Centro de InvestigaciónJurídica “Iuris per Tottem”

Editado por miembros del centro de investigación jurídica “Iuris per Tottem”

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“ Saber las leyes no es conocer sus palabras,sino su fuerza y su poder”

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SAPIENTIA ET PAX

CII

J

sapientiaetpax@yahoo.es ó sapientiaetpax@hotmail.com

Nº 02 Chimbote - Perú Abril de 2005

Edicio

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eb: Jh

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Quin

eche

Intento escribir. Revuelvo papeles, escojo un libro. Palpo la distancia entre mis ojos.

Los argumentos y las palabras huyen (sucede a veces como ahora en miércoles de

ceniza). Enciendo la radio. Tiro la prensa antes de leerla. El mundo es convencional,

repetitivo y absurdo. Yo amo, yo sueño, yo grito, yo lloro, yo refunfuño. ¿En qué

consiste la perfección?, en rescatar la originaria inspiración, así seremos puros

como los niños. [...]

(Raquel Alvarez, Intento de Hallazgo, "Voces Nuevas",

Edic. Torremozas, Madrid, 2004)

Tratando de encontrar el hilo conductor que me llevará a la escritura de esta

presentación, me preguntaba sobre cuál podría ser el tema central de la misma, en medio de mis

divagaciones, recordé que no hacía muchos meses -octubre, para ser exactos- había recibido de

una muy querida prima y hermana en espíritu, un poemario en el cual se compilaban sus últimos

poemas conjuntamente con otros, escritos por poetisas españolas y latinoamericanas, en una

publicación que intentaba mostrar las nuevas voces de la literatura de habla hispana.

Recordé, además, que procedí a una rápida revisión de sus páginas, deteniéndome en

unos versos cuyo título llamó poderosamente mi atención; los leí detenidamente de un solo

tirón, pero con la sensación extraña de saber que volvería sobre sus líneas para encontrar allí las

respuestas que algún día, quizá, me serían necesarias. Luego de ello, el libro pasó a compartir

anaquel con otros libros más, y no volví a abrir sus páginas hasta el momento mismo en que tales

versos aparecieron nuevamente para señalarme el camino de la escritura de un texto que, días

previos, había intentado empezar pero con muy malos resultados.

Y sólo entonces, fue cuando "descubrí" lo que sería el tema principal. Las

Universidades tienen el privilegio de jugarse el destino y el prestigio con cada accionar de sus

alumnos; muchos seguramente pasarán por las aulas dejando como única huella de su paso los

registros de matrícula, en tanto otros, asumirán la siempre difícil como titánica tarea de

emprender el camino de la vida académica; teniendo casi siempre, como únicas armas, el

entusiasmo y el amor por la disciplina que profesan.

Y en ese afán -como guiados por el destino- se irán encontrando y juntando,

reconociendo en cada palabra que cruzan las mismas aspiraciones e inquietudes, los mismos

proyectos y, cómo no también, las mismas dudas y temores. Entonces aparecerán los grupos de

estudio, los círculos de alumnos o los centros de investigación. Algunos sucumbirán ante las

primeras oleadas de dificultades, pero sólo aquellos que se mantengan firmes podrán luego

constituirse en refugio seguro de inquietos estudiantes y en el mejor canalizador de propuestas

académicas. El Centro de Investigación Iuris Per Tottem de la Universidad Privada San Pedro se

ha convertido, con justeza, en uno de ellos.

02

PresentaciónPresentación

Pero la búsqueda permanente de conocimiento los llevará aún más allá, a la creación

de ámbitos de opinión donde puedan confluir no sólo las reflexiones de profesores de Derecho,

sino también, incluso, la de los mismos estudiantes; las jornadas y seminarios son clara muestra

de ello.

En ese acontecer, la publicación de Revistas Jurídicas juega también un papel

preponderante. Se sabe que las labores de investigación científica y la edición de libros no

forman parte -la mayor de las veces- de las prioridades de las Casas de Estudios Superiores y,

mucho menos, de sus propios alumnos; por eso no deja de sorprender que de una Universidad

joven -cuya seriedad y prestigio son ya reconocidos en el país- emerja un grupo de jóvenes

decididos a emprender la difícil, como dura, tarea editorial sin más recursos que el deseo de

hacer cosas importantes. Una pulcra y bien trabajada presentación y un conjunto de trabajos

escritos por los miembros del Centro de Investigación dan cuenta del primer número de la

Revista Sapientia et Pax que, ciertamente, preparaba el terreno para una nueva edición mucho

más amplia en volumen, contenido y autores.

En esta segunda entrega, que hoy tenemos el alto honor de presentar a la comunidad

jurídica, y a menos de dos meses del lanzamiento de la primera, podemos ver -no sin asombro y

confianza por lo venidero- un avance poco frecuente en publicaciones universitarias; pues

muchas veces, luego de un celebrado primer número, la falta de presupuesto, entusiasmo o los

asuntos particulares de los involucrados en el proyecto hacen que los buenos augurios de la

primera edición pasen a convertirse en reliquias del baúl de los recuerdos.

Es por eso que saludamos la aparición de este número que, como mencioné en líneas

anteriores, contiene un mayor número de páginas y con ellas, de contenido; pues a los escritos de

los alumnos se han adicionado colaboraciones de destacados profesores de Derecho del país y el

extranjero, con lo cual la Revista gana en calidad y proyección. Sin lugar a dudas, estamos ante

un esfuerzo estudiantil que merece destacarse y apoyarse porque con ello no sólo se está

construyendo el prestigio de la Universidad y del Centro de Investigación que auspicia esta

Revista, sino además porque con su labor se va creando un nuevo espacio para la discusión y

reflexiones jurídicas, tan necesarias para el desarrollo cultural de nuestro país.

Por ello mi reconocimiento al cuerpo directivo y miembros del Centro de

Investigación Jurídica IURIS PER TOTTEM por esta segunda entrega de la REVISTA SAPIENTIA ET

PAX, y con él, el ferviente deseo de una prolongada y fructífera permanencia.

Trujillo, 15 de Enero de 2005.

CESAR CARRANZA ALVAREZ

Profesor de Derecho Civil

03

Es un gran reto para estudiantes universitarios, dar nacimiento a una revista con los

ánimos de verla, más adelante, crecer en espíritu académico; que de sus primeros pasos, y pueda

contribuir así con el engrandecimiento de nuestra disciplina jurídica. Muchas dudas y

controversias acarrearon a partir de la primera revista; los incentivos, pautas, pensamientos,

ideas y motivaciones que obtuvimos de destacados profesionales del Derecho, que buscan así

como nosotros afianzar la ciencia del Derecho en el ámbito académico, sirvieron de mucho y

contribuyeron hoy por hoy a la realización de éste lindo proyecto.

Debemos tener en cuenta, que la disciplina del Derecho no termina con la obtención

del título y de ejercerla, sino va más allá, tal como la contribución de nuevos pensamientos en

buena pro de una convivencia estable y armoniosa entre todos nosotros, y aún más en busca del

desarrollo y evolución de nuestra ciencia del Derecho.

Es por tanto, que esta revista trata de incentivar a estudiantes, profesionales y

académicos de nuestra ciencia jurídica; a contribuir a la integración de nuevas tendencias del

Derecho en busca de soluciones a tantos problemas que aqueja nuestra sociedad.En ese sentido,

agradecemos la participación de todas aquellas destacadas personas, que han vertido sus ideas a

través de esta revista, y por la muestras de amistad, al confiarnos tan preciados artículos

jurídicos.

Aprovechamos éstas últimas líneas para agradecer el apoyo constante del Dr. César

Carranza Álvarez que gracias a su estima personal, cordialidad, sencillez y optimismo, supo

llevarnos por el correcto camino académico en busca del desarrollo de nuestra gran disciplina, el

Derecho.

MíamorPrincesita con aromas de azahar, inquieta y traviesa como la brisa del mar. Con tus alas infinitas surcarás corazones, darás pinceladas de color a la tristeza, tan chiquita y tan llena de alma derrochas vida, inundas los ojos de alegría, te balanceas sobre la mirada de la luna. Todo para ti preciosa, canción en verso, cielo estrellado, baile de querubines serán tus ojillos, flores con rocío pisarán tus piececitos, serán tu guía para tu horizonte azul. Marquita en la frente, Distinción de todas las rosas, Sellando mi mente… Para saber que eres la más hermosa. Mariposa para un Universo de amor, así eres Mía, como suspiro hecho melodía, como sentimiento bañado en caricias. Linda..., eres la prolongación de la existencia, eres cada amanecer cuajado de vida. Aunque tu nombre sea suspenso, Para mí eres Mía… Solamente mía…

Chimbote, 08 de enero de 2005.

ANDREE C. A. TUDELA TELLO

Director General

04

Del DirectorDel Director

05

La Prórroga de Jurisdicción como Cláusula Abusiva en los Contratos de Tiempo Compartido

en el Derecho Argentino.

Indudablemente, el aumento de Más a l lá de lo a f i rmado

la industria del turismo ha traído como anteriormente, convengamos desde ya

consecuencia jurídica fundamental, el que el contrato de tiempo compartido

nacimiento de una nueva modalidad de conforma uno de los considerados

contratación que aparece como “contratos de consumo”, aunque en esta

prevaleciente: la referente a la oportunidad, la fundamentación de tal

adquisición de un derecho de utilización carácter también escape a nuestro

de inmuebles, muebles y servicios análisis.

turísticos, en un régimen de tiempo Limitaremos estas reflexiones a la

compartido. De hecho, hasta el legislación vigente en la República

momento existen más de 3,7 millones de Argentina; por ello, dicha cláusula

familias de 181 países distintos, que abusiva encuadra, a nuestro entender,

poseen alguna modalidad de Time en el art. 37 inc. b) de la Ley 24.240, de

Sharing. (1) Defensa del Consumidor; y es la madre

de muchas desgrac ias para e l Sin embargo, el objeto de esta consumidor, por constituirse en una

p r e s e n t a c i ó n n o c o n s i s t e e n restricción a uno de sus derechos desentrañar un marco conceptual para fundamentales: el derecho de defensa este contrato, ni determinar su ámbito en juicio, como manifestación del d e a p l i c a c i ó n , s i n o q u e derecho más amplio de acceso a la fundamentalmente intenta establecer la solución de controversias.particular situación que se produce, Como bien lo ha manifestado el cuando en su contenido aparece la prof. Gabriel Stiglitz: “El derecho a la llamada “cláusula de prórroga de solución de conflictos, supone como jurisdicción”, a la que concebimos como primera medida, la recepción de clásica cláusula abusiva de esta asesoramiento y asistencia, la facilitación particular forma negocial. del acceso a la justicia y la participación

Artículo cedido para esta edición por el Dr. César Carranza Álvarez, por lo cuál Sapientia et Pax le da su sincero agradecimiento. (*) Profesora Titular de Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,

U.N.N.E.. Directora del Departamento de Derecho.(**) Docente de la Cátedra Instituciones de Derecho Privado I, de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste,

U.N.N.E.(1) En Lázaro, Antón "Muere la multipropiedad, nace el tiempo compartido" (http://www.el-mundo.es/sudinero/99/SD169-08.html.)

María Laura Estigarribia Bieber (*)

María Verónica Laura Glibota Landriel (**)

06

(2) Stiglitz, Gabriel "Reglas para la defensa de los Consumidores y Usuarios" T.I. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 1997. Pág. 39.(3) Esta es la posición sostenida por Lorenzetti, Ricardo, en la ponencia "Autonomía de la voluntad. Problemática actual", presentada en las XVII

Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Santa Fe, Argentina, septiembre de 1999.(4) Alterini, Atilio Aníbal "Contratos - Civiles - Comerciales - De Consumo. Teoría General". Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe, Argentina, 1998.

Pág. 81.

en instancias conciliatorias y en

p r o c e d i m i e n t o s j u d i c i a l e s y 1. Implica por una parte, un

o;(2) abuso de derech consagrado en el art. administrativos rápidos y eficaces”.

1071 del Código Civil Argentino.

Sostiene en este sentido Atilio A. Alterini L o s m o d e l o s t í p i c o s d e

que: “El nuevo artículo 1071 del Código c o n t r a t a c i ó n , h a n c e d i d o

Civil - al que Borda calificó como de paulatinamente su preeminencia a

“regla capital de la reforma”- es un nuevas formas de negociación, en las

standard genérico del sistema y, por lo que es posible encontrar en muchos

tanto, se aplica al contrato. El abuso casos combinaciones de los primeros,

puede ser cometido al celebrarlo, al que dan origen a diseños totalmente

imponer c láusulas abus ivas , a l originales. Así, se suele hacer referencia

e j e c u t a r l o , a l e x t i n g u i r l o a la venta de bienes (tanto inmuebles

unilateralmente, etc.”(4)como muebles) , s in que exista

verdaderamente un traspaso de la

2. Específicamente en materia de propiedad, sino sólo de su uso, en ciertos

contratos de consumo, se constituye en casos limitado en el tiempo y en la

; t una cláusula abusiva, en el sentido en disponibilidad de los mismos al lo que

que lo preceptúa el art. 37 inc. b) de la ocurre en los contratos de leasing y

(3) Ley 24.240, de Defensa del Consumidor, tiempo compartido.

al tornarse una amenaza de restricción

c o n t r a l o s d e r e c h o s b á s i c o s E n e f e c t o , l a m o d a l i d a d

consagrados en favor de los mismos, contractual del tiempo compartido

que alcanzan su consagración en el art. participa de las características del

42 de la Constitución Nacional contrato por adhesión a condiciones

Argentina, reformada en 1994; y generales, y es una de las formas en las

fundamentalmente del principio de que los abusos en la imposición de una

defensa en juicio, entendido en su más jurisdicción determinada, generalmente

amplia expresión.distinta y distante de la natural del

consumidor (bajo la apariencia de una

N o s r e f e r i r e m o s m á s predisposición sometida a la adhesión

detalladamente a este segundo legitimante), atentan en mayor medida

supuesto.contra los derechos que le confiere la

normativa privada vigente.

El artículo 37 citado, establece

que “sin perjuicio de la validez del Esta violación al Derecho, que

contrato, se tendrán por no convenidas: implica la desviación de la competencia

...., b) las cláusulas que importen territorial, se traduce en dos aspectos:

07

(5) Diez Picazo, citado en Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires, Argentina, 1997. - Pág. 86.

renuncia o restricción de los derechos de salvaguardar los especiales intereses

del consumidor o amplíen los derechos del consumidor, muchos consideren

de la otra parte.” que estamos avasallando las normas

específicas sobre competencia, tales

C o n c o r d a n t e m e n t e , l a como los arts. 1215 y 1216 del Código

reglamentación del artículo antedicho Civil Argentino, que la reglamentan en

[Dec. 1798/94] interpreta que “se materia de contratos, como así también

considerarán términos o cláusulas las normas procesales que admiten en

abusivas , aquel las que afecten cuestiones patrimoniales la prórroga

inequitativamente al consumidor o expresa por acuerdo de las partes; o por

usuario en el cotejo entre los derechos y lo mismo, que nuestra propuesta choca

obligaciones entre ambas partes”. contra la vigencia del principio de la

autonomía de la voluntad de los

L a c u e s t i ó n s e p l a n t e a contratantes.

justamente hoy, en los supuestos por

demás comunes de contratos de tiempo S in embargo, a poco de

compartido en los que existe una desentrañar este particular tópico del

cláusula predispuesta por el proveedor, derecho contractual, advertimos que

que establece la sumisión de las partes a estamos ante una especial situación que

tribunales que resultan casi, cuando no deriva de la modalidad de adhesión a

totalmente inaccesibles al consumidor, c láusu las predispuestas por e l

por hallarse a gran distancia, y empresario, donde la autonomía de la

consecuentemente por los costos que le voluntad del consumidor adherente se

acarrea litigar fuera del domicilio, todo halla significativamente acotada, en lo

ello unido a la dificultad de hallar un que hace a la esfera de su libertad para

profesional de confianza, etc. elegir y negociar el contenido del

acuerdo.

“ E n e s t e o r d e n , d e b e n

considerarse nulas las cláusulas que “Dado que el contenido del

sean inmorales o contrarias a las buenas contrato se encuentra previamente

costumbres o al orden público, como redactado e impuesto unilateralmente,

asimismo, aquéllas que impongan a la esto impide recurrir a los criterios

parte contractualmente más débil subjetivos de interpretación, pues no se

especiales obligaciones que carezcan de puede buscar una intención común en

propia causa, o que exoneren a la parte los contratantes porque, en rigor, no ha

más fuerte de responsabilidad si tal existido una elaboración en común de la

exoneración carece, a su vez, de causa cual haya surgido el contenido del

válida y no resulta justificada”. (5) contrato. Por ello, la interpretación del

contrato por adhesión debe hacerse

Es probable que en nuestro afán

08

siempre objetivamente”. (6) relación de cambio. En el primer caso, la

libertad exigirá el reconocimiento de

Estamos ante una relación plenitud de efectos para el albedrío; en

jurídica con dos sujetos dotados de el segundo, su reafirmación a favor del

distinta fuerza negociadora, y el juez a sindicado como débil jurídico”. (7)

más de advertir esto, debe tender a

privilegiar el equilibrio del sinalagma a El derecho fundamental de

través de la justicia correctiva, basada defensa en juicio que t iene el

fundamentalmente en la mayor consumidor (al que la doctrina

reciprocidad posible de prestaciones y constitucionalista califica de una

cargas entre los contratantes, y en el verdadera garantía), debe ser entendido

principio de la buena fe. desde un punto de vista amplio; esto es:

concebido desde la literalidad como una La normativa del Código Civil posibilidad efectiva de acudir al tribunal

Argentino, por ser anterior a esta donde se halla radicada una causa en su tendencia universal, ha quedado por lo contra y presentar su defensa; como así mismo vetusta en ciertos aspectos que también desprender de este principio, merecen una adecuación a la realidad un verdadero derecho de acceso a la por vía de la interpretación doctrinaria y justicia, con la posibilidad concreta de sobre todo jurisprudencial, y es por ello iniciar por sí y en su jurisdicción natural que creemos ver una solución del una acción en contra del proveedor problema en las disposiciones de la Ley cuando sus intereses no han sido de Defensa del Consumidor. respetados. (8) (9)

Lo han dicho ya Alterini y López Debe entenderse desde el punto Cabana, en su obra “La autonomía de la de vista del derecho de acceso a una voluntad en el contrato moderno”: “Lo jurisdicción tanto sancionatoria como justo pues, en los contratos entre preventiva, “por la simple amenaza de iguales, consistirá en el sometimiento lesión” de sus derechos subjetivos estricto a los términos del pacto, y en los sustantivos (10), tal como lo establece el contratos entre desiguales, en el art . 43 segundo párrafo de la mantenimiento del equilibrio de la Constitución Nacional Argentina.

(6) Farina, Juan M. “Contratos Comerciales Modernos”. 2º Edición. Editorial Astrea. Buenos. Aires., Argentina, 1997. - Pág. 86.(7) Alterini, Atilio - López Cabana, Roberto “La autonomía de la voluntad en el contrato moderno”. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,

Argentina, 1989. Pág. 80.(8) En igual sentido, “tales cláusulas de prórroga de competencia territorial deben ser enmarcadas dentro de una presunción de abuso, siendo

facultativo para el consumidor o usuario presentar su pretensión por ante el juez con competencia prorrogada. Así se invierte la carga de la prueba y queda a cargo de los proveedores de cosas o servicios la demostración de que la prórroga de marras no constituye una cláusula abusiva”. Rambaldo Juan A. “Apuntes analíticos sobre la Ley 24.240 y sus aspectos procesales”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, Argentina, abril de 2000. Pág. 43.

(9) Art. 52 del la Ley 24.240: “Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados”.

(10) En este sentido se ha expresado Baracat, Edgar J. “Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos. Aires, Argentina, abril 2000. - Pág. 5.

09

Sea cual fuere el supuesto en veraz, detallada y precisa, como así

cuestión, la restricción al mismo se también al deber de buena fe negocial

manifiesta en el sobre-encarecimiento que le pudieran caber al empresario,

que significa la iniciación o consecución dando lugar a posibles acciones de

de una acción judicial ante tribunales nulidad a favor del consumidor (Art. 37,

emplazados en otra provincia, o aún 2º párrafo); esta restricción a su derecho

más grave, en otro país. Piénsese por de efectiva defensa surge de la

ejemplo, en aquellos sujetos que han disposición de una cláusula de

sido motivados a contratar planes de contenido abusivo que debe tenerse por

tiempo compartido en Argentina, con la no-escrita (11) sin que ello implique

esperanza de disfrutar de unas violentar los cánones de la autonomía

vacaciones en complejos turísticos en de la voluntad, entendida ésta última

Uruguay, Brasil, o España, y que de desde la perspectiva posmoderna.

pronto, por lo mismo, se ven obligados a

seguir un proceso judicial en esos En cuanto al derecho de defensa

lugares en virtud de la existencia en el en juicio, es dable afirmar que el mismo

contrato de una cláusula que no han es un principio fundamental derivado

tomado en consideración por ser parte del más amplio acceso a la justicia (12),

de una lista de condiciones adicionales que no puede desconocerse en ningún

impresas en letras más pequeñas o ámbito del derecho, ya que constituye

remitidas por vía de asteriscos, lo que para el individuo, el goce de la

resulta muy difícil de seguir para un herramienta que le permite proteger y

individuo profano en estas cuestiones. A por lo mismo ejercer todos los demás

todo ello, debemos sumar las técnicas derechos que el ordenamiento jurídico

cada vez más agresivas de venta que le otorga, los mismos que son

utilizan estas empresas, que constituyen indispensables para la consideración de

verdaderas imposiciones al cliente un Estado de Derecho.

mediante constante acoso, adjudicación

de premios y engaños reiterados; Así, dentro de los designados

impidiéndole un consentimiento como “derechos instrumentales”,

verdaderamente formado en la reflexión aparece el derecho al goce individual y

de sus propias conveniencias. colectivo de procedimientos eficaces

para prevenir conflictos o solucionarlos

Más allá de la probable existencia sin litigio, o actuar en justicia para

de violaciones al deber de información imponer las normas respectivas o para

(11) En igual sentido, Benjamín, Antonio sostiene: “Las dificultades de acceso a la justicia para los consumidores dependen de un análisis de las propias características de la relación jurídica de consumo”, en “La efectiva implementación del Derecho del Consumidor” publicado en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”. T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág.7.

(12) “Por lo tanto, en los contratos de formulario, las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas, dadas ciertas circunstancias, como restrictivas o de renuncia a los derechos del consumidor, ya que importa una renuncia de derechos por parte de éste y por lo tanto debe tenerse por no-escrita. (...), con lo cual, esa cláusula se convierte en una renuncia anticipada al derecho a la jurisdicción que la ley no está dispuesta a tolerar”. (Fallo del 26-10-99 Juzgado Civil y Comercial Nº 3 de Resistencia - Chaco, en autos “Amado, Carlos José y Gómez, Nancy Edhit c/ Icatur S.A. Comp. Esturión de Montoya s/ Nulidad de acto jurídico”. Confirmado en alzada por sentencia del 05-07-00 de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial, Sala Segunda, de Resistencia - Chaco).

10

reparar los daños inherentes a su predispuestas, que importen prórroga

violación. (13) de jurisdicción territorial, deben ser

concebidas como cláusulas abusivas,

No hay razón entonces para encuadrando en lo que preceptúa el art.

negarlo o para otorgarle una categoría 37 inc. b) de la Ley 24.240, Argentina; y

inferior cuando se lo asocia a la figura del por lo mismo, deben tenerse como no

consumidor; por el contrario, en este convenidas.

caso deben aplicarse criterios tuitivos, * Esta prórroga de jurisdicción

atento la disparidad de fuerza negocial debe entenderse como una restricción

de las partes. A pesar que los medios de al derecho fundamental y de jerarquía

protección para esta particular situación constitucional, de defensa en juicio del

se hallan previstos en la normativa consumidor, el que a su vez debe

vigente; sin embargo, aún no han tenido interpretarse desde una perspectiva

debida aplicación; de nosotros depende amplia que permita incluir el acceso a la

instar para que este criterio de reclamo e justicia tanto con fines preventivos como

interpretación tenga eco en la sancionatorios.

jurisprudencia argentina. * S e r í a d e s e a b l e q u e l a

jurisprudencia aplicara este criterio a los

En vista de lo expuesto, estamos conflictos que se les presenten, dando

en condiciones de formular las entonces cabida a la solución más

siguientes conclusiones: simple, justa y equitativa que prevé la

normativa específica en materia de

* Los denominados “contratos defensa del consumidor y usuario.

de tiempo compartido”, forman parte * La solución propuesta resulta

del cada vez más amplio espectro de viable, toda vez que lo dispuesto por el

contratos por adhesión a condiciones artículo 37, inciso b, de la Ley de Defensa

generales o cláusulas predispuestas por del Consumidor argentina, referido a la

el proveedor o empresario, cuya interpretación de los contratos de

característica más sobresaliente consiste consumo, constituye una cláusula

en el acotamiento para el consumidor abierta y amplia, permitiendo el

de la facultad de libre determinación del encuadramiento en la misma del

contenido negocial. supuesto en estudio, sin necesidad de

* Asimismo, estos contratos existencia de una normativa específica al

deben ser cons iderados como respecto.

verdaderos contratos de consumo;

resultándoles de aplicación, las normas Para finalizar, recordaremos lo

previstas en la Ley de Protección al afirmado por el Maestro Augusto Mario

Consumidor. Morello, con quien coincidimos, al decir:

* En los contratos de tiempo “El acceso a la justicia importa todo un

compartido, las cláusulas o condiciones

(13) Gardella, Luis L. “Tutela Procesal del Consumidor”. Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, Argentina, Abril de 2000. - Pág. 23.

11

plan de pensamiento y acción, en la hacer de la igualación una base

segur idad , en la educac ión y concreta para un mundo mejor”. (14)

específicamente en la Justicia, para

(14) Morello, Augusto M. “El acceso del consumidor a la justicia” en “Reglas para la Defensa de los Consumidores y Usuarios” T. III. Editorial Juris. Rosario, Argentina, 2000. Pág. 33.

Carlos Urbina SanjinesCarlos Urbina Sanjines

C U

ABOGADO

Jr. Manuel Ruíz 384 - 2do. Piso Of. N° 2 - Fono 324440

Chimbote Perú

12

(*) Estudiante del IX ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote. Asistente del Estudio Jurídico ALE CONSULTORES S.A. Miembro del Centro de Investigación jurídica “Iuris per Tottem”.

(1) Los juristas franceses denominaron a éste conjunto de persona como persona moral.(2) Este conjunto de personas comprendían en un primer momento sólo a las personas naturales luego se incluirían a las personas jurídicas.(3) Fernández Sessarego, Carlos . Derecho de las Personas. Cultural Cuzco. 5° Edición. 1992. pág. 149.(4) Los otros factores que ayudaron para que surja la figura de la persona jurídica son el, Estado, la religión católica, las fundaciones del imperio

romano, las hereditas jacen, es decir el conjunto de bienes de un difunto, las instituciones políticas. Ver Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991. págs. 265, 266 y 267.

Personas Jurídicas¿Producto de la Sociedad o del Comercio?

Justin Galarza Valdivia (*)

Las personas jurídicas o persona Las personas jurídicas, como

moral (1), es una ficción legal que ficción legal que comprende un

comprende un conjunto de personas conjunto de personas, nacen por varios

importante (4), (2) factores siendo la más , la naturales jurídicamente organizada y

, que originó que el Derecho crease una con un fin determinado y que surge

ficción jurídica, el comercio y los como una necesidad del hombre de

practicantes del mismo.reunirse coexistencialmente con otros

hombres para realizar en común ciertos

Las personas jurídicas, si bien es valores que no puede vivenciar en

(3) cierto nacen en virtud de la necesidad soledad.

del hombre de desarrollarse dentro de la

sociedad pero de manera grupal, es el En un primer momento, se le

comercio el que hace posible que las denominaban personas jurídicas al

personas se agrupen y actúen de tal Estado, a las instituciones políticas y

forma que sea una sola unidad y corporaciones, al ente judicial, etc.,

puedan crear, modificar, extinguir siendo estos entes de derecho público,

relaciones jurídicas con otras personas, por lo que no podían ser considerado

ya sean naturales o jurídicas, sin que como personas jurídicas ya que dichas

exista un poder o imperium en una de entidades no actuaban de forma igual

las partes, hecho que si ocurría cuando frente a los individuos, existiendo

se le consideraba persona jurídica al siempre, al momento de producirse las

Estado, religión, municipalidad en la relaciones jurídicas, un poder por

edad antigua.encima del individuo.

13

(5) Enciclopedia Jurídica Omeba. T. XXII. Driskill 1991. pag. 265.(6) Para los juristas romanos, para que el individuo sea considerado persona debía cumplir ciertos requisitos como son el status libertae (ser libre), status

civitates (ser romano) y status familiae (se padre de familia).(7) Se puede decir que el derecho penal romano nace con la Lex Valeria (449 a. C.) donde nace el principio “nullun crimen” y “nulla poena sine lege”, que

luego dicho principio se incluye en el Digesto (553 d. C.), para que, posteriormente se incluya en el Ley de las XII tablas. Raúl Peña Cabrera. Tratado de Derecho Penal Grijley. 1997. págs. 133, 134 y 135.

(8) En Roma, la redacción de Ley de las XII tablas, tuvo expresiones primarias de tributación. Con la invasión a Grecia, se modificó la naturaleza de la tributación, de la antigua economía natural a la monetaria, para extenderlo posteriormente a los territorios conquistados con la finalidad de reforzar y extenderlo. Rubén Sanabria Ortiz. Derecho tributario e Ilícitos Tributarios. Gráfica Horizonte. 1999. pág. 100.

(9) El Pretor era el que administraba justicia, y que era elegido por los cónsules, cuya resolución final eran los edictos.(10) De esta forma, el derecho comercial aparece como un derecho de excepción, aplicable sólo a los comerciantes.(11) La caída del Imperio Romano de Occidente fue en el año 476 d. C.(12) Las Cruzadas, considerada como la guerra más larga de la historia, se inicio en 1096 y culminó en el año 1270, con la octava cruzada.(13) Recuerda que en el siglo XI, durante la alta Edad Media, en donde nace el derecho mercantil como un derecho consuetudinario, sin carácter

formalista ni intervención del Estado. Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 8.(14) Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 8.(15) Cuando nos referimos al conjunto de personas hacemos referencia a las personas jurídicas en su estado primitivo.(16) Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 57

E n t o n c e s e n e l D e r e c h o Con las expediciones de los

Romano, aunque no se elaboró cristianos de Occidente a Oriente con el

científicamente un concepto genérico objeto de recuperar la Tierra Santa, es

de persona jurídica (5), sólo se reguló lo que aparecen las Cruzadas (12), teniendo

relativo a la persona natural (6), al delito (7) como consecuencia el debilitamiento

del feudalismo y el resurgimiento de las y al tributo (8), pero sí existieron grupos de ciudades, que se inicia en el siglo XI, (13) personas que practicaban el comercio, y estando éste fenómeno íntimamente que gracias a la figura del Pretor (9), vinculado al renacimiento del comercio, hicieron posible resolver los conflictos y fue en los centros urbanos donde tuvo que se presentaban en este grupo de lugar la mayor actividad comercial. (14) personas.Aparecen, entonces, nuevamente este

conjunto de personas, (15) y no con fines Este conjunto de personas, que sociales; sino, nuevamente con fines se agrupaban con fines comerciales, comerciales. De esta manera, el comenzaron a crear reglas, que era de comercio va evolucionando junto al cumplimiento sólo para ese conjunto de conjunto de personas, creando normas p e r s o n a s a l o s c u á l e s s e l e s de aplicación sólo para los comerciantes.denominaban comerciantes. (10)

Estas normas, de aplicación sólo Con la caída del Imperio Romano p a r a l o s c o m e r c i a n t e s , s e l e de Occidente, (11) producto de la denominaron estatutos; siendo las que invasión de los bárbaros y con el más destacan El Consulado del Mar, los surgimiento del feudalismo, el comercio Roles o Juicio de Olerón, las Leyes de se ve fuertemente debilitado, teniendo Wisbuy, el Guión del Mar y las como preponderancia, la agricultura y Ordenanzas de la Hanza Teutónica. (16)ganadería sobre las tierras del señor

feudal.

14

(17) La concepción subjetiva consideraba que el comercio practicaba sólo por los comerciantes.(18) La concepción objetiva consideraba que el comercio se practicaba por los que realizan actos de comercio.(19) El código de comercio francés de 1807 presentaba la particularidad de haber sido elaborado por juristas, lo que no había ocurrido con otras

disposiciones que hasta entonces y en diversas épocas habían regido la actividad comercial. Montoya Manfredi. Op. cit. pág. 61.(20) Algunos países, tal como Italia, introducen el código de comercio francés a su legislación.(21) En el Perú, el primer código de comercio se dio en 1852, y que fue copiado de manera literal por el código de comercio de España de 1929.(22) El artículo 124 esta actualmente derogado.(23) La empresa es aquella unidad económica autónoma organizada para combinar un conjunto de factores de producción con vistas a la producción

de bienes o servicios para el mercado. Pinkas Flint. Tratado de Derecho Concursal. Grijley. V. I. 2002. pág. 53.(24) Pinkas Flint. Op. cit. Pág. 33.

Con la Revolución Francesa, bajo el 9 de diciembre de 1997 se promulga la

Ley 26887, la actual Ley General de el principio de la igualdad, la concepción

Sociedades, y aunque no define a la del comercio se extiende ya no al

comerciante (17) , sino al acto de comercio sociedad, considera como requisito

(18); gracias a este nuevo elemento que es indispensable la pluralidad de socios, lo

el acto de comercio es que se elabora el que llega a ser el conjunto de personas.

código de Comercio de Francia de 1807;

(19) siendo este código, modelo e La empresa (23) es otra forma, en

inspiración para la elaboración de la actualidad, de denominar a éste

códigos de comercios de gran parte de conjunto de personas, aunque ésta

los países de Europa, tal es el caso de denominación es más económica que

Italia (20), Portugal, España, etc. jurídica, por lo que algunos juristas

consideran que la naturaleza de la

En España, el primer código de empresa es distinta al de la persona

comercio se dio en 1929 (21), luego fue jurídica; sin embargo, debemos recordar

sustituido por el código de 1885, que la persona jurídica es una ficción

sirviendo éste último, como modelo para legal a través de la cual se desarrolla la

la elaboración del actual código de actividad empresarial. (24)

comercio del Perú de 1902.

Podemos deducir entonces, que

El código de comercio de 1902, el comercio ha sido la principal razón por

ha denominado a este conjunto de la cual el derecho se ha visto en la

personas, y aunque no taxativamente necesidad de crear una ficción jurídica,

en su artículo 124, (22) como compañías que es la persona jurídica, y aunque,

mercantiles. Por su parte, el código Civil como lo expresamos anteriormente,

de 1936 en su artículo 1686, se refirió al también existieron otros factores; pero el

conjunto de personas como una comercio, o actualmente la sociedad,

sociedad, producto del acuerdo de permitieron que se configurará una

voluntades de dos o más personas con la correcta organización de la persona

finalidad de dividirse las utilidades. En jurídica, siendo el poder económico el

1966, se dicta la Ley 16123, la primera factor esencial del comercio y de la

Ley General de sociedades, en donde evolución de la persona jurídica. Es más,

denomina al conjunto de personas, tan importante es la intervención del

nuevamente como sociedad. Por último, comercio dentro de la sociedad

15

(25) El fin de la persona jurídica o empresa es la obtención de rentabilidad.

Independencia del Perú, pero este tema que, sin el comercio, el hombre no

será materia de otro artículo. Y es hubiera evo luc ionado a pasos

necesario hacer recordar que hoy en agigantados.

día, la persona jurídica a evolucionado

ene tanto, que existen psicólogos de Por último, tenemos que t r

personas jurídicas o de empresas, los presente, aunque muchas personas no

mismos sus sque que prestan servicio para lo consideren así, la economía es el

que la persona jurídica cumpla su fin principal promotor de todos los

dentro de la sociedad (25), de la misma acontecimientos ocurridos en la historia

forma que los psicólogos de las personas del hombre, tal como la Revolución

L I naturales.Francesa, a ndependencia de los

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Carlos Beltrán BowldsmannCarlos Beltrán Bowldsmann

1615

La Revisión del Contrato.A propósito de la reducción de las penalidades

contractuales

1 . P l a n t e a m i e n t o d e l pago, los plazos, etc; por lo que resulta

Problema: Cuando el Legislador borra preferible anticipar la indemnización de

con una mano lo que escribió con la los daños y perjuicios pactando una

otra. penalidad. En este caso, dicha penalidad

En las transacciones comerciales tendrá por finalidad evitar que el

es muy frecuente y hasta natural que las contratante perjudicado por el

personas se preocupen por proteger sus incumplimiento del otro tenga que

intereses, los mismos que se encuentran acudir al Poder Judicial para reclamar la

en juego en tales negociaciones, de allí indemnización de daños y perjuicios con

que -generalmente y en forma la consecuente pérdida de tiempo y la

recíproca- se exijan garantías que incertidumbre del resultado, además de

respalden el cumplimiento de las los múltiples costos que deberá invertir

obligaciones a cargo de su contraparte. en el proceso judicial correspondiente

(abogados, aranceles judiciales, peritos,

D e s d e l u e g o , e s t o s entre otros). En consecuencia, para

r e q u e r i m i e n t o s n o r a d i c a n ambos contratantes resultará mucho

necesariamente en la desconfianza de más conveniente -en muchos casos,

un contratante respecto del otro, ya que i n c l u s i v e s e r á i d ó n e o - p a c t a r

puede ocurrir que ambos contratantes anticipadamente una solución al posible

sean muy buenos amigos; simplemente incumplimiento de alguno de ellos y de

las personas -hoy más que nunca- son esa manera evitar los complicados

conscientes de que la posibilidad del procesos judiciales y, asimismo,

incumplimiento es un factor a tomar en fomentar en las contrapartes una

consideración, tan importante como la actitud de cumplimiento.

fijación del precio, las condiciones de

(*) Profesor de Derecho Civil en las Universidades de Lima e Inca Garcilaso de la Vega; Profesor visitante en los Postgrados de Derecho de Daños en las Universidades de Buenos Aires y El Litoral de Santa Fe Argentina; Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil Peruano de 1984; Miembro Correspondiente Extranjero de la Academia de Ciencias Políticas y Ciencias Sociales de Venezuela y Miembro Honorario de la Academia de Ciencias Jurídicas de Bolivia. Asociado de Muniz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.

Carlos Alberto Soto Coaguila (*)

SUMARIO: 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: CUANDO EL LEGISLADOR BORRA CON UNA MANO LO QUE

ESCRIBIO CON LA OTRA. 2. LA CLAUSULA PENAL Y SU REGULACION EN EL CODIGO CIVIL PERUANO.

3. FUNCIONES JURIDICAS Y ECONOMICAS DE LA CLAUSULA PENAL. 4. LA REVISION JUDICIAL DE LA PENALIDAD

LIBRE Y VOLUNTARIAMENTE PACTADA. NECESIDAD DE UNA REFORMA LEGISLATIVA: HACIA EL RESPETO DE LA

AUTONOMIA PRIVADA EN LA CONTRATACION.

17

Esta solución -razonable y compromete a satisfacer al acreedor

jurídicamente viable- no cumple su para el caso de incumplimiento o de

cometido en el Derecho peruano. cumpl imiento parc ia l , tard ío o

defectuoso de la obligación principal. El

Nuestro Código Civil permite que Código Civil peruano, la define en su

las personas puedan pactar penalidades artículo 1341º señalando que la

con la finalidad de anticipar los daños y Cláusula Penal es el pacto por el cual se

perjuicios por el incumplimiento de las a c u e r d a q u e , e n c a s o d e

obligaciones de alguno de ellos y con incumplimiento, uno de los contratantes

ello evitar -en el futuro- su discusión en queda obligado al pago de una

los tribunales judiciales; sin embargo, el penalidad, la misma que puede consistir

propio legislador permite que las en una prestación de dar, de hacer o de

penalidades puedan ser revisadas y, por no hacer. En consecuencia, la cláusula

ende, reducidas cuando la pena sea penal o pena convencional es un

manifiestamente excesiva o cuando la acuerdo de los contratantes por medio

obligación principal hubiese sido en del cual se refuerza el cumplimiento de

parte o irregularmente cumplida las obligaciones provenientes de un

(Artículo 1346º del Código Civil). En c o n t r a t o , d e s i n c e n t i v a n d o l a

buena cuenta, el legislador borra con inejecución de las obligaciones y

una mano lo que escribió con la otra. fomentando, por el contrario, el

comportamiento leal y diligente. Del

A lo largo de las siguientes líneas, mismo modo, en virtud de una Cláusula

daremos una breve explicación de la Penal se anticipan los daños y perjuicios

regulación de la cláusula penal en el derivados del incumplimiento de las

Código Civil y las funciones no sólo obligaciones a cargo de uno de los

jurídicas sino fundamentalmente contratantes.

económicas que cumple, para luego

cuestionar la revisión de las penalidades Debemos precisar que la

libre y voluntariamente pactadas, legislación peruana no sólo regula el uso

anticipando desde ahora la necesidad de la Cláusula Penal para los supuestos

de una reforma legislativa tendiente a de incumplimiento total de la obligación

dotar de plena eficacia a las cláusulas (Artículo 1341º), sino también para

penales y así garantizar el respeto de la convenir los daños y perjuicios en caso

l ibertad de contratación en las de mora o de incumplimiento de un

transacciones comerciales. pacto determinado. Respecto a la

estipulación de cláusulas penales en

2. La Cláusula Penal y su casos de mora o de seguridad de un

regulación en el Código Civil Peruano. pacto determinado, si el deudor incurre

en mora o incumple una determinada

La Cláusula Penal o Pena obligación, el acreedor tiene derecho

Convencional, es aquella "prestación" para exigir tanto la penalidad pactada

libremente pactada y que el deudor se como el cumplimiento de la obligación.

18

Igualmente debemos advertir (a) Punitoria, (b) Reparadora, (c)

que la Cláusula Penal tiene un carácter Resolutoria y (d) Preventiva. Veamos

accesorio, pues según el artículo 1345 cada una de ellas.

del Código Civil peruano la nulidad de la

Cláusula Penal no origina la nulidad de a) F u n c i ó n P u n i t o r i a :

la obligación principal. De esta norma se Mediante esta función, la penalidad

colige que la Cláusula Penal tiene una pactada constituye una sanción -una

naturaleza de accesoriedad, pues existe pena privada- que recae en el deudor

en razón de una obligación principal. Al por el incumplimiento de su obligación.

respecto, la jurisprudencia peruana ha

expresado que “La Cláusula Penal b) Función Reparadora: La

constituye un pacto accesorio de una p e n a l i d a d p a c t a d a s i r v e p a r a

obligación principal”. (1) indemnizar los daños y perjuicios que

cause el incumplimiento del deudor.

Si en una relación contractual se

ha pactado una Cláusula Penal y el c) Función Resolutoria: En

deudor incumple con su obligación por virtud de la exigibilidad que tiene el

causa imputable (dolo o culpa), el acreedor de la penalidad pactada en

acreedor podrá exigir el pago de la caso de incumplimiento del deudor, la

penalidad, para lo cual no será necesario relación jurídica se extingue, por lo que

que pruebe los daños y perjuicios que ha l a C l á u s u l a P e n a l e n c i e r r a

sufr ido como consecuencia del implícitamente la función resolutoria

incumplimiento del deudor. Esta es una que sobre la base de la autonomía

excepción a la regla general de que todo privada de los contratantes también

sujeto que exija el pago de una pueden excluir. Ciertamente, nada

indemnización deberá acreditar los obsta para que la parte fiel -la que ha

daños sufridos a fin de determinar la cumplido- exija a la contraparte el

cuantía de los mismos. En el caso de la cumplimiento de la prestación que está

Cláusula Penal, demostrar los daños incumpliendo y, al mismo tiempo, esté

para determinar la cuantía no es habilitada para exigir la penalidad que

necesario, ya que los sujetos, al ya se ha generado por causa de dicho

momento de obligarse, han convenido incumplimiento.

por anticipado el monto de los daños y

perjuicios limitando el resarcimiento a d) Func ión Prevent iva :

esta prestación. Debemos aclarar que cuando dos

contratantes pactan una cláusula penal,

3. Funciones Jurídicas y no lo hacen para que uno u otro se

Económicas de la Cláusula Penal. beneficie de la penalidad acordada, sino

c o n l a f i n a l i d a d d e e v i t a r e l

Jurídicamente, la Cláusula Penal incumplimiento de las obligaciones a

cumple las siguientes funciones: cargo de cualquiera de ellos, por lo que

(1) Cfr. Expediente 272-97 de la Corte Superior de Justicia de Lima.

19

su inclusión al momento de contraer la pactada.

obligación o en acto posterior a ella,

tiene por finalidad desincentivar un Si ello es así, resulta ilógico, por

pos ib le incumpl imiento de sus decir lo menos, que el legislador

obligaciones, constituyendo un medio peruano permita que el deudor que ha

compulsivo para el cumplimiento de sus incumplido su obligación o que

obligaciones. habiendo cumplido parcialmente la

misma, recurra al Poder Judicial para

Estas funciones jurídicas tienen a solicitar la reducción de la penalidad

s u v e z i m p o r t a n t e s f u n c i o n e s pactada, que en el fondo no es otra cosa

económicas , pues mediante la que la revisión de los acuerdos

estipulación de penalidades los contractuales libremente acordados,

contratantes disminuyen los costos de máxime en caso de haber celebrado el

transacción de tener que acudir a los contrato en términos paritarios. No

t r i b u n a l e s p a r a s o l i c i t a r l a olvidemos que en el Perú y en todo el

indemnización de daños y perjuicios. mundo los contratos son obligatorios

entre las partes contratantes, por lo

4. La Revisión Judicial de la tanto, resulta natural que si dos

Penalidad libre y voluntariamente contratantes han pactado una

pactada. Necesidad de una Reforma penalidad en caso de incumplimiento, el

contratante perjudicado exija el pago de Legislativa: Hacia el respeto de la la penalidad.A u t o n o m í a P r i v a d a e n l a

Contratación.Es sabido que existe todo un

debate doctrinario en torno a la Como hemos podido apreciar inmutabilidad o mutabilidad de las hasta ahora, mediante la estipulación de Cláusulas Penales. Nuestra posición se penalidades libre y voluntariamente inclina por un respeto a los acuerdos acordadas por los contratantes en contractuales y, por ende, de las ejercicio de su libertad de contratación o penalidades libremente acordadas.autonomía privada, se anticipan los

daños y perjuicios del incumplimiento Con frecuencia se suele decir que de obligaciones por parte del deudor, no

las Cláusulas Penales que contengan teniendo el acreedor que acudir a los una pena excesiva deben ser reducidas tribunales judiciales para solicitar la por razones de justicia y equidad. Frente indemnización de los daños y perjuicios, a ello me pregunto, si el acreedor es el evitando afrontar un largo proceso que ha decidido que la penalidad se donde mediarán pruebas, excepciones, aplique o es el propio deudor el que ha etc. y los respectivos costos que ello determinado su aplicación. Dicho de importe, pues ambos contratantes han otra forma, ¿quién se encuentra en acordado que frente al incumplimiento mejor posición de evitar la aplicación de del deudor, el acreedor únicamente una penalidad: el deudor o el acreedor?.solicitará el pago de la penalidad

20

Sin lugar a dudas, es el deudor, la otra parte, como suele ocurrir. En

pues si él cumple sus obligaciones en suma, no podemos manifestar de que

forma diligente el acreedor no tendrá cuando se pacta una penalidad, un

ninguna pena que exigirle, pero si contratante se aprovecha del otro;

incumple es porque ha decidido, inclusive en muchos contratos, como en

expresa o tácitamente, pagar la los contratos de obra, no sólo se pactan

penalidad. penalidades sino también premios

cuando un contratante cumple con sus

En consecuenc ia , resu l ta obligaciones en forma anticipada.

inequitativo, además de ineficiente, que

precisamente el sujeto que incumple No tenemos la menor duda de

con sus obligaciones acuda a un Juez que urge una reforma legislativa sobre el

para pedirle que reduzca el monto de la tema comentado. Somos partidarios de

penalidad que él mismo aceptó. una modificación al Código Civil

Además, este deudor también pudo peruano, para lo cual se debe derogar el

convertirse en el acreedor en el caso de artículo 1346 y por el contrario

que el otro contratante incumpla, de garantizar la autonomía privada de los

haber pactado una Cláusula Penal contratantes dotando de plena eficacia

también en caso de incumplimiento de a los acuerdos contractuales.

a eL ALE CONSULTORES S.A.C.ABOGADOS

JOSE ZUÑIGA RODRIGUEZJOSE ZUÑIGA RODRIGUEZ

Abogado, Maestría en Administración de NegociosEspecialista en Derecho Mercantil y Pesquero

Enrique Palacios 411 of. 202 - CHIMBOTETelefax: (043) 324782 - Cel: (043) 961-6171

E-mal: aleconsultores@hotmail.com

21

La Creación en un Mundo Opacadopor el lucro

I. Introducción: En mayor o c o n s t i t u y é n d o s e e n l a f u e n t e

menor grado, todos los seres humanos internacional de protección del derecho

tienen la capacidad de crear; la creación de autor. (1)

intelectual es en algunos casos innata y

en otros adquirida, todo creador de una El tipo de obras que abarca el

obra intelectual, sea ésta artística- derecho de autor están referidas entre

p i n t u r a , e s c u l t u r a , d a n z a , otras a: obras literarias como novelas,

arquitectónica, obras literarias, musical o poemas, obras de teatro, documentos

de cómputo, es un autor; para de referencia, periódicos y programas

protegerlo a él y a su obra respecto del informáticos; bases de datos; películas,

reconocimiento de su calidad autoral y composiciones musicales y coreografías;

la facultad de oponerse a cualquier obras artísticas como pinturas, dibujos,

modificación de su creación sin su f o t o g r a f í a s y e s c u l t u r a ; o b r a s

consentimiento, así como para el uso o arquitectónicas; publicidad, mapas y

explotación por sí mismo, de sus dibujos técnicos.

herederos o por terceros, existe un

conjunto de normas denominado La protección por derecho de

DERECHO DE AUTOR. autor, también incluye derechos

morales así como a los derechos

II. Historia: El derecho de autor materiales que equivalen al derecho de

tuvo en sus orígenes un carácter reivindicar la autoría de una obra y al

material y territorial y sólo se reconocía derecho de oponerse a modificaciones

dentro del territorio nacional, pues al de la misma que pueden atentar contra

referirse a obras literarias el idioma la reputación del Autor. El creador, o el

suponía una barrera. Sin embargo, titular del derecho de autor de una obra,

tomando en cuenta la universalidad de puede hacer valer sus derechos

las obras del espíritu cuya explotación mediante recursos administrativos y en

los tribunales; por ejemplo, ordenando traspasa las fronteras físicas, se vio la el registro de un establecimiento para necesidad de proteger el intercambio demostrar que en él se produce o cultural, de modo que se preservase almacena material confeccionado de tanto los derechos morales como manera ilícita, es decir, "pirateado", patrimoniales del autor. Así en 1886, se relacionado con la obra protegida. El firmó el Convenio de Berna para la titular del derecho de autor puedeprotección de obras literarias y artísticas

(*) Alumno del X ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro.(1) Morales Galito, Einstein Alejandro. Defensa a los autores en el mundo, tomo II. Madrid. España.

César Billy Ravelo Chavesta (*)

22

obtener mandatos judiciales para ordenador.

detener tales actividades y solicitar una

indemnizac ión por pérd ida de "El requisito por el cual la obra del

retribución financiera y reconocimiento; espíritu debe ser producto de la labor

tales derechos y su protección se intelectual de una persona natural para

encuentran protegidos por Indecopi gozar de la protección jurídica autoral,

que es el ente administrativo encargado es una cuestión distinta a la de la

de velar por tales derechos e interviene atribución de la titularidad sobre la

como última ratio, el derecho penal que misma. La primera es una condición

sanciona con pena drásticas a las natural intrínseca al propio fundamento

personas que escapan de lo legal para de la protección jurídica autoral, esto es,

cometer delitos señalados en tal la condición de autor constituye

preceptos penales. predicado real y no una atribución de

derechos. La segunda, la atribución de

¿Por qué se protege el derecho derechos propiamente, consiste en una

de autor? cuestión puramente jurídica cuyos

El derecho de autor y los contornos pueden ser modelados por el

derechos conexos son esenciales para la poder legislativo". En primer término,

creatividad humana al ofrecer a los autor es siempre el que crea la obra y la

autores incentivos en forma de obra es el resultado de su creación. Por

reconocimiento y recompensas su parte, la titularidad puede o no

económicas equitativas. Este sistema de corresponder al autor de la obra.

derechos garantiza a los creadores la

De la Duración del Derecho de divulgación de sus obras sin temor a que

Autor, en la ley sobre el derecho de se realicen copias no autorizadas o actos

autor.de piratería. A su vez, ello contribuye a

El derecho de autor dura toda la facilitar el acceso y a intensificar el

vida de éste y se extingue a los sesenta disfrute de la cultura, los conocimientos

años contados a partir del primero de y el entretenimiento en todo el

(2) enero del año siguiente al de su muerte, mundo.

incluso respecto a las obras no

(3)III. La autoría y la titularidad. La divulgadas durante su vida.

autoría no siempre coincide con la ¿Qué es el registro de la titularidad de la obra. La obra puede

p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l ?ser creada por un sujeto pero la El Registro es un mecanismo titularidad del resultado recaerá sobre el

administrativo para la protección de los autor o bien sobre una persona natural derechos de propiedad intelectual de los o jurídica distinta, situación que es clara autores y demás titulares de creaciones y automática en las obras creadas por originales de carácter literario, artístico oasalariados o en los programas de

(2) Fernández Sessarego, Carlos. Derecho y Persona: Introducción a la Teoría del Derecho, 4 Ed. Grijley. Lima. 2001.(3) Lohmann Luca de Tena, Juan G. El Autor dentro del Derecho, Volumen V. 4ta Ed. P.U.C.P. Lima. 1993.

23

científico. Asimismo, el Registro ofrece patentes sobre la importación. La

protección sobre las actuaciones y relación con el comercio fue así

d e t e r m i n a d a s p r o d u c c i o n e s particularmente destacada. Fue, sin

contempladas en la Ley de la Propiedad embargo a partir de la introducción, en

Intelectual ya que éstas no son 1984, de la sección 301 de la Ley de

perpetuas, porque tienen un tiempo Comercio de los Estados Unidos y de la

determinado para explotarlo, como el iniciativa de negociar temas de la

llamado know how, frecuentes en la propiedad intelectual en la Ronda

industria y en la empresa. En estos casos Uruguay del GATT, que la relación

existe una comunicación a título referida pasó a un primer plano. La

oneroso de un hacer específico con vinculación entre la propiedad

obligaciones en cuanto a su divulgación i n t e l e c t u a l y e l c o m e r c i o f u e

que permite mantener la tutela del fundamentada por algunos países

secreto que nunca se hace público. Pero industrializados en la etapa preparatoria

el secreto no brinda a su conocedor un de la Ronda Uruguay (Chasen Ross y

derecho absoluto a la abstención por W a s s e r m a n , 1 9 9 3 ) y , m á s

parte de los demás, de todo acto dirigido particularmente, una vez iniciada esa

a conocer el dato secreto o a utilizarlo. Si Ronda, así, de acuerdo con uno de los

se ha llegado a él por medios lícitos, el documentos de discusión "el esfuerzo

secreto no es protegido en cuanto tal y, intelectual incorporado a las mercancías

por lo tanto, no existe un derecho al constituye parte de su propio valor, de la

secreto; éste resulta indirectamente misma forma que si se tratara de un

protegido como consecuencia de la insumo material... La insuficiencia o

protección que se deriva de la ineficacia de la protección de los

prohibición (por ilícitos) de los medios elementos intangibles del valor de una

que podrían servir para conocerlo y mercancía, tiene los mismos efectos

solamente cuando ha sido ilícita o p e r j u d i c i a l e s e n e l c o m e r c i o

confidencialmente conocido existe una internacional que tendría la falta de

prohibición de divulgación y de protección de los derechos de

utilización. propiedad de las mercancías físicas"

(GATT, 1987c, p.11). Más aún, una

La relación del comercio con la inadecuada e inefectiva protección para

propiedad intelectual. los derechos de propiedad intelectual,

La relación entre la propiedad constituiría, en la posición de Estados

intelectual y el comercio internacional Unidos, "una significativa y creciente

no había recibido, hasta hace poco, sino barrera no-tarifaria para el comercio de

una atención marginal. En la década del bienes y servicios" (GATT, 1987b, p.22).

setenta, los países en desarrollo La insuficiente protección

plantearon la revisión del Convenio de aludida fue visualizada como causa

París para la Protección de la Propiedad mayor de distorsiones al comercio que

Industrial y señalaron, entre otros reducen el valor de las concesiones

argumentos, el efecto de los sistemas de negociadas en el seno del GATT (GATT,

24

1987b, p.30). Por un lado, se argumentó bienes amparados por derechos de

que los productos "copiados" desplazan p r o p i e d a d i n t e l e c t u a l " e s

exportaciones desde los países donde la crecientemente significativo en tanto

propiedad intelectual es reconocida; por más países producen y consumen

el otro, se crea a los productores productos que resultan de la actividad

"originales" la imposibilidad (o la falta de creativa o la innovación o son conocidos

disposición) de entrar en mercados por su calidad" (GATT, 1987a, p.1). Más

d o n d e l o s p r o d u c t o s n o s o n allá de la insuficiencia de los datos

reconocidos (GATT 1987a, p.1). disponibles, parece claro que la

Finalmente, se efectúan exportaciones producción y el comercio (5) de bienes

de mercancías infractoras al propio país intensivos en tecnología se ha

donde se producen las mercancías expandido en las últimas dos décadas,

auténticas (GATT, 1987c, p.10). (4) particularmente en los sectores de las

nuevas tecnologías (como la informática

Importancia de la propiedad y la biotecnología).

i n t e l e c t u a l e n e l c o m e r c i o

internacional. A l g u n o s e s t u d i o s

Es difícil establecer en que específicamente vinculados a la

medida el comercio internacional se p rob lemát i ca de la p rop iedad

relaciona o es afectado por derechos de intelectual, han procurado evaluar la

propiedad intelectual. Las estadísticas magnitud del comercio internacional,

disponibles no reflejan la medida en que en particular de los Estados Unidos,

los elementos protegidos intervienen en afectado por aquéllas. Según Gadbow y

el comercio y, menos aún, cuánto Richards, las exportaciones de bienes

contribuyen al valor de los bienes con "un alto contenido de propiedad

transados. Si se consideran, empero, intelectual" de los Estados Unidos

todos los componentes de la propiedad aumentaron dramáticamente desde

intelectual, incluyendo patentes, 1947, alcanzando un 27,4% del total en

marcas, derechos de autor (copyright), 1986 (Gadbow y Richards, 1988).

así como "trade secrets"; una gran

p r o p o r c i ó n d e l c o m e r c i o e s t á CONCLUSIÓN.

seguramente vinculado a derechos

emergentes de tal propiedad. Podemos destacar que la

defensa a los derechos de autor es una

Una de las premisas de las rama nueva en el Perú como en los

iniciativas tendientes a vincular la países latinoamericanos, la misma que

regulación de la propiedad intelectual, se encuentra protegida por la institución

ha sido que el volumen del comercio de de INDECOPI que es la vía administrativa

(4) Autor: Osterling Parodi, Felipe; Castillo Freyre, Mario. Volumen: VIII/3 Tomos. Contenido: T.1. La responsabilidad por los daños causados mediante productos defectuosos en el derecho comparado T.2. Ámbito y fundamento de la responsabilidad civil por los daños causados mediante productos defectuosos. Temas: RESPONSABILIDAD CIVIL. Código: 346.C4/B/14/1996.

(5) Autor: Payet, Juan Antonio, Título: La Responsabilidad de los Sujetos Activos en el Mercado Económico, 3ra Ed. P.U.C.P. Lima. 1997.

V25

para la defensa de los autores ante los autor en su originalidad quizo dar a

distintos rubros ya mencionados para conocer, para esto aparece el derecho

que puedan crear con la confianza y penal económico que como ya se

seguridad que se merecen; podemos mencionó es un derecho de ultima ratio

deducir que en nuestro país, el y llega cuando el ente administrativo

problema de piratería es uno de los INDECOPI, no puede solucionar.

delitos más difíciles que se puedan Esperemos queridos lectores que se forje

sancionar ya que el sujeto activo usa conciencia en lo importante que es la

artimañas para evadir la ley y los más protección a la creación y a la

perjudicados son los sujetos pasivos, ya creatividad en el Perú ya que sólo se

que estos ú l t imos rec iben la piensa en lucrar y no respetar el derecho

información alterada o incompleta que que se merecen los autores.

lleva a un conocimiento errado, que el

V

Hugo Vargas TelloAbogado - Conciliador

Oficina:Leoncio Prado 305 - Centro

Telf. 324163 - Chimbote

Domicilio:Carlos de los Heros 635Telf. 328448 - Chimbote

26

Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil Del Perú (*)

Prolegómeno bienes, por ser el que más se ve afectado

o, más precisamente, vulnerado por su

Conf ieso que me resu l ta influencia; y ello, porque como ya

extremadamente difícil abordar el tema habrán podido darse cuenta, el título de

que esta mañana he preparado para esta conferencia incluye dos palabras

ustedes: difícil, porque por sí solo, esta claves: cuestiones y cuestionamientos, y

materia genera cuestionamientos mal haría si me centro exclusivamente

incluso partiendo de su definición en las cuestiones, cuando mi principal

etimológica, pasando por sus efectos interés -ante todo- es poner en evidencia

hasta su naturaleza jurídica; y difícil, las flaquezas y zonas oscuras de esta

porque si el tema lo confrontamos con figura y, más aún, plantear los

otro de igual o mayor importancia, correctivos legislativos que me parecen

encontraremos que la problemática se más adecuados.

acrecienta, las dudas surgen y las

soluciones aparecen de lo más variadas, Pues bien, detengámonos unos

de acuerdo al ángulo o punto de vista minutos en las cuestiones.

desde el cual se lo analice. Y aunque

podría optar por la primera solución, es 1. Primera Cuestión

decir, analizar el derecho de retraer

Me parece que un buen inicio independientemente, el resultado no

sería indagar respecto al orígen y sería del todo óptimo, y aún me atrevería

etimología de esta figura, para después afirmar que el resultado sería parcial y,

recalar en un concepto que nos permita por parcial, incompleto.

aclarar el camino que, por algunos

minutos, transitaremos.Por ello es que el método que

esta mañana propongo ante ustedes, es

Fíjense, decía Castán que el aquel que analiza el derecho de retraer

Retracto no se conoció en el Derechoen correspondencia con el tráfico de

(*) Texto de la conferencia dictada por el autor, en la sede del Colegio de Abogados de La Libertad, el 17 de mayo de 2003.(**) Abogado. Presidente de la Comisión de Derecho Civil y Director de la Revista del Colegio de Abogados de La Libertad. Director Regional para el

Perú de la Revista Comercio Regional (www.comercioregional.org) (Brasil). Director del Instituto Derecho Justo - IDJ. Correo electrónico: carranza_alvarez@yahoo.com

César Carranza Alvarez (**)

SUMARIO: PROLEGOMENO.

1. PRIMERA CUESTION. 2. SEGUNDA CUESTION. 3. TERCERA CUESTION.

4. CUESTIONAMIENTOS.

27

Romano, y quizá procedan de allí las para subrogarse en el lugar del

imprecisiones con que se nos muestra comprador y en todas las estipulaciones

en el Derecho moderno, tales como los del contrato de compraventa".

referentes a su denominación,

naturaleza jurídica y efectos. Nótese que nos encontramos

ante una persona que ingresa en lugar

En la Edad media es posible del comprador en un contrato de

advertir la presencia del retracto c o m p r a v e n t a s u s t i t u y é n d o l o ,

gentilicio, orientado a la preservación de asumiendo para sí todos y cada uno de

la unidad del patrimonio familiar, el cual los términos contractuales pactados

era entendido -y cito a la profesora entre vendedor y comprador. Pero el

Barber- como la "preferencia que problema surge cuando esta misma

concede la ley a los parientes del definición la confrontamos con su

vendedor de una finca, compendidos significación etimológica, y de allí

entre el abuelo y el primo hermano (...) o podrán darse cuenta que hasta el mismo

entre los hijos y nietos solamente si los nombre de retracto es inadecuado, pero

bienes son conquistados , para mantenido gracias a la sacrosanta

subrogarse en lugar del comprador tradición jurídica.

abonando el mismo precio y aceptando

las demás condiciones del contrato". Etimológicamente, “retraer” (del

latín retrahere) implica un "volver a

En España, el retracto gentilicio traer", un "hacer volver", es decir, hacer

tuvo amplia acogida allá por la época regresar un bien que anteriormente

medieval, subsistiendo en territorios estuvo dentro de nuestro patrimonio y

como Navarra, Aragón y País Vasco, que por circunstancias diversas salió de

lugares donde las concepciones él. Como notarán, de la confrontación

tradicionales mantienen aún vigencia. de la definición del artículo 1592 y el

En nuestro país, por su parte, el retracto s i g n i f i c a d o e t i m i l ó g i c o , n o s

lleva ya varias décadas de alojamiento encontramos aquí frente a situaciones

dentro del articulado del Código Civil, el totalmente distintas. Pero no crean que

cual actualmente lo regula entre los ésto no fue materia de discusión en la

artículos 1592 a 1601, dentro del Libro Comisión Revisora del Código Civil; lo

de Fuentes de Las Obligaciones, Sección fue, pero con muy malos resultados,

Segunda, de los contratos nominados, y pues frente a la posición -creemos la

Título I de la compraventa. correcta- de denominar a esta figura

derecho de sustitución, triunfó la más

Aspecto controver t ido lo cómoda de seguir llamándola “retracto”,

constituye su denominación, para cuyo no obstante las imprecisiones puestas de

análisis conviene partir por la definición relieve minutos atrás, y todo, porque la

ofrecida por el artículo 1592 del Código. doctrina y la jurisprudencia iban a ser

Cito: "El derecho de retracto es el que la reacias al cambio de nombre. Qué fácil!

ley otorga a determinadas personas

28

Pero, ¿qué debemos entender basta y sobra para plantear tal

por retracto o derecho de retraer? propuesta, ¿no creen ustedes?

2. Segunda CuestiónPara decirlo con palabras

sencillas, es el derecho que se concede a

Otro tema que interesa dentro un tercero para incorporarse a una

de la temática del derecho de retraer, es relación contractual (de compraventa y,

lo concerniente a sus efectos. Y por extensión, una dación en pago),

advertimos su importancia, y en algunos reemplazando al comprador en el

casos contradicciones, por cuanto la contrato celebrado, asumiendo para sí

doctrina consultada no asume una todas y cada una de las estipulaciones

posición única, la misma que deriva en pactadas entre los contratantes

opiniones tan variadas como el originarios. Ahora bien, podría pensarse

considerar que el efecto inmediato del que producida la subrogación la

retracto es la subrogación, donde el relación constituida entre comprador y

retrayente (así se llama al tercero, del vendedor queda sin efecto, es decir, se

cual hemos dado noticias minutos atrás) resuelve, dando lugar a un nuevo

ocupa la posición contractual del contrato entre aquél que reemplazó al

adquirente; en tanto otros asumen que a d q u i r e n t e c o n e l v e n d e d o r ,

el efecto primero es la rescisión del estipulando para ello nuevas cláusulas

contrato para posteriormente dar lugar para un obvio nuevo contrato. Pero esto

a la subrogación. Pero se le tiene no es así -aunque al respecto las dudas

también -al derecho de retraer- como sean bastantes- , pues la única

causal de resolución, posición que es consecuencia es la subrogación y el

asumida por el Código Civil Español, que respeto por parte del tercero de lo ya

lo considera como causal de resolución pactado entre los primeros contratantes.

de la venta. Encontramos, además,

criterios que creen ver al retracto como Lanzo las siguientes preguntas:

generador de una nueva transmisión ¿no estaremos con ello vulnerando

entre comprador y retrayente. relaciones contractuales válidamente

Pero veamos, muy brevemente, constituidas, tan sólo para permitir el

cada una de es tas pos ic iones ingreso a la misma de una persona

doctrinarias.completamente ajena al contrato?, ¿No

estaremos atentando flagrantemente

Desde un inicio advertimos que contra un principio fundamental del

la consecuencia subrogatoria es el ámbito contractual, como es el de

efecto que en mayor medida ha estado libertad de conclusión del contrato? Y si

presente en las construcciones teóricas esto es así, ¿nos encontraremos ya ante

de la doctrina, así como también en una interesante justificación para

algunas resoluciones judiciales. Tal es así plantear su exclusión del Código Civil?,

que podemos encontrar un efecto porque violentar contratos libre y

s u b r o g a t o r i o " p u r o " , l i m i t a d oválidamente configurados -a mi parecer-

29

únicamente a la modificación de ce lebrado ent re ena jenante y

posición contractual del comprador por adquirente; es decir, el retrayente

el retrayente; un efecto subrogatorio ingresará en la relación contractual

asociado a la rescisión contractual, entablada por aquéllos, luego de

donde el contrato finalmente se haberse rescindido el contrato que le dio

rescinde para dar paso a la subrogación; origen. Debemos agregar que esta

o también asociado con la resolución, concepción es básicamente española.

donde ésta afecta únicamente a una

titularidad, la del comprador. Pero -como ya lo advertimos- se

considera también al retracto como

En el plano nacional, la doctrina causal de resolución, pero circunscrito al

ha sido unánime en señalar a la área de las enajenaciones sucesivas. Se

subrogación como efecto inmediato del h a d i c h o q u e e l c o n t r a t o d e

retracto. Se advirtió, en efecto, que ante compraventa no sólo se resuelve por las

un contrato de compraventa celebrado, m i s m a s c a u s a s q u e t o d a s l a s

un tercero facultado por ley podía obligaciones, sino también por una

ingresar a dicha relación jurídica y sustitución especial denominada

ocupar la posición del adquirente, retracto; y que al contemplar el mismo

subrogándolo. Esta subrogación no una acción resolutoria, las sucesivas

implicaba que la relación jurídica nacida enajenaciones producidas dentro del

entre enajenante y adquirente se plazo para retraer quedan también

rescindiera o resolviera; la única resueltas, con la sola garantía para los

consecuencia advertida era que dicha s u c e s i v o s a d q u i r e n t e s d e s e r

relación se mantenía, conservando demandados, para ser oídos en el

intactas las cláusulas contractuales proceso correspondiente. Así lo asume

estipuladas entre los contratantes también el artículo 1601 del Código Civil

originarios, donde el retrayente pasaba Nacional al expresar que "Cuando se

a ocupar el lugar del comprador y, como h a y a n e f e c t u a d o d o s o m á s

la relación entablada por éste con el enajenaciones antes de que expire el

enajenante no se rescindía ni resolvía, el plazo para ejercitar el retracto, este

retrayente tenía que aceptar todas las derecho se refiere sólo a la primera

est ipulac iones del contrato de enajenación (...)", precisando en su parte

compraventa celebrado e incluso asumir final que "quedan sin efecto las otras

condiciones no pactadas en el mismo. (1) enajenaciones".

O t r o s e c t o r d o c t r i n a r i o Se dice, también, que en el

contempla la subrogación asociado al retracto efectivamente concurren

efecto rescisorio del retracto. Así, la resolución y subrogación, pero limitada

subrogación deberá ser consecuencia solamente a una titularidad: la del

inmediata de la rescisión del contrato comprador. Veamos.

(1) Recuérdese el artículo 1598 del Código Civil, según el cual "Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido" (subrayado nuestro).

30

El artículo 1371 del Código Civil respecto a una titularidad, el comprador,

prescribe: "La resolución deja sin efecto para posibilitar con ello el ingreso del

un contrato vá l ido por causal retrayente? S i asumiéramos tal

sobreviniente a su celebración". Como pensamiento, estaríamos ante una

se sabe, el contrato viene a representar resolución limitada, que resolvería sólo

un negocio jurídico orientado a una el vínculo que une al comprador, para

finalidad concreta: la creación de una forzar el ingreso de un tercero ajeno

relación jurídica de carácter patrimonial; completamente a la relación original,

es decir, celebrado el contrato, lo que asumiendo para sí las condiciones del

nace, lo que surge inmediatamente, contrato parcialmente resuelto;

dejando atrás al mismo, es la relación situación que nos parece inadmisible,

jurídica patrimonial creada por él. Es pues como ya se ha explicado, la razón

precisamente sobre ésta donde, de de ser de la resolución es dejar sin efecto

verificarse la existencia de una causal la relación jurídica patrimonial en su

que ponga en riesgo tal relación jurídica, integridad; salvo, por supuesto, mejor

recaerá la resolución contractual. Como parecer.

dice Trabucchi: la resolución se

distingue de otras figuras, porque no Finalmente, se quiere ver al

afecta al acto en sí, sino a sus retracto como una nueva transmisión

consecuencias, o sea, a las obligaciones entre comprador y retrayente ,

que del mismo nacen; repercutiendo no descartando para ello el efecto

en el negocio en sí, sino en la relación de subrogatorio; sustentado en que el

él, surgida. contrato celebrado entre vendedor y

comprador se ha consumado, con la

Debe tratarse, además, de un consiguiente transmisión de la cosa. Por

contrato válido que nace ajeno a tanto, resultaría imposible que el

circunstancias que en ese momento retrayente se subrogue en un contrato

pudieran afectarlo, las cuales hacen su consumado, por lo cual se hace

aparición con posterioridad al mismo. imperiosa la celebración de uno nuevo

entre comprador y retrayente, pues el

Así expuesto, la resolución comprador es ya propietario de la cosa.

incidirá sobre la relación jurídica La subrogación funcionaría en los

patrimonial surgida de un contrato s u p u e s t o s d e u n c o n t r a t o n o

v á l i d o ; d e j á n d o l a s i n e f e c t o , consumado, pero si se ha producido lo

destruyéndola. Nótese que estamos contrario, se estaría propiamente frente

diciendo que se destruye la relación a una adquisición forzosa. Opinan, en

jurídica patrimonial; es decir, la ese sentido, Albaladejo y Ballarín.

resolución ataca al íntegro de la misma y

no una parte de ella. Hacemos la Vean ustedes, que a pesar de

pregunta entonces: ¿puede sostenerse existir dentro del Código Nacional una

que la resolución contractual, en el caso solución claramente establecida -como

específico del retracto, solamente incide es el efecto subrogatorio del retracto-

31

doctrinal como legislativamente - misma opinión es Díez Picazo, para

repárese si no en el Código Español- las quien el retracto no constituye un

soluciones son de lo más variadas, derecho real, por cuanto no se otorga a

acrecentándose con ellas las dudas que su titular un poder directo e inmediato

se ciernen sobre esta figura, y aún más, sobre el bien.

nos mueve a pensar y analizar si,

efectivamente, alguna de ellas es más Otros piensan que debería

acertada que la otra, e incluso, más matizarse la cuestión, pues el retracto se

correcta que la asumida por el legislador manifiesta desde el momento en que se

de 1984. pretende enajenar el bien; en otras

palabras, estaríamos ante un derecho

3. Tercera Cuestión real en potencia que surgiría cuando se

produjera una enajenación onerosa.

La naturaleza jurídica del retracto

r e p r e s e n t a t a m b i é n m a t e r i a En posición que nos resulta

controvertida: determinar si estamos sumamente interesante, se dice que el

ante la presencia de un derecho retracto debe analizarse por medio de

personal o un derecho real (de dos vertientes: desde el lado del sujeto

adquisición, como afirma un sector de la activo del retracto, vendría a constituir

doctrina española). un derecho real de adquisición

preferente; y por el lado del sujeto pasivo

En el plano nacional, el profesor (e l comprador) , una verdadera

De la Puente concibe al retracto como limitación del derecho de propiedad. En

un derecho personal: en primer término, otras palabras, estaríamos frente a un

por ser el derecho de contratos el que derecho real de adquisición preferente

recoge exclusivamente dicho derecho; limitativo de propiedad. (2)

porque el contrato de compraventa tan

sólo crea obligaciones (transferir el bien, De acuerdo con la Exposición de

a cargo del vendedor, y pagar su precio Motivos, la naturaleza jurídica del

en dinero, a cargo del comprador), mas retracto fluye del mismo texto del

no tiene efectos reales; aún más, por el artículo 1592, esto es, constituir un

retracto el retrayente ocupa el lugar del explícito derecho de subrogación en la

comprador, asumiendo las obligaciones persona del comprador.

y derechos que le son inherentes; es

decir, derecho a que se le transfiera el 4. Cuestionamientos

bien y obligación de pagar su precio en

dinero, transmitiéndose la propiedad Corresponde el turno a los

por tradición (en el caso de bienes cuestionamientos; y para iniciar este

muebles) y por aplicación del artículo apartado, convendría preguntarse:

949 tratándose de inmuebles. De la ¿sirve para algo el retracto?

(2) Esta es la posición de Ramos Medrano, JosÉ Antonio, Los derechos de tanteo y retracto en la legislación urbanística, Dykinson, Madrid, 1995, p. 24-25.

32

El tráfico de bienes importa en la p r o d u c i e n d o c o n e l l o , u n a

actualidad la asunción de valores como readecuación del Derecho a efectos de

el de celeridad y seguridad; esto es, que poder conceder respuestas ante la

en el mercado se realicen la mayor inminencia de situaciones novedosas

cantidad posible de transferencias y que que, en su tiempo, no había previsto y

dichas transferencias estén revestidas de menos aún imaginado.

seguridad respecto a sus actores

directos. Ello implica que si una persona El mundo evidencia un cambio

acude al mercado para adquirir un bien sorprendente, y eso no resulta nada

determinado, al hacerlo tenga la novedoso, exigiendo del Derecho la

conf ianza y segur idad que su revisión de sus instituciones, la

adquisición está protegida: confianza, modificación de muchas de ellas y la

en tanto quien efectivamente le eliminación de otras -cuando sea

transfirió el bien se encuentre facultado necesario-, para afrontar con firmeza los

para hacerlo; y seguridad, porque el nuevos acontecimientos. Tuvieron que

ordenamiento jurídico, como regulador transcurrir ochenta y cuatro años para

de las conductas sociales y protector de que el primer Código Civil de nuestra

todo cuanto acontezca en el ámbito histor ia fuera dejado de lado.

social, ha previsto un conjunto de Efectivamente, el paso de un código a

normas orientadas a brindar protección otro, no es otra cosa que el producto de

a todos quienes participan de la las transformaciones sociales, políticas y

transferencia de bienes; protección que económicas de una época determinada

implicará que lo adquirido pueda ser asimiladas por el Derecho para ofrecer

oponible erga omnes, es decir, contra soluciones a los particulares inmersos en

todos, haciendo que dicha adquisición dichos cambios. Instituciones que en su

no pueda ser atacada por nadie. tiempo respondían a una realidad

concreta se presentan hoy desfasadas,

Bajo esa premisa, preguntamos: desactualizadas, sin una base sobre la

¿Por qué se ha regulado el retracto en cual asentarse, y es precisamente allí

nuestro país?: Una primera respuesta donde debe acudir el legislador para

podría ser por razones de tradición subsanar y corregir el desfase.

legislativa. Cuándo no! No olvidemos

que el retracto se encuentra presente en Ejemplo de lo anteriormente

nuestra legislación desde el Código Civil expuesto, lo constituye el llamado

de 1852, luego pasó al Código Civil de retracto gentilicio, aquel que otorgaba

1936 (arts. 1445 a 1455) y finalmente en legitimación activa en favor de los

el actual de 1984 (arts. 1592 a 1601); en parientes del vendedor de la línea de

otras palabras, estamos hablando de procedencia de los bienes, cuando éstos

una figura que posee una antiguedad habían sido objeto de enajenación a un

de ciento cincuentiún años nada menos. tercero ajeno al entorno familiar. Y es

Lapso en el cual la actividad social, respecto de este tipo de retracto que

política y económica han evolucionado; c i t a r é u n a f r a s e s u m a m e n t e

33

esclarecedora y elocuente para lo que obtenga un bien determinado, que

plantearé unos minutos después. forme parte de una relación de la cual ha

Escribió Manuel A. Olaechea, en su sido ajeno y aún contra la voluntad de

Exposición de Motivos al Libro V del los contratantes, que reemplace al

Proyecto de Código Civil de 1936: "El contratante (adquirente) que invirtió

Proyecto ha proscrito el retracto tiempo y dinero en la negociación y

gentilicio. Organizado este retracto para posterior celebración del contrato; y áun

un medio social ya inexistente, no tiene más, destruya todo cuanto mecanismo

razón de ser" (subrayado nuestro). de defensa haya utilizado el adquirente

para defender su adquisición. Al

Similar situación fue la producida retrayente es a quien se protege: ¿y al

al momento de la elaboración del comprador? Simplemente nada. Ya

Código de 1984, cuando se advirtió que hemos dicho que la aspiración de todo

un nuevo fenómeno estaba rebasando aquel que acude al mercado para lograr

los límites de los contratos paritarios, con la adquisición de un bien es que, una vez

la exigencia de la construcción de adquirido, su derecho se encuentre

figuras que se orientaran a lograr la protegido, no pudiendo ser puesto en

rapidez del tráfico comercial: aparecen duda o atacado por nadie. Y aquí

así reguladas las cláusulas generales de también podemos ubicar a los

contratación y los contratos por adquirentes de buena fe que contratan

adhesión, como manifestaciones de la amparados en la información contenida

denominada contratación en masa, y en el Registro. Así, el retracto antes que

que el legislador de 1936 no reguló proteger logra precisamente lo

porque simple y llanamente la realidad contrario.

económica de la época no lo exigía así.

Con lo anterior, queremos expresar que A estas alturas, derivemos en una

efect ivamente las inst i tuc iones segunda interrogante: ¿Para qué se ha

contenidas en los códigos responden a regulado el retracto? La respuesta nos la

las exigencias de una sociedad en vuelve a dar el legislador de 1984, al

continua evolución y desarrollo. Nos decirnos que se ha regulado el retracto

parece que el retracto escapa a esta para que prevalezca sobre cualquier

consideración. adquisición inmobiliaria (que se ampare

en el Registro) -escuchen bien- y sobre la

¿Les parece si ensayamos una adquis ic ión de bienes muebles

segunda respuesta a la interrogante (sustentada en la tradición); así se

planteada?: por consideración a sacrifique con ello la seguridad del

intereses que se desean proteger es el tráfico inmobiliario y la publicidad de la

fundamento esgrimido por el legislador posesión (en el caso de bienes muebles);

de 1984. Preguntamos: ¿Cuáles todo con la finalidad de darle plena

intereses? Los del retrayente se efectividad. ¿Qué les parece? De hecho,

responderá seguramente. Al regularse esta afirmación sorprende. Es como si se

el retracto se aspira a que un tercero pretendiera construir un edificio de

34

estructura y acabados de lujo con Retracto aparece allá por la Edad Media,

materiales de segunda mano. Si es idea en un entorno donde el libre mercado y

del legislador mantener un sistema de la correcta circulación de la riqueza eran

transferencia de bienes adecuado, totalmente desconocidos), dudosa

orientado a facilitar el tráfico de ellos y (reparen en los temas que esta mañana

dotarlo de seguridad, ¿cómo diseña hemos explicado), criticada (revisen la

e n t o n c e s i n s t i t u c i o n e s q u e doctrina y legislación sobre esta materia)

precisamente contrarían ese propósito? y criticable, defendida por unos y

atacada por otros; contradictoria,

Pensamos que una institución perjudicial, desestabilizadora y que

que antes de favorecer perjudica, que tiende a crear inseguridad; "atributos"

d e s p r o t e g e y n o a s e g u r a l a s que hacen pensar hoy más que nunca

transacciones, que obstaculiza y no en su solidez y porvenir, conveniencia y

facilita el tráfico de bienes, que utilidad. Atributos para pensar en su

desestabiliza y no asegura las relaciones mantenimiento o su eliminación

jurídicas establecidas, que genera definitiva del articulado del Código Civil,

incertidumbre antes que confianza, que propuesta -esta última- que esta mañana

atenta antes que salvaguarda principios propongo ante ustedes.

fundamentales del Derecho; no merece

ser regulada por un ordenamiento Ha dicho Castillo Freyre que el

jurídico. Derecho debe conjugar -de la manera

más adecuada- los aspectos sociales y

Es cierto, en todo caso, que el económicos del país y que, por ello, la

Estado debe desplegar todo su manto regulación actual del retracto (salvo

normativo para proteger los derechos a lgunos d ispos i t ivos) debe ser

de las personas, dotando de seguridad a mantenida. Pero considero que,

l a s t ransacc iones rea l i zadas y precisamente, porque el Derecho debe

proveyendo de mecanismos adecuados armonizarse con los cambios sociales,

de defensa cuando esa protección económicos, políticos y tecnológicos, el

fallase perjudicando al ciudadano; mas derecho de retraer debe ser eliminado

no una normatividad que ampare a definitivamente del Código Civil. Sólo así

unos y desampare a otros o que -mediante cambios- se puede construir

privilegie el interés de un tercero Derecho; pero un Derecho permeable,

dejando de lado el de los actores crítico, susceptible de modificarse según

principales del negocio; vulnerando, sin el devenir del tiempo, que se encuentre

más, la autonomía privada, la seguridad en condiciones de brindar respuestas

jurídica o las relaciones contractuales eficaces frente a las transformaciones

libre y formalmente constituidas, como sociales, políticas, ideológicas, y

sucede con la institución del Retracto. económicas; en fin, y para decirlo de una

buena vez, un Derecho que evolucione

Estamos , pues , ante una y no se anquilose en el tiempo.

institución desfasada (no se olvide que el

35

Dr. Jorge Morales ChinchaRector de la Universidad Privada San Pedro

¿Cuál es el balance de su pabellón “A”, a efectos de darle mayor

gestión, a seis (6) meses de haber comodidad a los estudiantes, ya que

a s u m i d o e l G o b i e r n o d e l a hemos tenido un déficit de ambientes,

Universidad? así como de mobiliario. A la vez está en

mira la construcción de otro pabellón

p a r a s o l u c i o n a r e l p r o b l e m a Agradezco la oportunidad que administrativo de las facultades.me dan para poder dar a conocimiento y

poder informar de los hechos que en También tenemos el local del a lguna medida está afectando

cono sur en el A.H. San Luis, donde se positivamente a nuestra universidad, construirá la futura ciudad universitaria, tengo que decirles primero que se ha y esto conlleva a lo siguiente: a la hecho un diagnóstico de toda la formalización de las filiales de la UPSP, situación para saber en que estado este proyecto esta sustentado en que hemos encontrado la universidad, nuestra universidad no solo cuenta con hemos hallado muchas debilidades y los dos mil estudiantes que tuvo en sus algunos defectos, los cuales hemos inic ios , s ino que se encuentra tratado de superarlos y mejorarlos.bordeando los diez mil, esto debido a las

cuatro filiales con las que contamos: Lo importante por ejemplo es Sullana-Piura, Cajamarca, Trujillo, que hemos dado prioridad al área Huaraz-Caraz y por último Huacho-académica, de tal manera que se están Barranca.reformulando los curriculums, están

siendo estudiados y actualizados para Lo más importante de esto es que que respondan a la demanda actual, no

se ha reestructurado todo, se ha hecho podemos estar ignorando los avances un estudio, se han armado los proyectos de la ciencia y la tecnología, esta es la y hemos cumplido con todas las razón de porque estamos en constante exigencias legales y administrativas que perfeccionamiento de aquello que como indicadores nos había propuesto significa la formación académica y la ANR, y tenemos el beneplácito de profesional de los estudiantes. Nos informar que el CRI NORTE a aprobado hemos preocupado inclusive por darles que se le conceda la autorización de una respuesta a la demanda de aulas, funcionamiento a estas Filiales; esto siendo ello la razón de porque tenemos como primera información.la construcción de dos niveles dentro del

[Entrevistado por Juan Díaz C. y Andree Tudela T.]

36

Hay muchos comentarios investigación, dentro de la cual

acerca de la falta de investigación en tenemos un nuevo jefe, con el que

nuestra Universidad, si esto fuera estamos procurando armar el plan

cierto ¿Cómo afrontar esto y qué operativo; logrando así la capacitación

de las autoridades, de docentes y de medidas adoptaría o va adoptar para estudiantes para que cada uno de ellos solucionar aquello?tenga cómo participar en el quehacer de

la comunidad universitaria y cuando Debemos tener en cuenta lo decimos quehacer de la comunidad siguiente: en primer lugar, la universidad estamos hablando de los problemas para que sea universidad tiene que porque donde hay problemas debe realizar investigación, ya que una haber presencia de la universidad, por universidad que no hace investigación ejemplo, ya la universidad se esta está perdida; por ejemplo hablo esto por volcando en aquellos aspectos cruciales lo que he sufrido en carne propia, ya que y que son trascendentales o vitales para he sido profesor de investigación la sociedad, y ahora con la presencia de científica y le hemos dado prioridad los estudiantes y profesores en aquellos siempre a la investigación, ahora problemas que son gravitantes para sabemos que ha habido muchas investigar, serán más que nada un limitaciones, no se ha desarrollado de colofón de cómo el mar humano repente porque se amparaba en un académico se va a volcar en aquello que dispositivo legal que permitía a los requiere nuestra comunidad, la que estudiantes obtener su bachillerato de exige no solamente investigación manera automática al final de sus básica, sino también la tecnológica o la estudios, cuando siempre se estilaba que aplicada.los estudiantes pudiesen obtener su

B a c h i l l e r a t o

presentando un

p r o y e c t o d e

investigación. El

mismo que se ha

r e t o m a d o y s e

e n c u e n t r a e n

reestructuración,

para esto tenemos

un plan estratégico,

con lo cual estamos

d e m o s t r a n d o

nuestra prioridad

por la investigación.

Inclusive hemos

reestructurado la

o f i c i n a d e

37

Hay muchos problemas, por ! c o m o n o ! v a m o s a s e n t i r n o s

ejemplo, algunos investigadores se reconfortados con el surgimiento de

están dedicando solamente a algunos institutos, asociaciones etc. bienvenidos

aspectos, y no se interesan en todo, esto sean señores, a través de la facultad que

en función de los pilares o en función de le corresponde el reconocimiento y a

aquellas líneas básicas de investigación través de los órganos de gobierno

que es lo que se pondrá de manifiesto en porque nosotros estamos dispuestos a

el plan operativo. trabajar en conjunto.

¿Cómo percibe ud. la iniciativa ¿Cómo evalúa Ud. como

de los estudiantes a través de especialista en la materia de

asociaciones estudiantiles para metodología de la Investigación

fomentar el desarrollo de las Científica, los Programas Avanzados

investigaciones en el campo del de Estudios en Derecho (PAED), ya

Derecho? que éstas quitan el interés de realizar

proyectos de investigación (tesis)?

Muy positivo, ya lo dije desde el

momento en que iniciamos esta gestión Sin duda que esto tiene que

administrativa; en la universidad revisarse, es muy posible que los PAED

queremos la participación no solamente hayan cumplido su misión en un

de autoridades; sino de docentes y determinado momento, porque cuando

es tud iantes y miembros de la se iniciaron no estaba reforzada el área

universidad, porque se ha tenido, de de investigación, en cambio ahora se

repente, de manera equivocada que esta afiatando esta área, por lo tanto,

cualquier participación del estamento esto tiene que variar, los PAED tendrán

estudiantil era con la intención de crear que alterar su estrategia de trabajo,

problemas pero se han equivocado; la porque no puede ser que con un

univers idad es e l universo del pequeño período de capacitación se

conocimiento donde se puede estar alcance o se logre el título profesional.

acorde o discrepante, es la razón de

porque nosotros vemos como positiva la Señores, todo tiene que ser a

participación ya sea de asociación, través de investigaciones, ya lo dice la ley

centro, instituto; como quiera llamarse; universitaria, el estatuto y además la

todos son bienvenidos porque nosotros e x i g e n c i a d e l a r e a l i d a d : l a

lo que debemos hacer es generar toda mundialización del conocimiento, la

u n a e x p e r i e n c i a p a r a q u e i n t e r n a c i o n a l i z a c i ó n d e l a s

verdaderamente plasmemos un investigaciones, pone en nuestras

ambiente de participación. manos las herramientas para realizar

excelentes trabajos de investigación.

No hemos tenido el hábito de

intervenir en las acciones y decisiones,

38

Dada su experiencia en el La opinión que tengo es que

campo de la investigación ¿Qué seguramente ha habido una etapa de

consejos les daría a los estudiantes enfriamiento, que es natural, pero ya

que tienen la iniciativa de investigar llego a su tope; nosotros hemos tenido la

oportunidad de promover y ayudar a en el campo del Derecho?una filial para la realización de un

seminario respecto a un tema de Debido a la experiencia que Derecho; con la participación del tengo les puedo aconsejar que primero Tribunal Constitucional, llamando e s t a b l e z c a n l í n e a s m a t r i c e s o poderosamente la atención, de muchas generadoras para que no pequemos en autoridades las mismas que participaron el sentido de incursionar en un campo o durante toda la jornada. Este evento fue materia solo por el hecho que a otras realizado por la escuela de Derecho Filial personas les agrade, pero que de Piura; manifestandole al señor Decano repente no tiene mucha repercusión de la Facultad de Derecho que: “Si un para lo que puede significar los evento de esta envergadura se ha r e s u l t a d o s , p e r o s i n o s o t r o s realizado en una ciudad tan distante, es establecemos justificadamente ejes momento para que la Facultad de direccionales hacia lo que se requiere, lo Derecho-Chimbote, verdaderamente, prioritario, investigar en el ámbito demuestre que puede ser tan igual o científico, creo que esto es factible. Por mejor en la organización de esta clase de ejemplo en el campo del Derecho, hay eventos, porque tiene la cercanía, áreas que son ricas en problemas, pero inclusive, los recursos y no los estamos ésto no quiere decir que hay muchos aprovechando”. Es necesario que hagan problemas, sino que ahí debe intervenir de conocimiento el plan operativo, y que la Facultad de Derecho, docentes y la Facultad de Derecho especifique los estudiantes para hacer las indagaciones tipos de certamenes que piensan y ver como se propone soluciones que realizar, por que esto enriquece no respondan a los problemas de la solamente a los estudiantes, sino realidad, porque lo que queremos evitar, también a los miembros de la es que por antojo se inventen problemas comunidad debido a que intervienen cuando éstos no son reales.dando vida y trascendencia lo que

significa que se esta haciendo mucho, y Sabiendo que las jornadas ésto es parte de la investigación.académicas (seminarios, congresos,

charlas, etc.) son necesarios para la ¿ U d . c ó m o o b s e r v a l a formación de los estudiantes

participación política y académica de universitarios ¿Por qué nuestra los estudiantes en la vida de la Facultad de Derecho a descuidado Universidad Privada San Pedro ?ese rubro que otrora le daba prestigio

y trascendencia local, regional y Veo esto muy positivo en el nacional? ¿Cuál es su opinión al

sentido que no ha habido todo un respecto?

39

h a b i t o o u n a c o s t u m b r e d e a aunar por que la universidad nos

participación en la organización de necesita.

PALABRAS FINALES:todos los órganos de gobierno de la

universidad. Se está participando, pero

Agradezco muy amablemente, la no ex is te todo un s i s tema de

oportunidad que me han dado para coparticipación, esto esta faltando;

dirigirme a través de está entrevista a la tengan la segur idad que toda

comunidad universitaria, aprovecho la participación que tenga que ver a favor

oportunidad para exhortarlos a que de la institución , ya sean académicas o

sigan con el mismo ímpetu, con el mismo administrativas; es participación política,

entusiasmo y si tienen barreras traten y si nosotros queremos el mejoramiento

de superarlas ya que ustedes tendrán de nuestra universidad, demos nuestro

todo el apoyo y el respaldo como se les corazoncito a favor del desarrollo y

da a otros grupos, a efecto de hacer obra progreso, tengo la seguridad, que

a favor de nuestra universidad, muchas vamos a ver cómo docentes, estudiantes

gracias.y miembros de la comunidad, nos vamos

Guillermo Cam CarranzaGuillermo Cam CarranzaNOTARIO - ABOGADO

Av. Bolognesi N° 611 Of. 207

CHIMBOTE

328800 Telefax: 344280

PERU

C C

40

El Humor: La mejor manera de lidiar el Terror y la Depresión

1. Introducción: estar en una disposición creativa.

Con el humor ocurre una Ciertamente, el terror y la

paradoja. Por una parte; es como un depresión, son problemas reconocidos

estado de la mente, una situación c o m o c e n t r a l e s e n e l m u n d o

mental, y por otra es una forma de contemporáneo, si bien no es frecuente

relacionarse entre las personas. Es algo que sean pensados de manera conjunta.

que se produce en 'el interior' pero que

t i e n e c o n s e c u e n c i a s b a s t a n t e Su presencia no ha sido una

apreciables en 'el exterior'. característica ajena a los años recientes

de la historia peruana.

Pero a la vez el humor, ya sea

mediante la ironía discreta o la carcajada 2. La imposibilidad del Humor

de carnaval, tiene una presencia en la Abstracto… ¡Felizmente!

v i d a d i a r i a y e n l a c u l t u r a

Hay algunos malentendidos contemporánea que tal vez sólo rivaliza

frecuentes acerca del humor que con las historias de amor que están

conviene aclarar. Estar de buen humor, presentes en la cultura popular actual

cultivar el humor, contar chistes; son Probablemente, la constelación

actividades muy distintas que por lo de afectos que marca la escena pública

general se las presenta confundidas, del siglo XXI, en sus inicios le otorga al

como indiferenciada.humor una importancia desconocida en

tiempos previos.

Puede ocurrir que a alguien le

guste contar chistes muy graciosos y que En la actualidad, hay tres

sea una persona muy colérica, configuraciones anímicas dominantes

malhumorada o melancólica en otras en los escenarios públicos más diversos:

áreas de su vida.la depresión, el terror y el humor. La

importancia del último radica en que

Sin embargo, el humor es el parece ser la barrera más efectiva contra

contrapeso contemporáneo a las otras el efecto depredador de las otras

dos emociones ya mencionadas. Una deconfiguraciones, y a la vez una señal de

(*) Estudiante que por motivos personales, guarda el anonimato. Cursa estudios en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro Chimbote. La responsabilidad de éste artículo estará a cargo del Director General de la revista.

Brissa(*)

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. LA IMPOSIBILIDAD DEL HUMOR ABSTRACTO... ¡FELIZMENTE!

41

las dificultades para abordar el humor, diversas expresiones donde hay un

es que lo vemos como un fenómeno exceso de acción -una risa medida no es

aislado y desde una posición reactiva: un propiamente tal; el terror y la depresión,

chiste nos hace reír, tal cosa me causa por el contrario, son dos formas de

gracia. Se trata de una presentación inhibir la acción coordinada o

falaz porque si el chiste no 'nos hace' reír simplemente la acción. En estos casos lo

simplemente no hay chiste, o algo que encontramos son diferentes formas

todavía peor... un chiste malo. El humor, de enclaustramiento, alejamiento de los

es en primer lugar, una situación demás. Bajo el terror o la depresión la

compartida y todas sus partes son gente hace pocas cosas. Incluso cuando

indispensables. hay el esfuerzo de mantener la

n o r m a l i d a d , c o l e c t i v a m e n t e o

El humor, ha sido abordado individualmente; se sabe que ese

preferentemente en sus variantes eventual frenesí es simplemente para

psicológicas, como estados de ánimo mostrar paradójicamente que 'no pasa

referidos a una individualidad o bien nada', pero llega el momento que el

como una dimensión estética, como una agotamiento de las energías para

expresión de un objeto que suscita soportar la presión externa o interna es

algún tipo de disfrute. inmanejable para persistir en la

existencia.

En la época actual, el humor,

aunque no necesariamente el sentido En el caso del terror , la

d e l h u m o r , e s t á e n d i r e c t a disposición de los elementos es

contraposición con el terror y la diferente. La inacción se ubica en el

depresión. Estos tres no son los únicos plano colectivo. Si alguna capacidad

dispositivos culturales en juego pero sí tiene el terror es la facilidad para

son los de mayor incidencia en la escena m o d i f i c a r y r e s t r i n g i r l o s

pública de la mayor parte de sociedades comportamientos cotidianos de las

urbanizadas contemporáneas. personas, aunque no necesariamente

las regularidades institucionales.

Tomar a broma las propias

opiniones es un ejercicio sano. La broma En la época actual con frecuencia

y las convicciones, son dos aspectos de se hace un uso indistinto de terror o

una misma realidad; reírse de sí mismo, terrorismo y guerra; peor todavía, la

es una manera muy directa de fórmula de responder al terror con una

reconocer que las opiniones y guerra es probablemente una de los

c o n v i c c i o n e s p e r s o n a l e s s o n mayores desatinos políticos. La fuerza

incompletas, tomarse en sí mismo del terror, tanto en quien la padece

demasiado en serio, es una forma de como en quien la ejerce, no está basada

decir que las opiniones de los otros ya no en ninguna superioridad militar cuanto

t i e n e n p o r q u e s e r t o m a d a s en la capacidad de disponer una

en serio. Si el humor se asocia con determinada configuración de las

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emociones. El secreto tanto del éxito segundo lugar, el humor es el recurso

como de la derrota del terror está en el c u l t u r a l m á s e f i c a z c o n t r a l a

corazón humano antes que en la omnipotencia, sobre todo en sus

superioridad de un arsenal. manifestaciones destructivas. Tomarse

el pelo a sí mismo es una forma de poner

¿Por qué es tan difícil reconocer un límite a las propias opiniones. El límite

la distinción entre terror y guerra? ésto lo que permite dejar espacio para escuchar

podemos aprec iar tanto en la las otras opiniones.

experiencia de los que fueron años de

violencia en el Perú en los ochenta y En la actualidad, el humor ya no

noventas; como en la actual reacción de t iene por pr incipal objet ivo la

E s t a d o s U n i d o s l u e g o d e l o s sabihondez o la mecanización de las

espectaculares atentados del 11 de personas, tan hábilmente puesto en

Septiembre del 2001. evidencia por Chaplin y su particular

forma de caminar. Las manifestaciones

Cabe preguntarse, si en la del humor, en la actualidad, tienden a

presencia y esti los actuales del recuperar los espacios en la vida

terrorismo en diversos países, no cotidiana que generalmente quedan

debemos considerar que estamos ante ocultos en las descripciones oficiales. Por

una secuela perversa de la guerra fría. En ejemplo, las élites gobernantes en

efecto, durante las décadas que cubre América Latina, tienen el fantasma de

este período, la estabilidad política y el querer ser modernas a toda costa,

equilibrio mundial de fuerzas se aunque a la vez propagandizan para

desplegó sobre la base de una fines turísticos, lo exactamente opuesto.

capacidad mutua de destrucción total. Una de las formas de humor, será

Poco a poco fue tomando fuerza la idea, entonces, poner en el primer plano las

de efectos atroces, de una guerra sin formas de hablar o costumbres

batallas. Las características de una populares que no encajan en ese ideal

guerra nuclear descartaban por que junta lo moderno y lo turístico, que

completo la mera idea de una batalla, es usualmente coincide con lo no-

decir un enfrentamiento en un terreno modernizado. El objeto de la crítica que

compartido realiza el humor, no es el ideal

económico; más bien la retórica de la

Sobre este trasfondo de la modernización como portadora de

depresión y el terror como elementos a prestigio, es lo que ocupa un lugar muy

lidiar y enfrentar en la vida diaria, es que destacado. Las distintas formas de

adquiere una especial fuerza la abordar la pobreza 'no moderna' es el

presencia del humor. La primera mejor ejemplo. Las películas de

característica a tener en cuenta, es la Cantinflas fueron en esa dirección,

capacidad del humor para poner de especialmente en el período inicial de su

manifiesto cosas que de otra forma filmografía. La presencia de lo popular

hubieran permanecido ocultas, y en plebeyo, en contraposición al ideal

43

modernizador ha sido una constante en humor es un impulso de acercamiento

el humor de la cultura de masas. El lugar frente al aislamiento propiciado por el

'clásico de la TV' que ocupa el Chavo del terror y la depresión.

Ocho, en buena medida obedece a esa

misma retórica. Lo que ese humor pone El humor; en particular, el que

en cuestión, es una cotidianidad popular empieza con uno mismo, es una manera

que es alabada por los políticos en de mantener una especie de cercanía

campañas electorales, pero desdeñada v i t a l c o n l o s d e m á s .

por los economistas al momento de No nos reímos, o tenemos sentido del

diseñar las políticas públicas. La crítica de humor por una disposición genética,

la autoridad en el caso de las películas de involuntaria; es porque se trata de una

Cantinflas, consiste en la apropiación de las maneras como podemos estar

carnavalesca de los símbolos del poder cerca de los demás, y además poder

de los 'cultos' sobre 'los ignorantes'. Así, reconocernos en nuestra individualidad.

todas las variedades posibles de De hecho, tener sentido del humor y

licenciados, policías, religiosos, políticos, participar del gusto de la conversación,

son satirizados mediante el simple suelen ser cosas que van de la mano; ello

expediente de colocar al héroe popular no es ningún misterio. La conversación,

como si fuera un respetable 'licenciado'. no es solamente un intercambio

Aquí, la perspectiva crítica del humor, interesante de argumentos y opiniones,

apunta más lejos de lo usualmente es además una forma de poner la marca

reconocido. Lo que se trata es de del tiempo personal en un tiempo social

mostrar que la comicidad pone de que muchas veces es vivido como

manifiesto un estilo de desigualdad, de abrumador. Ni el terror ni la depresión,

re lac ión tute lar ent re qu ienes dejan tiempo para la conversación, en

desempeñan algún tipo de autoridad y realidad la conversación es devorada

los subordinados. En otras palabras, se por estos dos elementos.

muestra al tutelado con el disfraz de

tutor; aquellos que son tratados en Las formas de humor, tienden a

situación de minoría de edad, al ridiculizar a las figuras de autoridad o a

aparecer como tutores muestran y mostrar que los infiernos personales

producen un efecto de ridículo que cae aveces pueden cambiar de significado

sobre el orden social. cuando se los aborda en una

perspectiva humorística. La angustia,

Finalmente, el humor aparece sea por la competencia incesante o por

como una forma para desinhibir las la precariedad en el puesto de trabajo, o

rigideces propias de razonamientos por sentir que fuera del amor, no hay

intolerantes, y nos acerca más al salvación, nos hace sentir a cada rato

contacto con los aspectos más que hemos desperd ic iado una

heterogéneos de la realidad, aquéllos oportunidad tan grande y tan

que suelen aparecer relegados en los magnífica, que sólo nos queda sentirnos

márgenes; pero, por sobre todo, el m u y m i s e r a b l e s , n o s

44

produce la sensación que es mejor mundo exterior como en el ánimo,

quedarse bajo tierra. Parejamente, el suelen dejar las amenazas del terror y le

terror supone que el refugio bajo tierra depresión. El humor es lo más alejado de

es la mejor alternativa ante una una visión endulzadora de la realidad,

amenaza de destrucción generalizada. por el contrario el humor nos hace muy

Si nos preguntamos para qué sirve el conscientes de las amenazas y peligros

humor en la actualidad o cuál es el que vivimos en nuestra dimensión social

sentido y la presencia múltiple que se le e individual, pero nos permite una

reconoce, podríamos decir que buena reparación cuya importancia radica en

parte de su razón de ser es porque se su carácter provisional. En efecto, el

trata de una muy ingeniosa y muy humor nunca es definitivo, es más bien

humana manera de reparar los una serie interminable de reparaciones

aislamientos mortales, que tanto en el al paso de nuestros padecimientos.

María Jone Valderrama DomínguezMaría Jone Valderrama Domínguez ABOGADA

REG. CAS. 111

Av. Pardo N° 780 Of. 201

CHIMBOTE

9644400

PERU

ORABUNT

CAUSAS

MELIUS

45

Sapientia Et Pax

SAPIENTIA ET PAX es una publicación del Centro de Investigación Jurídica “Iuris Per Tottem”, conformado por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Pedro - Chimbote; la cual se encuentra orientada a promover la investigación

en el campo de las ciencias jurídicas y difundir el pensamiento de alumnos y profesionales de Derecho, respecto a las materias que

conforman nuestra disciplina.

Consejo Directivo

Comité Directivo:

Andree César A. Tudela Tello - Director GeneralBrenda J. Sánchez González - Sub Directora General

Jhon A. Quineche Miranda - Director de Diseño y Diagramación

Comité Consultivo:

Dr. César Carranza ÁlvarezDr. Carlos Soto Coáguila

Dr. Said Trujillo RipamonttiDr. José Zuñiga Rodríguez

Colaboradores:

Ingerborg A. Bernaola Mendoza Eveling M. Baca CustodioJuan Miguel Rojas Ascón

Las ideas vertidas a través de esta publicación son de absoluta responsabilidad de sus autores.

Invitamos a los estudiantes y profesionales de Derecho a enviar sus artículos, los que serán previamente

evaluados para su posterior publicación a los siguientes emails:

sapientiaetpax@yahoo.es / sapientiaetpax@hotmail.com /

SapientiaetPax@groups.msn.com

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ContenidoContenido

PRESENTACIÓN

CESAR CARRANZA ÁLVAREZ 02

DEL EDITOR

ANDREE TUDELA TELLO 04

DOCTRINA EXTRANJERALa Prórroga de Jurisdicción como cláusula abusiva en loscontratos de tiempo compartido, en el Derecho Argentino.MARIA LAURA ESTIGARRIBIA BIEBER

MARIA VERONICA LAURA GLIBOTA LANDRIEL 05

DOCTRINA NACIONALPersonas Jurídicas ¿Producto de la Sociedad o del Comercio?JUSTIN GALARZA VALDIVIA 12

La Revisión del Contrato. A propósito de la reducción de las penalidades contractuales.CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA 16

La Creación en un Mundo Opacado por el LucroCESAR BILLY RAVELO CHAVESTA 21

Cuestiones y Cuestionamientos sobre el Derecho de Retraer en el Código Civil del Perú.CESAR CARRANZA ÁLVAREZ 26

ENTREVISTAAl Rector de la Universidad Privada San PedroJORGE RENAN MORALES CHINCHA 35

MISCELÁNEOEl Humor: La mejor manera de lidiar el terror y la depresión.BRISSA 40

CONCEJO DIRECTIVO 45

Pag.

47

Dr. Jorge R. Morales ChinchaDr. Carlos Beltrán Bolwssman

Dr. César Carranza ÁlvarezDr. Manuel Fernández Aranda

Dr. Lolo Terry MillaDr. Manuel Urcia Quispe

Dr. Alfredo Layza Cisneros

PERSONAS:

FAMILIAS:

AGRADECIMIENTOS

El Centro de Investigación Jurídica“Iuris Per Tottem”

expresa su más sincero agradecimiento a todas aquellas personas e instituciones que hicieron

posible la presente edición de

SAPIENTIA ET PAX - Revista de Derecho; en especial a:

Familia Aranda PalaciosFamilia Apaza MoncadaFamilia Baca CustodioFamilia Becerra Flores

Familia Bernaola MendozaFamilia Cárdenas Villegas

Familia ColchadoFamilia Flores De La CruzFamilia Galarza ValdiviaFamilia Gonzáles Trebejo

Familia Mondoñedo FloresFamilia Novoa Abrego

Familia Quineche MirandaFamilia Ravelo Chavesta

Familia Rojas AscónFamilia Sánchez GonzálezFamilia Sifuentes Terrones

Familia Tudela TelloFamilia Uchpa Arellano

Familia Vega Bonilla

Material de Estudio

Restaurante “El Palmero”Jr. Alfonso Ugarte # 296

Chimbote - Perú

EL PALMERO EL PALMERO R E S TAU R A N T E

Restaurante “El Palmerito”Jr. Leoncio Prado # 796

Chimbote - Perú

R E S T A U R A N T E

EL PALMERITO EL PALMERITO