JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

       

Satellit-och kabeldirektivets betydelse i dagens TV-landskap  

- med fokus på satellitsändningar  

Johanna Meletis  

Examensarbete i upphovsrätt, 30 hp Examinator: Per Jonas Nordell Stockholm, Vårterminen 2015

 

  2

Sammanfattning

Dagens TV-sändningar innebär lokala, men också ofta nationella, globala eller åt cyberspace

orienterad massanvändning av skyddade verk. Satellitsända TV-program inom Europa har ett

stort täckningsområde och kan i praktiken mottas på betydligt större markområden än för

vilka de är avsedda.

För att underlätta klarering av upphovsrättigheter avseende satellitsända program inom EES-

området åstadkom Sat/Cab-direktivet,1 en ordning av innebörd att en överföring till allmän-

heten anses ha skett uteslutande i en medlemsstat där de programbärande signalerna förs in i

en oavbruten överföringskedja via satellit. Ambitionen var att alleuropeiska program lättare

skulle nå ut till allmänheten genom en förenklad ordning för rättighetsklarering av den mängd

upphovsrättigheter som TV-program återgår på. Uppsatsen behandlar direktivets tillämplighet

och betydelsen på dagens TV-marknad. Analysen utgår i huvudsak från EU-rätten i form av

givna direktiv, men behandlar också praxis och doktrin.

Inledningsvis kan observeras att det avgörande för att kvalificera tillämpligheten av Sat/Cab-

direktivet är att en TV-sändning är distribuerad per satellit samt att sändarföretaget har kon-

troll över och fullt ansvar för såväl upplänk som nedlänk av de programbärande signalerna.

Härtill krävs att allmänheten har reell möjlighet att ta del av sändningsinnehållet. Användning

av parallella sändningstekniker som inte låter den anlitade satelliten framstå som den väsent-

liga och icke utbytbara beståndsdelen är inte något som motiverar tillämpningen av direktivet.

Detsamma kan sägas om satelliten inte fungerar vid ett visst tillfälle eller endast profession-

ella mottagare kan ta emot signalerna, mottagare som typiskt sett endast företag som är verk-

samma i TV-branschen har tillgång till.

Sett till realiteter i dagens TV-landskap tycks direktivet i många avseende ha spelat ut sin roll

som förenklad mekanism för rättighetsklarering. Steget ut i internetvärlden och nätmiljöerna

är exempel på sådana teknikskiften som idag sidsteppar Sat/Cab-direktivets villkor och för-

modligen diskvalificerar en framtida tillämpning av bestämmelserna.

                                                                                                               1 Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel.

  3

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1. INLEDNING 4

1.1 BAKGRUND 4 1.2 SYFTE & FRÅGESTÄLLNINGAR 5 1.3 METOD OCH MATERIAL 5 1.4 AVGRÄNSNINGAR 7 1.5 DISPOSITION 8

2. UPPHOVSRÄTT 9 2.1 SKYDDETS SUBJEKT OCH OBJEKT 9 2.2 UTGÅNGSPUNKTER I DET INTERNATIONELLA RUMMET 12 2.3 DET UPPHOVSRÄTTSLIGA FÖRFOGANDET 14 2.4 KOLLEKTIV RÄTTIGHETSFÖRVALTNING 18

3. DEN SVENSKA TV-MARKNADEN 21 3.1 NÅGRA UTGÅNGSPUNKTER I URL AVSEENDE UPPHOVSRÄTT I TV 21 3.2 AVTALSSTRUKTUREN PÅ DEN SVENSKA TV-MARKNADEN 23 3.3 OLIKA FÖRMEDLINGSTEKNIKER OCH PLATTFORMAR 24 3.4 PROCESSER FÖR TV-SÄNDNINGAR 26

4. RÅDETS DIREKTIV 93/83/EEG AV DEN 27 SEPTEMBER 1993 OM SAMORDNING AV VISSA BESTÄMMELSER OM UPPHOVSRÄTT OCH NÄRSTÅENDE RÄTTIGHETER AVSEENDE SATELLITSÄNDNINGAR OCH VIDARESÄNDNING VIA KABEL 28

4.1 ALLMÄNT 28 4.2 HISTORISK BAKGRUND 29 4.3 DEFINITIONER OCH FÖRUTSÄTTNINGAR 31 4.4 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR TILLÄMPNING 33 4.5 SATELLITSÄNDNINGAR SOM SKER I LÄNDER UTANFÖR EU 35 4.6 TILLÄMPLIGHET VID ALTERNERANDE ELLER PARALLELLA ÖVERFÖRINGSFORMER 36 4.7 TILLÄMPLIGHET VID KRYPTERING AV SATELLITSIGNALER 39 4.8 SAT/CAB-DIREKTIVETS BETYDELSE FÖR RÄTTSINNEHAVARES ERSÄTTNING 41

5. SAT/CAB-DIREKTIVETS EFFEKTER 43 5.1 DIREKTIVETS EFFEKT I RELATION TILL FÖRESTÄLLNINGEN OM EN DIGITAL INRE MARKNAD 43 5.2 SAT/CAB-DIREKTIVETS BETYDELSE I INTERNETMILJÖN 45

6. AVSLUTANDE KOMMENTARER 50

KÄLLFÖRTECKNING 54  

 

 

  4

1. Inledning

1.1 Bakgrund

Upphovsrätten är något som rör alla individer, företag, myndigheter och organisationer.

Rättsskyddet för upphovsmän till konstnärliga och litterära verk och för utövande konstnärer,

ljud- och filmproducenter, radio- och TV-företag, fotografer och databasframställare omfattar

i stort sett alla litterära- och konstnärliga uttryck och framställnings- och presentationsformer

i informationssamhället, inte minst TV-program.

I takt med mångfalden av de tekniska faciliteterna har överföring av upphovsrättsligt sänd-

ningsinnehåll diversifierats. Nya former för förmedling adderas och smälter samman med

gamla. TV-sändningar sker via satellit, per hertzvågor mellan markstationer, per kabel, genom

trådlös telefoni, per bredband eller i internets nätmiljö. Digitalt och analogt, allt möjligt att

förmedla samtidigt eller parallellt.2 En slags komplikation i sammanhanget är också att många

sändningar idag är transnationella, sändningar inom eller utom Europeiska Unionen eller

EES-området. Den som endast tar del av sändningsinnehållet i egenskap av tittare funderar

möjligen inte närmare på vilka sändningsrättigheter vad gäller TV-program som ska klareras.

Lika litet som på vilket lands upphovsrätt som egentligen ska tillämpas när sändningen här-

stammar från ett annat land i Europa. Dessa frågor är dock av central betydelse, inte minst för

alla rättsinnehavare och de som i övrigt rör sig i det mångfacetterade TV-landskapet.

Sedan tillkomsten av Sat/Cab-direktivet3 har bilden i viss mån fått kontur. Direktivet, som är

ett led i EU:s arbete för att harmonisera anpassningen av upphovsrätten till den nya tekniska

verkligheten, tar sin utgångspunkt i rättighetsklarering för TV-sändningar som är förmedlade

via satellit. En gränsöverskridande satellitsändning anses utgöra det upphovsrättsligt relevanta

förfogandet endast i sändarlandet, inte i alla territorier i vilket tittare kan ta emot sändningen.

Rättigheterna ska därför klareras enbart i det land varifrån denna sker.4 Problematiken blir

dock större när de tekniska förutsättningarna förändras. I dagens teknisk TV-distribution är

det så många aktörer som är inblandade och utför olika delar i kedjan och som också är helt

tekniskt relaterade. Var ska exempelvis upphovsrättigheter och dess närstående rättigheter                                                                                                                2 Rosén, s. 129. 3 Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel. 4 Levin, s. 158.

  5

som sändningsinnehållet återgår på, klareras för de fall satelliten inte fungerar, när flera tek-

niker för överföring används eller när signalerna kodas?

1.2 Syfte & frågeställningar

I enlighet med Infosoc-direktivet5 som förverkligades i Sverige per den 1 juli 2005 tillerkänns

upphovsmännen en teknikneutral ensamrätt till överföring till allmänheten, det uttryck som

numera täcker alla former av upphovsrättsligt relevanta TV-sändningar. Upphovsmannen ska

således ha en exklusiv rätt till radioutsändningar och andra former för överföringar. Utgångs-

punkten vid transnationella TV-sändningar är att rättigheter typiskt sett klareras inom varje

jurisdiktion inom vilken förfogande sker. Det s.k. Sat/Cab-direktivet utgör dock i någon mån

ett avsteg, en motpol till detta.

Den centrala frågeställningen för uppsatsen är vilken betydelse Sat/Cab-direktivets bestäm-

melser har för rättighetsklarering vid gränsöverskridande TV-sändningar. Syftet är att på ett

så heltäckande sätt som möjligt redogöra för när det upphovsrättsliga förfogandet: överföring

till allmänheten, kan anses ha skett uteslutande i ett land och därmed endast aktualiserar det

landets jurisdiktion. Viktigast är alltså att belysa vilken betydelse Sat/Cab-direktivet har idag

som förenklad mekanism för rättighetsklarering och för att låta endast ett lands upphovsrätt

bli tillämplig på en överföring.

1.3 Metod och material

Under arbetet med uppsatsen har främst en traditionell juridisk metod använts, i betydelsen av

att lag, förarbeten, praxis och doktrin studerats. Med andra ord kommer en rättsdogmatisk

metod delvis användas i denna framställning. Metoden har i viss mån kombinerats med en

empirisk och skiljer sig i det avseende från den rättsdogmatiska. Detta för att utredning inte

skulle bli för snävt avgränsad. Den kompletterande empiriska metoden har inneburit att ytter-

ligare en referensgrupp, utöver rättskällorna ovan, bestående av två praktiker har konsulteras.6

En intervju med bolagsjuristen Birgitta Adamson från den svenska TV-marknaden och ett fö-

                                                                                                               5 Europaparlamentets och rådets direktiv av den 21 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (2001/29/EG). 6 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 1996, s. 117.

  6

redrag hållet av chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, har mer specifikt syftat till att

framförallt utreda relativt svåråtkomliga sändningstekniker. Härtill har förhoppningen också

varit att få en orientering i avtalsrätten och dess betydelse på området.

Av naturliga skäl har ledning från de olika rättskällorna varierat i linje med uppsatsens olika

avsnitt. Eftersom upphovsrättens centrala delar för TV-sändningar som knyts kring begreppet

överföring till allmänheten, är ett av Infosoc-direktivet harmoniserat begrepp är det EU-

domstolen som uttolkar det. Detta medför att dess domar får stor relevans i Sverige för hur

begreppet ska tolkas. Praxis har i linje med detta också bäring på Sat/Cab-direktivets tillämp-

lighet. Framförallt sker redogörelsen för hur upphovsrättsligt ansvar för sändningsinnehåll

som i teknisk mening når och gör nedslag i flera länder i ljuset av EU-domstolens övervägan-

den i det s.k. Lagardère-målet.7

Ytterligare ett direktiv som har haft betydelse i sammanhanget, framförallt beträffande avsnit-

tet om ersättning till rättsinnehavare är Europaparlamentet och rådets direktiv 2006/115, tidi-

gare 92/100/EEG, uthyrnings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade

verk och om upphovsrätten närstående rättigheter, här kallat uthyrnings/utlåningsdirektivet.

Praxis från svenska domstolar har i princip inte bäring på uppsatsens kärnområde. Den har

dock haft betydelse i redogörelsen för vad som alls konstituerar ett upphovsrättsligt relevant

förfogande.

Bilden kompletteras också av doktrin, främst skriven av professorerna Ulf Bernitz m.fl., Ma-

rianne Levin och Jan Rosén samt av artiklar skrivna av utländska praktiker på broadcasting

området såsom Heijo Ruijsenaars, Head of Intellectual Property på the European

Boradcasting Union samt professor P.B. Hugenholtz.

Avslutningsvis har en teleologisk tolkning tillämpats vilket innebär att jag sökt stöd för mina

slutsatser framförallt i de syften som bär upp Sat/Cab-direktivet.

                                                                                                               7 C-192/04, Lagardère Active Broadcast mot Société pour la perception de la rémunération équitable (SPRE) och Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL), domsdatum 14.07.2005.

  7

1.4 Avgränsningar

Uppsatsens syftar till att utreda rättsläget utifrån sändningstekniker på europarättslig basis.

Sat/Cab-direktivet rör enbart gränsöverskridande TV varför fokus ligger på det men dess be-

stämmelser har även fått betydelse för nationella satellitsändningar. Vidare berör inte gränsö-

verskridande sändningar enbart upphovsrätten, hänsyn måste även tas till exempelvis den fria

rörligheten. Detta har inte behandlats.

Uppsatsen tyngdpunkt ligger på de materiella förutsättningarna för rättighetsklarering som

följer av Sat/Cab-direktivets första del. Det renderar att uppsatsen behandlar tillgängliggö-

rande av sändningsinnehåll genom överföring till allmänheten. En TV-utsändning utgör ty-

piskt sett en överföring till allmänheten men kan även innefatta andra förfoganden, under det

att exempelvis en restaurang fångar upp utsändningen och låter den framträda på en storbilds-

TV åstadkommer ett offentligt framförande av sändningsinnehållet. TV-sändningen resulterar

i detta fall alltså i åtminstone två skilda förfoganden.8 Men Sat/Cab direktivet och denna

framställning tar sålunda inte sikte på tillgängliggörande av sändningsinnehåll genom nyss

nämnda förfogande, offentligt framförande, lika litet som exemplarframställning. I linje här-

med ligger tidsförskjutet tittande där det sker en typ av exemplarframställning, lagring, strikt

sett utanför ramen för uppsatsen som berör överföring till allmänheten. Men dessa andra rele-

vanta upphovsrättsliga förfoganden behandlas i korthet under beskrivandet av den svenska

TV-marknaden. Det berörs även i avsnittet där Sat/Cab-direktivets betydelse i internetmiljön

diskuteras.

En annan avgränsning rör Sat/Cab-direktivets andra del som berör en kollektiv hantering av

upphovsrätt vid vidaresändning via kabel, något som inte berörs i denna utredning.9 Begräns-

ningen är gjord i syfte att koncentrera perspektivet.

Angränsande företeelser som civil- och straffrättsliga åtgärder som kan vidtas mot det sänd-

ningsföretag som genomför en överföring till allmänheten utan tillstånd problematiseras hu-

vudsakligen inte.10 Slutligen bör noteras att uppsatsen främst berör frågan om var det upp-

hovsrättsliga förfogandet kan anses ske och således var klareringen av rättigheter behöver äga                                                                                                                8 Bernitz m.fl. s. 79. 9 Kur & Dreier, s. 258. 10 Se dock den översiktliga redogörelsen i avsnitt 2.3.

  8

rum. En given utgångspunkt för den relevanta frågeställningen är naturligtvis vad som konsti-

tuerar en relevant åtgärd inom ramen för upphovsrättslig ensamrätt. Det kommer att beröras

inledningsvis.

1.5 Disposition

Mot bakgrund av att TV-sändningar typiskt sett kontinuerligt frambär och utnyttjar upphovs-

rättsligt skyddade verk berör uppsatsens inledande kapitel upphovsrättens subjekt och objekt.

Framställning hänför sig i den delen till svensk rätt, givetvis med dess beroende av EU-rätten.

Upphovsrättens och de närstående rättigheternas förstärkta position inom EU följer därefter.

Också en kort beskrivning av upphovsrätten i det internationella rummet har inkluderats ef-

tersom den i viss mån påverkat EU-rätten. För att konturera bilden följer sedan ett avsnitt om

några karaktäristiska drag för den svenska TV-marknaden. Dels redogörs för hur avtalsstruk-

turen ser ut, vilka distributionstekniker som används utöver den klassiska sändningsverksam-

heten som de flesta kanaler ägnat sig åt, dels för hur rättsbilden ser ut i URL avseende TV-

företags och medverkande i TV-sändningars rätt. Framförallt syftar redovisningen av distri-

butionsteknikerna till att ge substans och en grundläggande förståelse för Sat/Cab-direktivets

tillämplighet. De elementära dragen för TV-sändningar är centrala för att insätta upphovsrätt-

en i Sat/Cab-direktivets kontext.

Uppsatsens fjärde kapitel innehåller en analys av Sat/Cab-direktivets förutsättningar för till-

lämplighet och dess betydelse i kontext till olika sändningsformer och kryptering av sänd-

ningar. Slutligen följer ett avsnitt om direktivet effekter och en avslutande diskussion kring

direktivets betydelse som förenklad rättighetsklareringsmekanism, med fokus på bestämmel-

serna i direktivets eventuella framtid och närvaro i internetmiljön.

  9

2. Upphovsrätt

2.1 Skyddets subjekt och objekt

Upphovsrätt tillkommer formlöst den som skapat konstnärliga och litterära verk, dvs. böcker,

musikaliska verk, tidningar, konstverk, filmverk. Detta i enlighet med lagen (1960:729) om

upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL). URL gör inget försök att definiera vad

som menas med ett konstnärligt verk. Likväl är uppräkningen i lagen att betrakta som exemp-

lifierande vilket framgår i paragrafens sista punkt, ”verk som har kommit till uttryck på andra

sätt”.11 Såvitt här intresserar lösgör TV-sändningar oftast en arme av upphovsrättigheter och

därmed rättighetsinnehavare. Med den audiovisuella kapacitet som TV-mediet har är det svårt

att föreställa sig vilka typer av upphovsrättsligt skyddade prestationer som inte skulle kunna

återges i TV-mediet, om sådana alls finns.

Exempel på skyddsobjekt i TV-sändningarnas programinnehåll är kommentators eller pro-

gramledares framförande, ljudupptagningar som sådana, upptagning av rörliga bilder och fo-

tobilder. Allt de sistnämnda på grundval av de närstående rättigheterna. Grundreglerna kring

ensamrätten gäller alltså i motsvarande mån även till förmån för utövande konstnärers framfö-

randen och för den som framställer en fotografisk bild. Något liknande gäller för ljudprodu-

center och producenter av rörlig bild. Varje upptagning, inte bara filmverk, blir rättsskyddade.

Också varje ljudupptagning. Låt vara att ljudproducenter och utövande konstnärer i vissa situ-

ationer endast har en ersättningsrätt.12 Varje reklaminslag, så korta som 15 sekunder, innehål-

ler typiskt sett alla dessa rättigheter- ljud, bild, stillbild, framförande. Även när formatet är

litet har man iakttagit åtta till tio paragrafer i URL i tillämpning. Femte kapitlet i URL och

dess motsvarighet i EU:s medlemsländer upptar alltså en betydelsefull plats på den enorma

yta av rättigheter i TV.

Det upphovsrättsligt skyddade objektsområdet framstår sammantaget ha en ansenlig vidd,

men begränsas genom det generella kravet på verkshöjd hos den litterära eller konstnärliga

skapelsen. Det krävs att prestationen uppvisar ett visst mått av individuell särprägel och själv-

ständighet gentemot vad andra har gjort tidigare, något som med modern terminologi brukar

                                                                                                               11 Se bland annat mål C-5/08 Infopaq International A/S mot Danske Dagblades Forening p. 4 angående uttrycket konstnärliga och litterära verk. 12 Rosén, s. 154, se även 47 § URL angående ersättningsrätten.

  10

omtalas som originalitet. I domspraxis har utkristalliserats ett relativt måttligt krav på origina-

litet. Något förenklat kan man säga att det enbart är den form som upphovsmannen gett åt

idéer, uppgifter, fakta osv som kan ge underlag för rättsskydd. Däremot faller uppgifter, idéer

och sakförhållandena i sig utanför.13 Här bör inskjutas att frågan om ett verk har sådan kon-

kret form att de kan anses utgör mer än en idé, är särskilt aktuell i samband med TV-format

och diverse programkoncept.14

Inte heller har upphovsrätten gjorts beroende av ett kvalitetsbestämt eller objektivt nyhets-

krav. Det räcker med en subjektiv nyhet, med andra ord att var och en självständigt och ge-

nom sin egna personliga insats presterar ett verk.15 Belysande för vad som kvalificerar för en-

samrätt är att det ska vara fråga om ”en persons egna intellektuella skapelse”. EUD anser nu-

mera att ett originalitetskrav har harmoniserats inom unionen i följd av domstolens domar

främst i Infopaq-målet.16

Även om upphovsrätten alltid uppstår hos upphovsmannen och det är resultatet av mänskligt

skapande som ger underlag för upphovsrättsligt skydd, kan den överlåtas eller upplåtas genom

avtal. Det utgör själva instrumentet för omsättning av skyddade verk på marknaden och är

ständigt dragande i denna rättsliga pjäs. I princip ger URL upphovsmännen eller deras rättsin-

nehavares frihet att segmentera sin rätt och utforma sina avtal med nyttjaren som de behagar.

Lagens regler om rättighetsöverlåtelse är begränsade till ett fåtal allmänna bestämmelser och

därtill några särskilda avtalstyper. Överlåtelsen måste dock vara tydligt formulerad, inte minst

avseende vilka befogenheter som förvärvas. Vid oklarheter tolkas primärt ett avtal till upp-

hovsmannens fördel eller eller contra stipulatorem.17

                                                                                       

Sammanfattande kan sägas att oavsett om det rör sig om en livesändning av exempelvis spor-

tevenemang eller inspelat programinnehåll måste normalt TV-företagens programkomposition

anses generera upphovsrättsligt skyddade verk. Antingen som separata litterära eller konstnär-

                                                                                                               13 Bernitz m.fl. s. 60 och Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 33. 14 Levin, s. 75. 15 Bernitz m.fl. s. 55 där det s.k. dubbelskapandedirektivet förklaras, enligt vilken utesluten risk för oberoende dubbelskapande, kan användas som en hjälpnorm för att avgöra vad som krävs för upphovsrättsligt skydd, se även Levin, s. 80 ff. 16 Mål C-5/08 Infopaq International A/S mot Danske Dagblades Forening Se även bland annat artikel 1 i Softwa-redirektivet 91/250/EEG, artikel 3.1 i Databasdirektivet 96/9/EG, art. 6 i Skyddsdirektivet 93/98/EEG, artikel 2.5 och 2.8 i Bernkonventionen samt Bernitz m.fl. s. 55. 17 Bernitz m.fl. s. 54 och Levin, s.120 f.

  11

liga verk vilket exemplifieras i 1 § URL eller såsom självständiga eller beroende bearbetning-

ar av andras verk i enlighet med 4 § URL. Inte sällan återger också TV-sändningar normalt

material som utgörs av upphovsrättsligt skyddade verk såsom sammanställningar av verk en-

ligt 5 § URL eller som av två eller flera upphovsmän gemensamt skapade verk enligt 6 §

URL.            

Räckvidd, funktion och avgränsning av upphovsmännens ensamrätt har givetvis en stor bety-

delse för ämnet som här intresserar. Tanken är att upphovsrättslig ensamrätt ska ha avseende

på alla utnyttjanden som har någon ekonomisk betydelse i samhället. Ensamrätten är något

schematiskt det enda upphovsmannen har att erbjuda finansiärer men den har också en ideell-

rättslig dimension som skyddar annat än rent ekonomiska värden. Upphovsmannen kan ex-

empelvis vilja välja vilket skick prestationen ska förmedlas i.18

I grunden handlar upphovsmannens ensamrätt att förfoga över sitt verk om två förfogande-

former - exemplarframställning, och rätten att göra verket tillgängligt för allmänheten. Den

senare rymmer fyra nyttjandeformer, överföring till allmänheten, offentligt framförande, of-

fentlig visning och spridning till allmänheten. Här är det främst överföring till allmänheten

som står i fokus. Överföringsrätten aktualiseras när ett verk på trådbunden eller trådlös väg

görs tillgängligt för allmänheten från en annan plats än den där allmänheten kan ta del av ver-

ket, t.ex. när ett verk sänds i TV. Andra överföringar är naturligtvis att göra verk tillgängliga

på Internet. Detta ligger i linje med de ambitioner som bär upp WIPO-fördragens och Infosoc-

direktivets ”communication to the public”, en förfogandeform som avser täcka all slags

transmittering och annat tillgängliggörande av verk i moderna elektroniska nätverk.19

Som antytts står bakom ett TV-program vanligen många skapare. De kan ha gemensam upp-

hovsrätt till verket om deras bidrag sedda var och för sig inte utgör självständiga verk, 6 §

URL. Givet att deras bidrag utgör en identifierbar originell prestation i helheten har de ett

självständigt skydd för sin del. I linje härmed kräver utnyttjande av en TV-upptagning till-

stånd från samtliga rättighetshavare. De rättigheter som främst kommer i bruk är som tidigare

nämnts de i 2 § URL och de närstående rättigheterna för utövande konstnärer i 45 § URL. Vi-

dare är rättigheterna i 46-49 §§ URL vilka bland annat innehåller producenters och fotogra-

                                                                                                               18 Rosén Jan, Upphovsrätten- en överblick, s. 35. 19 Rosén Jan, Upphovsrätten- en överblick, s. 31 f.

  12

fers rätt centrala. Producenter av upptagningar av ljud och rörliga bilder ges en ensamrätt att

göra upptagningar tillgängliga för allmänheten och att framställa exemplar av dem. I prakti-

ken har dock både producenter och fotografer ofta överlåtit sin ensamrätt till ett bolag som i

sin tur ger tillstånd till olika utnyttjanden. Man bör också observera att en fullständig överlå-

telse inte är möjlig. Ideella intressen som anknyter till verket, exempelvis att upphovsman-

nens namn nämns när ett verk görs tillgängligt för allmänheten, övergår inte på förvärvaren.20

Denna ensamrätt löper över en ansenlig tid från ögonblicket då verket skapas till och med ut-

gången av sjuttionde året efter upphovsmannens dödsår. För de fall de finns fler upphovsmän

består rätten till utgången av det sjuttionde året efter den sist avlidne upphovsmannen. För

filmverk respektive musikaliska verk består rätten till utgången av den sist avlidne av vissa i

lagtexten angivna upphovsmän. Utöver skyddstiden för upphovsrättsliga verk ger URL även

skydd för de närstående rättigheterna under 50 år från det att ett framförande gjordes eller från

att upptagningen av detsamma getts ut alternativt offentliggjorts. Vidare gäller ensamrätten

till utgången av det femtionde året från det att en ljud- eller bildupptagning gjordes eller ett

fotografi framställts.21

Värt att notera är avslutningsvis att den upphovsrättsliga lagstiftningen förväntas vara teknik-

neutral, oberoende av varje teknikskifte och tillämpas på alla tänkbara verk. 22 Det är därför

naturligt att en stor del av rättsutvecklingen sker i praxis.

2.2 Utgångspunkter i det internationella rummet

Liksom annan immaterialrätt är upphovsrätten utpräglat internationell i hänseendet att den

bygger på internationella överenskommelser. Härtill kommer EU-rättsliga regelverk och dess

harmonisering av upphovsrätten och de närstående rättigheterna. På det internationella planet

regleras upphovsrätten framförallt av Bernkonventionen, BK, vilken administreras av World

Intellectual Property Organization, WIPO, med säte i Genève. WIPOs aktiva del i upphovs-

                                                                                                               20 Olsson s. 236, upphovsmannen kan under vissa omständigheter avstå från den ideella rätten med bindande verkan, se exempelvis Olsson, s. 132-134. 21 Bernitz m.fl. s. 74, 122-123 och Levin, s. 219-223. 22 Levin, s. 68, 74.

  13

rättens utveckling har stor betydelse inte minst på Europa nivå. Sverige tillträdde BK år 1904

och sedan dess har över hundra stater anslutit sig. Även EU är i sin helhet ansluten.23

I ljuset härav bör man se på två internationella överenskommelser från år 1996 som tillkom på

WIPO:s initiativ, WIPO Copyright Treaty, WCT, och WIPO Performances and Phonograms

Treaty, WPPT. Deras grund återfinns i behovet av att åstadkomma nya regler för användning

av upphovsrättsligt skyddat material på Internet och andra digitala eller analoga nätverk, och

får sin särskilda betydelse genom att de utgör utgångspunkten för EU:s Infosoc-direktiv från

år 2002.24 Direktivet är liksom en rad direktiv en del i EU:s och framförallt kommissionens

strävan efter harmonisering av nationell upphovsrätt och närstående rättigheter inom EU. In-

fosoc-direktivet får antas smälta samman majoriteten av de synpunkter som upphovsrätt och

närstående rättigheter i informationssamhället genererar men i särskild mån är det sådana fe-

nomen som tillgängliggörande vid on-demand-situationer och det för uppsatsen aktuella-

överföring till allmänheten, som reflekterats i direktivet. Genomförandet krävde för svensk

upphovsrätts vidkommande inga särskilt långtgående lagändringar. I Sverige är förfogandet

överföring av gammalt teknikneutralt och en förutsättning har alltid varit att se till åtgärden,

inte tekniken i sig. Däremot har förverkligandet av Infosoc-direktivet inneburit att lagtexten

blivit tydligare och att rättens tillämpning i den digitala miljön och på Internet underlättats.25

Kanske mest betydelsefullt är att elektroniska fenomen har sin hemort i överföringsrätten.

För TV-sändningarnas vidkommande klargjordes genom Infosoc-direktivet att en TV-

sändning, även sändningar före 1 juli 2005, alltså omfattas av ensamrätt och att det tillhör för-

fogandet överföring till allmänheten, både linjära TV-sändningar men också tillgängliggö-

rande vid en tid och en plats som tittaren själv väljer, on-demand tjänster.26 Här kan särskilt

noteras att en av de inledande artiklarna i Sat/Cab-direktivet vilket berörs i det följande, har

kommit att ersättas av den mer allmänt formulerade förfogandeformen överföring till allmän-

heten i Infosoc-direktivets art. 3.27                

                                                                                                                                                                         

                                                                                                               23 Bernitz m.fl. s.12 och Levin, s. 42. 24 Bernitz m.fl. s. 15, Levin, s. 44 och Rosén, Upphovsrätten en överblick, SvF, s. 23 25 Rosén, Upphovsrätten en överblick, SvF, s. 23. 26 Prop. 2004/05:110, s. 45, 69 och Rosén, s. 28. 27 Dreier & Hugenholtz, s. 275.

  14

I sammanhanget bör även nämnas det inom ramen för World Trade Organization (WTO) an-

tagna s.k. TRIPS-avtalet, Trade related aspects of Intellectual Property Rights. TRIPS-avtalet

avser en sammanhängande immaterialrättslig skyddsordning med i huvudsak global omfatt-

ning. Både EU och dess medlemsländer har tillträtt TRIPS-avtalet men unionen som sådan

har inte tillträtt BK, såsom var och en av medlemsstaterna har.28

Av särskilt intresse här är naturligtvis direktiv 93/83/EEG om satellitsändningar och

vidaresändningar per kabel, det s.k. Sat/Cab-direktivet.29 Direktivet påbjuder i korthet en för-

enklad ordning för reglering av rätten för radio- och TV-företag att sända upphovsrättsrättsligt

skyddat material via satellit och kabel. Det förverkligades i svensk rätt på sammas gång som

uthyrnings- och utlåningsdirektivet genom lagändringen (SFS 1995:447) med verkan från den

1 juni 1995.30          

Att Sverige är bundet av ett stort antal konventioner utesluter inte att betydande nationella

skillnader i både rättspraxis och lagstiftning förekommer. Sverige har i princip att tillämpa

svensk rätt angående sådant som äger rum i Sverige såvida inte annat är stadgat, vilket är fal-

let i Sat/Cab-direktivet. Upphovsrätten är i den meningen underkastad en territorialitetsprin-

cip. Utöver denna princip begränsas upphovsrätten av nationalitetsprincipen. Det innebär att

upphovsrätten enligt svensk rätt gäller för verk som svenska medborgare skapat. De internat-

ionella åtaganden som Sverige har ställer dock krav på utländska medborgare ska åtnjuta

samma skydd som svenska medborgare.31

2.3 Det upphovsrättsliga förfogandet

Av fundamental betydelse vid bedömningen av ansvar för utsändning är en analys av vad som

överhuvudtaget konstituerar ett förfogande inom ramen för upphovsrättslig ensamrätt. Vid

bestämmandet av ensamrättens omfattning används en mäng absorberande och flexibla be-

grepp men redan i lagens första paragraf uppbärs den grundläggande principen att upphovsrät-

ten är till för att säkra upphovsmännens inkomst av deras litterära eller konstnärliga verksam-

                                                                                                               28 Se bl. a. Bernitz, s. 14 f. och Levin, s. 42. 29 Rosén, s. 74. 30 Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen (20 jan 2014, Zeteo), kommentaren till 8 kap 61 a § URL. 31 Bernitz m.fl. s.13 och Levin, s. 71 f.

  15

het. Talande är att den upphovsrättslig ensamrätt ska ha avseende på alla sådana förfoganden

som har någon ekonomisk relevans för upphovsmannen.32

Centralt för denna uppsats är som nyss nämnts begreppet ensamrätten att tillgängliggöra ett

verk genom överföring till allmänheten, 2 § 3 st 1 p. URL. Skyddet ges konkretion i kapitel 2

artikel 2 i Sat/Cab-direktivet varigenom framgår att medlemsstaterna ska erbjuda en under

upphovsrättslagstiftning exklusiv rätt att tillgängliggöra för allmänheten via satellit. Detta ut-

gör grunden för direktivets regler. Det bör framhållas att artikel 2 i direktivet inte är en juris-

diktions-regel, utan en regel vilken används för att bestämma den tillämpliga regeln under de

omständigheterna som är vid handen. Det brukar sägas att ”the article is a provision of sub-

stantive law, not a conflicts rule”.33

Begreppet överföring till allmänhet som sedan 2005 funnits under paragrafen närmast här

ovan avser varje distansöverföring av verk från en plats till en annan. Distansöverföring, lik-

som lagstiftningen i övrigt, ska förstås som ett teknikneutralt begrepp och rör sådana tillgäng-

liggörande som sker på trådlös eller trådbunden väg från en annan plats än där allmänheten

kan ta del av det. De typiska fallen utgörs av TV-sändningar. Överföring till allmänheten in-

begriper också distansöverföring som sker på sådant sätt att enskilda kan få tillgång till verket

från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer, s.k. on-demand överföringar.34 Förut-

sättningen är att de som kan åtkomma verket på de angivna sätten utgör en allmänhet. Någon

definition finns ju inte i Infosoc-direktivet och bortsett från den s.k. kompletteringsregeln i 2

§ 4 st URL vilken innebär ett genombrott i offentlighetskriteriet och fastslår att även överfö-

ring till en sluten krets i vissa fall omfattas av ensamrätten att överföra till allmänheten, har

det inte heller i nationell rätt preciserats hur begreppet ska tolkas. Man bör här direkt notera

att allmänheten inte alls har omdefinierats eller på annat sätt påverkats genom 2005-års lag-

stiftning. Vägledning erbjuds alltjämt i detta hänseende av den hittills ganska rika svenska

domstolspraxis. Framträdande exempel rör fall där allmänheten är en potentiell mottagarkrets

där ingen varit fysiskt närvarande eller faktiskt fått del av det överförda. Det är i detta ljus

man också ska se målet C-306/05 Rafael Hoteles från EUD, vilket ju berörde frågan om verk

som överförs via TV-apparater. EUD klargjorde att det inte krävdes att någon var fysiskt när-

                                                                                                               32 Rosén, Upphovsrätten - en överblick, SvF, s. 27. 33 Se bland annat Dreier & Hugenholtz, s. 272. Det sistnämnda avser även artikel 4 i Sat/Cab direktivet. 34 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 128.

  16

varande eller faktiskt fått del av det som överfördes på hotellrummen, det centrala var att det

fanns en potentiell mottagarkrets. I NJA 1980 s. 702 användes musik för att demonstrera en

radio i en butik. HD kom fram till att användningen skedde offentligt eftersom allmänheten

hade tillgång till lokalen, även om endast ett fåtal personer hade lyssnat på musiken vid varje

enskild tidpunkt.35 En överföring eller ett framträdande kan enligt praxis också anses riktad

eller riktat till allmänheten om den faktiskt når en mycket begränsad krets människor men

som ändå kännetecknas av en viss formell öppenhet. Klart är att mottagarkretsen alltså bara

har betydelse för att fastställa om det är en överföring till just en allmänhet. Enbart tittande

eller mottagande av en TV-sändning är utan betydelse för det upphovsrättsliga förfogandet.

Det avgörande för huruvida en överföring sker till allmänheten är hur många som har möjlig-

het att ta del av verket. Inte hur många som faktiskt tagit del av det.36 Av detta följer att över-

föring har avseende på något bortom den privata eller enskilda sfären, bortom det slutna före-

tagets hägn. Förfoganden av mer privat natur, e-mail till den närmsta kretsen av familj, faller

alltså utanför begreppet. Föreligger ett visst mått av slutenhet kan dock en tillämplig parame-

ter vara antalet individer som berörs av framförandet.37

En initial satellitsändning från utlandet eller en överföring av programinnehåll med annan

teknik behöver inte per se betyda att man adresserar en allmänhet i Sverige eller respektive

land. Vid kommunikation mellan tekniska operatörer som syftar till att förbereda sändnings-

innehållet för senare överföring till allmänheten kan sakna upphovsrättslig relevans. Denna

typ av kommunikation sker vid utbyten av TV-program mellan sändarföretag eller i trafik

mellan ett sändarföretag och ett företag som erbjuder lokal teknisk support. I sådana situat-

ioner äger varken Sat/Cab-direktivet eller svensk upphovsrätt tillämplighet såvida ingen över-

föring till allmänheten eller permanent eller tillfällig reproduktion av sändningsinnehållet äger

rum.38

Krypterade sändningar som begränsar möjligheten till access genom att endast vissa kund-

segment får möjligheten till tillgång diskvalificerar inte direkt sändningarna från att vara po-

tentiellt överföring till allmänheten i enlighet med URL. Svenska domstolsavgöranden har

                                                                                                               35 Bernitz m.fl. s. 83. 36 Se det nyss omtalade BBS-målet där ett trettiotal intressenter hade access till en nätansluten hårddisk dator, en grupp individer som ansågs utgör en allmänhet. 37 Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 127. 38 Rosén s. 144 f.

  17

konturerat betydelsen av olika begränsningar för allmänhetens möjlighet till access till diverse

medieinnehåll. Illustrativt är t.ex. NJA 1967 s. 150 där en dansförening använt musik vid sina

tillställningar. I teorin hade endast medlemmar tillgång till tillställningarna med det saknades

krav för medlemskap och antalet medlemmar var obegränsat. Eftersom vem som helst på ett

enkelt sätt kunde bli medlem ansågs förfogandet av musik ske inför en obegränsad krets och

utgjorde ett offentligt framförande.39 Betydelsen av krypterade signaler för Sat/Cab direkti-

vets och URL:s tillämplighet kommer att beröras närmare nedan.

Inom upphovsrätten brukar man tala om primära och sekundära sändningar. Med primärsänd-

ningar förstås det första huvudsakliga offentliggörandet eller utnyttjandet av ett verk. Sänd-

ningen kan därefter bli föremål för vidaresändningar. Vidaresändningen blir då sekundär i

förhållande till den ursprungliga40 och utgör en ny överföring till allmänheten vilken kräver

ett nytt tillstånd från upphovsmannen.41 Rättighetsklarering och praktiska marknadsförhållan-

den är några faktorer som skiljer dem åt. Distinktionen är inte minst central då Sat/Cab-

direktivet inget har att skaffa med sådana överföringar som kan omtalas som vidaresändningar

i en medlemsstat, och detta alldeles oavsett om det sker samtidigt och oförändrat på sätt som

omtalas bland annat i 42 f § URL.42

Det har avslutningsvis sitt intresse att mot bakgrund av domstolspraxis nämna vad som tidi-

gare ansetts falla inom ansvarsbestämmelserna för ett upphovsrättsligt relevant förfogande.

Med intresse kan domstolens avgörande och beslut i brottmål NJA 1996 s. 79, hädanefter

BBS-målet noteras. Målet rörde ansvar för en person som tillhandahållit upphovsrättsligt

skyddade datorprogram genom en BBS (Bulletin Board System) vilka även kunde förmedlas

till andra BBS-ägare som kommunicerade inom samma nätverk. En BBS kan kort anges som

en dator med hårddisk som med hjälp av modem och det allmänna telenätet står i förbindelse

med andra datorer utrustade på samma sätt. De ifrågavarande BBS-datorerna i nätverket styr-

des i sin tur av ett datorprogram som inte enbart ägaren eller den som ansvarade för en viss

                                                                                                               39  NJA 1967 s. 150 och Levin, s. 154.  40 Levin, s 155 f. 41 Se bl. a. mål C-306/05 och NJA 1988 s 715. 42  Rosén, s. 145 f.

  18

BBS kunde styra. Även andra användare kunde utnyttja det och fick därigenom inte bara stu-

dera vad som fans på en viss bildskärm utan också transmitter informationsinnehåll.43

Personen dömdes inte till ansvar, avseende det aktuella om lagens bestämmande av ensamrätt,

att framställa exemplar och att göra verk tillgängliga för allmänheten eftersom det konstatera-

des att ett mått av faktisk aktivitet var nödvändigt för en fällande dom. Detta var något som

saknades vid den automatiserade funktionen hos den BBS som vederbörande hade installerat.

Genomslaget för aktivsmåttet ska dock inte överdrivas. I ett nästan samtidigt fall kom dom-

stolen emellertid till den motsatta slutsatsen och en annan operatör av en BBS dömdes till

upphovsrättsintrång genom tillhandahållande av datorprogram.44

Såvitt gäller andra av Högsta Domstolen avgjorde mål har också den som inte gör mycket mer

än att installera de tekniska hjälpmedlen som låter en allmänhet få del av verk, här märks ho-

tell- och butiksinnehavares ljud- och bildapparatur, ansetts ansvarig. Härtill har den som in-

stallerar en ordinär centralantennanläggning för vidarebefordran av radio- och TV-signaler till

de boende i en fastighet ansetts ha utfört en relevant upphovsrättslig handling.45

 

2.4 Kollektiv rättighetsförvaltning

TV-sändningar utnyttjar och frambär alltså typiskt sett kontinuerligt upphovsrättsligt skyd-

dade verk. Och i realiteten kan det vara mycket svårt, eller rent av omöjligt för enskilda upp-

hovsmän att på ett adekvat och effektivt sätt bevaka deras rättigheter som förekommer i TV.

För att komma till rätta härmed har i betydelsefulla hänseenden utvecklats kollektiva ordning-

ar för rättighetsklarering och uppbörd av ersättning. Framförallt i fråga om offentliga framfö-

randen, särskilt vid TV-sändningar och inspelningar av musik har det visat sig nödvändigt att

låta några få rättsinnehavare eller företrädare sörja för tillståndsgivande och avtal om ersätt-

ning för sändningsinnehåll. Här agerar och märks främst förhandlingsorganisationen STIM

och Copyswede på TV-området. Den förra företräder svenska kompositörer och den senare är

en paraplyorganisation vilken samordnar 14 kulturskaparorganisationers förhandlingar om

                                                                                                               43 Rosén, BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlingstjänster, SvJT, s. 415. 44 Rosén, s. 134. 45 Rosén, BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlingstjänster, SvJT s. 421 f., avseende Internet-leverantörers objektiva ansvar, se Infosoc-direktivet art 8.3.

  19

utnyttjande av rättigheter som förekommer som ljud eller rörlig bilder. STIM ingår i sin tur i

förhandlingskartellen Copyswede. En annan stor organisation är SAMI som företräder

svenska artister och musiker.46

Genomgående på upphovsrättens område är idén att man om möjligt ska hålla kvar rättighet-

erna för senare nyttjanden som inte är överblickbara när man träffar det första avtalet, att få

följa sitt verk och ta del av det ekonomiska värde som eventuellt skapas i någon tid och på

någon marknad. Detta medför inte sällan svårigheter om man är en av hundratals skådespelare

i en film eftersom en producent ofta motsätter sig att gå med på att låta en rättighetshavare

behålla ensamrätten och därmed ha en möjlighet att stoppa framtida exploatering. I dessa situ-

ationer märks den kollektiva rättighetsförvaltningen särskilt. Alternativet kan vara det som

brukar kallas för friköp, där var och en av rättshavarna köps loss på ett tidigt stadium och

fråntas rätten till ersättningar därefter.47

Närmare besett så behöver således TV-bolagen, förutom, att de köper produktioner från pro-

ducenter för utsändning, även träffa avtal med organisationer som representerar och förvaltar

rättigheter kollektivt för att kunna åstadkomma sin utsändning av många gånger komplexa

och sammansatta verk. När TV-bolaget inte har alla rättigheter för distributionen som en viss

distributör önskar krävs att någon kan lämna tillstånd för samtliga rättighetshavare. Detta sker

typiskt sett i kollektiva och samordnade avtal och rör således licensering av rättigheter för

marksändning, satellit och kabel-TV. Det kan exempelvis röra sig om tillstånd till verk med

många rättighetshavare som också kan vara svåra att spåra, en bred repertoar som i Copyswe-

des fall inte alltid är känd på förhand.48

Den som önskar utnyttja annans prestation, likt fallen ovan, har alltså att träffa ett avtal med

den relevanta organisationen. Avtalet ger utnyttjaren möjlighet att använda verken efter att en

ersättning betalats till organisationen. Organisationen fördelar i sin tur ersättningen till re-

spektive upphovsman. Rättigheterna ska klareras så snart ett upphovsrättsligt relevant förfo-

gande sker i Sverige. Om ett avtal inte kan ingås med organisation måste utnyttjaren för att

                                                                                                               46 Bernitz m.fl. s. 116 och Levin, s. 132 f. 47 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag. 48 Bolagsjuristen, Birgitta Adamson, intervju och chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag.

  20

undgå risken att göra upphovsrättsintrång begära tillstånd direkt från den berörda upphovs-

mannen/männen för varje upphovsrättsligt förfogande.49

Som en viktig aspekt i sammanhanget avseende kollektiv rättighetsförvaltning vid, det som

här intresserar, överföring av TV-program via satellit framstår vidare artikel 3.2 i Sat/Cab-

direktivet. Rättigheterna enligt direktivet ska i grund och botten klareras via avtal. I artikeln

föreskrivs att EES-länder under vissa särskilt utpekade förutsättningar får bestämma att ett

kollektivt avtal mellan en organisation för kollektiv förvaltning av upphovsrättigheter och ett

radio- eller TV-företag får utsträckas att gälla också för rättsinnehavare inom samma område

vilka inte representeras av organisationen. Detta avseende en viss given kategori av verk. För

det första måste satellitsändningen ske samtidigt med en marksändning av samma företag. För

det andra ska den utomstående rättsinnehavaren ha möjlighet att närsomhelst utesluta sina

verk från tillämpningen av avtalet och göra sina rättigheter gällande individuellt, alternativt

kollektivt. Enbart litterära och musikaliska verk samt fotografiska bilder omfattas av detta,

kinematografiska verk såsom filmverk är alltså undantagna. Denna regel tar direkt sikte på de

skandinaviska avtalslicensbestämmelserna. Här bör dock inskjutas att dessa liksom direktivets

bestämmelser endast tar sikte på överföringar till allmänheten genom satellit som äger rum

samtidigt som en marksändning av samma sändande. De diversifierade tekniska distribut-

ionsmetoderna ska beröras i det följande.50

   

 

   

                                                                                                               49  Levin, s. 132 ff.  50 Prop. 1994/95:58, s. 47 f.

  21

3. Den svenska TV-marknaden

3.1 Några utgångspunkter i URL avseende upphovsrätt i TV

Upphovsrättens stora betydelse för det moderna informationssamhället märks inte minst vid

TV-sändningar med sin skara av bidragande rättighetshavare. Oavsett vilken roll man har i

kedjan av rättighetsflöde, krävs ett antal olika typer av avtal för att de som förfogar i kedjan

ska ha de rättigheter som krävs för att materialet ska nå en tittare/konsument. Allt detta i en-

lighet med upphovsrättslagen i Sverige vars utgångspunkt är att utsändning av upphovsrätts-

ligt skyddade verk i radio och TV ska ske på grundval av ett avtal. Detta ligger i linje med

Sat/Cab-direktivet som föreskriver att tillstånd till en sändning genom satellit till allmänheten

av upphovsrättsligt skyddade verk bara ska kunna förvärvas genom avtal.51

Närmare besett måste en mängd kontraktsrelationer som berör olika led i produktionen och

utnyttjanden på marknaden urskiljas. Till det senare hör skriftligt engagemangsavtal där van-

ligen en producent producent ber en musiker om att komma och spelar under ett program. Av-

tal om inspelning av ett verk eller TV-program är ett annat exempel. Detta regleras i 39 §

URL, vilken är en presumtionsregel avseende övergång av rättigheter vid film eller TV-

produktioner. Rättigheterna övergår enligt regeln till producenten. Detta för att produktionen

ska kunna användas och alla tänkbara förfogandemöjligheter som står till buds för producent

ska kunna utnyttjas. Viktigt är att 39 § URL, liksom upphovsrättslagen med några få undantag

i övrigt, är dispositiv. Detta betyder att nästan alla avtal innehåller specifika bestämmelser om

vad man upplåter och inte. Man kan alltså ta fasta på att paragrafen sällan får fullt genom-

slag.52

Integreringen av många olika rättsinnehavares prestationer i filmverk och TV-program fram-

står som en gemensam nämnare för att samla de många olika rättigheterna på en hand. Produ-

centen framträder normalt som denna samlande faktorn. Detta får 39 § URL anses spegla på

så sätt att den säkerställer att en producent kan inneha alla rättigheter och att en produktion

inte ska bli inlåst pga. en medverkande som man inte kan lokalisera.

                                                                                                               51 Prop. 1994/95:58 s. 46 f. 52 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag.

  22

På musikområdet upplåter svenska kompositörer och textförfattare rätt till offentligt framfö-

rande och numera överföring till allmänheten av sina verk till STIM. STIM har således getts

mandat att i sin tur lämna nödvändiga tillstånd till alla typer av framförande och överföringar,

med undantag för musikdramatiska, samt att inkassera ersättning.53

Vid sidan härav har radio och TV-företags tillerkänts ett särskilt rättsskydd för sina utsänd-

ningar som sådana, man brukar tala om signalrätt enligt 48 § URL. Denna, som från den 1 juli

2005 omtalas som ensamrätt, har helt avseende på de programbärande signalerna som sänds

ut, inte substansen i signalera vilket uppmärksammats ovan. Detta betyder i första hand att

alla ”radio- eller televisionssändningar” som återanvänds och brukas, dvs. rundradiosänd-

ningar till allmänheten, som kan tas emot med hjälp av allmänt tillgänglig utrustning, kräver

radio- och TV-bolagens medgivande. Och detta alldeles oavsett vad som ingår i själva sänd-

ningsinnehållet.54

Begreppet rundradiosändning eller ”ljudradio-eller televisionssändning” eller broadcast är be-

tydelsefullt men i motsats till många andra länders lager har det inte fått någon definition i

URL. Vägledande för vad som bör menas med ”broadcasting” är dock texten till en förslagen

konvention om skydd för radio- och TV-företags rättigheter som diskuterades inom WIPO.55

Där sägs följande:

”’Broadcasting’ means the transmission by wireless means for public reception of sounds or of images

or of images and sounds or the representations thereof; such transmissions by satellite are also ’broad-

casting’. Wireless transmission of encrypted signals is ’broadcasting’ where the means for decrypting

are provided to the public by the broadcasting organization or with its consent….”.56

Konventionsutkastet är inte antaget och är därmed inte heller bindande för Sveriges del.

Emellertid torde definitionen stämma väl överens med vad som enligt svensk rätt menas med

broadcasting, med tillägget att begreppet omfattar såväl trådlösa som trådsändningar. Ut-

gångspunkten är alltså att signalrätten omfattar såväl vanliga rundradiosändningar till allmän-

                                                                                                               53 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag. 54 Olsson, s. 310, här berörs inte de sändningstillstånd som krävs och som delas ut av Myndigheten för radio och tv vart sjätte år. 55 Olsson, s. 311 f. 56  Olsson, s. 311.

  23

heten med traditionell teknik, trådlöst eller per kabel, som ”simulcasting” dvs. utsändning

som sker samtidigt med den ordinarie sändningen och också s.k. ”webcasting” vilka sker di-

rekt via nätverk utan att vanliga rundradiosändningen. Det framgår dock i paragrafen att det

häri ligger en rättsligt normerande funktion, att sändningen ska verkställs av ett ”radio-eller

televisionsföretag”.57 Förekomsten av begreppet i URL har i stort sett samma innebörd som i

radio- och TV-lagen (1996:844). Knytningen till ett radio- eller televisionsföretag vilket

framgår av den sistnämnda lagen innebär att sändningen ska startas av den som sänder och

detta på en tidpunkt som denna bestämmer och, vara riktad till var och en som vill ta emot

den. Sedan Infosoc-direktivets förverkligande har dock radio- och TV-företag också fått en

rätt att kontrollera distansöverföringar med interaktivitet, t.ex. då en mottagare har inflytande

över det som sänds ut, såsom TV-beställningstjänster som video-on-demand. Den nya ensam-

rätten ger således sändarföretagen en kontrollmöjlighet över program som läggs ut på internet

eller andra digitala distributionstekniker, såvida reell interaktivitet förekommer.58

3.2 Avtalsstrukturen på den svenska TV-marknaden

För att som upphovsman nyttiggöra sina verk eller sin prestation på den svenska TV-

marknaden kan man dels träffa individuella avtal, dels kollektiva. Exempel på den förra som

på den svenska marknaden är vanligt förekommande är de ovan presenterade engagemangs-

avtalen. Specifikt för dessa är att de avser en medverkan, en prestation, med andra ord någon

som bidrar med en rättighet. Den medverkande träffar i regel dylika avtal med en producent

exempelvis. Dessutom förekommer det, dock i en relativt blygsam omfattning, att disposit-

ioner över upphovsrätt uttryckligen regleras genom kollektivavtal. Kollektivavtalen tar främst

sikte på arbetsrättsligt relaterad medverkan och regleras i praktiken oftast av ett förbund. Ex-

empel på en sådan arbetsrättslig medverkan är skådespelare som enbart anställs för en begrän-

sad tid.59

Avseende upphovsrättsliga avtal på TV-marknaden utgörs ytterligare en viktig dimension av

samproduktionsavtal. Dessa reglerar hur rättigheterna ser ut och var de hamnar och innebär i

realiteten att TV-bolaget minst har en rätt att sända. Emellertid förvärvar man ofta även andra                                                                                                                57 Olsson, s. 311. 58  Rosén, Upphovsrättens avtal, s. 43. 59 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag.

  24

rättigheter. Producenträttigheter i den mån de producerar och signalrätten avseende sändning-

en tillfaller också sändarföretaget. Vidare kan framhållas att TV-bolagen kan träffa distribut-

ionsavtal med operatörer för att få bra placeringar i utbudet. Operatörerna behöver för sin dis-

tribution, oavsett hur distributionen ser ut, rättigheter för sin överföring till allmänheten. Mot

bakgrund av att förmedlingen ofta sker kommersiellt får bilden av den avtalsmässiga mark-

naden även kontur av abonnemangsavtal som träffas med en konsument. Abonnemangsavta-

len innehåller dock i regel inte något upphovsrättsligt förfogande. I linje med det sagda har

TV-bolagen även behov av att träffa avtal med organisationer som representerar rättigheter

kollektivt för att åstadkomma sin utsändning.60 Det kommer att behandlas mer i det följande.

3.3 Olika förmedlingstekniker och plattformar

TV-tittandet är en stor del av svenska hushållens vardag och i stort sett alla hushåll i Sverige

har tillgång till en TV-apparat. Det är fortfarande den linjära TV:n som totalt sett är störst och

den som skapar en marknad för TV-aktörerna. Även om den linjära TV:n också framledes,

under en viss tid åtminstone, kommer att utgöra grunden för konsumtion av TV, har den tek-

niska komplexiteten i samhället möjliggjort konsumtion på andra sätt. Exempel härtill är kon-

sumtion via Internet, dvs. webb-TV. De senaste åren har det traditionella TV-tittandet gene-

rellt minskat med ungefär 10 % och online-tittandet ökat. Emellertid valde tittare över 60 år

att spendera 4 minuter mer i jämförelse med det tidigare året framför linjära-tv61 För SVT:s

del, som sedan 2013 sänder alla sina kanaler online på SVT-play,62 uppgår ökningen till 40

%. Sammantaget uppgår konsumtionen av rörlig ljud och bild till ungefär 2,5 timmar/dag. Av

detta utgör cirka 2 h av tittande på linjär-tv bland tittargruppen 25-39 år.63

                                                                                                               60 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag.  61 Thambert, Fredrik, Linjär-tv:s hopp: 60 plussare, Resumé, 14.01.2015, http://www.resume.se/nyheter/tv/2015/01/14/linjar-tvs-hopp-60-plussarna/  62 Christopher Gimling Shaftoe, SVT, Nu kan du se SVT på webben, 05.02.2013, http://www.svt.se/nyheter/inrikes/nu-kan-du-se-svt-pa-webben 63 MMS, Årsrapport 2014 för TV och Webb-TV, http://www.mms.se/wpcontent/uploads/_dokument/rapporter/tvtittande/ar/Årsrapporter/Årsrapporten%202014%20för%20TV%20och%20Webb-TV.pdf, Nordström, Andreas, Nu kommer krisen för gammel-tv, Dagens Ny-heter, 11.08.2014, http://www.dn.se/kultur-noje/nu-kommer-krisen-for-gammel-tv/ och Thambert, Fredrik, Lin-jär-tv:s hopp: 60 plussare, Resumé, 14.01.2015, http://www.resume.se/nyheter/tv/2015/01/14/linjar-tvs-hopp-60-plussarna/

  25

Bland de sätt för distribution av TV-program i medielandskapet är en betydande faktor än

idag marknätet vilket hanteras av det statligt ägda bolaget Terracom. Fram till 1990-talets bör-

jan uppläts det bara för licensfinansierade tjänster sändningar inom ramen för public service,

dvs. för svensk del SVT:s programkanaler. I början av 1990-talet öppnades det även för den

kommersiella TV-kanalen TV4, vilket programbolag underkastat sig likartade sändningsnor-

mer som de äldre public service-kanalerna och idag sänder alla kanaler live på nätet.64 I slutet

av 1990-talet digitaliserades marknätet, något som ledde till att det inte längre kunde vara för-

behållet public service-orienterade kanaler utan även andra kommersiella kanaler som fått er-

forderlig statlig koncession att sända i marknätet.65

Som ett viktigt komplement till TV-mottagningen i både Sverige och EU bör man se mottag-

ning genom kabel- och TV-sändningar.66 År 2009 svarade satellitsändningarna för 31 % av

EU:s TV-marknad och kabelsändningarna för 30 %.67 Praktiskt taget alla kabelnät drivs av

kommersiella aktörer. Viktiga exempel är Comhem som numera är störst. Beträffande satellit-

sändningar är det för närvarande endast två företag som sänder och paketerar TV med ur-

sprung från satellitsändningar, nämligen Viasat och Canal Digital. Dessa erbjuder marknaden

olika programutbud som växlar över tid. Noteras kan att Viasat sedan 1987 sänt den svensk-

språkiga programkanalen TV3 via satellit från London för mottagning i bland annat Sverige.

Viasat sänder fortfarande från brittiskt territorium men med den nyheten att de numera erbju-

der många fler programkanaler.68

Idag har förstås, som ovan antytts, nya tekniker vidgat perspektivet bortom satellitsändningar

och marknätet. Den digitala revolutionens nätverk har fört konsumtionsmönstret av upphovs-

rättsligt material till nivåer och sammanhang som ingen kunnat föreställa sig för bara några

decennier sedan. Internetuppkopplingarna har blivit tillräckligt bra för att ersätta antenner,

paraboler och kabel-TV-nät. En allt växande grupp tar emot TV-utsändningar genom upp-

koppling på Internet och genom telefoni i sin mobiltelefon. Idag ser 72 % av användarna på

                                                                                                               64 Kulturnyheterna, SVT, TV4 sänder alla sina kanaler live på nätet, 15.10.2012, http://www.svt.se/kultur/tv4-sander-alla-kanaler-live-pa-natet 65  Rosén, s. 132. 66 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag. 67  Grönbok, s. 5.  68 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag.

  26

TV eller video i sin mobiltelefon varje vecka, en ökning med 15 % från 201269. En av fyra

personer tittade dessutom under 2013 på material från flera videokällor samtidigt.70

Det förhållandevis moderna fenomenet, tidsförskjutet tittande, är en upphovsrättslig figur som

omnämns särskilt i Infosoc-direktivet och innebär att enskilda personer väljer en individuell

tidpunkt och plats för sitt tittande, här inryms kanalernas Play-tjänster. Implementeringen av

Infosoc-direktivet ger vid handen att upphovsmän ska ha en exklusiv ensamrätt till sådan typ

av överföring till allmänheten. Det bör inskjutas att dessa tjänster i allmänhet inte omfattar

vidaresändning som sker samtidigt som utsändningen till TV.71 År 2014 tittade 75 % av be-

folkningen i Sverige på någon form av Play-tjänst flera gånger i veckan.72

Den typen av TV som är åtkomlig i ett webbgränssnitt, aftonbladet TV, kallad OTT-

distribution eller over the top, används för att beskriva att distributionen inte sker i ett slutet

nät utan det sker i ett nät som någon annan äger. Det är i TV-distributionssammanhang en

viktig distinktion eftersom det oftast kräver att man skaffar särskilda rättigheter för distribut-

ionen. Mot bakgrund av att distributionen av TV-signalen i ett öppet nät sker till vem som

helst som befinner sig var som helst som har anslutning till Internet är det avsevärt mycket

lättare att få rättigheter för att distribuera TV-signalerna i ett slutet nät. Exempel på operatörer

där distributionen sker i öppna nät är Magic men också de etablerade kabeloperatörerna har

tjänster där man kan ta emot TV-sändningar även när man inte är i hemmet. Gemensamt för

dessa typer av tjänster på den svenska marknaden är att de är begränsade från mottagare till

mottagare. Det är väsentligt mer komplext att skaffa sig rättigheter för en sådan typ av distri-

bution av svenska kanaler för mottagning utomlands.73

3.4 Processer för TV-sändningar Parallellt med distributionen i det rikstäckande marknätet förekommer i stor skala distribution

genom lokala kabelnätverk som i sin tur fångar upp olika typer av TV-signaler, och sådana

som på allmänt språkligt bruk kallas etersända, helt trådbaserade, satellitdistribuerade, digitala                                                                                                                69  Ericsson ConsumerLab, TV & Media 2014, s. 3.  70 Ericsson ConsumerLab, TV & Media 2013, s. 6. 71 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag. 72 Ericsson ConsumerLab, TV & Media 2014, s. 5. 73 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag.

  27

och analoga. Vid sidan av den lokala kabeldistributionen förekommer även direkt mottagande

av satellit av satellitsända signaler, något som kallas DTH, Direct to Home.74

När det gäller satellitdistribution kan man urskilja flera steg för transmissionen, däribland

framträder den initiala upplänken från jorden till satelliten på vilken exempelvis följer distri-

bution av DTH eller en transmission från satelliten till en jordstation för vidare befordran. Så-

vitt nedlänken mottas av en professionell mottagarstation processas ofta signalen genom kryp-

tering eller annan teknisk ompaketering. Det görs för att passa de syften som kan ligga bakom

vidare TV-överföring eller för att passa de sändningstekniker som anlitats i ett visst territo-

rium. Exempel på de förra är infogande av TV-reklam. Blue tooth-teknik för mobiltelefoni är

i sin tur exempel på de senare. Härav kan man dra slutsatsen att marknätet endast utgör en del

av distributionen av TV-program.75

Vad beträffar ”ny” teknologi, webb-TV, skiljer sig denna i stor utsträckning från de andra

teknikerna och kräver endast en dator, surfplatta, smartphone, smart tv med uppkoppling mot

Internet. Traditionella videoströmmar har använts för att leverera video på Internet sedan bör-

jan av 1990-talet och tog länge en stor och konstant bandbredd i anspråk dvs. bredbandskap-

acitet. Den nya tekniken som dagens SVT Play använder kallas Flash HHTP Dynamic Strea-

ming (HDS) använder inte traditionella videoströmmar utan klipper upp videon i kortare de-

lar. De kortare delarna hämtas till tittarens dator med samma teknik som vanliga webbsidor.

Denna segmentbaserade teknik tar inte kontant bandbredd i anspråk som tidigare teknik med

videoströmmar. 76

   

 

                                                                                                               74 Rosén, s. 131. 75  Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag och Rosén, s. 131-133. 76 Hebert, Anders, Ny streamingteknik för SVT-play, 03.09.2012, http://svti.svt.se/2012/09/ny-streamingteknik-for-svt-play/

  28

4. Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samord-ning av vissa bestämmelser om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel

4.1 Allmänt

Mot bakgrund av det som beskrivits ovan kan konstateras att en i den upphovsrättsliga debat-

ten ofta diskuterad fråga är vart överföringen av ett verk till allmänheten ägt rum och vem

som ska anses ansvarig för förfogandet. Detta framförallt när det rör sig om gränsöverskri-

dande TV-sändningar via satellit. Kort sagt var sändningarna ska rättighetsklareras. Inom EU

har detta gett anledning till omfattade överväganden. På den ena sidan står önskan om en fri

TV-marknad utan gränser och på den andra, upphovsmäns, utövande konstnärers och sändar-

företags behov av rättsskydd. För svensk och europeisk del har frågorna löst genom Sat/Cab-

direktivet. Här ska understrykas att direktivet består av två delar, dels att rättsliga aspekter ska

kunna anläggas i sändarlandet, upplänkslandet, dels en kollektiv ordning för vidaresändning.

Uppsatsen berör enbart den förstnämnda delen.77

Vid gränsöverskridande satellitsändningar är den huvudsakliga frågan vilket lands upphovs-

rätt som ska tillämpas på sändningen. Det knyter sig normalt inte några särskilda problem till

att bedöma vilket land den s.k. upplänken (uplink) sker i, dvs. det land där signalen går upp

till satelliten. Problematiskt blir istället var nedtagning/mottagning i skilda länder ska klareras

med rättsinnehavarna. I fråga om satellitsändningar har det internationellt funnits två skilda

uppfattningar för detta. Den ena innebär att den upphovsrättsligt relevanta åtgärden sker där

utsändningen företas. En annan uppfattning är att överföringen sker på den plats där allmän-

heten faktiskt kan ta del av de utsända verken och prestationerna. Enligt denna uppfattning

skulle en överföring ske i varje land där sändningen kan tas emot och följaktligen aktualisera

lagarna i samtliga “mottagningsländer”. De två lösningarna har både för- och nackdelar.

Bland fördelarna som anförts för att klareringen skulle ske i mottagarlandet återfinns bland

annat en låg skyddsnivå i upplänkslandet. Emot det kan ställas att dubbel rättighetsklarering

skulle komplicera och kanske omöjliggöra vissa satellitsändningar. För länder med tämligen

likartad skyddsnivå behöver problemen inte bli så stora. Tvistefrågan har för europeisk och

svensk del lösts genom Sat/Cab-direktivet, vilket införlivats i svensk rätt genom 61 a § URL

och trädde i kraft den första juni 1995. Direktivet påbjuder medlemsländerna att tillämpa en                                                                                                                77 Levin, s. 158 f.

  29

ordning där överföring till allmänheten via satellit ska anses ske uteslutande i den stat där de

programbärande signalerna förs in i en oavbruten kedja via satellit och sedan ner till jorden.78

Emellertid skulle inte en domstol i ett land där skydd uttryckligen krävs för överföringen som

sker i ett mottagarland, vara hindrad att tillämpa den nationella lagen. Påståendet skulle dock

inte vinna framgång på grund det faktum att den otillåtna åtgärden per definition förekommer

endast i den stat där uppladdningen sker.79

4.2 Historisk bakgrund

Under 1980-talet intog frågor kring satellit- och kabeldistribution en särställning inom EU,

något som fick stöd och substans av tanken att för lite information i form av broadcasting

tjänster utbyttes över gränserna inom Europa. Vid denna tid var satellitsändningarna över

Europa analoga, och oftast inte krypterade vilket gjorde att satellitens ”footprint” (antalet län-

der som nås) kunde sträcka sig från Norra Afrika ända upp till Sundsvall för Sveriges del. En

komplikation i sammanhanget var också att domstolarna i vissa medlemsstater hade beslutat

att en satellitsändning var ett enskilt upphovsrättsligt förfogande i varje land där sändningsin-

nehållet i teknisk mening gjorde nedslag, något som innebar att rättighetshavare i en med-

lemsstat hade möjlighet att sätta stopp för satellitsändningar som var ämnade för hela

Europa.80 Överlag fanns således en strävan att underlätta informations- och kulturutbyte på

gemenskapsnivå och att tillförsäkra upphovsmännen ett effektivt och adekvat skydd. Något

likaså var avsikten att minska de risker som olikheter och samtidig tillämpning av upphovs-

rättsliga nationella lagar kan medföra. Detta ledde fram till direktivet 93/83/EEG om satellit-

sändningar och vidaresändningar per kabel, det s.k. Sat/Cab-direktivet.

Arbetet med direktivet markerade ett avslutet på ett nästan tioårigt arbete med att söka under-

lätta informationsutbytet över medlemsstaternas gränser via TV genom satellit- och/eller ka-

belöverföring. Kommissionen banade väg och föreslog redan 1984 ett system för att möjlig-

göra för tittare att samtidigt via kabel- eller satellitsändning se program från andra medlems-

länder. Förslaget med titeln the Green Paper on Television without Frontiers, föreslog när-

                                                                                                               78 Levin, s. 158 f. 79 Kur & Dreier, s. 527. 80 Dreier & Hugenholtz, s. 263.

  30

mare besett ett system med tvångslicenser inom gemenskapens medlemsländer.81 Det nuva-

rande Sat/Cab-direktivet är ett direkt resultat av det s.k. Discussion Paper on Broadcasting

and Copyright in the Internal Market, vilket utgavs i november 1990 av den Europeiska

kommissionen. Detta ledde till ett förslag till direktivet år 1991 som efter diskussioner i det

Europeiska Parlamentet ändrades och därefter antogs under 1993. Medlemsstaterna var för-

pliktigade att implementera direktivets bestämmelser per den första januari 1995.82

Det dåvarande FN-organet WIPO:s generalsekreterare, Arpad Bogsch, lanserade under nittio-

talet en egen idé om var lagligheten skulle uppfyllas vid satellitsändningar. Till skillnad från

sändarlandsprincipen innebar teorin, som även namngavs efter dess upphovsman, att laglig-

heten inte bara skulle uppfyllas i det landet varifrån programmet sändes upp till en satellit.

Rättighetsklareringen skulle också ske i samtliga länder där programmet togs emot, satellitens

”footprint”. Bogsch betraktade en satellitsändning som en upphovsrättsligt relevant handling i

samtliga länder där satellitsändningen i teknisk mening gjort nedslag och därmed krävdes li-

cens från samtliga rättighetshavare i det aktuella geografiska området.83

Vad gäller mottagarlandet redogör varken the Bogsch theroy eller ursprungslandsprincipen

för hur många hushåll i det ifrågavarande landet som måste vara inom satellitens ”footprint”

för att lagen i det landet ska bli tillämplig. Förslag på faktorer såsom om programmen kunde

mottas med utrustning som vanligen användes av den större allmänheten, om det är ett ut-

ländskt program eller om programmet är krypterat har uppmärksammats. Få av dessa har av

praktiker ansetts hjälpfulla, inte minst pga. att det i Europa och mellanöstern är vanligt att titta

på utländska program. Vidare kan framhållas att utrustningen som en faktor nog får ha ansetts

ha spelat ut sin roll i detta sammanhang mot bakgrund av den tekniska utvecklingen där allt

fler kan ta emot program. Det som för några år sedan dock ansågs som den mest centrala fak-

torn var huruvida programmet var krypterat eller inte. Avgörande för om ett specifikt land

skulle betraktas som ett ”footprint land” torde enligt detta resonemang vara om en dekrypte-

                                                                                                               81 Kur & Dreier s. 257 och Nyh, Thomas, Rättighetsklarering vid film- och TV-utnyttjande; TV- och sat/cab di-rektivens genomslag i praktiken, NIR 2/1996. 82 Dreier & Hugenholtz, s. 263. 83 Goldstein Paul & P. B. Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice, 3 u. Oxford s. 332.

  31

ringsnyckel tillsammans med ett s.k. smart card lagligt tillhandahållits allmänheten i det ifrå-

gavarande mottagarlandet.84

För Sveriges del var satellittekniken okänd vid tiden för den upphovsrättsliga lagstiftningens

ikraftträdande år 1960. Under de på 1960 följande åren, bland annat i samband med utred-

ningsarbetet rörande ett nordiskt satellitsamarbete, utgick man emellertid från att sändningar

via direktsändande satellit var att jämställa med det som i TV-teknisk mening är rundradio-

sändningar, dvs. sådan som är avsedd för en större allmänhet och som kan mottas av den-

samma med hjälp av allmänt tillgänglig utrustning enbart för mottagning.85

Innan införandet av 61 a § URL ansågs det upphovsrättsliga ansvaret hänga samman med var

den upphovsrättsligt relevanta åtgärden skedde. Skedde den relevanta åtgärden i Sverige var

svensk rätt tillämpning. Skedde den inte i Sverige var svensk rätt likaså inte tillämplig.86

4.3 Definitioner och förutsättningar

Sat/Cab-direktivet skiljer sig i viss mån från de andra harmoniseringsdirektiven. Skälet är

främst att hinder för gränsöverskridande rundradiosändningar, eller på engelska broadcasting

services, har mindre att göra med skillnader i de nationella upphovsrättslagarna men mer med

antalet territorier på den inre marknaden. Direktivet syftar således inte till att harmonisera den

upphovsrättsliga regleringen i EU, utan till att rätta till ett misslyckande på marknaden. Direk-

tivet har därför åstadkommit den ovan nämnda ordningen att sändningsinnehåll som utstrålar

från satellit och därmed tillgängliggörs i flera territorier endast ska anses som en upphovs-

rättsligt relevant åtgärd i ett land. Därmed undviks en samtidig tillämpning av flera nationella

lagar på en enda sändning.87

För klarhet kring bestämmelsernas tillämpning är framförallt direktivets definitioner av in-

tresse:

                                                                                                               84 Makeen, Makeen Fouad, Copyright in a global information society: the scope of copyright protection under international, US, UK and French Law, Kluwer International Law, London, 2000, s. 196 f. 85 Prop. 1994/95:58 s. 45. 86 Prop. 1994/95:58 s. 46. 87 Kur & Dreier, s. 258.

  32

Artikel 1 (1)

I detta direktiv avses med satellit en satellit som sänder på frekvensband som enligt internat-

ionella telekommunikationsregler är förbehållna sändning av signaler för mottagning av all-

mänheten eller som är förbehållen sluten point-to-point-överföring. I det senare fallet skall

emellertid de förhållanden under vilka individuell mottagning av signalerna äger rum vara

jämförbara med de som gäller i det första fallet.

Artikel 1 (2) a)

I detta direktiv avses med överföring till allmänheten via satellit den handling som innebär att

ett sändarföretag under sin kontroll och på sitt ansvar för in programbärande signaler avsedda

för mottagning av allmänheten i en oavbruten överföringskedja som leder till satelliten och

sedan ner till jorden.

Artikel 1 (2) b)

b) Överföring till allmänheten via satellit sker uteslutande i den medlemsstat där de program-

bärande signalerna under sändarföretagets kontroll och på dess ansvar förs in i en oavbruten

överföringskedja som leder till satelliten och sedan ner till jorden.

Dessa bestämmelser har, som framgick ovan, förverkligats i svensk rätt genom 61 a § URL.

Bestämmelsen tar sikte på skyddet för verk och inte skyddet för sändningen som sådan.88 Tre

villkor ska enligt paragrafen uppfyllas för att den förenklade ordningen för rättighetsklarering

ska komma i fråga.89

Det kanske mest grundläggande, vad som faktiskt är en satellit, har som kan ses fått en rela-

tivt bred och teknikneutral definition. Termen omfattar såväl satellitsändningar på frekvenser

som är ämnade för satellitsändning, på engelska kallade Direct Broadcasting Satellites. Även

kommunikationssatelliter vilka använder andra frekvenser, s.k. Fixed Services Satellites, om-

fattas trots att det tidigare uppfattades som medium för kommunikation mellan professionella

sändar- och mottagarstationer som inte åstadkom kommunikation till allmänheten. Ur ett

upphovsrättsligt perspektiv är dessa tekniska definitioner av mindre relevans. Det centrala är

istället det som förklarats ovan - att de via satellit överförda signalerna kan bli mottagna av                                                                                                                88 Jämför signalrätten i 48 § URL och 61 § URL. 89 Rosén, s. 141.

  33

allmänheten. Begreppet allmänhet är liksom tidigare inte närmare definierat. Det ankommer

på nationella domstolar att tolka det. Klart är dock att det måste röra sig om ett till antalet

obestämd krets av potentiella lyssnare och tittare.90

I linje härmed slog dåvarande EG-domstolen i Lagardère-fallet fast att även sändningar på det

man brukar kalla slutna frekvensband tack vare den tekniska utvecklingen kan ske direkt till

allmänheten och i så fall omfattas av bestämmelserna i Sat/Cab-direktivet. Detsamma gäller

dock inte såvida signaler bara kan tas emot med professionell utrustning. Signalerna kan i det

avseendet inte anses riktade till allmänheten.91

Lagardère var ett sändningsföretag som var etablerat i Frankrike. Dess program producerades

i Paris och överfördes initialt till en satellit. Därefter återvände signalen till den jorden genom

att fångas upp av markbundna sändarstationer, vilka var belägna i Frankrike, och sände vidare

programmen genom frekvensmodulering. Mot bakgrund av att detta sändningssätt inte täckte

hela Frankrike, skickade satelliten även signaler till en sändare i Tyskland. Sistnämnda sän-

dare var tekniskt riktad på ett sätt så att dessa program sändes på långvåg i riktning mot

Frankrike. Denna utfördes av ett dotterbolag till Lagardère (förkortat till CERT). De franska

programmen som skickades kunde av tekniska skäl även tas emot i Tyskland, men enbart

inom ett begränsat område. Sändningarna utgjorde inte en del av en kommersiell verksamhet i

Tyskland. Lagardère förfogade även över en digital markledning som gjorde det möjligt att

skicka signalerna från en radiostudio i Paris till sändaren i Tyskland för det fall satelliten inte

skulle fungera. Innan satellitsystemet togs i bruk var markledningen det enda sättet att skicka

signalerna till denna sändare. Denna ledning fungerade emellertid fortfarande.92

4.4 Förutsättningar för tillämpning

Att börja med måste nedlänken från den anlitade satelliten vara riktad till allmänheten. Det

betyder typiskt sett att det ska vara inom ramen för det som ovan kallat DTH. För de fall en

kommunikationssatellit används för överföring av kodade signaler som enbart kan mottas

med utrustning som blott professionella aktörer typiskt sett disponerar faller inte trafiken

                                                                                                               90 Dreier & Hugenholtz, s. 271. 91  Dreier & Hugenholtz, s. 271 och De Wolf & Partners s. 52.  92 Mål C-192/04.

  34

inom den definition av satellit som ges i artikel 1(1). Det gäller även transmissioner per satel-

lit av kodade signaler som enbart är avsedda för mottagning av en sändare ner till jorden.

Detta gäller likväl oavsett om den i sin tur kan åstadkomma rundradiosändning till allmänhet-

en. En följande nedlänk till jorden från den senare satellitresursen utgör inte en överföring till

allmänheten.93

Den andra förutsättningen, att överföring till allmänheten via satellit ska ha skett under sän-

darföretagets kontroll och på dess ansvar återfinns 1(2) b). Mot bakgrund av att sändarföreta-

get typiskt sett är ett annat än det som äger och driver satelliterna som används kan det vara

ett inte okomplicerat element. Likväl uppställer inte artikeln ett krav på att broadcastingföre-

taget faktiskt ska överföra signalerna. Framträdande är exempelvis sändningar av idrottseve-

nemang eller annat innehåll som är producerat av en tredje part som kan ske utan inblandning

av sändarföretaget. Operatören anses i så fall enbart utföra ett uppdrag åt det initialt sändande

företaget.94 Å andra sidan är inte en organisation som enbart överför signalerna ett sändarföre-

tag i direktivets mening.95

För det tredje ska överföringen ske i en oavbruten överföringskedja, under nyss angivna kon-

troll och ansvarsförhållanden. Närmare besett tar kravet på en oavbruten överföringskedja

sikte på att fördela ansvaret för satellitsändningarna inom broadcastingföretaget vilket ansva-

rar för sändningarna, inte operatören eller annat företag som är behjälpligt i teknisk mening.

Överföringskedjan från satelliten till jorden får inte avbrytas genom att exempelvis addera

reklamfilm eller annat annonsmaterial till signalerna. Andra exempel på åtgärder som inte är

tillåtna är viss lagring av TV-signalerna för att sedan återutsända dem med viss fördröjning.

Något alldeles likaså gäller när en ny professionell aktör hanterar signalen för att under sitt

ansvar och sin kontroll förmedla den till allmänheten.96

Sådant som kan betraktas som normala teknikrelaterade åtgärder och förfarande som rör de

programbärande signalerna, exempelvis ändringar i elektroniska mönster eller frekvenser, an-

ses inte vara avbrott i sändningen. Inte heller användandet av flera satelliter medför att

                                                                                                               93 Rosén, s. 139. 94 Ibid. 95 Dreier & Hugenholtz, s. 271. 96 Rosén, s. 140.

  35

Sat/Cab-direktivet förlorar sin tillämplighet. Till detta är slutligen att säga att artikeln uteslu-

ter att rättighetshavarna delar upp förfogandet överföring till allmänhet via satellit i territori-

ellt avgränsade delar. Emellertid finns inget som förhindrar parterna att de på avtalsrättslig

väg kommer överens om förpliktelser att sändarföretaget exempelvis ska kryptera eller på an-

nat sätt förhindra att överföring till allmänheten i länder där sändningen inte ska vara tillgäng-

lig. En sådan inskränkning, motarbetar inte syftet med direktivet - att skapa en inre marknad

för transnationella sändningar.97

Alla ovanstående kriterier måste sålunda vara uppfyllda för att överföring till allmänheten i

upphovsrättslig mening ska kunna prövas uteslutande enligt lagen i ett land och att mottag-

ning i territorier pga. satellitens ”footprint” (vilket förekommer i alla transmitteringar av nat-

ionella broadcasters) alltså saknar betydelse i upphovsrättsligt hänseende. Fallerar något av

ovanstående element är varje medlemsstat fri att hänföra överföringen till varje territorium där

mottagning av allmänheten sker.98

4.5 Satellitsändningar som sker i länder utanför EU

Artikel 1 (2) d) i) i Sat/Cab-direktivet har också bäring på situationer där kommunikationen

sker utanför Europeiska unionen. Bestämmelsen som utvidgar begreppet överföring till all-

mänheten, syftar till att förebygga att TV- och radioföretag omlokaliserar sina verksamheter

till länder utanför EU i syfte att undvika tillämpningen av direktivet.

Huvudregeln om anknytning till ett EES-lands jurisdiktion är tillämplig om en överföring till

allmänheten sker i något annat land än ett EES-land såvida upplänken till satelliten sker i ett

EES-land eller om det radio- eller TV-företag som beslutat om sändningen har sitt säte i ett

EES-land. Härtill krävs att det land utanför EES där det relevanta förfogandet äger rum inte

tillhandahåller en skyddsnivå som motsvarar direktivets skyddsnivå i EES-området.99 Detta

kan konkretiseras och ges substans genom exemplet att ett programföretag etablerat i Luxem-

burg vid användandet av ett satellitnätverk som ägs och drivs av en afrikansk stat för att sända

                                                                                                               97 Dreier & Hugenholtz, s. 272. 98 Rosén, s. 141 och Ruijsenaars, s. 7. 99 Se Olsson & Rosén, Upphovsrättslagstiftningen (20 jan 2014, Zeteo), kommentaren till 8 kap 61 a § URL samt Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 10.

  36

till en europeisk publik, överföringen till allmänheten i upphovsrättslig mening enbart skulle

anses förekomma i Luxemburg, såvida inte upphovsrätten i den afrikanska staten skulle före-

skriva en ensamrätt till överföring till allmänheten via satellit.100

Beträffande satellitsändningar som äger rum utanför EU-området och som inte omfattas av

artikel 1 (2) (d) är medlemsstaterna fria att tillämpa den ovan berörda Bogsch (mottagarlands-

teorin).101

 

4.6 Tillämplighet vid alternerande eller parallella överföringsformer

Med dagens teknikutveckling förekommer mer eller mindre regelbundet att flera tekniker an-

vänds och alterneras under TV-överföring. Inte sällan sker exempelvis överföring av TV-

sändningar per satellit parallellt med exempelvis bredbandsöverföringar i något telekomnät.

Skälet kan vara att det ska fungera som en back up till satellitsändningen eller också växlar

företaget beroende på vad som framstår som lämpligast för dagen. Vad det har för bäring på

Sat/Cab-direktivets tillämplighet ger delvis artikel 1 (2) a) vissa besked om eftersom de pro-

grambärande signalerna ska överföras till allmänheten i en oavbruten överföringskedja som

leder till satelliten och sedan ner till jorden.102

Härtill har EU-domstolen genom Lagardère-domen adderat att det måste anses avse ett slutet

kommunikationssystem. Med detta menas att satelliten ska utgöra den centrala och icke-

utbytbara beståndsdelen. Reglerna äger inte tillämpning när signalerna sker i ett markbundet

nät (marknätet) där satelliten inte är en essentiell komponent. För de fall satelliten vid något

tillfälle inte fungerar och sändarföretaget istället anlitar en tillgänglig marksändare eller annan

teknik för överföring är tillämpningen av direktivet sålunda per definition utesluten.103 I an-

slutning härtill nämndes tidigare att otillämplighet av direktivet inte inträffar vid användandet

av flera satelliter. I linje med att det måste vara fråga om en oavbruten överföringskedja under

                                                                                                               100 Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 10, 101 Dreier & Hugenholtz, s. 273. 102 Rosén, s. 31. 103 Se p. 41 i mål C-192/04.

  37

ett sändarföretags kontroll lär dock direktivet förlora applikationen om överföring åstadkoms

av flera satellitplattformar såvida de hanteras av operatörer som är oberoende av varandra.104

För Sveriges vidkommande leder detta till att överföringar från utlandet, av ett utländskt sän-

darföretag av TV-sändningar via fiberbaserad kommunikation, såsom exempelvis Inter-

net/bredband, för vidare förmedling till allmänheten i Sverige, möjligen genom en mängd

transmitteringstekniker, ska omfattas av svensk upphovsrätt. Och detta även om parallell sa-

tellitdistribution direkt till allmänheten av samma ursprungliga sändarföretag äger rum i Sve-

rige. Detsamma gäller om parallell satellitdistribution inte äger rum utan överföringen enbart

skett via bredband. I den sistnämnda situationen sker överföringen enbart via bredband för att

sedan sändas upp till en satellit av en svensk teknikoperatör. Först därefter adresseras en all-

mänhet i Sverige genom nedlänken. Att allt detta skett genom och under det utländska sändar-

företagets kontroll och ansvar saknar betydelse i sammanhanget. Till det är dock att säga att

det finns en möjlighet att detta skulle kunna anses ha anknytning till svensk jurisdiktion enligt

Sat/Cab-direktivets tillämpning. Detta om det svenska företaget/operatören under sin kontroll

och under sitt ansvar för in signalerna, avsedda för mottagning av allmänheten, med tillägget

att det skulle vara fråga om oavbruten överföringskedja. Frånsett denna möjlighet som inte

torde aktualiseras för en majoritet av fall är det i dessa situationer inte fråga om satellitsänd-

ningar med ursprung i annat land i Sat/Cab-direktivets mening.105

Slutligen lär nog direktivet inte heller täcka en transmittering till svenskt territorium av en ut-

ländsk upplänk till satellit från annat EES-land och nedlänk till svensk professionell motta-

gare, dvs. inte till allmänheten, som i sin tur ser till att överföring sker genom en rad tekniker.

De sista leden får troligen anses som nya upphovsrättsliga förfoganden, vidaresändning och

nya överföringar i förhållande till den som de utländska sändarföretaget möjligen gjort. Be-

dömningen att den situationen inte omfattar direktivet görs alltså trots att de torde anses som

nya upphovsrättsliga förfoganden i förhållande till den som det utländska företaget gjort.106

Här kan avslutningsvis finnas skäl att nämna de förenade Airfield-målen.107 I målen, som här-

                                                                                                               104 Jämför ovan under avsnittet avseende fall då andra operatörer enbart anses utföra ett uppdrag åt det initialt sändande företaget. 105 Rosén, s. 143. 106 Ibid. 107 Bernitz, s. 84.

  38

stammar från Belgien, prövade EU-domstolen dels om två olika upplägg för sändningar ut-

gjorde en överföring, dels om det i sin tur innebar att rättighetshavarnas tillstånd inte behöv-

des. Via kanalpaket tillhandahöll Airfield TV till allmänheten via satellit. Abonnenterna

kunde titta på kanalerna med hjälp av satellitdekoder. De två kanalpaket som Airfield erbjöd

utgjordes dels av kanaler som kunde tas emot kostnadsfritt, dels av krypterade kanaler som

endast kunde tas emot efter avkodning. För att kunna erbjuda de olika kanalpaketen hade Air-

field ingått avtal med det nederländska bolaget inom samma koncern, Canal Digitaal. Det till-

handahöll tekniska tjänster såsom sändning, kodning och dataöverföring. De hyrde även ut

kapacitet på en satellit. Dessutom hade Airfield träffat avtal med andra sändarföretag vars ka-

naler ingick i kanalpaketen. TV-programmen i kanalpaketen sändes vidare antingen indirekta

eller direkta. Vid de direkta sändningarna krypterade sändarföretagen själva signalerna och

skickade dem direkt från ursprungslandet till satelliten. Airfields och Canal Digitaals ingrepp

bestod i att de tillhandahöll sändarföretagen den kodnyckel som abonnenterna behövde för att

i sin tur kunna avkoda signalerna och ta del av dem. De indirekta sändningarna av TV-

programmen skedde på två sätt. Vid det första sättet skickade sändarföretagen de pro-

grambärande signalerna till Canal Digitaal via marksändningar. Marksändningarna togs emot,

krypterades och skickades till satelliten.108

Det andra av det ovan nämnda sätten innebar att sändarföretaget sände de programbärande

signalerna via en satellit. Canal Digitaal tog emot de krypterade signalerna, vilka inte var till-

gängliga för allmänheten i det skedet och krypterade dem sedan på nytt samt skickade tillbaka

dem till satelliten. Allmänheten kunde slutligen ta emot sändningarna genom avkodningskort

som tillhandahölls av Airfield. Upphovsrättsorganisationerna SABAM och Agicoa begärde

att Airfield skulle inhämta tillstånd från upphovsmännen.109

I domen tog EU-domstolen inledningsvis fasta på att sändarföretaget i fråga sända program-

men även utanför de kanalpaket som Airfield tillhandahöll, på så sätt som gjorde det möjligt

för dem att direkt nå TV-tittarna, exempelvis via marksänd TV. Satellitsändningarna utvid-

gade mottagarkretsen. Sändarföretaget hade tillstånd från rättighetshavarna för överföringen

via satellit, Airfield och Canal Digitaal hade dock inget motsvarande tillstånd. Med den frå-

gan därmed avklarad prövade domstolen om de direkta och indirekta sändningarna utgjorde                                                                                                                108 Mål C-431/09 och C-432/09. 109 Ibid.

  39

en eller två separata överföringar i enlighet med 1.2 a i Sat/Cab-direktivet. Både vid de di-

rekta och indirekta sändningar underströk domstolen att sändarföretaget hade kontroll och

fullt ansvar när signalerna fördes in i överföringskedjans. Airfields och Canal Digitaals in-

grepp, att tillhandahålla avkodningsnycklar för de direkta sändningarna och mottagandet av

signaler, eventuellt avkodning och kryptering på nytt av de indirekta, utgjorde inte avbrott i

överföringskedjan. Sändningssätten utgjorde således slutna system och utgjorde en odelbar

överföring i enlighet med art. 1.2 a och c i Sat/Cab-direktivet. Domstolen konstaterade däref-

ter att en leverantör av satellitpaket, trots att det är fråga om en odelbar överföring, kan be-

höva inhämta tillstånd för ingrepp. Skyldighet att inhämta tillstånd föreligger om ingreppet

innebär att verket görs tillgängligt för en ny publik med undantag om ingreppet endast består i

att tillhandahålla fysiska förutsättningar för överföringen. Airfields abonnemang innebar att

personer som befann sig inom upptagningsområdet för sändningsföretagens utsändningar men

som inte tidigare kunnat ta emot sändningen nu kunde ta emot och avkoda dem. Artikel 2 i

Sat/Cab-direktivets andra kapitel av vilken det framgår att upphovsrättsinnehavaren ska ha

ensamrätt att ge tillstånd till överföring till allmänheten via satellit av upphovsrättsligt skyd-

dade verk ska således tolkas så att, en leverantör av satellitpaket är skyldig att inhämta till-

stånd från de berörda rättighetsinnehavarna vid ingrepp i direkta och indirekta sändningar av

TV-program. Detta försåvitt rättighetsinnehavarnas tillstånd till sändarföretagen inte omfattar

även en överföring till allmänheten via en viss distributör.110

 

4.7 Tillämplighet vid kryptering av satellitsignaler

Kryptering av signaler som sänds i transnationell trafik förekommer mer eller mindre regel-

mässigt. De kodade signalerna möjliggör sändarföretagets kontroll över programinnehållet

såtillvida att endast specifika mottagarkretsar kan tillgodogöra sig innehållet. Initialt sker

kodningen därför antingen inför den inledande sändningen via upplänken till en satellit, alter-

nativt under tiden när signalen nått en mottagarstation för vidare befordran till vissa potenti-

ella mottagargrupper.111

                                                                                                               110 Mål C-431/09 och C-432/09. Avseende artikel 2 se ovan under avsnitt 2.3. 111 Rosén, s. 144 f.

  40

Förekomsten av kodade eller krypterade TV-sändningar har inte en direkt betydelse för till-

lämpningen av Sat/Cab-direktivet. Skälet är att det sker en överföring till allmänheten även

när de programbärande signaler är kodade. Att distribuera upphovsrättsligt skyddat material

över satellitbaserade TV-tjänster utgör således ett upphovsrättsligt relevant förfogande.112

Under förutsättningen att sändningen faktiskt kan mottas av allmänheten täcker direktivet alla

satelliter vars signaler kan mottas under jämförbara förhållanden med de som råder vid en

sändning per satellit vid direktutsändning. Har inte allmänheten reell möjlighet att ta del av

resultatet av sändningen som utsänts under sändarföretagets kontroll och med anlitande enbart

av satellitteknik äger inte Sat/Cab-direktivet tillämplighet. Det saknar betydelse om signalerna

faktiskt mottas av allmänheten. Lika litet är det programmen som signalerna bär som är rele-

vanta. Det centrala är att signalerna i sig är ämnade att mottas av allmänheten.113 Vad beträf-

far kryptering innebär de ibland att endast professionella mottagare kan ta emot signalen ge-

nom en utrustning som vanligen endast finns till hands för företag som är verksamma i TV-

eller telekombranschen. Detta diskvalificerar följaktligen tillämpningen av Sat/Cab direktivet.

Något detsamma gäller givetvis om inte sändarföretaget godkänner en dekryptering eller till-

handahåller kodnyckeln. En sådan ordning har till syfte att hindra att försäljning av illegala

dekrypteringsnycklar leder till en omotiverad tillämpning av direktivets regel om ursprungs-

landet.114 Synsättet återgår dock inte på Premier League målet115 där EU-domstolen framhäv-

de att det inte var förenligt med den fria rörligheten av tjänster att en medlemsstats nationella

lagstiftning illegaliserar import, försäljning och användning av utländska avkodningsnycklar.

I målet hade engelska pubägare använt sig av utländska avkodningsnycklar i syfte att på ett

billigare sätt få tillgång till Premier League matcher som sändes i en annan medlemsstat. Be-

träffande Sat/Cab-direktivet konstaterade EU-domstolen att situationen inte föll inom direkti-

vets tillämpningsområde.116

Betydelsen av att en kodad signal från satelliten enbart kan tas emot med professionell utrust-

ning framgår av den tidigare nämnda, för direktivet belysande, Lagardère-domen. EU-

                                                                                                               112 Dreier & Hugenholtz, s. 272. 113 Dreier & Hugenholtz, s. 271. 114 Dreier & Hugenholtz, s. 272. 115 Förenade målen C-403/08 och C-429/08, Football Association Premier League v. QC Leisure and Karen Murphy v. Media Protection Services. 116 Kur & Dreier, s. 313 f.

  41

domstolen framhöll att det för sådana fall inte var fråga om en individuell mottagning under

jämförbara förhållanden med de som gäller för överföring på offentliga frekvensband. Ut-

sändningen rörde för de fallen inte en satellit i Sat/Cab-direktivets mening. Kryptering kan

också av samma skäl utesluta tillämpningen av svensk upphovsrätt. Detta mot bakgrund av att

den krypterade signalen i de berörda fallen inte faller inom 2 § URL och utgör ett tillgänglig-

görande till allmänheten.117

4.8 Sat/Cab-direktivets betydelse för rättsinnehavares ersättning

Artikel 1(2)(b) utgör, som tidigare erinrat, huvudregeln i direktivet. Överföring till allmänhet-

en via satellit är ett relevant förfogande endast i den medlemsstaten där upplänken äger rum.

Medlemsstaterna är i de fallen förhindrade att tillämpa den s.k. Bogsch teorin, och sålunda

hänföra överföringen till varje territorium där allmänheten adresseras av en överföring. Direk-

tivets tillämplighet betyder också i realiteten att ersättningarna för satellitsändningen främst

baseras på förfogandet i ett land och därmed enligt det landets upphovsrättsliga lagstiftning.118

Men det är inte direktivet som förhindrar rättighetshavarna att dela upp marknaden och sätta

ersättningen utifrån satellitens ”footprint”. I skälen till direktivet anges att parterna vid be-

stämmandet av ersättningens storlek ska ta hänsyn till ”alla aspekter av broadcastingen, såsom

den faktiska publiken, den potentiella publiken och språkversionen”. Detta kan också ses som

anledningen till att direktivet enbart anger att rättighetsklareringen ska ske via avtal men re-

glering kring villkor och andra detaljer utelämnats. 119

Fallerar något element i förutsättningarna för direktivets tillämplighet får ersättningsfrågan

istället bedömas på grundval av ett upphovsrättsligt förfogande där detta kan anses äga rum

enligt lagen i territoriet i fråga. Detta öppnar följaktligen upp för prissättning för sändningsin-

nehåll i enlighet med varje medlemsstats upphovsrättsliga normsystem. Härvid står klart att

Sat/Cab-direktivet ingenting har att skaffa med offentliga framföranden av sändningsinnehåll.

Inte heller berörs sådana överföringar som kan omtalas som vidaresändningar i en medlems-

                                                                                                               117 Rosén, s. 144 f. 118 Rosén, s. 141. 119 De Wolf & Partners s. 60 och Dreier & Hugenholtz, s. 272.

  42

stat. Saknar direktivet dock helt tillämplighet så kan ersättningen normalt tas ut för varje upp-

hovsrättsligt relevant förfogande som sker inom varje lands territorium.120

Belysande är tillämpning av den ersättningsnorm som framgår av artikel 8 (2) i uthyrnings –

och utlåningsdirektivet. Det föreskriver att enbart en ersättning, en ersättning som också ska

vara skälig, ska utges av användaren till de utövande konstnärerna och fonogramframställarna

när fonogram exempelvis används för trådlös utsändning. Denna regel är även reflekterad i

svensk upphovsrätt, i 47 § URL. I Lagardère-domen framhåller EU-domstolen att det enbart

är medlemsstaternas lokala jurisdiktion som har rätt att fastställa de relevanta kriterierna för

bestämmande av begreppet skälig ersättning.121

Att en skälig ersättning betalats av ett sändarföretag på grundval av Sat/Cab-direktivet säger

således ingenting om ersättningen för nya förfoganden i en annan medlemsstat över samma

sändningar.122 Domstolen konstaterade i Lagardère-målet att det franska programföretaget var

skyldig att betala skälig ersättning till både franska och tyska upphovsrättsorganisationer ef-

tersom dess långvågiga signal, avsedd för Frankrikes territorium, sändes ut från en sändnings-

station i Tyskland. I fallet utgjorde den långvågiga signalen en ytterligare signal, utöver den

som skedde direkt från Frankrike, vilket innebär att två separata överföringar genomfördes i

respektive två medlemsstaters territorier. Domstolen kunde därmed utesluta Sat/Cab-

direktivets tillämplighet och konstatera att det ekonomiska värdet av dessa två handlingar be-

hövde utvärderas separat.123

Vidare förtydligas också av EU-domstolen i domen att det vid fastställande av ersättning via

nya förfoganden inte får beaktas beräkningen av skälig ersättning i en annan medlemsstat av

samma sändningsinnehåll. Detta medför att ett sändarföretag inte ensidigt har en rätt att från

den avgift den kan ha betalt i den medlemsstat där bolaget är etablerat, dra av kostnaden för

avgifter för samma skyddade prestation som ska betalas i den medlemsstat där t.ex. en mark-

sändare kan vara belägen. Någon paneuropeisk lösning med en ensidig reduktion av avgiften

                                                                                                               120 Rosén, s. 146. 121 Rosén, s. 130, 146. 122 Rosén, s. 146. 123 Ruijsenaars, s. 4 fotnot 14.

  43

pga. utlägg för likartade utnyttjande av samma prestation i annat medlemslands kan alltså inte

aktualiseras.124

5. Sat/Cab-direktivets effekter

5.1 Direktivets effekt i relation till föreställningen om en digital inre marknad

Sat/Cab-direktivet var, vid tiden för ikraftträdandet, i viss mån innovativt i sitt försök att un-

danröja hinder för gränsöverskridande TV inom EU. Redan direktivets egenskap att fokusera

på det praktiska kring rättighetsklareringen och inte rättigheterna i sig var länge ett utmär-

kande drag. Men bestämmelserna i direktivet har nu drygt 20 år senare stegvis kommit att er-

sättas av de mer allmänt hållna bestämmelserna i Infosoc-direktivet. Det står också enligt lit-

teraturen klart att Sat/Cab-direktivets löften och visioner endast delvis förverkligats. Mark-

naden för satellitsändningar i EU är fortfarande lika uppdelad som den var vid direktivets an-

tagande, något som började redan innan direktivet antogs och som pågår än idag. Tendensen

till denna splittring underblåses inte så mycket av de nationella upphovsrättslagstiftningarna

som av en kombination av krypteringstekniker och territoriell licensgivning.125

Om det nyss sagda råder i stort sett, i Kommissionen, konsensus. I sin granskningsrapport kri-

tiseras den pågående uppdelningen av marknaden. Någon juridisk formel för hur förverkli-

gandet ska ske presenteras dock inte. De framhåller följande:

”Complete application of the principle of the Directive, which involves moving beyond a purely na-

tional territorial approach, should therefore be encouraged in order to allow the internal market to be a

genuine market without internal frontiers for rightholders, operators and viewers alike”.

Vad som framträder här är närmast uppfattningen att visionen om en alleuropeisk TV-

marknaden inte överensstämmer med verkligheten hos densamma. Aktörerna i TV-landskapet

värnar om de nationella marknadernas dynamik som genomsyras av kulturella preferenser och

traditioner. Sällan tillåts licensering av TV-företags sändningar på paneuropeisk nivå. Kom-

                                                                                                               124 Rosén, s. 147. 125 Hugenholtz, P. Bernt, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 10, Dreier & Hugenholtz, s. 284 f.

  44

missionen fann att producenterna säljer sina program till sändningsföretaget under förutsätt-

ning att satellitsändningar krypteras för att begränsa mottagandet av programmen till de na-

tionella gränserna.126 Filmer släpps vid olika tidpunkter och TV-sändningar förekommer i

"fönster" som skiljer sig från land till land.127 Bakgrunden är inte minst att söka i de europe-

iska satellitsända program vilka är inriktade på en nationell publik eller på ett visst språkom-

råde.128 Radio- och TV-bolagen avstår ofta från att klarera rättigheter på alleuropeisk basis,

eftersom de utländska konsumenternas efterfrågan och möjligheterna till reklamintäkter hitin-

tills inte motiverat de extrakostnader som införandet av tjänster och licensiering av audiovisu-

ella produkter innebär. En bidragande orsak är också annonsörernas intresse för geografisk

spridning.129

Det har i litteraturen, mot bakgrund av The Institution of Informations Law förslag om euro-

peisk upphovsrätt till Kommissionen, framhållits att en gemensam EU-rättslig upphovsrättslig

lagstiftning bättre skulle verka för syftet att skapa en inre marknad utan hinder.130 Om detta

blir en realitet, och om det således undanröjer hinder för all-europeiska TV-sändningar åter-

står att se.

I sammanhanget bör också observeras att radio- och TV-företagens rättigheter till sina ut-

sändningar regelbundet diskuteras på det internationella planet i en bredare kontext än den

inre marknaden. Frågorna stod senast på agendan på årets sista möte inom WIPO vilket hölls i

december 2014 då Standing Committee on Copyright and Related Rights (SCCR) höll sin

29:e session. EU tycks vara den mest pådrivande parten i frågorna avseende företagens rätt till

sina utsändningar medan utvecklingsländerna intagit en mer restriktiv inställning till att ge

dem utökade rättigheter. Bakgrunden finns att söka i en önskan om balans mellan de frågor

och områden som SCCR diskuterar och att industriländerna känner sig mer mogna för att

slutgiltigt avgöra frågan.131

Resultatet från de informella överläggningarna ska av naturligt skäl inte beröras närmare men                                                                                                                126 De Wolf & Partners, s. 60. 127 Hugenholtz, P. Bernt, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 10 f. 128 Ruijsenaars, s. 4. 129 Grönbok, s. 7. 130 Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 19. 131 Olsson, Henry, Den immaterialrättsliga utvecklingen under andra halvåret 2014. Inga egentliga framsteg, men positiv stämning på vissa områden, s. 184 f., NIR 2/2015.

  45

i korthet kan sägas att en eventuellt kommande konvention inte ska täcka vad som kallas ”in-

ternet-originated broadcasts” men att någon form av skydd ska ges åt s.k. ”pre-broadcast sig-

nals”. ”Pre-broadcast signals” innebär en privat överföring av innehåll till ett sändarföretag

som sändarföretaget har för avsikt att inkludera i sin programtablå.132

5.2 Sat/Cab-direktivets betydelse i internetmiljön                            

Ständigt tillkommer nya former för kommunikationen och tillgängliggörande av objekt som

typiskt sett är upphovsrättsligt skyddade. Internet står förstås som det senaste och centrala fe-

nomenet. Som ofta förr under upphovsrättens långa historia kan dessa teknikskiften ge upp-

hov till viss oenighet om tillämpningen och utformningen av upphovsrätten.133 Inte minst

väcker diversifierade former såsom tillgängliggörande med blue tooth-teknik för mobilabon-

nenter eller internetbaserad interaktiv förmedling, frågan om vilken bäring Sat/Cab-direktivet

har på desamma.134

 Ett exempel av betydenhet som ger konkretion till dagens och förmodligen framtidens typ av

”TV-sändning”, om traditionell broadcasting (linjär-tv), är C more Entertainment-målet vilket

gällde streaming av livesändningar av hockey-matcher. C more Entertainment erbjöd på sin

hemsida bland annat TV-matcher, live och direkt, som streamingfiler. Vem som helst hade

tillgång till dessa under förutsättningen att de betalad och kom förbi betaldörren.135 Den när-

mare innebörden av fallet som rörde huruvida en länkningsåtgärd till webbplatsen ligger bor-

tom uppsatsen område men som ovan beskrivits så illustrerar det snarare framtidens typer av

TV-distribution där alltså Sat /Cab-direktivet inte äger tillämplighet.

Det bör uppmärksammas att grunddragen i den upphovsrättsliga regleringen har visat sig

hålla rätt väl för dessa teknikskiften. Med det dock inte sagt att alla frågor är besvarade eller

att en uppdatering inte behövs för att upphovsrätten ska matcha tekniska standarder. Inom

framförallt den europeiska unionen har detta tagit sig uttryck i olika anpassningar av rätts-

                                                                                                               132 Standing Committee on Copyright and Related Rights, 24th session, Geneva July 2012, s. 13, http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_24/sccr_24_5.pdf.  133 Rosén, Upphovsrätten i en digitaliserad värld, s.41. 134 Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, föredrag, och bolagsjuristen, Birgitta Adamson, intervju.  135 Mål C-279/13 C more Entertainment mot Linus Sandberg.

  46

skyddet, inte minst demonstreras det av Infosoc-direktivet.136 Det är i det ljuset man ska se

frågan om en utvidgning av Sat/Cab-direktivets bestämmelser till den digitala miljön.137

Redan under 1995 laborerade kommissionen med idén om att tillämpa ursprungslandsprinci-

pen i den digitala miljön. Idén som diskuterades i en Grönbok som föregick Infosoc-direktivet

vann dock inte stöd hos någon av de representerade rättsinnehavarna. Detta inte bara mot

bakgrund av rädsla för att rättsskyddet skulle försämras när något väl blivit tillgängligt online

utan även tanken om att verk på Internet är föremål för flera förfoganden än överföring till

allmänheten betonades. Objekt som görs tillgängliga på nätet lagras på servrar och kopieras

upprepade gånger på sin väg från innehållsleverantören till slutanvändaren.138

Under de på marknaden angivna betingelserna är i dag den generellt giltig regel när radio- och

TV-företagen tillgängliggör sina program i internetmiljön att de måste klarera rättigheterna

för varje nytt territorium som ligger utanför området för den första sändningen. Detta är aktu-

ellt när TV-företagen gör sina program tillgängliga på beställningsbasis exempelvis Catch-up

tjänster.139 Det instrument som blivit aktuellt för att underlätta rättighetsklareringen och såle-

des inte behöva klarera rättigheterna i varje nytt territorium är geoblockering, dvs. att en

webbsida eller en viss informationskälla inte görs tillgänglig i ett visst geografiskt område.

Rent tekniskt kan blockeringen fungera på många olika sätt, men typiskt sett är det genom att

den som har sidan kontrollerar att den som tar del av den kommer från ett tillåtet IP-nummer.

Ett annat är genom att internetleverantör i fråga blockerar en sida eller källa som inte är god-

känd för tillgängliggörande på den plats man befinner sig på.140 Ett konkretiserande exempel

är SVT där ungefär 60 % av materialet som finns på SVT play är föremål för geografiska be-

gränsningar.141

Denna lösning tycks dock inte vara den förenkling i myllret av regleringar många hoppats på.

Frågan om geoblockering utgör ett handelshinder har nämligen seglat upp på radarn, efter att

                                                                                                               136 Rosén, Upphovsrätten i en digitaliserad värld, s. 41.  137 Ruijsenaars s. 2 och Grönbok, s. 6. 138 Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 19  139 Grönbok, s. 8. 140 Karlgren, Jussi, Geoblockering lätt att kringgå, SR debatt. 141 Siffran tar sikte på geo-blockering gentemot Åland, bolagsjuristen, Birgitta Adamson, intervju.

  47

kommissionens vice ordförande har gjort ett tydligt ställningstagande om att sådan blockering

inte ska förekomma.142 Såhär sägs inför rapporten- The Digital Single Market Strategy:

“The commission propose to end unjustified geo-blocking – a discriminatory practice used for com-

mercial reasons, when online sellers either deny consumers access to a website based on their location,

or re-route them to a local store with different prices. Such blocking means that, for example, car rent-

al customers in one particular Member State may end up paying more for an identical car rental in the

same destination.”143

Det finns även andra problem som är förknippade med geoblockering. Ett särskilt härvidlag är

lättheten att kringgå densamma, både för den tekniskt kunniga användaren och för den inne-

hållsproducent som vill göra sitt material tillgängligt i områden där regleringar försöker för-

hindra det. För den mindre tekniskt bevandrade eller intresserade finns det vidare flera hjälp-

medel som t.ex. VPN för att dölja var användaren befinner sig fysiskt.144

En tillämpning av Sat/Cab-direktivets bestämmelser i internetmiljön skulle istället innebära

att online-sändningar av program, särskilt vid beställningstjänster som har tillkommit till följd

av sändningsverksamhet (exempelvis catch up-tv, play-tjänster) omfattas. Enligt denna mo-

dell skulle tillämplig lag vara gällande lag i det land varifrån online-sändningen härrör, något

som gett upphov till diskussion där det anförts att stora svårigheter föreligger avseende be-

stämmandet av online-sändningens ursprung. En svårighet som för sin lösning skulle kräva

komplexa regelverk.145 Heijo Ruijsenaars, Head of Intellectual Property at the European Bro-

adcasting Union, bemöter bland annat detta argument i en av sina artiklar och beskriver det

mot bakgrund av Sat/Cab direktivets bestämmelse om ursprungslandet. Utgångspunkten är,

som ovan beskrivits, att rättighetsklareringen vid satellitutsändningar ska ske i det land där

upplänken till satelliten sker. I praktiken är detta typiskt sett det land där sändarföretaget har

sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet, platsen som också oftast är samma som

den vilken företaget driver sina internetservrar. Ruijsenaars pekar således på att teknikens

                                                                                                               142 Karlgren, Jussi, Geoblockering lätt att kringgå, SR debatt. 143  A Digital Single Market for Europe: Commission sets out 16 initiatives to make it happen, Bryssel 2015.05.06, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4919_en.htm  144  Karlgren, Jussi, Geoblockering lätt att kringgå, SR debatt. VPN står för virtuellt privata nätverk som används för att skapa en säker förbindelse eller ”tunnel” mellan två punkter i ett icke säkert datornätverk såsom Internet. 145 Ruijsenaars, s. 6.

  48

konstruktion inte har någon angelägen betydelse.146

Bland argumentet mot de nyss antydda framträder sålunda rättighetshavarnas rädsla för att

förlora kontrollen över det upphovsrättsligt skyddade materialet när det väl gjorts tillgängligt

online. Det i samma mån verkar eventuellt för ”lagvalshopping” och innebär ett försämrat

skydd för upphovsmännen kan uppkomma.147 Som en blygsam lösning härtill har kommiss-

ionen istället föreslagit en möjlighet för företagen att samsända de primära sändningarna över

Internet för vilka enbart lokal rättighetsklarering skett. I en rapport från kommissionen sägs:

148

“Developing a system where right holders would be encouraged to grant, next to the main licence, a

second multi-territory licence would be one of the issues to be covered in the public consultation in

respect of the preparation of a proposal for a Recommendation, as well as an issue for discussion wit-

hin the Content Online Platform.”

Emellertid ledde inte heller diskussioner i rapporten till någon samsyn i frågan. Uppenbart är

att en rådande inställning till ursprungslandsprincipen i stor utsträckning är kontroversiell.

Bilden är brokig och principen svårtillämpad. Samtidigt som en del av de på marknaden be-

vandrade hävdar att teknikerna är helt jämförbara är vissa rättsinnehavare av uppfattningen att

endast streaming och samsändning strukturellt liknar satellitsändningar, inte on-demand tjäns-

ter och online-handeln av musik eller film. Beträffande det sistnämnda förhållandet har det

även i doktrinen framställts att det relevanta upphovsrättsliga förfogandet äger rum i det land

där konsumenterna har tillgång till de berörda tjänsterna. Det övergripande skälet för ur-

sprungslandsprincipen var förstås att satellitsändningens ”footprint” inte lämpligen kunde

                                                                                                               146 Ruijsenaars, s. 6. 147 Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 19. 148 Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 19, citatet kommer ursprungligen från ”Final Report on the Content Online Platform” från Maj 2009.

  49

kontrolleras på annat sätt. Läget är ett annat för online-tjänster vilket rör tillgången till sådana

tjänster på EU-nivå.149

Sammanfattningsvis torde den rådande uppfattningen vara att direktivet inte kommer att upp-

dateras eller omarbetas för att matcha tekniska standarder på nätet. Detta i ljuset av att nya

tekniska nyttjandeformer och avtalsreglering kommer att ersätta direktivets bestämmelser.150

Vilket eller vilka kriterier som bör vara avgörande vid en eventuell reglering av frågan är inte

givet. För den nyfikne får frågan kanske sin lösning under 2016 när kommissionen presente-

rar sina åtgärder i The Digital Single Market Strategy. I pressreleasen inför detta arbete sägs: 151

”The Commission will propose a review of the Satellite and Cable Directive to assess if its scope needs to be

enlarged to broadcasters' online transmissions and to explore how to boost cross-border access to broadcasters'

services in Europe”

 

       

   

   

                                                                                                               149 Hugenholtz, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive s. 18 150 Hugenholtz, P. Bernt, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and Cabel directive, s. 10 f. 151 A Digital Single Market for Europe: Commission sets out 16 initiatives to make it happen, Bryssel 05.06.2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-4919_en.htm

  50

6. Avslutande kommentarer  Mot nyss given bakgrund och frågeställningen: vilken betydelse Sat/Cab-direktivet idag har,

framträder slutsatsen att dess betydelse som förenklad mekanism för rättighetsklarering vid

TV-sändningar försvagats eller i vissa fall helt spelat ut sin roll. Nya fenomen såsom webb-

TV där Sat/Cab-direktivet idag inte äger tillämpning ersätter allt mer och mer satellitsänd-

ningar. Som en effekt av detta kommer det ersättningssystem som Sat/Cab-direktivet påbjuder

också att få än mindre betydelse till förmån för modeller där ersättningen alltmer baseras på

den faktiska publiken som tar del av de skyddade objekten. Detta är inget som Sat/Cab-

direktivet idag motsätter. Emellertid baseras ersättningen vid satellitsändningar i största mån

på det enligt direktivet upphovsrättsligt relevanta förfogandet i ett land, dvs. upplänknings-

landet.

Samtidens sändningstekniker förbigår således ofta de strikta angivna villkor för vilken typ av

överföring av TV-signaler som direktivet omfattar. Belysande är att ett sändarföretag som an-

vänder sig av en satellit för att distribuera programinnehåll och som har kontroll och fullt an-

svar för sin sändning likväl inte sysslar med något som kvalificerar för Sat/Cab-direktivets

tillämplighet såvida länken ned till jorden inte direkt gör sändningsinnehållet tillgängligt för

allmänheten.

Direktivets tidsaxel gör sig här påmind. Bestämmelser som utformades utifrån tekniken på

1980-talet, men implementerades först på 1990-talet faller vid sidan av 2000-talets nya och

ständigt tillkommande nyttjandeformer. Infosoc-direktivet, vilket ju har som övergripande

syfte att hålla upphovsrätten uppdaterad i en digitaliserad nätmiljö, får nog sägas bättre be-

hålla sina goda funktioner i en föränderlig värld av massutnyttjanden. Det är dock inte enbart

den snabba marschen in i Internetmiljön som underminerar Sat/Cab-direktivets betydelse. Vid

en närmare exercis av villkoren ter det sig som att de är för strikta även för användandet av de

klassiska teknikerna. Belysande är exempelvis att direktivet inte blir tillämpligt om parallella

sändningstekniker disponeras som inte låter satelliten framstå som den centrala och väsentliga

beståndsdelen. Belysande är också att överföringar från utlandet, av ett utländskt sändarföre-

tag av TV-sändningar via fiberbaserad kommunikation, såsom exempelvis Internet, för vidare

förmedling till allmänheten i Sverige, genom en mängd transmitteringstekniker, inte kvalifi-

cerar Sat/Cab-direktivet tillämplighet. Detsamma gäller om inte nedlänken gör sändningsin-

  51

nehållet direkt tillgängligt för allmänheten och viss lagring av TV-signalerna sker för att se-

dan återutsända dem med viss fördröjning.

Vilka juridiska formler som kan vara ändamålsenliga för att upphovsrättens syften ska uppfyl-

las vid dagens transnationella TV-sändningar råder det vittförgrenade meningar om. Både på

såväl det internationella planet som de europeiska är frågans framtid alltjämt tämligen oklara.

Klart är dock att Bogsch teorin nog får anses vara den som broadcasters förlitar sig på och

som är i grunden hållbara genom alla teknikskiften.152 En sak för sig är givetvis hur man ska

betrakta den i ljuset av föreställningen om en inre digital marknad. Barriärerna för alleurope-

iska TV-sändningar uppbärs förmodligen dock mycket av de audiovisuella tjänsternas nation-

ella täckning varför en teori om en rättighetsklarering i varje land där mottagningen sker inte

är det främst hindret för visionen om den digitala inre marknaden. Vanligen framträder att

audiovisuella produkter såsom film och TV-program betraktas lika mycket som en kulturell

produkt med kulturella och nationella preferenser som en ekonomisk produkt. Att en tillämp-

ning av ursprungslandsprincipen skulle minska eller eliminerar den kopplingen får uppfattas

som osäkert.

Det finns det aktörer som fortsätter att tillämpa Sat/Cab-direktivets trots att de i samman-

hanget saknar applikation. Bakgrunden finns inte sällan att söka i ekonomiska överväganden.

Talande är exempelvis att ersättningen främst baseras på det upphovsrättsligt relevanta förfo-

gandet i upplänkningslandet och ersättningens storlek därmed inte behöver bli lika stor som

om faktorn att publiken som faktiskt nås av sändningen skulle tas i beaktande.153

Uppfattningarna på marknaden är onekligen brett anlagda. Till bilden hör också att en till-

lämpning av ursprungslandsprincipen i den digitala miljön kan rymma betydande komplexi-

tet. Strängt taget berör IT-kulturen fler förfogandeformer, såsom exemplarframställning, än

vad satellit- och kabelsändningar gör. Förmodligen skulle en sändarlandsprincip vid online-

distribution kräva ytterligare harmonisering just pga. de olika förfogandeformerna som aktua-

liseras på Internet men inte i satellitsammanhang.

                                                                                                               152 Bolagsjuristen, Birgitta Adamson, intervju. 153 Ibid.

  52

En annan dimension av problematiken är ursprungslandsprincipens (i en digital miljö) fören-

lighet med det arbete och mandat som kollektiva förvaltningsorganisationer har. Mellan

Sat/Cab-direktivet och organisationerna framträder onekligen inte en konflikt men frågan hur

man skulle hantera gränsöverskridande licenser kvarstår. Unionen har inga gränser men upp-

hovsrätten är territoriell.

En reflektion som tränger sig på är också att Sat/Cab-direktivet är en lösning sprungen ur en

marknadsinriktad syn avseende en fungerande inre marknad, snarare än ur ett upphovsrättsligt

perspektiv. Detta kan ses mot bakgrund av bland annat syftet men också bestämmelsernas på-

tagliga avsteg från Infosoc-direktivet. EU har försökt vara instrumentell och nå materiella

godtagbara resultat på marknaden. Lösning demonstrerar förmodligen också att EU ansett att

juridiken inte var tillräcklig elastisk för marknaden. Om kommissionen på liknande sätt som i

Infosoc-direktivet kommer att lösa problematiken återstår att se, kanske avgörs Sat/Cab-

direktivets framtid redan under slutet av 2016 då kommissionen presenterar deras rapport The

Digital Single Market Strategy. Sammanfattande tyder allt enligt min mening på att direktivet

inte kommer att uppdateras och utvidgas till att även gälla online-sändningar. Detta mot bak-

grund av det som berörts ovan, framförallt svårigheten i att online-distribution berör flera för-

fogande än överföring till allmänheten. Ett särskilt problem med tendensen att utvidga

Sat/Cab-direktivets applikation är också utgångspunkten att upphovsrätten i all tid varit och

fortfarande är territoriell. Ursprungslandsprincipen som en generell princip för överföringar

på Internet skulle i viss mån sidsteppa upphovsrättens nationella karaktär, något som varken

upphovsrätten eller medlemsstaterna förmodligen inte är redo för.

Systematiska skäl talar även för att inte utvidga principen om ursprungslandet. Att utvidga

tillämpningsområde betraktas förmodligen som en enkel lösning nu men vad som händer när

nya distributionstekniker återigen likt en solfjäder breder ut sig över TV-landskapet är oklart.

Upphovsrätten är enligt lagstiftaren tänkt att vara teknikneutral varför rättighetsklarering i

varje land där ett mottagande av upphovsrättsligt material sker nog får uppfattas som den

mest teknikneutrala och oberoende teorin för rättighetsklarering. Detta mot bakgrund av de

förslag som finns idag åtminstone. Nya tekniker kommer i annat fall kontinuerligt att väcka

frågan om de strikta villkoren i Sat/Cab-direktivets applikation.

  53

Upphovsrätten måste fungera i den miljö som den verkar i och anpassas till bl.a. dagens digi-

tala verklighet. Framförallt visar massutnyttjandet av verk via olika plattformar hur viktigt det

är att följa den tekniska utvecklingen men att det går långsamt att uppdatera eller utvidga be-

stämmelser såsom de i Sat/Cab-direktivet, om de alls går.

 

  54

Källförteckning

Offentligt Tryck Sverige

Regeringens Proposition 1994/95:58 Uthyrning och utlåning av upphovsrättsligt skyddade

verk, m.m. [cit. Prop. 1994/95:58].

EU

Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyr-

nings- och utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätt-

en närstående rättigheter [cit. Uthyrnings-och utlåningsdirektivet].

Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av

vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället [cit. Infosoc-

direktivet].

Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser

om upphovsrätt och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via

kabel [cit. Sat/Cab-direktivet] .

Litteratur Bernitz, U., Karnell G., Pehrson, L., & Sandgren, L., Immaterialrätt och otillbörlig konkur-

rens: upphovsrätt – patent – mönster – varumärken – namn – firma – otillbörlig konkurrens,

13 uppl., Jure Förlag, Stockholm, 2013 [cit. Bernitz m.fl.].

Dusollier, S., Depreeuw, S., Hubin, J.B., Coppens, F., de Francquen, A., Wolf & Partners,

funded by European Commission, Study on the application of Directive 2001/29/EC on copy-

right and related rights in the Information Society (The Infosoc Directive), European Union,

2013,

http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/studies/131216_study_en.pdf [de Wolf &

Partners].

  55

Dreier, Thomas & Hugenholtz, P. Bernt, Concise European Copyright Law, 1 uppl., Kluwer

Law International, Alphen aan den Rijn, 2006 [cit. Dreier & Hugenholtz].

European Commission, A Digital Single Market for Europe: Commission sets out 16 initia-

tives to make it happen, Bryssel 06.05.2015, http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-

4919_en.htm

Europeiska kommissionen, Grönbok om distribution av audiovisuella verk inom Europeiska

unionen: möjligheter och utmaningar med en digital inre marknad, Bryssel 13.07.2011,

http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/audiovisual/green_paper_COM2

011_427_sv.pdf [cit. Grönbok].

Goldstein Paul & P. B. Hugenholtz, International Copyright: Principles, Law, and Practice, 3

uppl., Oxford University Press, Oxford, 2012.

Hugenholtz, P. Bernt, SatCab revisited: The Past, Present and future of the Satellite and

Cabel directive, 08.2009,

http://www.ivir.nl/publicaties/download/924 [cit. Hugenholtz, SatCab revisited: The Past,

Present and future of the Satellite and Cabel directive].

Karlgren, Jussi, Geoblockering lätt att kringgå, SR debatt, 05.05.2015,

http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=3938&artikel=6157911 [Karlgren, Jussi,

Geoblockering lätt att kringgå, SR debatt].

Kur, Annette & Dreier, Thomas, European Intellectual Property Law Text, Cases & Materi-

als, 1 uppl., Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2013 [cit. Kur & Dreier].

Levin, Marianne, Lärobok i immaterialrätt, 10 uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2011 [cit.

Levin].

Makeen, Makeen Fouad, Copyright in a Global Information Society The Scope of Copyright

Pretection Under International, US, UK and French Law, Kluwer Law International, London,

2000.

  56

Nordström, Andreas, Nu kommer krisen för gammel-tv, Dagens Nyheter, 11.08.2014,

http://www.dn.se/kultur-noje/nu-kommer-krisen-for-gammel-tv/

Nyh, Thomas, Rättighetsklarering vid film- och TV-utnyttjande; TV- och sat/cab direktivens

genomslag i praktiken, NIR 2/1996.

Olsson, Henry, Copyright: svensk och internationell upphovsrätt, 9 uppl., Norstedts Juridik,

Stockholm, 2014 [cit. Olsson].

Olsson, Henry, Den immaterialrättsliga utvecklingen under andra halvåret 2014. Inga egent-

liga framsteg, men positiv stämning på vissa områden, NIR 2/2015.

Olsson, Henry & Rosén, Jan, Upphovsrättslagstiftningen kommentaren till 8 kap 61 a § URL

(via www.zeteo.se).

Rosén, Jan, BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlingstjänster, SvJT 1996.

http://svjt.se/svjt/1996/422 [Rosén, BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlings-

tjänster, SvJT].

Rosén, Jan, Medie- och upphovsrätt, Stockholms universitet, Juridiska fakulteten, Stockholm,

2012 [cit. Rosén].

Rosén, Jan, Upphovsrättens avtal, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012 [cit. Rosén,

Upphovsrättens avtal].

Rosén Jan, Upphovsrätten- en överblick, Rapport från Svenska Förläggarfören-ingen, SvF,

Stockholm 2007,

http://www.forlaggare.se/sites/default/files/upphovsratten_viktigare_an_nagonsin.pdf [Rosén,

Upphovsrätten- en överblick].

Rosén Jan, Upphovsrätten i en digitaliserad värld, Rapport från Svenska Förläggarfören-

ingen, SvF, Stockholm 2007,

http://www.forlaggare.se/sites/default/files/upphovsratten_viktigare_an_nagonsin.pdf [Rosén,

Upphovsrätten i en digitaliserad värld].

  57

Ruijsenaars, Heijo, Transmissions over the Internet and the European satellite model,

2008.05,

http://www3.ebu.ch/files/live/sites/ebu/files/Knowledge/Media%20Law/Legal%20Topics/Co

pyright/20080430%20Transmissions%20over%20the%20Internet%20Euro%20sat%20model.

pdf. [cit. Ruijsenaars].

Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm

1996.

WIPO, Standing Committee on Copyright and Related Rights, 24th session, Geneva, July

2012,

http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/en/sccr_24/sccr_24_5.pdf

Thambert, Fredrik, Linjär-tv:s hopp: 60 plussare, Resumé, 14.01.2015, http://www.resume.se/nyheter/tv/2015/01/14/linjar-tvs-hopp-60-plussarna/

Rättsfall

NJA 1967 s. 150

NJA 1988 s. 715

NJA 1980 s. 702 NJA 1996 s. 79

EU-domstolen EUD den 14.07.2005 i mål C-192/04 Lagardère Active Broadcast vs. Société pour la percept-

ion de la rémunération équitable (SPRE) och gesellschaft zur Verwertung von leistungs-

schutzrechten mbH (GVL).

EUD den 16.07.2009 i mål C-5/08 Infopaq International A/S mot Danske Dagblades Foren-

ing.

EUD den 04.10.2011 i mål C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League v.

QC Leisure and Karen Murphy v. Media Protection Services

  58

EUD den 03.26.2015 i mål C-297/13 C More Entertainment AB mot Linus Sandberg

Övriga källor Bolagsjuristen på SVT, Birgitta Adamson, intervju, 11.02.2015 [cit. bolagsjuristen, Birgitta

Adamson, intervju].

Chefsjurist vid Copyswede, Lars Grönquists, föredrag under specialkursen Medierätt vid

Stockholms universitet HT14 30.09.2014 [Chefsjuristen vid Copyswede, Lars Grönquist, fö-

redrag]

Christopher Gimling Shaftoe, SVT, Nu kan du se SVT på webben, 05.02.2013,

http://www.svt.se/nyheter/inrikes/nu-kan-du-se-svt-pa-webben

Copyswede, Detta är Copyswede,

http://www.copyswede.se/om-copyswede/detta-ar-copyswede/, besökt 26.02.2015

Ericsson ConsumerLab, TV and Media Study 2014,

http://www.ericsson.com/bo/res/docs/2014/consumerlab/tv-media-2014-ericsson-

consumerlab.pdf, hämtad 17.02.2015

Ericsson ConsumerLab, TV and Media Study 2013,

http://www.ericsson.com/res/docs/2013/consumerlab/tv-and-media- consumerlab2013.pdf,

hämtad 14.03.2015

Hebert, Anders, Ny streamingteknik för SVT-play, 03.09.2012, http://svti.svt.se/2012/09/ny-

streamingteknik-for-svt-play/

Kulturnyheterna, SVT, TV4 sänder alla sina kanaler live på nätet, 15.10.2012,

http://www.svt.se/kultur/tv4-sander-alla-kanaler-live-pa-natet

MMS Årsrapport 2014 för TV och Webb-TV, 28.12.2014,

  59

www.mms.se/wp-content/uploads/_dokument/rapporter/tv-

tittande/ar/Årsrapporter/Årsrapporten%202014%20för%20TV%20och%20Webb-TV.pdf