Santos Flores, Israel, Omisión Legislativa Consideraciones Generales, En La Omisión Legislativa en Materia Tributaria. Caso México

7Captulo primEroOMISIN LEGISLATIVA

CONSIDERACIONES GENERALES

I. los dEsaFos por EnFrEntar

A pesar de que la bibliografa sobre la omisin legislativa ha cre-cido rpidamente en aos recientes, la doctrina no ha encontra-do an un punto de acuerdo que sirva de base comn para ofre-cer un concepto propiamente dicho de la institucin. De hecho, para algunos autores slo el Poder Legislativo puede incurrir en inconstitucionalidad por omisin,9 dejando a salvo las responsa-bilidades que pudieran fincarse al Poder Ejecutivo con motivo de su inactividad. Yendo ms lejos, el grueso de la doctrina constitu-cional10 slo aprueba su actualizacin cuando el legislador omite el desarrollo de un mandato expreso contenido en una norma de rango constitucional, excluyendo categricamente al resto de normas jurdicas. Y todava ms: no obstante la nube de confu-

9 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproximacin al concepto..., op. cit., nota 3, pp. 7 y ss.

10 Leal Wilhem, Salvador, Inconstitucionalidad por omisin, Cuestiones Polticas, Maracaibo, nm. 28, enero-junio, 2002, p. 63; Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 1, pp. 74-78; Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y el problema procesal que genera el plantea-miento de su inconstitucionalidad en el ordenamiento federal. Comentarios a partir de la sentencia dictada en la accin de inconstitucionalidad 7/2003, promovida por el Partido de la Revolucin Democrtica, Lex. Difusin y Anli-sis, Mxico, tercera poca, ao VIII, nm. 106, abril, 2004, pp. 757 y ss., Rojas Manrique, Sandra Mara, Inconstitucionalidad por omisin en Colombia, Estudios de Derecho, Colombia, ao LXII, segunda poca, vol. LIX, nms. 133 y 134, diciembre, 2000, pp. 99 y ss., entre otros.

la omisin lEGislativa En matEria triButaria8

sin respecto de la tipologa de la figura, an existen posturas que niegan su existencia jurdica.11

Aunado a estas dificultades terico-conceptuales, muchas ve-ces el trmino omisin legislativa es utilizado en la prctica para designar o hacer alusin a cualquier tipo de pasividad o silencio, situacin que ha acrecentado la incertidumbre y ha di-ficultado diferenciar la figura respecto de otras con aristas ms o menos similares como son el silencio administrativo o las lagunas del derecho, por mencionar algunas.

Estas cuestiones nos constrien a estudiar el tema en dos sen-tidos: primeramente, analizando la figura en s misma (dimensin taxativa), y ulteriormente, diferencindola respecto de otras insti-tuciones que, por sus caractersticas, suelen utilizarse como equiva-lentes (dimensin negativa).12

As, el nico objetivo de este primer apartado ser hacer un sucinto anlisis de lo que la doctrina, tanto nacional como extranje-ra, ha dicho sobre el tema, para despus estudiar el caso mexicano desde la perspectiva del derecho tributario y conforme los criterios emitidos en aos recientes por nuestra Suprema Corte de Justicia.

II. omisin lEGislativa (dimEnsin taxativa)

1. Significado del vocablo omisin

De acuerdo con la Real Academia de la Lengua, omisin proviene del latn omisso, -nis, que significa abstencin de ha-cer o decir; falta por haber dejado de hacer algo necesario o

11 Vgr., Ruiz Miguel, Carlos, Lincostituzionalit per omissione, Quaderni costituzionali, Rivista Italiana di Diritto Costituzionale, Italia, ao XXIII, nm. 4, diciembre, 2003. Del mismo autor: Crtica de la llamada inconstitucionali-dad por omisin, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, nm. 2, julio-diciembre, 2004.

12 Tal como lo hace Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin.., cit., nota 1; y contina distinguiendo en su trabajo ms reciente al respecto: Aproximacin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, op. cit., nota 3.

omisin lEGislativa. considEracionEs GEnEralEs 9

conveniente en la ejecucin de una cosa o por no haberla eje-cutado; y flojedad o descuido de quien est encargado de un asunto.13 El Diccionario del espaol moderno agrega dos no-ciones ms: dejar de cumplir y negligencia14 y, a su vez, el Diccionario del espaol usual en Mxico aade: acto de omitir, de no incluir o de no hacer algo.15

Para tener una mejor idea del alcance de la voz omisin, algunos de los sinnimos que los diccionarios especializados16 nos ofrecen respecto de ella son: descuido, olvido, desatencin, inadvertencia, distraccin, dejadez, incuria, abandono, pereza, flojedad, indolencia, laguna, vaco, hueco, falta, ausencia, des-piste, error y equivocacin.

Ahora bien, trasladando el trmino al rea del derecho, cabe mencionar que algunos diccionarios jurdicos no contemplan la expresin omisin,17 o si lo hacen es para reducirla al cam-po de estudio del derecho penal.18 Sin embargo, ciertos autores

13 Real Academia Espaola, Diccionario de la Lengua Espaola, 22a. ed., http://www.rae.es/rae.html, consultado el 16 de Marzo de 2009. Sin embargo, Julio Pi-mentel considera que la voz omisin, adems de provenir del latn omisso, -nis; tambin deriva de la expresin praetermissio que, a su vez, alude a praeter-mitto, missi, missum y ere, que, entre otras acepciones, significa: omitir, no de-jar de hacer nada, suprimir, pasar por alto y dejar pasar. Cfr. Pimentel lvarez, Julio, Diccionario latn-espaol/espaol-latn. Vocabulario clsico, jurdico y ecle-sistico, 8a. ed., Mxico, Porra, 2007, p. 611.

14 Alonso Martn, Diccionario del espaol moderno, 3a. reimpresin, Mxico, Aguilar, 1992, p. 742.

15 Lara, Luis Fernando (dir.), Diccionario del espaol usual en Mxico, Mxico, El Colegio de Mxico, Centro de Estudios Lingsticos y Literarios, 1996, p. 654.

16 Corripio, Fernando, Gran diccionario de sinnimos. Voces afines e incorrecciones, 1a. reimpresin, Mxico, Grupo Zeta, 1991, p. 791; Diccionario Ocano de sinni-mos y antnimos, Barcelona, Grupo Ocano, 2007, p. 424.

17 Cabanellas Torres, Guillermo, Diccionario jurdico elemental, Buenos Aires, Heliasta, 1988; Pina, Rafael de, Diccionario de derecho, 17a. ed., Mxico, Porra, 1991.

18 Diccionario jurdico Espasa, Madrid, LEX, Espasa Calpe, 2002, pp. 1058-1060; Nuevo diccionario jurdico mexicano, Mxico, Porra, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001; Enciclopedia jurdica Omeba, t. XX, Buenos Ai-res, Bibliogrfica Argentina, 1965; Islas de Gonzlez Mariscal, Olga y Ramrez


apuntan que es precisamente a partir de la nocin penal que la palabra es acogida por la doctrina constitucional,19 que al adherirle el adjetivo legislativa, se convierte en una voz com-puesta localizable, ya en los modernos diccionarios de derecho constitucional, ya sea como omisin legislativa o como inconsti-tucionalidad por omisin.20

Pero regresando al significado primigenio del vocablo, Fer-nndez Rodrguez, pese a que reconoce que el trmino encuen-tra sus orgenes en la figura de la pretericin del derecho romano que haca referencia al olvido del testador respecto al heredero legtimo, coincide en que fue la concepcin de omisin del de-recho punitivo la adoptada por el derecho constitucional,21 para entenderla como la inobediencia de la ley.

En palabras de Daz de Len, la omisin es una manifesta-cin de la voluntad que se exterioriza en una conducta pasiva, en un no hacer. Pero no toda inactividad voluntaria consti-tuye una omisin penal, es preciso para que sta exista, que la norma penal ordene la ejecucin de un hecho determinado.22

Hernndez, Elpidio, Omisin, Enciclopedia jurdica mexicana, 2a. ed., Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Porra, 2004, tomo V: M-P, pp. 339-341.

19 Rngel Hernndez, Laura, La accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa en la Constitucin mexicana, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexica-na de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 18, enero-junio, 2008, p. 204; Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproxima-cin al concepto de inconstitucionalidad por omisin, op. cit., nota 3, p. 5.

20 Bez Silva, Carlos, Inconstitucionalidad por omisin, en Carbonell, Miguel (coord.), Diccionario de derecho constitucional, 2a. ed., Mxico, Porra, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 696.

21 Segn el autor, la doctrina penal ha considerado que la omisin rele-vante para esta rama del derecho posee una naturaleza normativa y no preju-rdica; es decir, la omisin que origina la reaccin del ordenamiento penal es la omisin del actuar a que obliga la ley. A pesar de este recibimiento que se ha hecho del sentido penal de omisin, el autor considera que trminos como dejacin o inactividad hubieran resultado ms apropiados para el dere-cho constitucional. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproximacin, op. cit., nota 3, pp. 6 y 7.

22 Daz de Len, Marco Antonio, Diccionario de derecho procesal penal, Mxico, Porra, 1986, p. 1186.


As, el derecho penal sanciona el no actuar de los individuos cuando es una norma jurdica la que exige una conducta de accin o cuando la omisin provoca un resultado que es sancio-nado, como en los casos de comisin por omisin.

De cualquier forma, el sentido penal de la omisin tiene una connotacin similar a la que estamos estudiando ahora, pues sa inobservancia de la ley produce consecuencias jurdi-cas para aqul que estaba obligado a actuar. Es por eso que, a decir de Bez Silva, slo se puede omitir una conducta cuya presencia es probable (ya sea emprica o normativamente).23 Pero esa probabilidad siempre est ligada a un concreto y com-pleto actuar, a un especfico hacer que la norma impone y que espera se materialice a plenitud. As pues, jurdicamente, omi-sin significa no cumplir cabalmente con lo que, de forma con-creta, exige la norma.

Por tanto, creemos que la omisin jurdica (en general) re-quiere de dos elementos cardinales. A saber: una norma que demanda un determinado hacer a sus destinatarios o espera de ellos cierto comportamiento (elemento formal u objetivo) y un sujeto que, estando obligado a su cumplimiento, voluntaria-mente la transgrede al no acatarla en lo absoluto o al observarla inacabadamente (elemento material o subjetivo).

Consecuentemente, a reserva de estudiarlo ms adelante, de esta definicin obtenemos dos tipos de omisin: una abso-luta o total que, como su nombre lo indica, implicar una in-actividad permanente y rotunda; y una relativa o parcial, que involucrar un cumplimiento deficiente de la norma, o por de-cirlo as, un medio hacer que, aunque representa un incipien-te cumplimiento de la norma, sigue vulnerndola.

23 Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigacio-nes Jurdicas, 2007, pp. 396.


2. El conflicto conceptual

Una vez analizado el significado, los elementos y los tipos de omisin, corresponde el anlisis de la voz compuesta omisin legislativa, cuyo contenido es tan complejo y difuso que ha he-cho difcil la construccin de un concepto propiamente dicho. Creemos que ello se debe a dos cuestiones no opuestas entre s. La primera de ellas alude al elemento formal; es decir, al tipo de norma susceptible de ser vulnerada por omisin, mientras que la segunda refiere al elemento subjetivo, o sea, al sujeto obligado a actuar. Respecto del primer elemento encontramos dos corrien-tes doctrinarias: la que concibe al texto constitucional como ni-co instrumento jurdico posible de ser quebrantado con motivo de omisin (inconstitucionalidad por omisin) y la que sostiene que dicho quebranto puede actualizarse en normas de inferior jerarqua como leyes federales, generales o reglamentarias (ile-galidad por omisin).24 A su vez, nuestra segunda cuestin el elemento material o subjetivo, encuentra tambin dos postu-ras: la que califica al Poder Legislativo como nico sujeto legti-mamente capaz de infringir las normas que esperan de l un ha-cer (llamada tambin postura reducida)25 y aquella que acepta la posibilidad de que sea cualquiera de los tres rganos del poder pblico el que incurra en dicha omisin (postura extensa).26

Como hemos dicho, estas dos disyuntivas no se repelen, por lo que, como se podr advertir, nuestros dos elementos, al ser mezclados, se convierten realmente en cuatro. Encontraremos entonces las siguientes opiniones:

Slo norma constitucional-slo Poder Legislativo. Esta es la postura ms estricta y que ms ha estudiado el tema. Por ser de corte plenamente constitucional y tradicionalista han denomina-do inconstitucionalidad por omisin legislativa u omisin le-gislativa stricto sensu a la falta de desarrollo por parte del Poder

24 Cfr. Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., nota 3, p. 24.25 Ibidem, pp. 7-12.26 Idem.


Legislativo respecto de un mandato expreso contenido en una norma de la ley fundamental. Dentro de esta escuela encontra-mos a Aguiar de Luque, Picardi, Silvestri, Gomes Canotilho, Fer-nndez Rodrguez, Villaverde Menndez, Morn Urbina, Casal, entre otros.

Slo norma constitucional-cualquier poder. Dentro de este rubro la omisin legislativa lato sensu es entendida como la vul-neracin del texto constitucional con motivo de la inercia de cual-quier poder constituido (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), por lo que no dictar leyes, no emitir actos administrativos o polticos y no pronunciar decisiones judiciales o no fiscalizar judicialmente ciertos actos se configuran como conductas omisas. En estos dos ltimos supuestos nos ubicamos dentro de lo que Rangel Her-nndez identifica como omisiones inconstitucionales adminis-trativas y/o jurisdiccionales. Pertenecen a esta corriente: Mor-tati, Urosa Maggi, Fernndez Segado, Bazn, Bidart Campos, Gavara De Cara, Miranda, Sagus, Rodrguez Machado, Rojas Manrique, etctera.

Cualquier norma-slo el Poder Legislativo. En estos casos la omisin se presenta en cualquier tipo de norma que se dicte o se deje de dictar en ejercicio de la funcin legislativa. En esta tesitura, Casal, aunque centra su estudio en la omisin legislativa inconstitucional, reconoce que la pasividad del legislador puede ser censurable en mbitos no constitucionales, para los cuales recomienda emplear las expresiones inactividad o silencio.27 Asi-mismo, Fernndez Rodrguez, quien tambin defiende la postura reducida, apunta que el trmino ms apropiado para hacer alu-sin al no desarrollo normativo cuando ste resulta obligatorio, sin ulteriores especificaciones, sera la expresin omisin de

27 Esto debido a que la Constitucin a menudo faculta al legislador pero no lo obliga a legislar en una materia determinada, amn de la existencia de silencios del legislador que desde el punto de vista temporal pueden ser tolera-dos. Casal H., Jess M., La proteccin de la Constitucin frente a las omi-siones legislativas, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, Honrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 50.


normacin,28 que en todo caso, al quebrantar las disposiciones de ley, produce una ilegalidad por omisin.

Cualquier norma-cualquier poder. Aqu el concepto se con-figura como una simple omisin jurdica en su sentido ms ge-neral. Su enorme grado de imprecisin hace coincidir a esta ca-tegora con la nocin ms bsica de omisin, ofrecindose como un verdadero cajn de sastre en el que cabe todo tipo de ne-gligencia, inactividad u olvido por parte de cualquier rgano del poder pblico y respecto de cualquier tipo de ley, norma, acto poltico, reglamento, decisin judicial, etctera. Naturalmente, por su vaga multiplicidad de supuestos es imposible estudiarla como un todo.

En consecuencia, hablar de omisin legislativa puede impli-car diversas acepciones o alcances dependiendo de la postura que se adopte. Sin embargo, no se debe olvidar que la ms acep-tada por la doctrina es la que la identifica con la inobediencia del texto constitucional concreto por parte del rgano encargado de legislar,29 de tal forma que la expresin omisin legislativa es uti-lizada para referirse a la inconstitucionalidad por omisin legis-lativa, cuestin que por su envergadura analizaremos enseguida.

III. inconstitucionalidad por omisin lEGislativa

1. Ubicacin de la figura

El nacimiento de la omisin legislativa inconstitucional es re-sultado de las constituciones de la posguerra que exigen a los r-ganos pblicos un sin nmero de actuaciones especficas; o bien,

28 Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 3, p. 24.29 Para Morn Urbina esto se debe a que entre las posibles omisiones es-

tatales en el ejercicio de las funciones administrativa, judicial y legislativa, la nica desprovista de algn remedio jurdico eficaz resulta ser la omisin legis-lativa. Morn Urbina, Juan Carlos, La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento jurdico, Revista Peruana de Derecho Constitucional, Lima, nm. 1, 1999, p. 452.


de aquellos Estados que adoptan el modelo de Estado social, cu-yos textos constitucionales ordenan mandatos de actuacin a los poderes constituidos con miras a materializar fehacientemente el proyecto constitucional. De este modo, en coincidencia con el na-cimiento del Estado social de derecho, surgen tambin los llama-dos mandatos de desarrollo legislativo,30 como resultado de una preocupacin por afianzar la justicia constitucional y garantizar el bien comn y la seguridad jurdica.

As, el Estado de derecho moderno exige un legislador activo que dote de efectividad fctica a los principios y normas que re-quieren ser desarrolladas conforme los trminos que el mandato de actuacin lo requiera, precisando como explica Morn Ur-bina, plazos, excepciones o requisitos.31

De este modo, debe tenerse en cuenta que para hablar de inconstitucionalidad por omisin legislativa es menester contar primero con el background terico mnimo que nos delinee el pa-norama jurdico bajo el cual tiene cabida la omisin legislativa. As, analizaremos sucintamente a la Constitucin como norma jurdica, al principio de supremaca constitucional y al Estado social de derecho.32

A. La Constitucin como norma jurdica

En pocas palabras, implica visualizar el texto constitucional como norma jurdica plenamente exigible ante los tribunales y de carcter vinculante ante el poder pblico; esto es, que no se aprecie

30 Casal H., Jess M., La proteccin de la Constitucin frente a las omisio-nes legislativas, op. cit., nota 27, p. 35.

31 Morn Urbina, Juan Carlos, La omisin legislativa como un caso de inconstitucionalidad, Revista Jurdica del Per, Lima, ao XXXIX, nms. III y IV, julio-diciembre, 1988, p. 350.

32 Para mayor abundamiento sobre estos tpicos: Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, Boletn Mexicano de De-recho Comparado, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nueva serie, ao XXXV, nm. 105, septiembre-diciembre, 2002, pp. 742-757.


como un simple conjunto de principios polticos.33 Para Garca de Enterra, a la ley fundamental se le ha quitado valor norma-tivo, para entenderse como un mero texto jurdico relativo a la organizacin y funcionamiento del poder pblico, en el que el resto de su contenido se advierte como un conjunto de preceptos eficaces en cuanto el legislador los desarrolle.34 Y aunque la idea de Constitucin ha cambiado con el devenir histrico asimilando la tonalidad de la realidad social imperante, su esencia es ser una norma popular,35 pues en ella el pueblo vierte su voluntad gene-ral. Precisamente con la decadencia de la ideologa totalitaria del Estado absoluto y el holocausto de la Segunda Guerra Mundial es que se retoma con ms mpetu la inclusin del pueblo en el proyecto constitucional, dejando de ser un documento de poder otorgado por el monarca hacia sus sbditos para erigirse en ins-trumento democrtico36 de limitacin y control del poder.37 Por

33 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 1, p. 49. Esta misma idea es suscrita por Bazn, Vctor, Hacia la ple-na exigibilidad de los preceptos constitucionales: El control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina, en Bazn, Vctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa F de Bogot, Temis, 1997, p. 46.

34 Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma jurdica, en Pedrieri, Alberto y Garca de Enterra, Eduardo (coords.), La Constitucin Espaola de 1978, Madrid, Civitas, 1981, p. 97 y ss. En el mismo sentido opina Rojas Man-rique: la negacin de fuerza normativa de la Constitucin, propia de los estados legalistas, cre la errada concepcin segn la cual la Constitucin requiere de desarrollo legislativo para su funcionamiento. Rojas Manrique, Sandra Mara, Inconstitucionalidad por omisin en Colombia, op. cit., nota 10, p. 98.

35 Garca de Enterra, Eduardo, ibidem, p. 98.36 La democracia es el principio legitimador de la Constitucin, entendida

sta no slo como forma poltica histrica, sino, sobre todo, como forma jur-dica especfica, de tal manera que slo a travs de se principio legitimador la Constitucin adquiere su singular condicin normativa, ya que es la democra-cia la que presta a la Constitucin una determinada cualidad jurdica, en la que la validez y la legitimidad resultan enlazadas, Aragn, Manuel, Constitucin, democracia y control, Mxico, UNAM, 2002, p. 81.

37 No es concebible la Constitucin como norma si no descansa en la existencia y efectividad de los controles, Ibidem, p. 102.


eso, la posibilidad del control de la constitucionalidad requie-re considerar a la norma bsica como realidad normativa con fuerza vinculante y no como una carta de buenos deseos.

B. El principio de supremaca constitucional

Significa que la Constitucin es la norma superior del or-denamiento jurdico, adquiriendo el carcter de norma supre-ma sobre la cual las dems adquieren validez propia, por lo que todas aquellas que la contradigan deben ser expulsadas del ordenamiento para salvaguardar el carcter superior del texto constitucional. En esta tesitura, la ley fundamental dispone los procedimientos a travs de los cuales se crearn el resto de las normas para ser vlidas; es decir, establece el sistema de fuen-tes sobre el que han de dictarse las dems.

De acuerdo con Gamas Torruco,38 la supremaca constitu-cional se distingue en que la Constitucin es creada por un rga-no especial y, por su parte, la legislacin ordinaria deriva del r-gano instituido por la Constitucin, esto muestra que el rgano creado por la Constitucin, al producir la legislacin ordinaria, no puede ir ms all de la voluntad del constituyente.

Asimismo, la idea de la supremaca constitucional tiene su origen en la preocupacin de los Estados modernos de equili-brar las tres tradicionales esferas del poder pblico, sin otorgar preferencias a ninguno, en especial al legislativo,39 logrando un sistema de pesos y contrapesos en el que impere la divisin funcional de poderes.

38 Gamas Torruco, Jos, Estudios constitucionales, Mxico, UNAM, 1999, pp. 1 y ss.

39 Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: Un constitu-cionalismo global, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensa-yos escogidos, 2a. ed., Mxico, Porra, 2002, p. 398.


C. El Estado social de derecho

Primeramente, la concepcin del Estado de derecho en es-tricto sentido surge como ideologa de rechazo o censura a la concentracin del poder del Estado absolutista para defender el principio de divisin de poderes y el incipiente reconoci-miento de derechos y libertades individuales, de forma que el Estado de derecho aparece como defensor de la libertad para garantizarla ante el abuso del poder estatal40 y definirse como

La sujecin de la actividad estatal a la Constitucin y a las nor-mas aprobadas conforme a los procedimientos que ella esta-blezca, que garantizan el funcionamiento responsable y con-trolado de los rganos del poder; el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas en trmi-nos prejudiciales, y la observancia de los derechos individuales, sociales, culturales y polticos.41

Frente a sta nocin, y con motivo de las exigencias sociales, aparece a finales del Siglo XIX el Estado social de derecho, que desde sus inicios pugn por lograr una equitativa distribucin de la riqueza y erradicar por fin las desigualdades materiales heredadas por los antiguos regmenes. En este tenor, el Estado se advierte como un prestador de servicios sociales contenidos en normas programticas42 que para ser plenamente eficaces requieren de un desarrollo normativo ulterior especfico.

40 Cavero Lataillade, Iigo y Zamora Rodrguez, Toms, Introduccin al De-recho constitucional, Espaa, Universitas, 1995, p. 165.

41 Valads, Diego, La no aplicacin de las normas y el Estado de derecho, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXV, nm. 103, eneroabril de 2002, p. 226.

42 Las normas programticas tambin son conocidas como normas dirigentes, normas directivas, normas de eficacia limitada, encargos al legislador, mandatos constitucionales, etctera. En este tenor, Vctor Bazn distingue entre normas ope-rativas y programticas afirmando que: [mientras] que aquellas son autoaplicables; es decir, no precisan la existencia de otra norma que las reglamente o potencie para habilitar su virtualidad, las programticas no contienen auto-operatividad, de


De este modo, el Estado social de derecho se vuelve el mo-tor de la programacin estatal que supone la Constitucin43 en tanto que se encarga de materializar, mediante su actuacin positiva, la realizacin efectiva de los valores y bienes consa-grados por aqulla.44 De all la importancia de operativizar las normas dirigentes o programticas.

Habiendo ubicado a la figura, nos detendremos ahora en el concepto de inconstitucionalidad por omisin legislativa.

modo que necesitan de otras normas para adquirir exequibilidad,. Bazn, Vc-tor, Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales, op. cit., nota 33, p. 49. Por su parte, Balaguer Callejn identifica a este tipo de normas como preceptos que ms que regular directamente la materia (lo que hacen indirectamente), regulan la actividad estatal dirigida a esa materia, prescri-bindole la consecucin de determinados fines. Balaguer Callejn, Francisco, Constitucin y ordenamiento jurdico, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 2008, p. 189.Segn Zagrebelsky, las normas programticas constituyen el tipo de nor-mas de eficacia indirecta que se identifican con los derechos sociales que para ser garantizados exigen la actividad del Estado, tomando en cuenta las posibilidades y las conveniencias polticas que se manifiestan de vez cuan-do. Zagrebelsky, Gustavo, La Constitucin y sus normas, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin cit. prrafo anterior, pp. 88 y ss.Los anteriores argumentos son refutados por Fernndez Rodrguez, quien re-chaza la existencia de las normas programticas al expresar que: quien niega la eficacia de un precepto jurdico incumplindolo no tiene por qu rechazar su validez, aunque es forzoso reconocer que una norma dotada de la ms absoluta ineficacia acaba siendo un sinsentido que influir sobre la validez y que hay desterrar, salvo que poderosas razones extrajurdicas muevan a lo contrario. Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 3, p. 21. Negando presencia a las normas de programa, el autor opta por emplear el trmino encargo al legislador para aludir a una norma constitucional de eficacia limitada que, dada la previsin explcita o implcita en ella contenida, resulta de obligatorio y concreto desarro-llo para que cobre eficacia plena. Vase: Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 1, p. 147. En trminos similares Rubio Llorente habla de mandatos al legislador que identifica como preceptos que prevn la emanacin de normas indispensa-bles para completar la estructura prevista en la Constitucin. Rubio Llorente, Francisco, La Constitucin como fuente de derecho, en Carbonell, Miguel (comp.), Teora de la Constitucin cit. primer prrafo de esta nota, p. 172.

43 Parejo Alfonso, Luciano, El Estado social y administracin prestacional, Revista Vasca de Administracin Pblica, Bilbao, nm. 57, mayo-agosto, 2000, p. 19.

44 Idem.


IV. dEFinicionEs dE inconstitucionalidad por omisin lEGislativa

La inconstitucionalidad por omisin an carece de una defi-nicin que sea aceptada por la mayora de los doctrinarios, razn por la cual, sin nimo de pretensin, trataremos de construir la propia. Para estar en condiciones de lograr semejante cometido, hemos decidido citar diez de ellas, someterlas a un breve juicio crtico, y construir una a partir de los elementos no desechados de las nociones analizadas; aunque de antemano sabemos, como bien lo expresa Fernndez Rodrguez, que una definicin puede ser general en exceso pese a su apariencia de minuciosidad.45

Pues bien, segn Dermizaky, la inconstitucionalidad por omisin ocurre cuando el sujeto encargado de desarrollar un precepto de la Constitucin no lo hace durante un tiempo rela-tivamente prolongado, dando lugar al incumplimiento de dicho precepto o a la negacin de los derechos fundamentales recono-cidos en la Constitucin.46

No coincidimos con la primera parte de la definicin ya que la omisin no se trata del desarrollo normativo de preceptos constitucionales, sino de mandatos especficos que imponen una obligacin de hacer al rgano legislativo. Adems, la expresin relativamente prolongado se presta a confusin: con base en qu se medir la relatividad y la prolongacin de la mora legis-lativa? Lo realmente relativo es dejar imprecisa la modulacin del elemento temporal. A la par, disentimos en las consecuencias jurdicas que el autor apunta, pues la utilizacin de la o, con-juncin disyuntiva por antonomasia, hace que slo pueda ocurrir uno u otro efecto; es decir, el incumplimiento de la norma o la negacin de derechos fundamentales. No es as, primeramente, la palabra incumplimiento no expresa del todo el resultado de esa inactividad, pues uno no solamente espera que esos sujetos

45 Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 3, p. 2.46 Dermizaky Peredo, Pablo, La inconstitucionalidad por omisin, Anua-

rio Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 6, 2002, p. 65.


encargados de desarrollar la norma constitucional la cumplan (se es su deber), sino que, adems, la doten de eficacia en el mundo fctico, pues puede ocurrir que, an cuando desarrollen normativamente el precepto, dicha produccin legislativa siga vulnerando la norma constitucional al no agotar sus extremos. En otras palabras, esta nocin olvida distinguir entre omisiones absolutas y relativas. Igualmente, y en segundo lugar, la nega-cin de los derechos fundamentales acota significativamente el concepto, pues la omisin no slo puede menoscabar derechos, sino tambin normas no contenidas en la parte dogmtica de la Constitucin o en el catlogo de derechos fundamentales, tales como normas de tipo adjetivo.

Esta idea de los derechos fundamentales tambin es recogida por el mexicano Martnez Snchez, al definir a la inconstitucio-nalidad por omisin legislativa como la ausencia de norma que reglamente el ejercicio de un derecho fundamental previsto en las normas constitucionales que impide su pleno ejercicio.47

Si bien es cierto que el autor reconoce el sentido extenso de la inconstitucionalidad por omisin al dejar abierta la posibilidad de que tambin sea, por ejemplo, el Ejecutivo quien incurra en omisin al no hacer uso de su facultad reglamentaria; tambin lo es que acota la dimensin conceptual al ejercicio de los dere-chos fundamentales, siendo posible, como hemos dicho, que no sea as. Conjuntamente, a decir de Fernndez Rodrguez pa-rece censurable el empleo del vocablo reglamentacin, que lo entendemos con un concreto significado tcnico-jurdico no cir-cunscribible al campo de la inaccin legislativa inconstitucional, aunque dicho empleo puede responder a una formacin jurdica de diferente base y con precisiones terminolgicas distintas.48

Y esta misma crtica puede hacerse a la definicin de Morn Urbina quien entiende a la figura como la inaccin legislativa en la

47 Martnez Snchez, Len Javier, La inconstitucionalidad por omisin legislativa, Mxico, Porra-Cmara de Diputados, 2007, p. 41.

48 Fernndez Rodrguez, op. cit. nota 3, p. 12.


reglamentacin de los principios contenidos en el texto constitu-cional.49

Aparte del criticable uso del trmino reglamentacin, la ob-jecin hecha a Dermizaky puede aplicarse tambin a esta no-cin: el autor incurre en el error o vaguedad de calificar como vulnerables de omisin legislativa a los principios contenidos en el texto constitucional. Contrariamente, juzgamos que cuando la norma no prescinde de ulterior desarrollo para ser plenamente eficaz, de ninguna forma puede actualizarse la inconstitucionali-dad por omisin; esto es, la omisin no puede referirse a princi-pios constitucionales indeterminados o abstractos.50

A pesar de nuestra postura, el costarricense, Rubn Hernn-dez Valle tambin la conceptualiza como la abstencin del legis-lador para desarrollar preceptos constitucionales.51

Insistimos en que no precisar el tipo de precepto que el legis-lador debe desarrollar produce obscuridad y duda, pues indiscu-tiblemente todo texto constitucional es susceptible de constante y ulterior normacin. Por otra parte, dado que esta es una defi-nicin muy escueta, est por dems decir que omite elementos esenciales de la figura, adems de que slo hace referencia a una omisin simple, la cual no genera, por s misma, inconstituciona-lidad alguna.

Por su parte, el espaol, Fernndez Rodrguez identifica a la inconstitucionalidad por omisin como la falta de desarro-llo por parte del Poder Legislativo, durante un tiempo excesi-vamente largo, de aquellas normas constitucionales de obliga-

49 Morn Urbina, Juan Carlos, La omisin legislativa como un caso de inconstitucionalidad, op. cit., nota 31, p. 350.

50 Comparte nuestra opinin Fernndez Rodrguez al sealar que la omi-sin inconstitucional slo puede referirse a normas concretas y determinadas, no a principios de corte general extrados del sentido global de las prescrip-ciones constitucionales con un mtodo inductivo, Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., nota 3, p. 10.

51 Hernndez Valle, Rubn, Derecho procesal constitucional, San Jos de Costa Rica, Juricentro, 1995, p. 348.


torio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su eficaz aplicacin.52

La definicin es muy completam, pero peca de ambigua. Por un lado pareciera reconocer, sin explicitarlo, la existencia de omi-siones absolutas y relativas, bastando que se impida la eficaz apli-cacin de la norma para que se vulnere el texto constitucional pese a que haya un desarrollo normativo. Sin embargo, el adver-bio de cantidad empleado demuestra que slo se refiere a omisio-nes absolutas, pues queda claro que en las relativas es suficiente con que la omisin del legislador vulnere el principio de igualdad para que se produzca la figura, siendo innecesario el verificativo previo de cualquier elemento temporal.53 Por otro lado, esa frase adverbial (excesivamente largo?) provoca ciertos inconvenientes pues, por su significado gramatical, hace alusin a un periodo ms all de lo normal, a algo que excede el lmite habitual de las cosas. De ningn modo creemos que la actualizacin de la inconstitucionalidad por omisin dependa de que se cumpla un lapso ms all de lo usual, ya que ello legitimara la arbitrariedad en la dilacin del rgano legislativo ante su obligacin de legislar.

Desde Portugal, Gomes Canotilho nos dice que hablamos de omisin legislativa cuando el legislador no hace algo que posi-tivamente le es impuesto por la Constitucin. No se trata de un simple no hacer; sino, de un no hacer aquello a lo que, de forma concreta y explcita, estaba constitucionalmente obligado.54

Esta es una de las mejores construcciones que se han hecho del instituto. De su interpretacin se pueden inferir, embriona-riamente, los elementos necesarios de la omisin, tales como el

52 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., nota 1, p. 449.53 En el mismo sentido opina Jess M. Casal. Cfr. La proteccin de la

Constitucin frente a las omisiones legislativas, op. cit., nota 27, p. 52.54 En portugus: Significa que o legislador no faz algo que positivamente

lhe era imposto pela constituio. No se trata, pois, apenas de um simples negativo no fazer; trata-se, sim, de no fazer aquilo a que, de forma concreta e explcita, estaba constitucionalmente obrigado, vase Gomes Canotilho, Jos Joaquim, Constituio dirigente e vinculao do legislador, Coimbra, Coimbra Editora, 1982, p. 331.


mandato expreso de actuacin, la inactividad del legislador, la in-constitucionalidad que se produce, la omisin absoluta y la rela-tiva, y hasta el tiempo. Ms, restrictivamente, su carcter general mantiene la inestabilidad conceptual que se pretende combatir.

En nuestro pas, Rangel Hernndez avista a la inconstitu-cionalidad por omisin legislativa como la violacin constitu-cional que se presenta por la falta de emisin, total o parcial, de normas secundarias de desarrollo constitucional, que son necesarias para que las normas constitucionales sean eficaces; o bien de aquellas que se requieran para la adecuacin de la legislacin secundaria a nuevos contenidos constitucionales, cuya expedicin es prevista por la propia norma fundamental y cuya omisin igualmente impide su eficacia plena.55

Creemos que esta es la mejor descripcin que en nuestro pas se ha elaborado, pues en ella estn identificados claramente los elementos esenciales de las omisiones legislativas: la violacin constitucional, la inactividad legislativa, la ineficacia que produ-ce dicha inactivad, las omisiones parciales y absolutas; y hasta introduce un nuevo aspecto al distinguir entre las omisiones legis-lativas que se originan por falta de desarrollo constitucional y las que surgen por la falta de armonizacin constitucional, que son muy comunes en nuestro pas. Si acaso podra criticarse que las omisiones legislativas precisan de un elemento finito de tiempo para devenir inconstitucionales.

Bez Silva, otro mexicano, nos dice que la inconstitucionali-dad por omisin es la omisin del legislador de legislar en con-creto cuando ha recibido un encargo especfico del constituyente para desarrollar una norma constitucional de eficacia limitada que precisa de la intervencin del legislador, en un primer mo-mento, para alcanzar plena eficacia.56

55 Rangel Hernndez, Laura M., op. cit., nota 6, p. 347.56 Bez Silva, Carlos, La inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxi-

co, Mxico, Porra, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional


Dejando de lado las desafortunadas e innecesarias redun-dancias, la definicin olvida mencionar a las omisiones relati-vas, pasando por alto que la norma constitucional puede seguir manteniendo esa eficacia limitada an cuando el legislador la haya desarrollado en un primer momento. Adems, como men-ciona Fernndez Rodrguez, la eficacia y la validez son rasgos no interdependientes y diferentes entre s, de modo que una norma puede ser vlida y no eficaz y viceversa.57 Por otro lado, y pese a que el autor manifiesta en otro de sus estudios que la referencia al tiempo con que cuente o pueda contar el legisla-dor para crear la ley no debe considerarse para la definicin,58 discrepamos de su opinin pues, en el caso de los mandatos de actuacin que establecen un trmino, es precisamente del ele-mento temporal del que depender que la omisin sea incons-titucional o no, ya que se carcter slo sobrevendr cuando la inactividad del legislador rebase dicho lapso.

De esta misma deficiencia padece la construccin hecha por Aguiar de Luque, quien define a la inconstitucionalidad por omi-sin como la violacin constitucional provocada por la inacti-vidad del rgano legislativo pese a la existencia de un mandato constitucional explcito al respecto.59

Ms all de este descuido, su descripcin, al igual que la de Rangel Hernndez, toma en cuenta la violacin al texto consti-

(IMDPC), 2009, nm 27, p. 33. Esta definicin tambin se encuentra como Inconstitucionalidad por omisin op. cit., nota 20, p. 696.

57 A mayor abundamiento: quien niega la eficacia de un precepto jur-dico incumplindolo no tiene por qu rechazar su validez, aunque es forzoso reconocer que una norma dotada de la ms absoluta ineficacia acaba siendo un sinsentido que influir sobre la validez y que hay que desterrar, salvo que poderosas razones extrajurdicas muevan a lo contrario, vase Fernndez Ro-drguez, Jos Julio, op. cit., nota 3, p. 21.

58 Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, op. cit., nota 23, p. 402. En sentido similar opina Martnez Snchez, Len Javier, La inconstitucionalidad por omisin legislativa, cit., nota 47, p. 40.

59 Aguiar de Luque, Luis, El Tribunal Constitucional y la funcin legisla-tiva: El control del procedimiento legislativo y de la inconstitucionalidad por omisin, Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 24, 1987, p. 25.


tucional producida con motivo de la pasividad del legislador. Y esto tiene relevancia porque existen omisiones que no vulneran la Constitucin, tal y como ocurre en los casos en los que la inercia legislativa se ubica dentro del plazo de actuacin dispuesto por la norma constitucional.

Contraria a las dos ltimas nociones citadas; es decir, consi-derando al tiempo como elemento vital, se encuentra la hecha por Jess M. Casal, segn la cual la omisin legislativa inconsti-tucional, o inconstitucionalidad por omisin, se produce cuando el legislador no observa, en un tiempo razonable o en el que haya sido fijado constitucionalmente, un mandato concreto de legislar impuesto, expresa o implcitamente, por la Constitucin, o cuan-do, en el cumplimiento de la funcin legislativa, se dicta una re-gulacin no acorde con la Constitucin por haber sido omitidas previsiones que la norma suprema exiga.60

Sin duda, el profesor venezolano construye la definicin ms completa. Claramente distingue las omisiones absolutas de las re-lativas y las inconstitucionales de las simples; precisa el tipo de nor-ma constitucional de la que pueden derivar y, sobre todo, pruden-temente encuentra un punto medio para el elemento temporal, aunque no hay que pasar por alto que ese tiempo razonable tam-bin podra presentarse como un permiso que la autoridad legisla-tiva podra utilizar como subterfugio para justificar su inactividad. Naturalmente, en las omisiones absolutas, es imposible graduar el lapso de pasividad cuando la norma constitucional no dispone pla-zos especficos, lo que har indispensable examinar el contenido y alcance de la norma, pues si de su regulacin o desarrollo norma-tivo depende la eficacia de, por ejemplo, un derecho fundamental, habr que cuestionar la razonabilidad en la demora de actuacin del legislativo; es decir, si ser necesario, conveniente e idneo que los particulares esperen a que se agote se tiempo razonable para estar en condiciones de hacer exigible su derecho ante cualquier autoridad o si los derechos fundamentales, por su propio carc-ter, son exigibles en todo momento.

60 Casal H., Jess M., op. cit., nota 27, p. 51.


V. nuEstro concEpto dE inconstitucionalidadpor omisin lEGislativa

Con base en las definiciones antes examinadas, y en las con-sideraciones que ms adelante se expondrn en torno a las omi-siones legislativo relativas, proponemos el siguiente concepto: in-constitucionalidad por omisin, stricto sensu, es la vulneracin del texto constitucional causada por la inactividad, inclusive parcial, del Poder Legislativo respecto de aquellas normas reales y exactas que, de manera expresa o tcita, exigen de l un especfico de-sarrollo ulterior para ser efectivas, siempre que el trmino fijado haya vencido, su pasividad sea irracional e injustificable o su ac-tuacin lesione el principio de igualdad al excluir arbitrariamente a un determinado grupo de entre los beneficiarios de la ley.

1. Elementos de la definicin

Podemos desprender los siguientes siete elementos61 de la in-constitucionalidad por omisin stricto sensu:

A. La vulneracin del texto constitucional. Cuando el poder pbli-co (especialmente el Poder Legislativo) no desarrolla la Constitu-cin, vulnera el principio de supremaca constitucional, burlando

61 Naturalmente, el nmero de elementos variar de acuerdo con la fuente que se consulte. Vgr., Morn Urbina slo destaca cuatro elementos. A saber: una exigencia constitucional impuesta al legislador para actuar positivamen-te; la inaccin o abstencin del legislador respecto de ese deber; el transcurso del tiempo que genera fraude constitucional; y la ineficacia de la voluntad del constituyente. Cfr. La omisin legislativa inconstitucional y su tratamiento ju-rdico, cit., nota 29, pp. 461-463. En consonancia, Bez Silva tambin enlista cuatro elementos: la inconstitucionalidad, la inactividad voluntaria del legisla-dor, el mandato especfico de legislar y la ineficacia de la norma constitucional. Vase Inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 20, pp. 696-701. Por su parte, Fernndez Rodrguez slo toma en cuenta dos: la falta de desarrollo y la inconstitucionalidad. Empero, este ltimo lo divide en cuatro: inactividad del Poder Legislativo, periodo temporal excesivo, preceptos de concreto y obligato-rio desarrollo (los encargos al legislador) y la ineficacia de la norma constitucio-nal, op. cit., nota 3, pp.13-23.


el ordenamiento jurdico y restndole fuerza normativa a la ley fundamental. De igual forma, la actividad legislativa insuficiente tambin puede lesionar la Constitucin al establecer situaciones jurdicas contrarias a lo dispuesto por ella.

B. La inactividad legislativa. Debe tratarse de una pasividad consciente del legislador, de un acto de voluntad que se rehse a cumplir con el mandato de actuacin y realizar as el proyecto constitucional. Si se tratase de un simple olvido, las posibilida-des de omisin se reducen para mutar en una posible laguna del derecho. Por tanto, dicha inercia del legislador debe partir de un cierto rechazo al cumplimiento cabal de lo ordenado por la Constitucin.

C. El mandato de actuacin exigido al Poder Legislativo. El encar-go que el texto constitucional remite al rgano legislativo no es una labor genrica de desarrollo normativo, sino un manda-to especfico de legislar sobre determinada materia, de modo que el legislador carece de libertad para autodeterminarse. Este tipo de encargos coincide con la definicin ms bsica de nor-mas programticas o directivas que estn encaminadas espe-cialmente (pero no nicamente) al futuro legislador.62

D. La eficacia limitada del mandato constitucional. Frente a las nor-mas constitucionales que no requieren de intervencin ulterior para ser eficaces existen aquellas que exigen un desarrollo nor-mativo posterior para serlo. Como menciona Bez Silva, la ta-rea de hacer enteramente eficaces a todas las normas constitucio-nales recae en toda la comunidad de operadores jurdicos de una sociedad;63 en otras palabras, significa tomar en serio el texto constitucional.

E. La inconstitucionalidad e ineficacia de la norma con motivo de dicha inercia. Consecuentemente, la omisin legislativa vulnera la efica-

62 Risso Ferrand, Martn J., Declaracin de inconstitucionalidad por omi-sin en el dictado de actos ordenados por la Constitucin, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2001, pp. 18 y ss.

63 Bez Silva, Carlos, Inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 20, p. 697.


cia de la norma, haciendo imposible su observancia debido a su inexistencia material. Como menciona Morn Urbina, la inefi-cacia de la voluntad del constituyente generada con motivo de la inaccin del legislador es la consecuencia que intenta afrontar el sistema de inconstitucionalidad por omisin.64

F. La dilacin irracional. Verificada la inactividad legislativa y una vez que ha expirado el trmino que el texto constitucional dispone para la materializacin de la norma dirigente, surge la inconstitucionalidad por omisin; o bien, en aquellos casos en que la norma bsica no fija plazos concretos, dicha inconstitucio-nalidad deber de ponderarse en razn de un plazo razonable y no dejarse al arbitrio del rgano legislativo.

G. En su caso, la lesin al principio de igualdad. Tratndose ex-clusivamente de omisiones relativas o parciales (aquellas que ad-vierten una actividad legislativa deficiente que olvida la mencin de ciertos grupos en la ley produciendo discriminacin), la inac-tividad parcial del legislador puede menoscabar el principio de igualdad ante la ley, siempre y cuando establezca diferenciacio-nes que no atiendan a criterios objetivos y razonables que permi-tan justificar el trato desigual de ciertos supuestos frente a otros de caractersticas idnticas.

A pesar de haber enunciado las piezas cardinales de la in-constitucionalidad por omisin legislativa, la unidad de tiempo persiste ambigua. En virtud de que de ella depende que la omi-sin, se tilde de inconstitucional o no, y pese a que se ha tra-tado de restarle carcter, este tornadizo elemento amerita una reflexin minuciosa y aislada.

2. El elemento temporal de la figura

El tiempo que debe transcurrir para declarar la existencia de una omisin legislativa es uno de los temas que mayor incerti-dumbre causa entre los principales doctrinarios, a tal grado que,

64 Morn Urbina, Juan C., La omisin legislativa, op. cit., nota 29, p. 463.


como se ha visto, hay quienes ni siquiera lo consideran trascen-dental para la elaboracin del concepto.65 En consonancia, Her-nndez Valle66 considera al tiempo como un criterio jurdico no importante para calificar de inconstitucional una omisin, mien-tras que para Fernndez Rodrguez67 la relatividad del instituto depende de que transcurra un lapso excesivamente largo que, segn las particularidades del caso, ser determinado por el res-pectivo rgano fiscalizador. De este modo, encontramos dos pos-turas: aquellos que pasan por alto el factor tiempo en oposicin a los que se preocupan por l.

No obstante, el riesgo de intentar precisar el elemento tem-poral suele provocar excesos en su dimensin. Por ejemplo, Car-pio Marcos y Eto Cruz establecen que el trmino razonable para medir la inactividad del legislador es el de la duracin de una legislatura.68 En contraposicin, Martnez Snchez opina que a partir de la entrada en vigencia de la norma constitucional, estamos en presencia automtica de la inconstitucionalidad por omisin legislativa y en todo caso ser cada accionante quien a travs del ejercicio jurisdiccional y los tribunales en cada caso concreto, irn construyendo la jurisprudencia para acotar sobre la temporalidad.69 Discrepamos de esta ltima idea, pues, por un lado, la sola entrada en vigor de la norma constitucional no

65 Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa, op. cit., nota 23, p. 402; y Martnez Snchez, Len Javier, op. cit., nota 47, p. 40.

66 Hernndez Valle, Rubn, Los derechos prestacionales, en Palomino, Jos y Remotti, Jos Carlos (coords), Derechos humanos y Constitucin en Iberoamrica, Libro homenaje a Germn J. Bidart Campos, Per, Grijley, 2002, p. 271.

67 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin, cit., nota 1, p. 85. De acuerdo con el autor, la modulacin del plazo es un obstculo que la hermenutica constitucional tendr que asumir para el desarrollo del instituto. Vase Fernndez Rodrguez, Jos Julio, Aproximacin al concep-to, op. cit., nota 3, p. 18.

68 Carpio Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El control de las omisiones in-constitucionales e ilegales en el derecho comparado, Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica (Fundap), 2004, pp. 34 y 35.

69 Martnez Snchez, Len Javier, op. cit., nota 47, pp. 40 y 41.


produce, per se, ningn tipo de inconstitucionalidad, si acaso ad-vierte una omisin legislativa simple o, en palabras de Fernndez Segado, una situacin constitucional imperfecta.70 Por el otro, el autor parece hacer referencia a las omisiones absolutas, res-pecto de las cuales es jurdicamente imposible declarar incons-titucionalidad alguna pues, por mucho que se quiera, es mate-rialmente imposible tildar de inconstitucional algo que no lo es debido a que an no existe.

Ciertamente, creemos que el lapso que deba transcurrir para actualizarse la inconstitucionalidad tiene la misma relevancia ju-rdica que el vencimiento de trminos y la verificacin de plazos tiene para el derecho procesal. Pensar lo contrario provocara el riesgo de caer en este tipo de supuestos exagerados y absur-dos. Verbigracia, supongamos que se decide abrogar el actual texto constitucional e instaurar un Congreso Constituyente para la elaboracin de una nueva ley fundamental con nuevos y me-jores mandatos de actuacin al Poder Legislativo. Ser vlido pensar que la inconstitucionalidad por omisin se engendrar al da siguiente de su entrada en vigor? Otro ejemplo: partiendo de aceptar un periodo excesivamente largo, supongamos que el Poder Legislativo hace caso omiso, parcialmente, de un mandato constitucional durante cuarenta aos, vulnerando el principio de igualdad y ocasionando la negacin de derechos pblicos sub-jetivos, ser correcto que, al someter el conflicto a decisin del rgano jurisdiccional, ste se abstenga de declarar la inconstitu-cionalidad por omisin debido a que, a su parecer, el lapso no ha sido lo excesivamente largo como para pronunciarse al respecto? Al parecer, las respuestas se presentan como un no rotundo. Esto es clara muestra de que no podemos desconocer olmpicamente la significacin del factor tiempo, as como tampoco podemos someterlo a plazos sin sentido. Lo que s podemos es reconocer

70 Fernndez Segado, Francisco, La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconmica?, en Bazn, Vctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, p. 16.


que toda vez que el desarrollo normativo de ciertos mandatos de actuacin depende de un sin nmero de variables polticas, sociales, econmicas, culturales y hasta de seguridad nacional o de paz pblica, irremediablemente tendremos que colegir que la modulacin especfica del lapso es prcticamente imposible, pues siempre habr que considerar primero la prioridad y la pe-rentoriedad de la satisfaccin del mandato a la luz de la realidad imperante. Naturalmente, los factores a considerar pueden to-mar dismiles proporciones que harn necesario evaluar, desde los gastos presupuestales que supondr el cumplimiento de dicho encargo al legislador, hasta la conveniencia, necesidad e idonei-dad de su implementacin en caso de situaciones extraordinarias como conflictos blicos o crisis financieras. Como bien puntuali-za Fernndez Rodrguez, no debemos olvidar que la necesidad de desarrollo y las circunstancias que lo retardan no son intereses equivalentes sino que en virtud de las exigencias del derecho uno es el principio (necesidad de desarrollo) y otro es la excep-cin (retraso en ese desarrollo); por lo tanto, la excepcin si quie-re imponerse necesita justificacin.71

De esta forma, debido a su grado de subjetividad y a su sometimiento respecto del devenir histrico, el elemento tem-poral de la inconstitucionalidad por omisin seguir siendo ob-jeto del debate acadmico. Mientras tanto, en vista de que no lo podemos cuantificar pero tampoco lo podemos ignorar, lo ms prudente ser mantenerlo en un lapso razonable, o como apunta Morn Urbina, en una demora apreciable72 que no d lugar a arbitrariedades y cuya razonabilidad sea paulatina-mente delineada por los criterios jurisprudenciales que al efecto emita el rgano jurisdiccional pues, como acertadamente sos-tiene Sages, el concepto de plazo razonable involucra cuestio-nes objetivas y particularidades locales, posibilidades y necesi-

71 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., nota 3, p. 18.72 Morn Urbina, Juan Carlos, op. cit., nota 29, p. 452.


dades colectivas y subjetivas, creencias sociales para consensuar las normas del caso, etctera.73

VI. clasiFicacin dE las omisionEs lEGislativas

Para la construccin de este apartado hemos tomado como soporte la tipologa hecha por Fernndez Rodrguez, excluyen-do otras categorizaciones que, si bien son dignas de ser mencio-nadas, resultan discutibles.74

73 Sags, Nestor Pedro, La accin de inconstitucionalidad por omisin en la Constitucin de la provincia de Ro Negro, en Bazn, Vctor (coord.), Inconstitucionalidad por omisin, Santa Fe de Bogot, Temis, 1997, p. 114. No obs-tante, para Villaverde Menndez, el plazo razonable para legislar se cumple en el momento en que prueba la infraccin constitucional; es decir, cuando la omisin genera situaciones contrarias a la Constitucin. Citado por Bez Silva, Carlos, La omisin legislativa y su inconstitucionalidad en Mxico, op. cit., nota 32, p. 765.

74 Por ejemplo, la propuesta por Casal, que adems de referir a la clasifica-cin de mayor asentimiento, toma en cuenta tambin las causas que producen las omisiones, distinguiendo as las originadas por inobservancia de mandatos con-cretos de legislar, por violacin (omisiva) de directrices constitucionales sobre el contenido de las leyes, por incumplimiento del deber de proteccin de los dere-chos constitucionales, por desconocimiento del reparto constitucional de com-petencias y por vulneracin del principio de igualdad. Cfr., Casal H., Jess M., op. cit., nota 27, pp. 57-59. Esta divisin causa polmica porque, entre otras cosas, confunde las omisiones legislativas con los conflictos competenciales. Adems, resulta innecesario distinguir las omisiones que vulneran el principio de igualdad cuando es obvio que stas coinciden con la definicin de omisin relativa. Queda claro que cuando la norma no prescinde de ulterior desarrollo para ser eficaz es imposible la actualizacin de una inconstitucionalidad por omisin por lo que carece de virtualidad distinguir entre omisiones producto de la inobservancia de mandatos concretos de legislar y omisiones de directrices constitucionales. Asimismo, por cuestiones de espacio, hemos excluido la atinada clasificacin sugerida por Rangel Hernndez, quien desde el punto de vista de la viola-cin constitucional, distingue entre omisiones legislativas por falta de desarrollo constitucional, por falta de adecuacin o armonizacin constitucional y por falta de impulso al proceso legislativo. Cfr. Rangel Hernndez, Laura M., Incons-titucionalidad por omisin legislativa. Teora general y su control jurisdiccional en Mxico, cit., nota 6, pp. 83-88.


1. Omisin absoluta y omisin relativa

La omisin legislativa absoluta o total se presenta cuando el legislador no desarrolla formal y materialmente la obligacin que le es impuesta por la norma dirigente, haciendo brillar su com-pleta pasividad frente al mandato que no obedece (en lo absolu-to). Este es el tipo de omisin que ms lacera al ordenamiento jurdico, que produce ms indefensin e inseguridad a los des-tinatarios de la norma inexistente, y que plantea mayores retos para su posible solucin jurdica.

Por su parte, la omisin relativa o parcial se advierte por la insuficiencia en el mbito regulador de la norma; es decir, en estos supuestos el legislador s acata su deber de legislar pero lo hace de manera deficiente o incompleta vulnerando, en la ma-yora de los casos, el principio de igualdad ante la ley.75 La doc-

75 Para mayor entendimiento, a continuacin se citan algunas de las defi-niciones que han aportado los estudiosos del tema: Morn Urbina concepta a las omisiones legislativas parciales como un caso de inconstitucionalidad es-tablecida a la consideracin material insuficiente de una norma emitida, con-forme al precepto constitucional respectivo, op. cit., nota 29, p. 469. Vctor Bazn afirma que habr omisin parcial toda vez que en el cumplimiento del mandato constitucional (o del tratado internacional), el rgano pblico encar-gado de efectivizarlo quiebre en forma no intencional, pero produciendo un resultado arbitrario la garanta de igualdad ante la ley, op. cit., nota 33, p. 62. Similarmente, Hernndez Valle considera que se est en presencia de una omisin relativa cuando el legislador, al disciplinar cierto instituto sobre el cual interviene en el ejercicio de sus potestades discrecionales, omite respetar el prin-cipio de igualdad ante la ley. Hernndez Valle, Rubn, El principio de igual-dad y las omisiones legislativas, http://www-en.us.es/cidc/ponencias/igualdad/rub-enhernandez.pdf, consultado el 10 de noviembre de 2009, p. 7. Rangel Hernndez sostiene que ese tipo de omisiones consiste en la deficiente o incompleta regu-lacin de algn precepto constitucional, esto es que, si bien existe una ley regla-mentaria u ordinaria, sta no cubre todos los supuestos que de acuerdo con la Constitucin deben incluirse en ella, o en violacin al principio de igualdad, op. cit., nota 19, p. 225. Por su parte, Gavara de Cara apunta que la omisin parcial se puede interrelacionar directamente con la insuficiencia normativa en la ley, ya que implica una accin incompleta, mal o insuficientemente rea-lizada por el legislador de la que se puede derivar un defecto de proteccin de los derechos fundamentales, Gavara de Cara, Juan Carlos, El control de las


trina ha identificado a las omisiones absolutas como omisiones del legislador y a las relativas como omisiones de la ley76. Como es de suponerse, stas ltimas son ms fciles de fiscalizar que las primeras, pues no solamente se motivan en la conducta omisa del legislador, sino tambin en un acto positivo discorde con el principio de igualdad. Empero, Fernndez Rodrguez reconoce que las omisiones relativas o parciales tambin pueden abarcar la incompleta regulacin de un instituto que origine la ineficacia de la norma, por lo que para l, en este tipo de omisiones coexisten dos subclases: las que infringen el principio de igualdad y las que suponen una deficiente regulacin por la ausencia de pleni-tud en la normativa.77

omisiones del poder pblico en materia de derechos fundamentales, Revista de Derecho Poltico, Madrid, nm. 69, 2007, p. 102. A su vez, Rojas Manrique afirma que las omisiones relativas se presentan cuando el legislador regula el asunto de manera incompleta o defectuosa, al excluir un determinado grupo de personas o situaciones que deba tambin regular y que crean o conservan una situacin inconstitucional, con la consiguiente lesin del derecho a la igualdad, op. cit., nota 10, pp. 104 y 105. Por ltimo, segn Ramrez Cleves, las sentencias del Tribunal Constitucional de Colombia, han manifestado que un cargo de in-constitucionalidad por omisin es relativo cuando denuncia la ausencia de un elemento que la ley debera incluir para garantizar, por ejemplo, el derecho a la igualdad o el derecho al debido proceso de los particulares, Ramrez Cleves, Gonzalo A., El control de constitucionalidad sobre las omisiones legislativas en Colombia, Bogot, UE, http://icr.uexternado.edu.co/Documentos/ponencia1.pdf, consultado el 16 de febrero de 2010, p. 18.

76 Esta clasificacin originalmente fue propuesta en Alemania por Wessel y ha sido analizada, entre otros, por Mortati, Leal Wilhem y Villaverde Me-nndez. As, ste ltimo apunta que Le omissioni incostituzionali possono dis-tinguersi in due tipi: quelle del legislatore (o assolute), e quelle della legge (o relative), Villaverde Menndez, Ignacio, Lincostituzionalit per omissione dei silenzi del legislatore, Giurisprudenza Costituzionale, Milan, ao XLI, nm. 6, noviembre, 1996, pp. 3968 y ss. De la misma forma lo suscribe Salvador Leal Wilhem al sostener: La inconstitucionalidad por omisin se produce en los casos por silencio de la ley y por silencio del legislador. Habr silencio de la ley cuando regula de manera incompleta o defectuosa el mandato constitucio-nal, vase su artculo Inconstitucionalidad por omisin, op. cit., nota 10, pp. 62 y ss.

77 Fernndez Rodrguez, Jos Julio, op. cit., nota 3, p. 44.


2. Omisin formal y omisin material

Esta distincin nace de la doctrina italiana, segn la cual, mientras que las omisiones formales advierten la pasividad ab-soluta o parcial del legislador frente a un encargo especfico de ulterior desarrollo normativo, las omisiones materiales le-sionan el principio de igualdad al olvidar ciertos grupos en la legislacin. Del tal modo, las omisiones absolutas o totales son siempre, en la construccin terica, de ndole formal. En cambio, en las parciales no sucede lo mismo, siendo necesa-rio discriminar entre las que suponen una agresin al princi-pio de igualdad [omisiones materiales] y las que desarro-llan de forma incompleta un precepto constitucional [omisiones formales].78

3. Omisin que lesiona derechos fundamentales y omisin que no los lesiona

Esta diferenciacin nicamente atiende al grado de exigi-bilidad que pudiera aludirse. En estos casos, es evidente que tratndose de derechos fundamentales stos son plenamen-te exigibles en todo momento. Sin embargo, en razn de su programaticidad, la falta de medidas complementarias por parte los poderes constituidos imposibilita garantizar su satis-faccin material a todos los individuos, situacin que tambin aplica respecto del no cumplimiento de obligaciones de desa-rrollo dictadas por el orden jurdico internacional de derechos humanos.79 En contraposicin a este tipo de omisiones, las que no vulneran derechos fundamentales carecen de este grado de

78 Idem.79 Sobre este tema se recomienda: Ibarra Palafox, Francisco, Jurispruden-

cia sobre la responsabilidad internacional del Estado por omisin. Reflexiones a partir del caso de los homicidios y desapariciones de mujeres y nias en Ciu-dad Jurez, Chihuahua, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007.


perentoriedad, y aunque igualmente menoscaban la eficacia de las normas jurdicas, permiten flexibilizar su concretizacin.

4. Omisin evitable y omisin inevitable

En un mbito planamente extrajurdico, las omisiones evi-tables son aquellas situaciones en las que el legislador no de-sarrolla los preceptos constitucionales pese a que las circuns-tancias (de modo, tiempo y lugar) autorizan dicho desarrollo legislativo. A contrario sensu, las omisiones inevitables se pre-sentan como impedimentos de la realidad poltica y/o econ-mica frente a la intencin del legislador de desplegar normati-vamente determinado precepto jurdico concreto.

VII. omisin lEGislativa (dimEnsin nEGativa)

Corresponde ahora estudiar la institucin de la omisin le-gislativa en sentido negativo; es decir, distinguiendo la figura respecto de otras que pudieran parecer semejantes. Para ello, nos serviremos de las diferentes expresiones que ha encontrado Fernndez Rodrguez.80

1. Omisin legislativa simple

Hasta donde hemos estudiado, la actitud pasiva prolongada en el tiempo de los poderes estatales produce una vulneracin a

80 No obstante, hemos omitido incluir la denominada omisin de norma-cin por considerar que esta s representa una verdadera omisin legislativa, pero que el autor incluy en la delimitacin negativa por tratar de diferenciarla de la inconstitucionalidad por omisin al sugerir que este tipo de omisiones ms bien generan una ilegalidad por omisin, cfr. Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 1, pp. 92-113. Del mismo autor, op. cit., nota 3, pp. 23-41. La misma deli-mitacin negativa es utilizada por Martnez Snchez, Len Javier, op. cit., nota 47, pp. 36-38.


la norma que les impone un determinado mandato de actuacin. No obstante, pueden suscitarse casos en los que dicha inactividad no conculque el texto constitucional (o legal) por no actualizarse el elemento temporal; es decir, que la inercia del Poder Legislativo se encuentre dentro del lapso fijado por la norma81 o que se ubique dentro de un margen de tolerancia razonable y justificable en los casos en los que la norma no disponga tiempos especficos. Even-tualmente, las omisiones legislativas simples pueden derivar en in-constitucionales (o ilegales) con el transcurso del tiempo. Rangel Hernndez considera las omisiones simples tambin se presentan ante la falta del mandato constitucional, que eventualmente hace no puedan considerarse inconstitucionales.

2. La laguna del derecho

En trminos generales, representa la ausencia de una regu-lacin legal en relacin con un asunto que, de acuerdo con el plan de la ley, objetivamente considerado, debi haber sido resuelta por sta;82 en otras palabras, significa la ausencia de regulacin en un supuesto de hecho que es merecedor de ser disciplinado jurdicamente.83 Por sus caractersticas, esta es la figura ms sus-ceptible de involucrarse con la omisin legislativa. Tan es as que hay quienes utilizan indistintamente el trmino laguna de ley para hacer alusin a las omisiones relativas o parciales.84 En opi-nin de Csar Astudillo, el hecho de no diferenciar lo que tc-nicamente son omisiones legislativas y lo que son las lagunas del derecho ha podido producirse porque en sentido estricto para que exista una laguna debe existir una omisin del legislador y, a

81 En estos casos el retardo entra en la legtima libertad de conformacin del proyecto constitucional por parte de los poderes constituidos, con especial peso especfico del partido(s) vencedor(es) en las correspondientes elecciones. Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 9, p. 23.

82 Casal H., Jess M., op. cit., nota 27, p. 60.83 Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 9, p. 26.84 Bez Silva, Carlos, op. cit., nota 23, p. 396.


su vez, porque una omisin del legislador da lugar, si bien no en todos los casos, a una laguna normativa.85 De all la importancia de su puntual distincin.

La doctrina mayoritaria ms autorizada86 atribuye a Mortati las tres primigenias distinciones objetivas entre lagunas y omi-siones legislativas. A diferencia de aquellas, 1) las omisiones son producto del incumplimiento de una obligacin; 2) son resultado de un acto de voluntad y; 3) la sentencia que las aborda puede dar lugar a una laguna. Por su parte, las lagunas no forzosamente representan el incumplimiento de una norma jurdica, pueden verificarse de modo involuntario y la sentencia que las afronta tiende a completar las deficiencias del ordenamiento jurdico a la luz de los mtodos jurdicos de integracin.

De este modo, la principal diferencia entre las omisiones le-gislativas y las lagunas del derecho reside en que, por un lado, stas ltimas no producen, por s mismas, la ineficacia de deter-minadas normas jurdicas,87 como s ocurre con las omisiones al suponer la falta de desarrollo legislativo de un mandato en con-

85 Astudillo, Csar, La inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico, en Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigacio-nes Jurdicas, 2007, pp. 308.

86 Ibidem, pp. 309 y 310; Ahumada Ruiz, Ma. ngeles, El control de consti-tucionalidad de las omisiones legislativas, Revista del Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid, nm. 8, enero-abril, 1991, pp. 170 y 171; Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 3, p. 27; Villaverde Menndez, Ignacio, Lincostituzionalit per omissione dei silenzi del legislatore, op. cit., nota 76, pp. 3974 y ss., Ramrez Cleves, Gonzalo A., El control de constitucionalidad sobre las omisiones le-gislativas en Colombia, op. cit., nota 75, p. 2; Murrillo de la Cueva, Enrique Lucas, La inactividad del legislador autonmico, Estudios de Deusto, Bilbao, segunda poca, vol. 51, nm. 1, enero-junio, 2003, pp. 266 y 267; entre muchos otros. La referencia de la obra de Constantino Mortati es la siguiente: Appunti per uno Studio sui remedi giuridizionali contro comportamenti omissivi del legislatore, Problema di diritto pubblico nell attuale esperienza costituzionale republicana, Racolta. Raccolta di scritti, Miln, Giuffr, 1972, vol. III, pp. 923 y ss.

87 Porque la praxis, en un sentido lato, colma dicho vaco aportando la debi-da efectividad al precepto. Vase Fernndez Rodrguez, op. cit., nota 9, p. 28.


creto.88 Por otro lado, las lagunas significan un mero no hacer, mientras que las omisiones denuncian la voluntad consciente de no legislar por parte del rgano encargado para tales efectos.89 Y una diferencia ms es el tratamiento jurdico que reciben una y otra. Ante la laguna el juez generalmente se auxilia de la analoga o de los principios generales del derecho en aras de integrar el orden jurdico, mientras que en la omisin el juez atiende el posible reparo de la inconstitucionalidad.

Otro punto que debe aclararse es que si bien la propia omi-sin pudiera generar una laguna con motivo de la falta de nor-matividad expresa, no en todos los casos es as. No se debe olvidar que el deber de legislar puede tener como contenido dirigirse a eliminar alguna situacin normativa existente (deber positivo de legislar con fines depurativos), en cuyo caso, el silencio conserva situaciones en el ordenamiento jurdico no queridas por la Cons-titucin, pero no genera ninguna laguna en el sistema jurdico.90

88 Citando la definicin de laguna de Norberto Bobbio, Murillo de la Cue-va distingue entre laguna e inactividad legislativa expresando que mientras la existencia de una laguna supone la ausencia total y completa de norma aplica-ble a un supuesto de hecho o una materia, la inactividad implica la falta de la norma que regule determinados supuestos o una materia tal y como lo prev la Constitucin. Murillo de la Cueva, Enrique Lucas, La inactividad del legisla-dor autonmico, op. cit., nota 86, p. 264.

89 En sentido similar opinan Enrique Lucas Murillo de la Cueva y Ma. ngeles Ahumada Ruiz. El primero apunta que frente a la simple inactividad involuntaria o no consciente, la omisin legislativa obedece a la intencionali-dad del legislador, es el resultado daino de un acto de voluntad, un incumpli-miento consciente de un mandato constitucional, cometido por el legislador. Vase: La inactividad del legislador autonmico, op. cit., nota 86, p. 266. Por su parte, Ahumada Ruiz sostiene que La omisin legislativa hara referencia a todo tipo de abstencin de disponer frente a lo prescrito segn los trminos de la Constitucin. A diferencia de la laguna, la omisin sera siempre un incum-plimiento de una obligacin y, en tanto que las lagunas pueden producirse de modo involuntario, las omisiones, al ser resultado de un acto de voluntad, po-dran asimilarse a los casos de expresa disposicin negativa, vase: El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, op. cit., nota 86, p. 170.

90 Morn Urbina, Juan Carlos, op. cit., nota 29, p. 459.


3. La inactividad de la administracin91

De acuerdo con Gmez Puente es la omisin por la ad-ministracin de una actividad, jurdica o material, legalmente debida y materialmente posible. [] Se trata de un comporta-miento antijurdico, contrario al principio de legalidad en sen-tido amplio que contradice la posicin servicial y la vocacin dinmica y transformadora de la realidad social que la Consti-tucin atribuye a la administracin como instrumento esencial del Estado social de derecho.92 Conocida tambin como si-lencio administrativo o estado de carencia,93 esta inactivi-dad nicamente refiere a la falta de actuacin del Poder Ejecu-tivo, especficamente en el mbito de la administracin pblica ante situaciones que objetivamente demandan un hacer, por lo que no cabra hablar de omisiones propiamente legislativas en el campo administrativo, sino ms bien de inactividad u omi-sin prestacional (abstencin de brindar servicios pblicos).

4. Los conflictos negativos de competencia

Se presentan cuando existe incertidumbre respecto de la delimitacin de competencias entre dos o ms rganos de la ad-ministracin que se rehsan a conocer de determinado asunto al alegar que cierta actuacin le corresponde al otro. Natural-mente, no se configura ningn tipo de omisin legislativa, sino slo una omisin de tipo administrativo.

91 Para mayor abundamiento se recomienda leer a Gmez Puente, Marcos, La inactividad de la administracin, Espaa, Aranzadi, 2000.

92 Gmez Puente, Marcos, Responsabilidad por inactividad de la admi-nistracin, Documentacin Administrativa, Madrid, nms. 237 y 238, enero-junio, 1994, p. 140.

93 Mora Espinoza, lvaro, El control jurisdiccional contra la inactividad material de la administracin pblica, Revista Iberoamericana de Derecho Pblico y Administrativo, Moravia, San Jos, ao 1, nm.1, primer semestre, 2001, p. 55.


5. La inejecucin de leyes inexistentes

Al igual que las dos figuras anteriores, sta tambin est re-ferida al mbito administrativo, y se entiende como la falta de ejecucin por parte del Poder Ejecutivo de una ley ya existen-te, pero que, por determinados motivos, no encuentra la debida aplicacin en el mundo fctico. Como es natural, esta imposibi-lidad de ejecutar la legislacin nada tiene que ver con la omisin legislativa, pues sta ltima requiere de la falta de sa legislacin expresa y debida para poder actualizarse.

6. El no desarrollo del derecho supranacional

Para Fernndez Rodrguez significa la falta de adecuacin al derecho domstico de lo convenido en los tratados internaciona-les, situacin que en su entender no acarrea inconstitucionalidad alguna.

Sin embargo, nosotros creemos que el no desarrollo del de-recho supranacional, si bien no advierte una inconstituciona-lidad por omisin legislativa, s representa una inconvencio-nalidad por omisin legislativa, cuestin que abordamos dentro del captulo tercero en el tema de los Tratados para evitar la doble tributacin.

7. El no cumplimiento de principios constitucionales

Se refiere a la falta de observancia de preceptos constitucio-nales que no requieren de una norma secundaria o reglamenta-cin para ser eficaces; esto es, aquellos principios generales que sirven de directrices para el Estado de derecho pero que no im-ponen una carga de desarrollo legislativo ulterior, sino ms bien exigen un respeto universal en la construccin del ordenamiento jurdico y en la aplicacin del mismo.


8. La omisin aplicativa

Surge cuando ciertas instancias se niegan a la aplicacin de una determinada normativa preceptiva a pesar de existir las con-diciones necesarias para ello y a pesar de ser totalmente compe-tentes para su aplicacin. Y aunque tal negativa u olvido pudiera devenir de normas vigentes que estn en desuso por no coincidir ms con la realidad social imperante, ninguna conexin tiene con las omisiones legislativas que van ms relacionadas con la actua-cin del poder pblico, especficamente, el Legislativo.

9. El no cumplimiento de la genrica necesidad de actuacin de los poderes constituidos

Representa la pasividad de los poderes pblicos ante su de-ber de materializar el proyecto constitucional. Por su generalidad y abstraccin esta necesidad de actuacin de los poderes fcticos rebasara los lmites de la dimensin conceptual de la omisin legislativa que, como se ha dicho, requiere de un mandato con-creto de actuacin.

10. La anomia94 constitucional

Refiere a la ausencia de alguno de los contenidos mnimos que materialmente debe contener un texto constitucional; es de-cir, representa una omisin en la ley fundamental. No obstante, el concepto se asocia ms con las lagunas del derecho que con las omisiones legislativas, pues en estos casos no existe una reminis-cencia de actuacin especfica al rgano legislativo.

94 Fernndez Rodrguez recoge este trmino italiano a partir de la obra de Enrico Spagna Musso, cfr., Aproximacin al concepto..., op. cit., nota 3, p. 37.


11. La omisin de acto poltico

Ms all de la discusin respecto de su naturaleza (poltica o administrativa), el acto poltico es la decisin del Ejecutivo pro-veda a su total discrecionalidad que, si acaso, da lugar a una responsabilidad poltica, pero nunca resulta fiscalizable por el r-gano jurisdiccional. En estos casos tampoco surge una omisin legislativa al no haber un encargo de legislar.

12. La omisin de la legislacin bsica en el Estado autonmico

Significa la ausencia de desarrollo normativo en las comuni-dades autnomas espaolas de materias distintas a las de regulacin jurdica bsica de la Constitucin.95 Sin embargo, pese a la posible omisin legislativa que pudiera actualizarse, la normativa precons-titucional continuara rigiendo por lo que no llegara a producirse la ineficacia de la norma. Adems, en vista de que esta figura slo atiende al sistema de distribucin territorial de poder normativo en Espaa, no tiene caso establecer diferencias entre la inactividad del legislador autonmico y la omisin legislativa en Mxico.

VIII. considEracionEs FinalEs

En el presente captulo hemos visto el marco terico de la omisin legislativa, estudiando su aspecto estrictamente taxativo al analizar cuatro cuestiones: su ubicacin jurdica, su definicin, sus elementos y su clasificacin. Frente a esta dimensin, estudia-mos tambin su aspecto negativo al dilucidar las diferencias que presenta respecto de otro tipo de figuras que, por sus peculiarida-

95 Para un mejor entendimiento de la inactividad del legislador autonmico se recomiendan los estudios de: Gmez Puente, Marcos, Supletoriedad del derecho estatal e inactividad del legislador autonmico, Civitas. Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, nm. 98, abril-junio, 1998; y Murrillo de la Cueva, Enrique Lucas, op. cit., nota 86.


des, suelen asociarse con la omisin legislativa al grado de llegar a confundirse o, incluso, emplearse como sinnimos.

Sin embargo, como se dijo en un principio, existen cuatro distintas posturas respecto del alcance que puede adquirir la omi-sin legislativa, siendo la ms socorrida aquella que identifica al Poder Legislativo como nico responsable de la inconstituciona-lidad por omisin, pero entonces el Poder Ejecutivo, que por antonomasia tiene a su cargo la aplicacin de las leyes, no tiene ninguna injerencia respecto de la omisin legislativa? est exen-to de responsabilidad?

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Santos Flores, Israel, Omisión Legislativa Consideraciones Generales, En La Omisión Legislativa en Materia Tributaria. Caso México