secuestro fianza.docx

“AÑO DE LA DIVERSIFICACION PRODUCTIVA Y FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACION”

UNIVERSIDAD ALAS PERUANAS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO

EL SECUESTRO – FIANZA

Curso : Catedrático :Integrantes :

Turno : Noche Ciclo : VII

Pucallpa – Perú2015

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Secuestro – Fianza

DEDICATORIA

Este trabajo está dedicado al catedrático que

por inculcarnos su valiosa enseñanza y

afianzar nuestros conocimientos.

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INTRODUCCIÓN

En los últimos ocho años, "el aumento del secuestro en el mundo ha sido del 70 por

ciento", señala Hiscox (una compañía de seguros Inglesa), en su reporte anual sobre

monitoreo de secuestros. ''La estimación más realista es de 20.000 a 30.000 secuestros

por año en el mundo'', sostiene Stephane Dana, ex director de la filial francesa de

Pinkerton, sociedad especializada en la seguridad. Y dentro de estas cifras y

porcentajes, Latinoamérica presenta el mayor índice de secuestros en comparación con

cualquier otra región del mundo.

Según el reporte de Hiscox, Colombia, Brasil y México figuran entre los países más

peligrosos del mundo en materia de secuestros.

En Colombia, hay en este momento 1.500 personas secuestradas (teniendo en cuenta

que los números actuales de secuestros no son un reflejo de la realidad debido a que un

buen numero de los casos no son reportados), y desafortunadamente la proyección para

finales de diciembre es de 3.000 secuestrados, cifra que supera el récord histórico

mundial que tenía este país en esta materia.

La Fundación País Libre, una organización Colombiana dedicada a combatir este delito,

señala que de los 1500 secuestrados permanecen actualmente en cautiverio 141 niños, lo

cual aún es más aterrador.

Según cifras oficiales, el número aumentó más del 50 por ciento durante el primer

semestre de este año en comparación con el mismo periodo el año pasado. En la década

de los 60, el promedio anual de secuestros en ese país era de 83; en los 70, de 55; en los

80, de 296; y en los 90 este delito se disparó hasta alcanzar promedios anuales

superiores a los mil plagios.

De acuerdo con un informe especial del Diario Venezolano El Universal, los

secuestradores pueden catalogarse en guerrilleros, miembros de los carteles de la droga,

delincuencia común y policías corruptos.

En Colombia por ejemplo, el secuestro empezó a ser realizado por la guerrilla con las

acciones del Movimiento 19 de Abril M-19 (hoy reinsertado a la sociedad civil), con el

fin de financiar sus actividades revolucionarias, y hoy en día sigue siendo la guerrilla, la

responsable del 80 por ciento de los secuestros, según informa el Diario Colombiano El

Tiempo.

SECUESTRO

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Se ha dado en utilizar este término en sentido legal como equivalente a depositar una cosa en manos de un tercero hasta que se decida a quien pertenece.

En efecto el art. 1857 dice: “Por el secuestro, dos o más depositantes confian al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia”.

2 - FORMA

De conformidad al art. 1858 el contrato debe constar por escrito, bajo sanción de

nulidad. Es decir que la formalidad es ad solemnitatem, por cuanto si no fuere por

escrito, sería nulo de toda nulidad.

3 - RESPONSABILIDAD DE LOS DEPOSITANTES

Los depositantes son solidariamente responsables por el p.': o de la retribución

convenida, los gastos, costas y cualquier otra interrogación que se derive del secuestro.

En caso de que no se haya satisfecho I crédito, el depositario puede retener el bien.

5. ENTREGA DEL BIEN

(81) AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo: Obra citada, p. 247.

El bien debe ser entregado, según el resultado de la controver¬sia, a quien le

corresponda (art. 1866).

La palabra secuestro del latín "sequester – tris" persona a quien se confía un depósito por dos litigantes.

El contrato del secuestro, llamado también secuestro convencional; es aquel en

virtud del cual dos o más personas confían a un tercero la custodia y

conservación de un bien o de pluralidad de bienes, respecto de los cuales

existe controversia, con la obligación de entregarlos a quien corresponda, una

vez que haya quedado definida. (Art. 1857)

Clases de secuestro

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Puede ser convencional o judicial.

El convencional se constituye por el solo consentimiento de las partes que se disputan el

objeto litigioso.

El judicial se constituye por decreto del Juez.

Caracteres jurídicos del secuestro

Es un contrato principal, porque no depende de otro anterior a él. El hecho de la

existencia de la controversia anterior a la formación del contrato es solamente un

presupuesto esencial para su existencia.

Las prestaciones que se dan son recíprocas, pues se produce el doble juego de la

prestación y la contraprestación.

Es oneroso en principio, pues ordinariamente los depositantes convienen en

efectuar el pago de una remuneración al depositario, a cambio del servicios que

éste les presta (Art. 1863 CC.).

Es personalísimo ("intitu personae"), pues los depositantes escogen al

depositario en razón de sus cualidades personales (seriedad, capacidad

administrativa y experiencia, etc.).

Es formal, "ad solemnitaten", según el Art. 1858 que dice: "El contrato debe

constar por escrito bajo sanción de nulidad".

Es conmutativo, pues parte de hechos ciertos y determinados por las partes

contratantes.

Fundamento legal

Artículo 1857. Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:

1. Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

2. Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o

hipoteca.

3. Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición

de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.

Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta

pignorando o hipotecando sus propios bienes.

Artículo 1858. Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación

principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para

pagar al acreedor.

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Artículo 1859. El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca,

ni disponer de ellas.

Artículo 1860. La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida

entre los causahabientes del deudor o del acreedor. No podrá, por tanto, el heredero del

deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la

prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo. Tampoco

podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni

cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.

Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en

hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada

del crédito. El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extingan la prenda o la

hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda

especialmente.

Artículo 1861. Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de

obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

Artículo 1862. La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción

personal entre los contratantes, sin perjuicio de la responsabilidad criminal en que

incurriere el que defraudase a otro ofreciendo en prenda o hipoteca como libres las

cosas que sabía estaban gravadas, o fingiéndose dueño de las que no le pertenecen.

Artículo 1863. Además de los requisitos exigidos en el artículo 1857, se necesita, para

constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un

tercero de común acuerdo.

Artículo 1864. Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el

comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.

Artículo 1865. No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta por instrumento

público la certeza de la fecha.

Artículo 1866. El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su

poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se le pague

el crédito. Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con él otra

deuda exigible antes de haberse pagado la primera, podrá aquél prorrogar la retención

hasta que se le satisfagan ambos créditos, aunque no se hubiese estipulado la sujeción

de la prenda a la seguridad de la segunda deuda.

Artículo 1867. El acreedor debe cuidar de la cosa dada en prenda con la diligencia de

un buen padre de familia; tiene derecho al abono de los gastos hechos para su

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conservación, y responde de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este

Código.

A nivel Local

Artículo 1785. El depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decreta el embargo

o el aseguramiento de bienes litigiosos.

Artículo 1786. El secuestro puede tener por objeto así los bienes muebles como los

inmuebles.

Artículo 1787. El depositario de los bienes u objetos secuestrados no puede quedar libre

de su encargo hasta que se termine la controversia que lo motivó, a no ser que el Juez lo

ordenare por consentir en ello todos los interesados o por otra causa legítima.

Artículo 1788. El depositario de bienes secuestrados está obligado a cumplir respecto

de ellos todas las obligaciones de un buen padre de familia.

Artículo 1789. En lo que no se hallare dispuesto en este Código, el secuestro judicial se

regirá por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se refiere a los depósitos de cosas litigiosas en poder de un tercero, hasta la terminación

del juicio. (Artículo 7.760 C.C.E.M.).

Gratuito, Oneroso, Unilateral, Real, Consensual

Sujeto Activo y Sujeto Pasivo

Son dos que son:

El depositante: Que son las personas que entrega el bien que es objeto de un

litigio con a otra para su guarda y custodia; y

El secuestrador: Es la persona encargada de guardar y custodiar el bien

objeto del contrato.

Elementos reales. Son: Los bienes muebles o inmuebles: Cosas corpóreas o incorpóreas

(créditos);

Elementos formales. Es un contrato consensual ya que a entrega del bien no es el medio

para perfeccionar este contrato, sino una etapa de ejecución después del acuerdo de

voluntades.

Puede ser de forma escrita para que dé certeza y seguridad jurídica a los contratantes.

(Artículo 7.761 C.C.E.M.).

Liberación del encargado de secuestro; El encargado del secuestro no puede liberarse

antes de la terminación del juicio, sino consintiendo en ello todas las partes interesadas,

o por causa que el Juez declare legítima. (Artículo 7.7662 C.C.E.M.).

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l1-2000.html

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Obligación del depositario.

Solo debe devolver la cosa. (Artículo 7.744 C.C.E.M.).

Obligación del depositante.

Reembolso de gastos e indemnización de daños. (Artículo 7.753 C.C.E.M.).

Pago de remuneración, solo si se pactó onerosidad. (Artículo 7.739

C.C.E.M.).

Extinción del depósito.

Finalización del Plazo:

Perdida de la cosa.

Enajenación de la cosa.

Por consignación.

Sujeto Activo y Pasivo

Intervienen en el secuestro los siguientes sujetos:

Depositantes: Personas entre quienes existe un litigio y depositan el bien hasta

que se dilucide el derecho sobre el mismo. Necesariamente deben ser dos o más

personas porque un conflicto supone cuando menos esa cantidad. Para la validez

del secuestro ambas personas deben ser mayores de edad y con capacidad de

ejercicio.

Persona Judicial: El secuestro supone la existencia de un juez que ordena el

secuestro.

Depositario: Se encarga de custodiar el bien secuestrado y devolverlo cuando el

juez lo ordene.

Prestaciones

Los depositantes entregan el bien en custodia y deberán abonar las remuneraciones

correspondientes al depositario.

El secuestro sólo procede cuando media controversia entre dos o más personas y su

duración sé prolonga hasta que termine el conflicto.

Elementos de validez

Desacuerdo a los elementos de validez se entiende que es un acuerdo y con el

consentimiento de ambas partes ya que se depositara el bien es un tercero así mismo en

el contrato se estipula que tiene la obligación el tercero de entregarlos a quien

corresponda

Elementos de Existencia

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Deberá existir la capacidad de goce de las partes ya que se llevara a cabo con

solemnidad al celebrarse el contrato y deberá ser en presencia de la autoridad

competente.

Objeto Directo e Indirecto

Derechos y obligaciones de los depositantes

Entregar al depositario el bien litigioso materia del depósito.

Si el depósito deviene incapaz o muere los depositantes deben nombrar su

reemplazante. Si no se ponen de acuerdo lo hará el juez.(Art. 1852)

Los depositantes responden solidariamente por las retribuciones del depositario

y gastos de conservación y entrega.{Art.1 863)

Los depositantes podrán liberar al depositario antes de terminar controversia, por

causa justificada, a criterio del juez.{Art. 1865)

Derechos y obligaciones del depositario

Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario tiene la obligación de

administrarlo. Así por ejemplo, puede ¡arrendar el bien, cobrar la renta, percibir

sus frutos, pagar los tributos y servicios públicos, etc. Los contratos que haya

celebrado el depositario, concluyen de pleno derecho, si se pusiera fin a la

controversia antes del vencimiento del plazo estipulado.(Art. 1859)

Puede vender el bien en caso de eminente peligro de pérdida o grave deterioro,

con autorización del juez y conocimiento de los litigantes.(Art. 1861)

Recoger el bien depositado de poder de quien lo tenga, incluyendo a cualquiera

de los depositantes. (Art. 1864)

Devolver el bien, entregándolo a quien ganó la Litis o en su defecto a quien

designe el juez.(Art. 1866)

El depositario tiene el derecho de retención del bien hasta que se le pague su

crédito por concepto de retribuciones y gastos que ocasione el depósito.(Art.

1866)

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Modelo de contrato de secuestro

Contrato de Secuestro que celebran en calidad de depositante el Señor GERARDO PALACIOS peruano, mayor de edad, hábil para ejercer todos sus derechos, nombrado para este instrumento jurídico como el “DEPOSITANTE”, y por otro lado el Sr. GERARDO DOMINGUEZ quien para efectos del presente instrumento legal será nombrado en adelante como el “DEPOSITARIO”, quienes acuerdan celebrar el presente contrato al tenor de las siguientes:

CLÁUSULAS

Primera.- El señor GERARDO PALACIOS en calidad de DEPOSITANTE, entregan el DEPARTAMENTO siguiente bien en descripción: INMUBLE DE DOS PISOS DE 50 M 3 UBICADO EN LA COLONIA ROMA NUM. 245 EL INMUEBLE EN BUEN ESTADO, AMUBLADO,

El cual es recibido por el DEPOSITARIO en secuestro, quien se obliga a su guarda hasta que las autoridades jurisdiccionales de la ciudad de AYACUCHO decidan sobre la situación jurídica de la misma, así como el DEPOSITARIO sólo deberá entregar éste después de la sentencia o resolución que haya causado ejecutoría y no sea recurrible en ningún término o instancia judicial.

Segunda. Este contrato de SECUESTRO convencional, obliga al depositario a cuidar del bien descrito en la cláusula anterior como si fuera un padre, por lo que si éste se enriqueciera por medio del bien objeto del contrato deberá resarcir de los perjuicios al próximo futuro derechohabiente, sólo que éste no recibiere por alguna causa su remuneración descrita en la cláusula siguiente.

Tercera. Por concepto de remuneración deberá entregarse al DEPOSITARIO la

Cantidad de ($2000) cada 5 días, pagando por mitad los depositantes.

Cuarta. El DEPOSITARIO tendrá el pago descrito en la cláusula anterior por concepto de Cheque.

Quinta. Declaran ambas partes que en el presente contrato no existió dolo, reticencia, mala fe, engaño, error de ninguna naturaleza, por lo que ratifican su voluntad de celebrarse, firmándose con cuatro tantos originales.

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En ______________________ la _____________ de ____________________ ______________.

Acepto los términos y condiciones de éste CONTRATO, así como la responsabilidad solidaria en cualquier obligación contraída al través del presente contrato.

______________________________

PRESTADORA Acepto los términos y condiciones de éste CONTRATO, así como la responsabilidad solidaria en cualquier obligación contraída al través del presente contrato.

____________________________

CLIENTE

______________________________

TESTIGO

____________________________

TESTIGO

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LA FIANZA

1. GENERALIDADES SOBRE LOS CONTRATOS DE GARANTIA

Como está establecido, el deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con

todos sus bienes, a excepción de los que son ina¬lienables e inembargables. Pero a

veces el acreedor, según las circuns¬tancias, considera que el patrimonio del deudor no

es suficiente ga¬rantía para su contrato, y, a fin de suplir la falta de confianza que tiene

en su deudor, le exige que le otorgue una garantía, que es la fianza.

El fiador “no es más que un deudor que se compromete al cumplimiento de la

obligación del deudor” (81).

2 - DEFINICION

Es el contrato, por el .cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por el

deudor, si éste no lo hace.

Este concepto se encuentra en la primera parte del art. 1868 que dice: “Por la fianza, el

fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestación, en garantía de una

obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor”.

Este contrato constituye un suplemento de seguridad, es un antiguo contrato de garantía.

Antes de que surgiera la prenda y la hipoteca, la única forma de garantía era la fianza o

exposición del derecho romano.

Históricamente tuvo su mayor apogeo en el Derecho Canónico y Medioeval, cuando el

honor y la buena fe tenían gran relevancia.

Cuando surge la hipoteca y la prenda, que son objetivas la fianza, que es subjetiva, cede

su importancia a esos contratos.

Sin embargo, no se debe escatimar la importancia de la fianza, porque en un país en vías

de desarrollo como el nuestro, donde la riqueza está mal distribuida, sirve como un

contrato que cubre la insolvencia de aquellos que no tienen otra cosa que su propia

persona o su prestigio.

Si bien, en el orden universal, la fianza ha cedido posiciones ente a la hipoteca,

anticresis o la prenda, no se le puede minimizar en nuestra patria, por cuanto está

arraigada y se desprende de nuestra realidad.

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3.- CARACTERES JURIDICOS

1. - Es un contrato individual. Vincula un sujeto con otro, que expresan su voluntad.

2. - Es un contrato accesorio. Porque no tiene vida autónoma \ va unido a un contrato

principal.

La accesoriedad de la fianza, es similar a la accesoriedad de los contratos reales de

garantía. La hipoteca, en los bienes inmuebles y a prenda, en los muebles, dependen del

mutuo. No siempre la fianza cubre los préstamos, generalmente sirve para cubrir el

cumplimiento de una obligación. “Pueden garantizarse con fianza toda clase de

obligaciones lícitas, ya sean principales o accesorias, de dar, hacer, o no hacer; líquidas

o no líquidas presentes o futuras, puras o con modalidades” (82).

La accesoriedad de este contrato emana de varias disposiciones del C.C. en función del

principio de que lo accesorio sigue a lo principal.

La accesoriedad de este contrato emana de varias disposiciones del C.C. en función del

principio de que lo accesorio sigue a lo principal.

Examinemos estos dispositivos:

Art. 1878: “La fianza si no fuere limitada se extiende a todos los accesorios de la

obligación principal, así como a las cosas del juicio contra el fiador, que se hubiesen

devengado después de ser requerido para el pago”.

Si la voluntad de las partes no ha sido establecer una fianza limitada, entonces cubre

obligaciones accesorias de la obligación principal.

Art. 1879: “El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes

excusión de los bienes del deudor”.

Esta regla, es muy valiosa y significa que si bien la fianza es como una sombra que

sigue al fiador, tiene sus defensas y en determinadas circunstancias puede liberarlo.

Sería cómodo que el fiador estuviera ligado permanentemente al acreedor y que el

acreedor se desatienda de la deuda. Por muy accesorio que sea, no llega al extremo de

no permitir defenderse al fiador, ya que él, puede pedir al acreedor que declare en mora

al deudor. No puede el fiador, quedar

La Fianza Unilateral

art. 1987

Puede también constituirse la fianza cómo acto unilateral antes que sea aceptada por el

acreedor

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Nos habla de que en el caso de que fuera legal o judicial no seria necesario el

consentimiento del acreedor. (el tema parece confuso ya que por un lado exige el

consentimiento del acreedor y en este caso no).

Promesa De Fianza

En cuanto a la promesa de fianza, es perfectamente posible, si es unilateral tiene el valor

de cualquier promesa de contrato, que es revocable mientras no sea aceptado por el

acreedor, salvo que quien la formula se hubiera comprometido por determinado tiempo.

Caracteres del contrato..

1) consensual (basta el acuerdo de voluntades);

2) gratuita; porque el acreedor a nada se obliga con respecto al fiador;

3) accesoria (de la obligación o contrato principal al cual se refiere);

4) no formal (pero vimos, a los efectos de la prueba en juicio, la necesidad es escritura);

la jurisprudencia ha resuelto que la fianza no se presume, que debe resultar en forma

expresa;

5) accesorio supone siempre una obligación principal, genera una obligación

subsidiaria, (distinto es en lo comercial, que no es subsidiaria sino solidaria),

6) objeto de fianza puede ser cualquier obligación (principal o accesoria), inclusive una

obligación natural;

7) en la fianza comercial (a diferencia de la civil), el fiador no puede invocar el

beneficio de excusión de los bienes del deudor ni la división de la deuda cuando hay

pluralidad de fiadores. Sólo puede exigir la interpelación judicial previa del deudor.

8) Las garantías pueden ser reales o personales. (reales, la hipoteca y personales la

fianza).

COMPARACIÓN CON OTROS INSTITUTOS.

Con la obligación solidaria

La fianza es una obligación accesoria y subsidiaria, establecida cómo garantía de la

principal

La obligación solidaria es directa y principal respecto a todos los obligados art. 699.

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Con la delegación imperfecta (o asunción de deuda),

Es cuando una persona asume la deuda de otra que no es liberada por el acreedor

art. 814

El acreedor, no tiene necesidad de hacer excusión de los bienes del deudor.

Con las cartas de recomendación, estas no constituyen fianza, art. 2008, ni el que

recomienda tiene ninguna responsabilidad a menos de que se hubiera obrado de mala fe,

pero en este caso responderá por los danos y perjuicios y no por la deuda que

presumiblemente hubiera afianzado a través de la recomendación. arts. 2009.2010.

2. Elementos del contrato.

Sujetos

art. 2011

Todos los que tienen capacidad para contratar empréstitos, la tienen para obligarse

cómo fiadores, sin diferencia de casos, con excepción de los siguientes:

1° Los menores emancipados, aunque obtengan la licencia judicial y aunque la fianza

no exceda de $ 500.-

2° Los administradores de bienes de corporaciones en nombre de las personas jurídicas

que representaren

3° Los tutores, curadores y todo representante necesario en nombre de sus

representados, aunque sean autorizados por el juez

4° Los administradores de sociedades si no tuviesen poderes especiales

5° Los mandatarios en nombre de sus constituyentes, si no tuvieren poderes especiales

6° Los que tengan ordenes sagradas cualquiera sea su jerarquía, a no ser por sus

iglesias, por otros clérigos, o por personas desvalidas

Es decir no pueden prestar fianzas quienes no pueden hacer donaciones.

Objeto

Principio general.

art. 1993

Todas las obligaciones pueden afianzarse, civiles, comerciales, naturales, accesorias,

principales, deriven de un contrato, de la ley o de un hecho ilícito

art. 1998 Obligaciones Futuras.

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Si, pero la fianza debe tener siempre un objeto determinado,

art. 1989, debe constar claramente cual es la obligación que se garantiza.

art. 1990.El fiador de obligaciones futuras puede retractarse de la fianza, mientras no

haya nacido la obligación principal.

art. 1993 Obligaciones Nacidas De Un Hecho Ilícito.

Según el art. pueden afianzarse inclusive las obligaciones nacidas de un hecho ilícito

Ejemplo: Maxi, comete un delito, es declarado culpable y le tiene que pagar una suma

de dinero a Pitu, nada impide que Ferran afianze la deuda

Con respecto a las obligaciones futuras ilícitas, si bien en principio son nulas, debemos

distinguir el caso del cuasidelito

Ejemplo: Quien asegura un auto por las consecuencias patrimoniales de un eventual

(futuro e incierto) accidente

Prestaciones que pueden afianzarse.

art. 1991

Se pueden afianzar las obligaciones de dar, de entregar cosas ciertas o inciertas y las de

hacer o no hacer.

El art. 1991 nos aclara que la fianza no puede tener por objeto una prestación diferente

de la que forma la materia de la obligación principal.

Ejemplo: Germán se obligo con Ferrari en $ 1000.- Escudero, garante de Germán, no

puede comprometerse en entregar el ortoscopio en caso de incumplimiento de Germán

En este caso será un contrato innominado pero no una fianza

Pero si Escudero garantiza con su ortoscopio los daños y perjuicios por el cumplimiento

de Germán, eso es valido

Nulidad de la obligación principal.

art. 1994 En este caso la fianza también carece de validez

Pero si la causa de la nulidad fuese alguna incapacidad relativa al deudor, el fiador será

responsable como único deudor, aunque ignorase la incapacidad. (solo incapaces de

hecho).

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Límites De La Obligación Del Deudor

Principio y consecuencias

art. 1995

La obligación principal fija el limite máximo a la accesoria (fianza)., y si el fiador se

hubiere obligado a mas, se reduce al de la obligación principal.

a)Cuando hay duda acerca de la extensión de la fianza, (si es por menos o por lo de la

obligación principal), se presume que se obligo por la obligación principal.

Pero esta es simplemente supletoria, dependerá de la voluntad del juez.

b)Cuando la fianza es limitada por deuda de cantidad liquida, se entiende que el fiador

esta obligado por la cantidad limitada fijada en el contrato, pero no podrá exigirse del

fiador ninguna cantidad hasta que la deuda no sea liquida, porque este seria el tope.

c)Intereses, la fianza de una suma de dinero comprende también los intereses que

devengare, aunque no este previsto en el contrato. art. 1997

d)Respecto de los gastos del juicio, esta discutido si se presume que el fiador los debe o

no, porque algunos los consideran accesorios del crédito y otros no.

(V.S. nota 1997).

3. FORMA Y PRUEBA

Principio general

art. 2006.

Puede contratarse de cualquier forma, verbalmente, por escritura publica, instrumento

privado, pero si fuere negada en juicio, solo podrá ser probada por escrito.

Clases de fianza

Tenemos la convencional y la legal o judicial, cuya aceptación no corresponde al

acreedor sino al juez.

También puede ser civil o comercial.

A) Fianza Convencional

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art. 1986

Habrá contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente

por un tercero y ese tercero aceptase su obligación accesoria

art. 1197

Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual

deben someterse cómo a la ley misma

Si es típica o simple, el fiador goza de los beneficios de excusión y, si existen varios

fiadores, el de división de la deuda entre ellos. art. 2024.

Si es solidaria, queda privado de dichos beneficios. art. 2004.

LA FIANZA SOLIDARIA NO ES UNA OBLIGACIÓN SOLIDARIA

La fianza solidaria, salvo la renuncia a los derechos de excusión y de división, en todo

lo demás queda sujeta a las reglas de la fianza simple

a) Si la obligación principal es nula, o si se ha hecho de cumplimiento imposible

también lo será respecto del fiador solidario,

b)El fiador solidario puede exigirle al deudor principal que lo libere de la fianza por

haber transcurridos cinco años y la obligación principal fuera de tiempo indeterminado

o pedir el embargo si se niega a que lo exoneren o el acreedor no acepta los fiadores

propuestos en sustitución.

¿Cuando la fianza es solidaria?

Cuando se estipulo en el contrato de forma precisa, la solidaridad no se presume

Cuando el fiador renuncia al beneficio de excusión, y el de excusion

Cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial, privilegio del fisco

Cuando es mercantil, es siempre solidaria.

Fiador principal pagador. Si el fiador se ha obligado como tal se lo reputa solidario y se

le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios. art. 2005.

La obligación del fiador deja de ser accesoria, se establece un vinculo directo entre el

fiador y el acreedor con independencia del que vincula a este con el deudor principal

B) Fianza Legal Y Judicial.

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Se trata de dos denominaciones distintas de una misma cosa, ya que la judicial (el juez)

no puede ser impuesta sino en virtud de la ley.

Ejemplo: Escudero pide embargar a Ceravolo por la rotura de su ortoscopio, entonces el

juez puede exigir a Escudero una contracautela o sea una garantía real o personal para

hacer lugar a la medida cautelar art. 2002

Requisitos que debe cumplir el fiador: estar domiciliado en el lugar del cumplimiento de

la obligación principal. art. 1998, y debe tener bienes raíces conocidos o gozar de un

crédito indisputable de fortuna. (librado al arbitrio judicial).

Caso del deudor que cayere en insolvencia o mudase su domicilio.

Se trata del acreedor que no exigió fianza en las obligaciones a plazo o de tracto

sucesivo, podrá exigirla, si después de celebrado el contrato el deudor se hiciera

insolvente o trasladase su domicilio a otra provincia. art. 2002.

C)Fianza Civil Y Comercial.

La fianza será civil o comercial, según lo sea la obligación principal, sin importar que el

fiador sea o no comerciante.

Es el principio de que lo accesorio tiene la naturaleza jurídica de lo principal.

La distinción es importante porque la fianza comercial tiene siempre carácter solidario.

4. EFECTOS DE LA FIANZA

Entre fiador y acreedor

Obligaciones y derechos del fiador.

El fiador es el garante del deudor principal.

Su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario, contando con los siguientes

recursos:

a) Que el acreedor dirija su acción primero contra el deudor,

b) Si son varios fiadores se obliga por su parte,

c) Puede oponer todas las excepciones que el deudor principal podría oponer.

En principio esta obligado en la misma forma que el deudor principal, o sea en especie,

pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios cuando la obligación principal

consista en la entrega de una cosa cierta o un hecho personal del deudor.

Beneficio De Excusión

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concepto y efectos. art. 2012

Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el

acreedor no haya ejecutado todos los bienes del deudor.

Esto no significa que el acreedor no pueda ir directamente contra el fiador, pero el

fiador paralizar la acción si cuando excepciona invoca el beneficio de excusión.

El fiador puede oponer el beneficio de excusión necesidad de indicar los bienes del

deudor a embargar, el acreedor debe probar que hizo todo lo posible por ejecutar los

bienes del deudor, pero si no tuviera el deudor bienes registrables, podrá demostrarlo

mostrando dichos informes.

El acreedor tampoco podrá negarse a ejecutar porque los bienes no alcanzan a cubrir la

deuda, o negarse a recibir lo que resulte de la venta de los bienes excepcionándose en

que se trata de un pago parcial. art. 2017 solo podrá reclamar el saldo que todavía

quedare por cubrir

Supuesto del acreedor negligente.

Si el acreedor es remiso o negligente en la excusión y el deudor cae entretanto en

insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador, 2018. Es una cuestión de equidad,

porque si el acreedor hubiese puesto la diligencia necesaria habría podido cobrar su

crédito del deudor y no seria justo que esa pasividad perjudicara al fiador

Además la ley confiere al fiador otro recurso mas para defenderse de la inacción del

acreedor, desde que la deuda principal se hizo exigible, puede intimar al acreedor para

que proceda contra el deudor y cesara su responsabilidad por la insolvencia sobrevenida

durante el retardo. art. 2015

Supuesto de deudores principales solidarios.

art. 2016

Cuando varios deudores principales se hubieran obligado solidariamente y solo uno de

ellos ha dado fianzas, el fiador tendrá derecho de que se excutan los bienes del

afianzado y de los demás codeudores..

5. FIADOR DEL FIADOR

En este caso el ultimo fiador goza del beneficio de excusión respecto del deudor

principal y del anterior fiador. art. 2019.

El acreedor deberá ejecutar:

1° al deudor principal. 2° al primer fiador 3° al fiador del fiador

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Casos en que el fiador carece del beneficio de excusión.

art. 2013

No le es necesaria al acreedor la previa excusión en los siguientes casos:

1° Cuando el fiador renuncio expresamente a éste beneficio

2° Cuando la fianza fuese solidaria,

3° Cuando se obliga como principal pagador,

4° Cuando como heredero sucedió al principal deudor,

5° Si el deudor hubiere quebrado, o se hallare ausente de su domicilio (ausencia

calificada – que obligue a designarle curador),

6° Cuando el deudor no puede ser demandado en el país,

7° Cuando la obligación afianzada fuera puramente natural,

8° Cuando la fianza fuere judicial,

9° cuando el acreedor fuera la nación o las provincias

Además

Cuando los bienes del deudor se hallen fuera del territorio o sea de la jurisdicción del

juez,

Si los bienes del deudor estuviesen embargados por otro acreedor,

Si el cobro del crédito dependiera de otro juicio (2014),

Cuando la fianza fuera mercantil. (480 C. De Comercio.).

Beneficio De División art. 2024

Si hubiera dos o mas fiadores de una misma deuda, esta se entenderá dividida entre ellos

por partes iguales aplicándosele el mismo régimen de las obligaciones simplemente

mancomunadas.

Pero nada impide que se acuerde una proporción distinta y que incluso se renuncie al

beneficio de división.

Este beneficio no opera de pleno derecho, debe ser opuesto, y puede hacerse en

cualquier momento del juicio.

Excepciones que puede oponer el fiador.

En principio todas las que tiene el deudor (salvo la incapacidad de hecho de este), y

todas las propias o personales. art. 2020.

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Aun las que el deudor hubiere renunciado. art. 2022.

Intervención en el juicio entre acreedor y deudor.

Tiene el derecho participar, controlar, oponer excepciones, art. 2023,

y si no es parte en el juicio, este no hace cosa juzgada respecto de el.

Relación entre el fiador y el deudor

Derechos Del Fiador Antes De Su Pago

art. 2025 exoneracion de la fianza transcurridos 5 años

El fiador podrá pedir al deudor la exoneración de la fianza, cuando han pasado 5 años

desde que la dio, a no ser que la obligación principal sea de tal naturaleza, que no este

sujeta a extinguirse en tiempo determinado o que ella se hubiese contraído por un

tiempo mas largo

Por lo tanto, puede pedir la exoneración en tanto

La obligación principal fuere por tiempo indeterminado

Pero no puede pedir la exoneración si

a) Si el plazo de la obligación principal fuere por tiempo determinado

b) Si la fianza fuera onerosa, pues la exoneración es un beneficio que la ley concede en

atención a la gratitud de la prestación del fiador, pero no de un contrato oneroso según

el art. 483 C. Comercio

La acción de exoneración debe ser dirigida contra el deudor, y este debe conseguir otro

fiador que lo sustituya y que sea aceptado por el acreedor.

Si el fiador no logra la sustitución, la fianza sigue vigente, pero puede exigir al fiador

garantías reales o personales suficientes, y si tampoco lo consigue puede pedir el

embargo del deudor hasta una suma suficiente para cubrir la fianza. art. 2026.

art. 2026 de ser exonerado por embargo u otros motivos

El fiador puede pedir el embargo de los bienes del deudor o la exoneración de la fianza

en los siguientes casos:

1° Si fuere judicialmente demandado para el pago,

2° Si vencida la deuda, el deudor no pagase,

3° Si disipase sus bienes o si emprendiese negocios peligrosos o los diese en seguridad

de otras obligaciones,

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4° Si quisiere ausentarse del país no dejando bienes suficientes y libres para el pago de

la deuda,

Si se le formar concurso al deudor. (2026, 482 C. Com.).

Este derecho no lo puede ejercer, si se obligo como fiador contra la voluntad expresa del

deudor. art. 2027.

En caso de quiebra del deudor antes de pagar la obligación afianzada, el fiador tiene

derecho de ser admitido preventivamente en el pasivo de la masa concursada. art. 2028.

No importa que haya vencido o no el plazo de la obligación principal, porque la falencia

provoca la caducidad de los plazos.

DERECHOS DEL FIADOR DESPUÉS DE SU PAGO.

El fiador que pagase la deuda afianzada queda subrogado en los derechos del acreedor

sin necesidad de cesión alguna. art. 2029. (aplicación de los principio de pago por otro.

768.771. y tiene lugar aun cuando el fiador se hubiere obligado en contra de la voluntad

del deudor.

El fiador subrogado puede exigir del deudor: todo lo pagado por capital, intereses y

costas, los intereses legales sobre la suma que él haya debido pagar desde el momento

del pago sin necesidad de interpelación, finalmente la indemnización de los perjuicios

sufridos. art. 2030.

Caso del pago por el fiador cuando el deudor principal es un incapaz menor.

Si el fiador es garante de la obligación de un incapaz menor, solo podrá repetir en la

medida de los limites que ha recibido el incapaz.

Fuera de ello la obligación es nula y puede dar origen a una acción contra el fiador.

Caso de pago anticipado por el fiador.

Solo podrá cobrarla del deudor después del vencimiento de la obligación art. 2031.

Caso del pago hecho por el fiador de codeudores solidarios.

Si ha afianzado a varios deudores Solidarios podrá repetir de cada uno de ellos la

totalidad de lo que hubiere pagado. art. 2032.

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Pero si lo es solo de uno de ellos y ha pagado el total, el fiador tiene acción por el total

contra el codeudor afianzado, y solo puede reclamar de los restantes la parte que a cada

uno le corresponde en la deuda. 2032.

Caso del pago hecho por el fiador sin conocimiento del deudor.

art. 2033

a)si el fiador paga y el deudor por no saberlo también lo hace, no tendrá acción contra el

deudor, pero si la tendrá contra el acreedor por lo que cobro dos veces.

b)si el fiador paga también sin que el deudor lo sepa, el deudor podrá oponer contra el

fiador todas las excepciones que tenia contra el acreedor

Caso de negligencia del fiador

Seria cuando no opuso las excepciones que sabia que tenia el deudor, o cuando no

produjo las pruebas o recursos que podrían aniquilar la acción del acreedor, en ninguno

de estos casos podrá exigir del deudor el reembolso de lo pagado.

6. RELACIONES ENTRE LOS COFIDORES

Recurso En Caso De Pago

art. 2037

Queda subrogado en todos los derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor

contra los cofiadores para cobrar a cada uno de estos la parte que le corresponde.

Y si alguno se insolventa soportara esa perdida.

Si Los Fiadores Son Solidarios

Si la solidaridad ha sido establecida entre los cofiadores, los cofiadores son deudores

solidarios entre si y por consiguiente es de aplicación el principio a según el cual la

perdida originada en la insolvencia de uno de ellos se repartirá entre todos los solventes

y el que hizo el pago. art. 717.

Si la solidaridad, solo se estableció entre cada uno de los fiadores y el deudor, en tal

caso no hay un vinculo de solidaridad entre los cofiadores, que deberán reputarse

simplemente mancomunados, aunque Borda le concede acción de contribución contra

sus cofiadores por la parte del insolvente. art.2038.

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Fiador del fiador, producida la insolvencia de este, queda obligado ante los otros

cofiadores en los mismos términos que lo estaba el insolvente. art. 2041.

Excepciones que puede oponer los cofiadores

En principio no tiene acción contra sus cofiadores, sino en la medida de que haya

realizado un pago útil que libere a los restantes de una obligación valida y exigible.

En este caso podrán los fiadores al que pagó, oponer todas las excepciones que el

deudor principal podrá oponer al acreedor. art. 2039, pero no las que fueran puramente

del fiador que pago y de las cuales el no quiso valerse. art. 2040.

Principio. caso de insolvencia del fiador.

En principio la fianza no produce efectos entre el deudor y acreedor, puesto que se trata

de un contrato celebrado entre este y el fiador.

Pero el deudor no es ajeno a la fianza, es el principal interesado.

Por esto el art. 2001, autoriza al acreedor a pedir otro fiador, si el fiador cae en estado

de insolvencia. Salvo el caso del código de comercio, si el fiador aceptado por el

acreedor ha sido exactamente el que es por requerimiento del acreedor.

7. EXTINCIÓN DE LA FIANZA

art. 2042

La fianza se extingue por la extinción de la obligación principal, y por las mismas

causas que las obligaciones en general, y las obligaciones accesorias en particular

art. 724

Las obligaciones se extinguen:

por el pago

por la novación

por la compensación

por la transaccion

por la confusión

por la renuncia de los derechos del acreedor

por la remisión de la deuda

por la imposibilidad de pago

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Salvat agrega que además existen dos causas especiales de extinción

a) La imposibilidad de la subrogación en los derechos del acreedor

b) La prorroga del plazo hecha por el acreedor sin el consentimiento del deudor

Extincion Por Via De Consecuencias

Explicación de algunos medios de extinción:

El Pago, se extingue si el pago fue hecho por el deudor, porque si ha sido hecho por un

tercero que se ha subrogado en los derechos del acreedor, la fianza subsiste.

Si el acreedor acepta otra cosa en pago que no era la debida, aunque después la pierda

por evicción, el fiador queda liberado. art. 2050

Novacion, La fianza queda extinguida aunque el acreedor hiciese la novación con

reserva de conservar sus derechos contra el fiador

Remision de deuda, extingue la fianza salvo la remisión que se acuerda a los acreedores

en el concurso o quiebra, ya que no es por acuerdo sino por imposición.

Prescripción, esta no extingue la deuda sino la acción, la obligación permanece con

carácter natural, y podrá afianzarse, pero el Código nos dice que el fiador podrá

oponerla, porque no es lo mismo afianzar una obligación natural, que tal estado

sobrevenga. arts 2020 y 2022.

Extinción Directa

La fianza queda extinguida, como cualquier obligación por cualquiera de los modos

establecidos en los art. 724 y siguientes. 2042.

Aunque en todos los casos el fiador queda liberado, en algunos casos tiene efectos

especiales, tales como:

JURISPRUDENCIA

Juicio ejecutivoVI- Naturaleza De La ObligaciónAF) Seguro

86- Procede la vía ejecutiva para el cobro de un seguro por riesgos de transporte de

mercadería desde el extranjero, si ha sido reconocida la póliza, por constancias oficiales

se ha probado la pérdida total de la mercadería y el asegurado ha rendido fianza para

garantizar la restitución de lo que perciba

(CNFed., Sala Civil y Com., Octubre 10 963). ED, 8-51.

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NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN

S) Fianza

33- Si el documento constituye una fianza en los términos de los arts. 1896 del Código

Civil y 478 del Código de Com.- Y no un aval la solidaridad a que se haya sometido el

fiador no le quita a la fianza su carácter accesorio, por lo que la acción respectiva sólo

puede intentarse válidamente por la vía ejecutiva en el caso de que el propio documento

surgiere la existencia de la obligación principal y que la misma per se tuviera fuerza

ejecutiva

CNCom., Sala A, Octubre 31 1968). ED, 25-609.

Documents

secuestro fianza.docx