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Seção 2
Direito Trabalhista
Olá futuro advogado, seja bem-vindos a mais uma seção! Nesta
atividade, faremos um exercício mental não muito fácil, mas
extremamente útil para o aprendizado da prática da advocacia:
vamos nos posicionar no lado oposto, iremos atuar como
advogado da outra parte do polo processual. Devemos lembrar,
para tanto, o caso exposto na seção 1, que foi objeto da redação
de sua primeira peça, a petição inicial de reclamatória trabalhista.
O Sr. João Marcos Araújo Fernandes trabalhou no hospital Boa
Vida, na função de técnico em contabilidade, sob a jornada de
trabalho de 44 horas mensais, percebendo o salário de R$ 788,00
(setecentos e oitenta e oito reais), no período compreendido
entre os dias 01 de janeiro de 2015 a 01 de dezembro de 2015.
Sua causa!
2
NPJ - NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA
DIREITO TRABALHISTA - LIVRO DIDÁTICO - SEÇÃO 2
Alegou o ex-empregado que trabalhava até as 19h diariamente,
mas, contudo, era obrigado registrar em seu ponto eletrônico
que laborava somente até às 18h. Vale relembrar que o controle
de ponto eletrônico é realizado por meio de um cartão, que fica
na posse dos empregados. Ao entrar e ao largar seu expediente
de trabalho, o empregado submete o cartão à máquina de ponto
eletrônico, ficando registrados os seus horários de entrada e
saída. Por meio deste suposto fato, foi requerido o pagamento
de horas extraordinárias de trabalho. Você deve considerar
que o reclamante não juntou aos autos nenhuma prova das
horas extraordinárias pleiteadas. Mencionou o reclamante,
como fundamento legal de sua pretensão, os artigos 7º, XVI da
Constituição Federal, artigo 58 e 59 da Consolidação das Leis
do Trabalho - CLT.
Fonte: http://www.
junqueirasampaio.
com.br/
wp-content/
uploads/2015/07/
carteira-trabalho-
seguro1.jpg.
Acesso em: 21 dez.
2015.
33
Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Antes de dar continuidade à narração dos fatos, cabe aqui fazer uma observação. O ex-empregado, agora a parte contrária em sua atuação judicial, figurou como autor na reclamatória trabalhista, posição que, tecnicamente, é denominada de reclamante. Por esta razão, a partir de agora, chamaremos o ex-empregado, autor da ação, de reclamante.
Pois bem, o reclamante aduziu, também, que o sindicato de sua categoria firmou Convenção Coletiva de Trabalho com o sindicato patronal (representante do hospital), onde foi estabelecido, dentre outros benefícios, o piso salarial de cada função exercida, sendo que o piso para técnico em contabilidade seria de R$ 1.000,00 (mil reais). Afirmou o reclamante que o seu salário era inferior ao mencionado piso da categoria. Considere que o reclamante não muniu a petição inicial com a cópia da suposta Convenção Coletiva de Trabalho. O reclamante arguiu, como fundamento legal do pedido, o artigo 611 da Convenção das Leis do Trabalho – CLT.
Por fim, asseverou o reclamante que trabalhava nas dependências do hospital, e que, por tal razão, supostamente deveria receber o adicional de insalubridade, que não foi pago pelo reclamado (hospital Boa Vida) durante o período laborado. Para corroborar o seu pedido, o reclamante invocou os artigos 189 a 197 da Lei nº 6.514/1977, artigo 190 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT e a Norma Regulamentadora nº 15, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Agora você é o advogado do réu, denominado reclamado em ações de natureza trabalhista, você deverá defendê-lo, combater os argumentos trazidos na petição inicial, da forma mais coerente possível, vamos lá?
Assim, você, na qualidade de advogado do Hospital Boa
Vida, deverá elaborar a peça processual adequada para
defendê-lo, buscando afastar os direitos pleiteados na
reclamatória trabalhista, elaborados na petição inicial.
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Sabemos que a defesa de uma pessoa, física ou jurídica,
acionada em uma ação judicial, deve ser precedida de uma
detida análise de toda a legislação invocada sobre os direitos
pleiteados, bem como sobre as normas de processo. Através
da análise dos fatos ocorridos e da utilização dos dispositivos
legais aplicáveis, podem-se produzir argumentos contrários à
pretensão do autor da ação, devendo a fundamentação chegar
ao conhecimento do Juiz.
Para analisarmos a fundamentação legal que poderá nos ajudar,
vamos recordar, aqui, os direitos pleiteados pelo reclamante na
reclamatória trabalhista, os quais podem ser assim sintetizados:
Fonte:
iStock (2016).
[60172936]
Fundamentando!
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Direitos pleiteados na reclamatória trabalhista
Pagamento de horas extraordinárias, supostamente
trabalhadas
Equiparação salarial ao piso da Convenção Coletiva da
categoria
Pagamento de adicional de insalubridade
Pagamento do “reflexo” dos direitos eventualmente
procedentes, sobre as demais verbas salariaisFonte: Elaborado
pelo autor.
Quadro síntese
Pois bem, antes de se adentrar as matérias relativas ao mérito discutido, ou seja, ao direito material em si, devem ser apuradas a existência de matéria a ser discutida através de uma “preliminar”. Conforme veremos adiante, a utilização da “preliminar”, se existente um motivo legal, guarda grande importância, pois se trata de um argumento inicial na defesa de seu cliente, que deve ser alegado antes de se adentrar aos direitos debatidos.
Assim, uma vez identificado um erro ou omissão acerca de requisitos legais básicos, você poderá alegar tais questões em defesa de seu cliente. Os fundamentos que antecedem o mérito, via de regra, são alegados por meio de tópicos denominados de “preliminares”.
Neste sentido, estão elencadas nos incisos do artigo 337 do Código de Processo Civil de 2015, as questões que devem ser suscitadas (levantadas) antes do mérito, é o que se percebe no dispositivo abaixo transcrito:,
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
Trata-se, como já dito, de matéria a ser abordada antes da
discussão sobre o cabimento ou não dos direitos trabalhistas
defendidos nos autos da reclamatória.
Assim, averiguando-se a procedência de algum dos pedidos
previstos no artigo 337, poderão ser produzidos efeitos jurídicos
diversos, advindos de cada uma das hipóteses, tais como a
intimação do autor para suprir o vício, a suspensão do processo
ou sua remessa para outro juízo competente, ou até mesmo a
extinção da ação proposta.
Vale reforçar que a alegação de defesa, exposta antes do mérito,
deve ser formulada através de tópico denominado “preliminar.”
Você, advogado do reclamado, verificou nos documentos
juntados à petição inicial, que a procuração não se encontra
presente nos autos. Você pode utilizar a referida falha como
argumento de defesa, antes de adentrar ao mérito discutido na
ação? Reflita e redija, caso entenda cabível.
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Do Mérito
Após a análise de uma possível alegação em sede de preliminar,
passemos a versar sobre os direitos discutidos na ação trabalhista,
agora sim, em relação ao mérito discutido. Vamos destacar o
direito material e processual que poderá ser utilizado por você
para combater os pedidos formulados pelo reclamante, e elabore
a peça processual que julgar adequada.
Das Horas Extras
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, XVI, bem como a CLT,
nos artigos 58 a 63, de fato quantificam a jornada de trabalho
considerada normal, bem como aquela que são atribuídas a
condição de hora extraordinária de trabalho. Além disso, dentre
os mencionados dispositivos da Constituição Federal e da CLT,
é estabelecido que a hora extra trabalhada deva ser remunerada
pelo empregador, com o acréscimo mínimo previsto na norma.
Além da previsão legal, o direito pretendido pelo autor de uma
ação judicial deve ser amparado por uma comprovação fática, ou
seja, aquele que ajuizar uma ação judicial, além de fundamentar
a existência de seu direito, deve juntar provas de que vivenciou
uma situação que requeira a aplicação dos referidos direitos.
Este requisito, o probatório, deve ser analisado em sua defesa,
considerando que o reclamante não anexou à petição inicial
nenhum documento que comprove as horas extras supostamente
realizadas.
Neste sentido, você deve ter em mente qual é a regra geral
acerca das provas, ou, a quem a lei atribui o dever de comprovar
as alegações contidas em uma petição inicial.
Devemos, pois, estudar as disposições do Novo Código Civil e
da Consolidação das Leis Trabalhistas acerca do tema, o que
talvez possa nos nortear nas argumentações de defesa.
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
No Código Processual, em seu artigo 373, está previsto que:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito
(...)”
De mesmo modo trata a CLT sobre o ônus probatório, ao prever,
em seu artigo 818, o seguinte:
“Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Desta forma, ao redigir o
instrumento que defenderá os
interesses de seu cliente, você
deve analisar se o ônus probatório
lhe serve como argumento
favorável, considerando que, ao
ler a peça inicial e todos os seus
documentos, foi constatado
que o reclamante não juntou ao
processo nenhuma prova de que
realizava horas extraordinárias.
Além disso, você, advogado do
Hospital Boa Vida, ao contrário
do reclamante, está de posse de
documentos, extraídos da máquina de ponto eletrônico instalado
nas dependências do empregador. O relatório estampa que o ex-
empregado batia ponto geralmente às 18h, e, eventualmente, às
18h30min. Você pode utilizar estes documentos como prova,
argumentando a validade destas, bem como juntá-los na sua
manifestação de defesa em favor do hospital?
Ao indagar o representante de seu cliente sobre a realização de
horas extras pelo ex-empregado, este lhe informou que a jornada
era estendida eventualmente, até às 18h30min, conforme consta
no relatório de ponto eletrônico. Relatou o administrador do
Fonte:
iStock (2016).
[19416647]
99
Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
hospital, ainda, que as horas extras eventuais não eram pagas
em dinheiro, tendo em vista que eram compensadas, com
diminuição de jornada em dias posteriores, nunca ultrapassando
o limite máximo de 10 (dez) horas compensadas semanalmente.
Acerca dessa possibilidade, estatuiu o artigo 59, §2º que:
Art. 59 - A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho.
(...)
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
Assim, uma vez ter recebido a informação de que, no hospital
reclamado, existia acordo que previa a compensação de hora
extraordinária, bem como que somente desta forma era realizado
trabalho em horário extraordinário, você poderia utilizar tal
argumento para combater o pedido de pagamento de horas
extras? Reflita.
Do suposto piso salarial da Convenção Coletiva de Trabalho
Você atua agora como advogado do hospital reclamado, e um
dos pedidos formulados em seu desfavor foi o pagamento, ao
reclamante, da diferença entre a sua remuneração e um suposto
piso salarial previsto na Convenção Coletiva da categoria.
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Para a defesa jurídica deste ponto alegado, uma vez que você
constatou no processo da mencionada Convenção Coletiva,
a sua tese defensiva pode mencionar que o reclamante não
provou a existência do direito pleiteado?
Vamos relembrar que o ônus probatório é previsto na CLT
através do artigo 818, sendo tratado, no Código de Processo
Civil de 2015, no artigo 373.
Abrindo-se um parêntese sobre o tema, você
poderia indagar se o Código de Processo
Civil e, consequentemente, o artigo 373, é
aplicável ao caso trabalhado em seu escritório,
na medida em que o processo versa sobre
controvérsias do direito do trabalho.
Para responder a tal indagação você
deve fazer um estudo sobre o Princípio
da Subsidiariedade da Leis. Assim, você
constatará que, além das leis próprias que regem cada ramo do
direito, pode-se, geralmente, aplicar a lei como fonte subsidiária,
ou seja, outra legislação irá completar ou corroborar o disposto
pela lei específica.
Além de previsto como princípio, a utilização subsidiária do
Código de Processo Civil às normas processuais trabalhistas
está estipulada na própria CLT, a qual dispõe, no parágrafo único
do artigo 8º, o que segue:
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Fonte:
http://circuitomt.
com.br/circui-
tomt01
/2014/2015/MAR-
CO/16-03-2015/
codigo-de-pro-
cesso-civil.jpg.
Acessp em: 21 dez.
2015.
1111
Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Sabe-se que o CPC é integrante do “direito comum”, pois traz
regulação sobre normas processuais, comuns a várias searas do
direito, trata-se de uma legislação que serve como diretriz.
Com efeito, pesquise e verifique se o não cumprimento do
ônus da prova, pelo ex-empregado, pode ser utilizado contra o
pedido de equiparação de seu salário com outro parâmetro de
remuneração.
Do Adicional de Insalubridade
Em sua reclamatória trabalhista, alegou o reclamante que faz
jus ao adicional de insalubridade, informando que exercia a sua
função em uma sala, localizada próxima à entrada do Hospital
Boa Vida.
Como suporte legal, asseverou o reclamante que o direito ao
adicional de insalubridade está previsto na lei nº 6.514 de 1977,
e, ainda, que o artigo 190 da CLT preconiza que “O Ministério
do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações
insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização
da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos,
meios de proteção e o tempo máximo de exposição do
empregado a esses agentes”.
Portanto, para se situar melhor quanto ao adicional de
insalubridade, você poderá recorrer à Norma Regulamentadora
nº 15, expedida pelo Ministério do Trabalho, e verificar na
normatização específica a existência de fundamento para a não
prevalência do direito pleiteado pelo reclamante.
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Sabe-se que o direito à insalubridade foi fundamentado pelo
ex-empregado com esteio no anexo XIV da conhecida NR 15,
transcrito abaixo:
NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES
ANEXO XIV - AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
Sempre que se elabora uma manifestação judicial, inclusive para
nas hipóteses que atuamos como advogado do réu, é importante
se atentar, detidamente, a todos os detalhes da norma, pois lá
pode residir o fundamento de defesa de seu cliente.
Assim, lendo a NR 15, extrai-se que o a atividade que sujeita o
profissional ao risco, especifica como verbo nuclear (central)
da atividade descrita, os “trabalhos e operações em contato
permanente com pacientes, animais ou com material
infectocontagiante, em “hospitais (...).”
Você, advogado da parte contrária, defensor dos interesses
do Hospital Boa Vida, deve se perguntar se o ex-empregado
realmente trabalhava em contato permanente com pacientes.
A resposta possui o condão de lhe levar a fundamentação de
defesa em desfavor do pedido de insalubridade?
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Busque analisar, para tanto, a situação fática do reclamante,
lembre-se que seu labor se dava em uma sala fechada, localizada
próxima à entrada do hospital.
O ex-empregado de fato possuía contato permanente com os
pacientes do hospital? O exercício de sua função realmente lhe
expunha aos riscos biológicos mencionados no anexo XIV da
NR 15? Analise a utilidade do fundamento em sua manifestação
de defesa.
Outros Pontos Importantes em Nossa Manifestação Judicial
Diante da leitura dos pontos aqui mencionados, pode-se
perceber que a fundamentação apresentada em juízo deverá
abordar pontos de direito material e processual. Assim como na
petição inicial, os artigos de lei devem ser transcritos em nossa
manifestação, a fim de evidenciar e dar coesão à fundamentação
desenvolvida.
Deve-se apurar, também, qual é a autoridade responsável pelo
julgamento de sua ação, se já existe o corpo de um processo,
contando a petição inicial do reclamante e, via de consequência,
se já há um número identificador daquela ação, a ser inserido
por você em sua manifestação.
Não podemos deixar, ainda, de ler todos os artigos referentes ao
procedimento sumaríssimo, presentes na CLT, pois este foi o rito
escolhido pelo reclamante para pleitear seus supostos direitos.
Por fim, você deve estar preparado para combater todos os
direitos pleiteados na reclamatória trabalhista, impugnando e
desenvolvendo argumentos para todos os pontos, na medida
em que este é o momento processual adequado. Em razão
do princípio da eventualidade, ou da concentração da defesa,
a impugnação não presente em sua primeira manifestação
não poderá ser posteriormente trabalhada em outra peça, a
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
não ser que se trate de matéria ligada a direito superveniente
(erigido depois da apresentação de sua manifestação) ou de
matérias que o Julgador pode emitir decisão sem a correlata
manifestação da parte.
Em síntese, como o próprio nome nos informa, segundo
princípios do processo civil, toda a matéria defensiva deverá
ser arguida na manifestação que você irá redigir, sob pena de
preclusão, ou seja, sob pena de perder o direito de se utilizar do
fundamento em momento posterior.
Vamos visualizar, resumidamente, potenciais fundamentos
a serem utilizados na peça redigida por você? Lembre-
se que abaixo estão apenas alguns dos dispositivos de lei
provavelmente aplicáveis ao nosso caso, porém, a sua utilização
e/ou acréscimo de outros elementos devem ser decididos por
você. Bom trabalho!
Possíveis alegações Legislação aplicável
Preliminar art. 317 e outros – CPC (novo)
Inexistência de horas extras art. 373, I CPC / art. 818 e 59,
§2º CLT
Inexistência de piso salarial art. 373, I e art. 8º CLT
Inexistência de
insalubridade
art. 190 CLT / Lei 6.515/77 / NR
15 Minist. Trab.
1515
Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Depois de estudar sobre os temas presentes no contexto da
reclamatória trabalhista, após analisar e visualizar a correta
aplicação da lei cabível ao caso que está sob os seus cuidados,
você deverá elaborar a sua manifestação, a fim de defender
os interesses de seu cliente, evitando a sua condenação
ao pagamento de verbas decorrentes de supostos direitos
trabalhistas, pleiteados na petição inicial.
Ao começar a redação, busque se certificar que a manifestação
será direcionada para a autoridade competente, verifique se o
julgador será o mesmo que recebeu a reclamatória trabalhista e
determinou a citação de seu cliente, para que este se manifeste
acerca dos direitos pleiteados.
Como já dito, verifique se já existe numeração nos autos da ação
e, caso positivo, se tal numeração deve constar no início de sua
manifestação.
Após a devida qualificação das partes litigantes, organize a
sua manifestação em tópicos e busque lembrar da ordem de
argumentação que sua peça deverá seguir.
Lembre-se da possível existência de um argumento utilizado
em sede de preliminar, a qual deverá ser aduzida antes de se
adentrar ao mérito.
Uma vez vencida a etapa de averiguação da existência de matéria
preliminar, inicie a redação de seus argumentos de mérito,
abordando, por tópicos, cada um dos direitos pleiteados pelo
reclamante. Desenvolva os fundamentos, indique e transcreva a
legislação que afasta as pretensões jurídicas do reclamante.
Vamos peticionar!
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ
Com efeito, você deve iniciar a redação do mérito incluindo um
subtítulo, como o de “inexistência de horas extras”. Pergunte-
se: como posso combater o pedido de pagamento de horas
extras? Ademais, será que você deve verificar a possibilidade de
explorar a ausência de provas quanto às horas extras exigidas
pelo reclamante, invocando, para isso, as regras processuais
sobre o ônus da prova?
Sobre o piso salarial da categoria, como você poderá combater
o pedido de pagamento da suposta diferença existente entre
o piso da categoria e a remuneração do reclamante? A lógica
jurídica utilizada para as horas extras pode se dar aqui? E sobre
o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, qual seria
o caminho para combatê-lo?
Ao final, redija o pedido, que deverá estampar a intenção que
lastreia cada um dos fundamentos desenvolvidos por você. Já
sabemos qual é o intento de sua manifestação judicial? Deve a
parte final de sua manifestação conter o pedido de improcedência
de cada um dos pedidos da reclamatória? É este o objetivo do
teor de sua peça? Reflita, pesquise, organize as ideias defensivas
que o nobre advogado irá desenvolver, e mãos à obra!
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Direito Trabalhista - Livro didático - Seção 2NPJ