantes requisitos de
la responsabilidad demandada, esto es, a la relación de
causalidad y a los daños.
Q.- Que para que se genere la responsabilidad por
falta de servicio es necesario que entre aquella y el daño
producido exista una relación de causalidad, la que exige
un vínculo necesario y directo. En este mismo orden de
ideas se sostiene que un hecho es condición necesaria de un
cierto resultado cuando, de no haber existido ésta, el
resultado tampoco se habría producido. Así, se ha sostenido
por la doctrina que “El requisito de causalidad se refiere
a la relación entre el hecho por el cual se responde y el
daño provocado [...] la causalidad expresa el más general
fundamento de justicia de la responsabilidad civil, porque
la exigencia mínima para hacer a alguien responsable es que
exista una conexión entre su hecho y el daño” (“Tratado de
Responsabilidad Extracontractual”, Enrique Barros Bourie.
Primera edición, julio de 2013, Editorial Jurídica de
Chile, página 373).
52
La doctrina nacional (así, por ejemplo, Fernando Araya
Jasma en “La relación de causalidad en la responsabilidad
civil”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, mayo de 2003,
páginas 7, 9 y 181) ha sostenido que la exigencia del nexo
causal se infiere de varias disposiciones de modo
implícito, sea que se trate de responsabilidad contractual
o extracontractual, objetiva o subjetiva o diga relación
con el daño patrimonial o moral, requisito cuya procedencia
no es discutida en la jurisprudencia.
R.- Asentado lo anterior cabe subrayar que en materia
de prevención de catástrofes la certidumbre sobre la
relación causal es difícil de establecer, por lo que en
estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los
casos sólo es posible efectuar una estimación de la
probabilidad de que el daño se deba a un hecho o, como
sucedió en este caso, al incumplimiento de un deber de
prevención y educación eficaz y eficiente, por el cual el
demandado deba responder.
En esta perspectiva resulta evidente que si el
ejercicio de la actividad de recolección de algas, u otras
especies, en el sector de Minacosta era conocida de la
autoridad, la misma estaba llamada a regularla y a
determinar, al menos en forma somera, las condiciones de su
ejercicio y advertir de los riesgos de su desarrollo en
áreas especialmente peligrosas o expuestas a un fenómeno
53
natural previsible como el terremoto y el subsecuente
maremoto, así como a adoptar las medidas concretas de
prevención necesarias con tal fin, como por ejemplo el
señalamiento de zonas de seguridad o de vías de escape o la
realización de acciones precisas y determinadas de
capacitación dirigidas a la población, de manera que la
ausencia de unas y otras coloca el resultado dañoso en
directa relación con la falta atribuida.
S.- Es preciso esclarecer, sin embargo, que el mérito
de los antecedentes aparejados al proceso no permite
asentar de manera categórica e inconmovible que existe un
vínculo causal entre dicha falta de servicio y el
fallecimiento de Julio Alberto Pinto Pérez, Jorge Osvaldo
Carvajal Pinto, María Gabriela Flores Ríos y José Andalino
Peña Antilado, puesto que la prueba rendida es insuficiente
para demostrar que sus muertes derivan, de manera directa y
necesaria, de la actuación negligente atribuida al
demandado.
Empero, los mismos antecedentes comprueban de manera
concluyente que, si bien no es posible establecer dicha
relación causal, el negligente proceder de los funcionarios
del Estado, en cuanto no se implementaron planes de
prevención o de capacitación, no se instaló señalética
idónea ni se delimitaron vías de escape y zonas seguras,
54
privó a las víctimas, sin duda alguna, de la oportunidad de
luchar dignamente por su vida.
En efecto, los antecedentes descritos demuestran con
nitidez que la ausencia de las regulaciones descritas, así
como la falta de las acciones concretas de educación a la
población mencionadas, las despojaron de cualquier
oportunidad, aun de la más mínima, de enfrentar el evento
de la naturaleza de que se trata de manera adecuada,
previniendo y disminuyendo, por ende, los riesgos que el
mismo comportaba, de manera que de no haber mediado la
negligencia descrita todas las personas que se hallaban en
la playa “El Diezmo” podrían haber adoptado las
providencias de autocuidado imprescindibles y con ello,
eventualmente, haber salvado su vida.
T.- En esas condiciones se torna indispensable indagar
en torno a la denominada indemnización por pérdida de
chance u oportunidad, que ha sido definida en la doctrina
extranjera diciendo que: “la hipótesis es aquella de un
interés en juego que se ha perdido, habiendo cometido el
agente un hecho culposo. Pero no existe certeza que ese
hecho culposo haya sido siquiera una condición sine qua non
de la pérdida del interés, pues éste habría podido
perfectamente desaparecer, por causas naturales, sin la
culpa del agente. Resulta, entonces, que el interés en
juego era aleatorio, que existían solamente oportunidades
55
de obtenerlo" (Chabas, Francois: “Cien años de
responsabilidad civil en Francia”, Van Dieren Editeur,
Paris 2004, pág. 76. Citado por Camilo Arancibia Hurtado,
“Recepción de la pérdida de chance en Latinoamérica: el
caso argentino”, en “Actas del Congreso Internacional de
Derecho en homenaje al centenario de la Escuela de Derecho
de la Universidad de Valparaíso”, pag. 156).
También se ha dicho: “Enseñaba Cazeaux que ‘entre lo
actual y lo futuro, lo cierto y lo incierto, lo hipotético
y lo seguro, hay zonas limítrofes o zonas grises, como las
llama la doctrina’, y tal es el caso de la ‘chance’. El
mismo autor añadía: ‘Se trata de una situación en que hay
un comportamiento antijurídico que ha interferido en el
curso normal de los acontecimientos, de manera que ya no
puede saberse si el afectado por ese comportamiento…,
habría o no obtenido cierta ganancia o evitado cierta
pérdida. Es decir, que para un determinado sujeto había
probabilidades a favor y probabilidades en contra de
obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho
cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad
de participar en la definición de esas probabilidades”
(Félix Trigo Represas, “Pérdida de chance”. Editorial
Astrea, Buenos Aires, 2008. Pág. 25).
Entre nosotros se ha sostenido que: “La pérdida de una
chance se encuentra entre estas últimas hipótesis (cuando
56
no se sabe lo que habría ocurrido en el futuro de no
haberse cometido el hecho ilícito), esto es, incide en la
frustración de una expectativa de obtener una ganancia o de
evitar una pérdida. Pero, a diferencia del daño eventual,
en los casos de pérdida de una oportunidad puede concluirse
que efectivamente la víctima tenía oportunidades serias de
obtener el beneficio esperado o de evitar el perjuicio, tal
como ya se ha mencionado”, destacando enseguida que se
trata del caso de “una víctima que tenía oportunidades de
obtener un bien ‘aleatorio’ que estaba en juego (ganar un
proceso, recobrar la salud, cerrar un negocio, acceder a
una profesión, etcétera) y el agente, al cometer el hecho
ilícito, destruyó ese potencial de oportunidades (olvidó
apelar, no efectuó un examen, omitió certificar un
documento, lesionó al postulante, etcétera). La víctima en
todos estos casos se encontraba inmersa en un proceso que
podía arrojarle un beneficio o evitarle una pérdida
(tratamiento médico, apelación de una sentencia,
preparación de un examen, etcétera), y el agente destruyó
por completo con su negligencia las chances que la víctima
tenía para lograr tal ventaja” (Mauricio Tapia Rodríguez,
“Pérdida de una chance: ¿un perjuicio indemnizable en
Chile?”, en “Estudios de Derecho Civil VII”. Jornadas
Nacionales de Derecho Civil. Viña del Mar, 2011. Fabián
57
Elorriaga de Bonis (Coordinador). Legal Publishing Chile,
pág. 650).
U.- En este sentido se ha dicho también que: “Las
chances por las chances no se indemnizan. Estas deben
representar para el demandado la posibilidad de estar
mejor. No es la privación de una chance en sí lo que la
hace indemnizable, sino la concatenación de ésta a un
resultado eventualmente más beneficioso para la víctima. Lo
que se sanciona con la pérdida de chance no es el hecho de
que la víctima no haya podido optar, elegir, escoger,
decidir (un análisis como ese sería incompleto); antes
bien, la pérdida de la chance se hace indemnizable sólo
cuando las chances representan para la víctima de su
privación una probabilidad de quedar en mejores
condiciones, sea porque se podría obtener algo mejor o
mayor, sea porque se suprime un riesgo existente [...] En
pocas palabras, no es el derecho a optar lo que se
indemniza, sino el derecho a optar por algo mejor” (Ignacio
Ríos Erazo y Rodrigo Silva Goñi. “Responsabilidad Civil por
pérdida de la oportunidad”. Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 2014, pág. 267).
Por otro lado, y en relación a la situación concreta
materia de estos autos, cabe destacar que se ha sostenido
que: “En cuanto a la pérdida de chance de supervivencia,
Chabas ha dicho que, ‘cuando el paciente pierde, por
58
ejemplo, una chance de supervivencia, el perjuicio no es la
muerte, es la eliminación de un simple potencial de
chances…, la pérdida de una chance se caracteriza por el
álea intrínseca al perjuicio; lo que estaba en juego
aparecía afectado por un álea..., el álea está en la base;
es un elemento constitutivo de lo que está en juego. El
perjuicio, de hecho, no es la pérdida de la vida, sino la
pérdida de las chances que le quedaban cuando el médico
intervino’ [...] El perjuicio no es la vida, sino la
pérdida de la chance que le quedaba de continuar viviendo,
cuando intervino el médico” (Félix Trigo Represas, op. cit.
Pág. 191 y 192).
V.- Establecido de esta manera que con su proceder
negligente el demandado privó a las víctimas de la
posibilidad de luchar por sobrevivir, pues, pese a recaer
sobre él la obligación de adoptar las medidas preventivas y
educativas pertinentes, no lo hizo, corresponde examinar
ahora si, tal como lo ha alegado el Fisco y lo determinaron
los sentenciadores del grado, concurre en la especie,
efectivamente, la causal eximente de responsabilidad del
caso fortuito.
Al respecto es útil precisar que el caso fortuito o
fuerza mayor, institución que se define expresamente en el
artículo 45 del Código Civil, tiene amplia aplicación en
materia de responsabilidad civil, hallándose acorde la
59
doctrina en que se debe examinar su concurrencia una vez
verificado el juicio de reproche respectivo y asentada la
existencia del vínculo relación causal pertinente.
Por “causal exonerativa de responsabilidad se entiende
aquella causal que impide imputar determinado daño a una
persona, haciendo improcedente, en consecuencia, la
declaratoria de responsabilidad”. (Héctor Patiño, DSU en
Derecho Administrativo de la Universidad Pantheón Assas-
Paris II, en “Las causales exonerativas de la
responsabilidad extracontractual”, Revista de Derecho
Privado Nº 20. Bogotá, junio de 2011. Páginas 376).
Así, se puede exonerar de responsabilidad al demandado
de forma total cuando la fuerza mayor, el hecho del tercero
o el hecho de la víctima son consideradas como la causa
única, exclusiva y determinante del daño, pudiendo
afirmarse a este respecto que el evento que constituye la
fuerza mayor no deriva de la actividad del agente y que su
efecto dañoso no puede evitarse aun por las medidas de
precaución que racionalmente eran de esperar.
De acuerdo con la doctrina francesa, “es un caso
constitutivo de fuerza mayor el evento que presenta las
tres características siguientes: exterioridad (respecto del
demandado), imprevisibilidad (en su ocurrencia) e
irresistibilidad (en sus efectos)” (Héctor Patiño, obra
citada, página 378). El mismo autor, citando a la Corte
60
Suprema de Colombia, refiere en orden a esta materia lo
siguiente: “Así, pues, la cuestión del caso fortuito
liberatorio o de fuerza mayor, al menos por norma general,
no admite ser solucionada mediante una simple clasificación
mecánica de acontecimientos apreciados en abstracto como si
de algunos de ellos pudiera decirse que por sí mismo,
debido a su naturaleza específica, siempre tienen tal
condición, mientras que otros no. En cada evento es
necesario estudiar las circunstancias que rodean el hecho
con el fin de establecer si, frente al deber de conducta
que aparece insatisfecho, reúne las características que
indica el art. 1º de la Ley 95 de 1890, tarea en veces
dificultosa que una arraigada tradición jurisprudencial
exige abordar con severidad. Esos rasgos por los que es
preciso indagar, distintivos del caso fortuito o de fuerza
mayor, se sintetizan en la imposibilidad absoluta de
cumplir derivada de la presencia de un obstáculo
insuperable unido a la ausencia de culpa del agente cuya
responsabilidad se pretende comprometer”. (Corte Suprema de
Justicia de Colombia, Sala de Casación Civil, sentencia del
26 de noviembre de 1999, expediente 5220, reproducido por
Héctor Patiño, obra citada, página 379).
W.- En el orden de ideas indicadas debe anotarse,
también, que la doctrina tanto nacional como comparada
reconoce tres elementos indicadores del caso fortuito y los
61
hace parte de su definición: 1. Es un hecho externo; 2. Es
un hecho imprevisible; 3. Es un hecho irresistible.
En este análisis y, primeramente, la exigencia de un
hecho externo le da el verdadero carácter de causa extraña
a la fuerza mayor. Así, el hecho constitutivo de fuerza
mayor debe ser ajeno a la actividad dentro de la cual se ha
causado el daño. Dicho de otra manera, la fuerza mayor está
definida como aquel hecho que no depende del actuar de
ninguna de las partes que se encuentran vinculadas al hecho
dañino: no debe ser imputable ni a quien lo causa ni a
quien lo sufre. Sobre este asunto, la profesora Brantt
Zumaran señala “... el sentido que la exterioridad del caso
fortuito debe ser construida a partir del contenido del
contrato, siendo entendida como ajenidad respecto de
aquellos riesgos -tanto personales como materiales- que,
conforme a una interpretación integradora del mismo, pueden
estimarse como asumidos por el deudor. Sólo los hechos que
se ubiquen fuera de la esfera de riesgos delimitada por el
contrato, cumplen con la primera exigencia necesaria para
constituir un caso fortuito“. (“El caso fortuito y su
incidencia en el Derecho de la Responsabilidad
Contractual”. Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso, Facultad de Derecho, Legal Publishing, año
2010, página 107).
62
Luego, que se trate de un hecho imprevisible importará
que no resulte posible contemplarlo con anterioridad a su
ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible en cada
caso concreto, se requiere analizar las circunstancias
particulares que rodean la actividad en desarrollo de la
cual surgió el daño y, por consiguiente, se deben verificar
las previsiones normales que habrían de exigirse a quien
alega la fuerza mayor.
Que el hecho sea imprevisible implica que en
condiciones normales haya sido imposible para el agente
precaverse contra él. Cuando el acontecimiento es
susceptible de ser previsto, no genera caso fortuito ni
fuerza mayor.
En la práctica, la imprevisibilidad entendida desde
esta perspectiva, haría realmente difícil configurar un
evento como fuerza mayor, pues, en estricto sentido, casi
todos los hechos o circunstancias de la vida pueden ser
humanamente imaginados, es decir, previstos, lo que haría
infructuoso alegar esta causal de exoneración, pues
prácticamente nunca se configuraría como hecho
imprevisible. En cada caso concreto se requiere:
a. El referente a su normalidad y frecuencia;
b. El atinente a la probabilidad de su realización;
c. El concerniente a su carácter excepcional y
sorpresivo.
63
La autora citada expresa que “Es necesario contar con
un cierto nivel de certeza acerca de la ocurrencia del
hecho, la que debe ser lo suficientemente alta como para
excluir las meras eventualidades”. (Brantt, obra citada,
página 131).
Finalmente, la exigencia de ser un hecho irresistible,
se refiere a la imposibilidad objetiva para el sujeto de
evitar las consecuencias derivadas del hecho imprevisto.
Consiste en que haya sido absolutamente imposible evitar el
hecho o suceso aludido, no obstante los medios de defensa
empleados para superarlo. También implica la imposibilidad
de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos.
En esta perspectiva se expresa en la obra mencionada
que “la sola circunstancia de que el acontecimiento sea
imprevisible implica que su ocurrencia es inevitable para
el deudor, pues, si éste no sabe y tampoco le es exigible
saber que sucederá un determinado hecho, mal puede
imponérsele el deber de impedirlo”. (Brantt, obra citada,
página 147).
X.- En este sentido cabe destacar que los hechos
determinados en este proceso ubican a las víctimas en la
playa “El Diezmo”, sita en el sector de Minacosta, lugar en
el que habitualmente ellos y otras personas desarrollaban
una actividad de recolección de algas marinas.
64
Tal como se indicó, el Fisco hace radicar esta causal
de justificación en la existencia de una obligación de
alerta una vez ocurrido el hecho, de lo que se sigue, a su
juicio, que la imposibilidad de acceder a las víctimas dada
la lejanía del lugar donde se encontraban y la llegada en
breve tiempo del mar a ese sector exoneraría de
responsabilidad a su parte.
Sin embargo, y como quedó asentado más arriba, al
Estado correspondía, y así lo había asumido en la normativa
de emergencia reseñada, una obligación de prevención y
regulación tendiente precisamente a evitar las
consecuencias de estas catástrofes, de cuya infracción se
deriva precisamente el sustento de su responsabilidad en
este caso.
Así las cosas, cabía al Estado definir áreas
vulnerables, preparar en cada caso el contexto de
emergencia y educar a la población según las
particularidades de cada zona, máxime si, como acontece en
la especie, se hallaba en conocimiento, por medio de sus
agentes, del ejercicio de la actividad de recolección
primaria que en el lugar de que se trata se llevaba a cabo
por personas de escasos recursos; en estas condiciones,
resulta evidente que pesaban sobre la Administración
Pública deberes de preparación previa como los descritos,
65
cuya omisión no se encuentra justificada con la ocurrencia
del terremoto y maremoto del 27 de febrero de 2010.
En efecto, para que tales eventos naturales pudieran
cumplir la función exculpatoria que les atribuye el Fisco,
el Estado debió desplegar toda una actividad previa y
eficiente de prevención, manejo y regulación de la
emergencia conforme las normas que el mismo se otorgó desde
hace ya largo tiempo, abarcando a nivel local –esto es, en
Minacosta- modalidades de educación, señalética y de
regulación de la actividad extractiva que permitieran a las
víctimas adoptar resguardos y medidas adecuadas que les
otorgaran, cuando menos, una chance efectiva y cierta de
evitar las consecuencias dañosas reseñadas en esta causa.
Empero, el demandado incumplió estos deberes
preventivos, con lo que privó a las víctimas de autos,
incluso, de la más mínima chance de salvar su vida, motivo
que se estima suficiente para desestimar la alegación de
caso fortuito en estudio.
Y.- Finalmente, y en lo que concierne al daño moral
demandado, cabe consignar que en autos ha quedado
debidamente acreditado con la prueba testimonial rendida el
dolor y la aflicción que sufrieron los familiares de los
fallecidos con motivo de los hechos de autos, a lo que se
suma que, por la naturaleza de la relación de parentesco o
conyugal que en cada caso se invoca, su ocurrencia es
66
esperable en las circunstancias normales de la vida, sin
que el Fisco haya rendido prueba alguna tendiente a
comprobar que dicha aflicción no se verificó respecto de
cada demandante.
Z.- Finalmente, se desestimará la demanda en cuanto a
la indemnización pedida por los perjuicios que se dicen
sufridos por Teresa Carvajal Torres, por José Pascual Peña
Antilado y por Juan Peña Antilado como víctimas directas,
desde que ninguna prueba rindieron para demostrar su
efectividad.
En esas condiciones, y por concurrir en la especie la
totalidad de los requisitos necesarios para que surja la
responsabilidad del demandado, esta Corte accederá a la
demanda y, en consecuencia, regulará prudencialmente el
monto de la indemnización que por daño moral se otorgará a
los actores, adecuando la situación a los elementos de
juicio que entrega el “Baremo jurisprudencial estadístico
sobre indemnización de daño moral por muerte” (que puede
ser consultado en el siguiente hiperenlace:
http://baremo.poderjudicial.cl/BAREMOWEB/), con especial
atención a las decisiones adoptadas en torno a los casos en
que se ha demandado el resarcimiento de perjuicios
derivados de eventos de semejantes características al de
autos, elementos que en conjunto conducen a regular la
indemnización que el demandado deberá pagar a cada uno de
67
los actores para reparar los daños causados, en la suma de
$40.000.000 (cuarenta millones de pesos), para la cónyuge
sobreviviente de Jorge Carvajal Pinto, doña Diomedes Torres
Oñate; la suma de $20.000.000 (veinte millones de pesos)
para cada uno de los demandantes René, Nidia, Dionila,
Marta, Samuel, Adriana y Arnoldo, todos de apellidos Pinto
Flores, por la muerte de su padre, Julio Pinto Pérez; la
suma de $20.000.000 (veinte millones de pesos) para cada
uno de los demandantes René, Nidia, Dionila, Marta, Samuel,
Adriana y Arnoldo, todos de apellidos Pinto Flores, por la
muerte de su madre, María Gabriela Flores Ríos; la cantidad
de $20.000.000 (veinte millones de pesos) para cada uno de
los demandantes Adriana, Jorge, Jaime, Gastón, Teresa y
Eva, todos de apellidos Carvajal Torres, por el deceso de
su padre Jorge Carvajal Pinto; y, finalmente, la suma de
$5.000.000 (cinco millones de pesos) para cada uno de los
demandantes José Peña Yaupe, José Pascual Peña Antilado y
Juan Peña Antilado, por la muerte de su hermano José
Andalino Peña Antilado.
Por estas consideraciones y teniendo además presente
lo dispuesto en los artículos 186 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, se declara:
1.- Se revoca la sentencia de treinta de octubre de
dos mil quince, escrita a fojas 306, y, en su lugar, se
decide que se acoge la demanda de fojas 30 sólo en cuanto
68
se condena al Fisco de Chile a pagar la suma de $40.000.000
(cuarenta millones de pesos), para la cónyuge sobreviviente
de Jorge Carvajal Pinto, doña Diomedes Torres Oñate; la
suma de $20.000.000 (veinte millones de pesos) para cada
uno de los demandantes René, Nidia, Dionila, Marta, Samuel,
Adriana y Arnoldo, todos de apellidos Pinto Flores, por la
muerte de su padre, Julio Pinto Pérez; la suma de
$20.000.000 (veinte millones de pesos) para cada uno de los
demandantes René, Nidia, Dionila, Marta, Samuel, Adriana y
Arnoldo, todos de apellidos Pinto Flores, por la muerte de
su madre, María Gabriela Flores Ríos; la cantidad de
$20.000.000 (veinte millones de pesos) para cada uno de los
demandantes Adriana, Jorge, Jaime, Gastón, Teresa y Eva,
todos de apellidos Carvajal Torres, por el deceso de su
padre Jorge Carvajal Pinto; y, finalmente, la suma de
$5.000.000 (cinco millones de pesos) para cada uno de los
demandantes José Peña Yaupe, José Pascual Peña Antilado y
Juan Peña Antilado, por la muerte de su hermano José
Andalino Peña Antilado, a título de indemnización de
perjuicios, lo que totaliza $455.000.000.
2.- La suma antes señalada generará reajustes desde la
fecha en que la presente sentencia quede ejecutoriada y
devengará intereses corrientes para operaciones
reajustables desde que el demandado incurra en mora, en el
evento que ello aconteciere.
69
3.- Se rechaza en lo demás la indicada demanda.
Acodada con el voto en contra de la Ministra Sra.
Sandoval, quien fue de parecer de confirmar la sentencia en
alzada en virtud de no configurarse en este caso la falta
de servicio alegada por los demandantes, conforme quedó
expresado en el voto de minoría contenido en el fallo de
casación dictado por separado con esta misma fecha.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo de la Ministra señora Sandoval.
Rol N° 5094-2017.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema
integrada por los Ministros Sra. Rosa Egnem S., Sra. María
Eugenia Sandoval G., Sra. Gloria Ana Chevesich R. y Sr.
Carlos Cerda F. y el Abogado Integrante Sr. Jaime Rodríguez
E. No firman, no obstante haber concurrido a la vista y al
acuerdo de la causa, la Ministra señora Sandoval por estar
con permiso y el Abogado Integrante señor Rodríguez por
estar ausente. Santiago, 17 de enero de 2018.
Autoriza el Ministro de Fe de la Excma. Corte Suprema.
En Santiago, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho,
notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución
precedente.
