Seminário: Ação Popular

Plano:

I – Histórico da Ação Popular no Direito Brasileiro

II – Conceito, hipóteses de cabimento e tipos de direitos tutelados

III – Elementos e Pressupostos da Ação Popular

IV – Competência e aspectos procedimentais

V – Formação da Coisa Julgada

VI – Jurisprudência

I – Histórico da Ação Popular no Direito Brasileiro

O instituto da ação popular como o conhecemos hoje aparece pela primeira vez na Constituição de 1934 (art. 113, n. 38), é abolido na de 1937 com a instauração do Estado Novo, reaparece na Constituição de 1946 e permanece nas cartas constitucionais brasileiras desde então.

Em todas essas constituições, o instituto conservou dois de seus traços característicos: a legitimação a qualquer do povo e a tutela do patrimônio público. Tais características indicam que a ação popular pode ser considerada como o instrumento pioneiro da tutela coletiva no direito brasileiro.

A ação popular foi regulamentada pela primeira vez em nível infraconstitucional pela Lei n. 4.717/65, quando, inclusive, passou-se a utilizar a expressão “ação popular” para designá-la.

Além disso, a Lei da Ação Popular detalhou o conceito de patrimônio público, indicando quais as entidades cujo patrimônio poderia ser tutelado por meio desse instrumento processual (art. 1º, caput), e indicou quais as espécies de bens e direitos o integravam (art. 1, § 1º).

Entre as entidades cujo patrimônio está sujeito a tutela, tem-se:

- As pessoas de direito público interno componentes da Administração direta: União, Distrito Federal, Estados e Municípios;

- Entidades componentes da Administração indireta, tais como: autarquias, sociedades de economia mista, fundações públicas, empresas

públicas, sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes etc.

Entre os bens e direitos componentes do patrimônio, estavam os de valor econômico, artístico, estético e histórico.

Leis posteriores alteram a redação de dispositivos da lei da Ação Popular (LAP), a saber:

- Lei n. 6.014, de 1973: ajustou a LAP à disciplina de recursos do Código de Processo Civil,

recentemente promulgado.

- Lei n. 6.513, de 1977: inclui entre os bens componentes do patrimônio público os de valor

turístico (art. 1º, § 1º) e previu a possibilidade de suspensão liminar do ato lesivo impugnado (art. 5º, § 4º).

A Constituição de 1988 ampliou as hipóteses de cabimento da ação popular ao prever expressamente, no art. 5º, LXXIII, além da possibilidade de defesa do patrimônio público, também a defesa da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Ainda, referiu-se expressamente ao cidadão como legitimado ativo para sua propositura.

II – Conceito, hipóteses de cabimento e tipos de direitos tutelados

Conceito: “ação popular é a ação civil pela qual qualquer cidadão pode pleitear a invalidação de atos praticados pelo poder público ou entidades de que participe, lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente, à moralidade administrativa ou ao patrimônio histórico e cultural, bem como a condenação por perdas e danos dos responsáveis pela lesão” (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro).

Podemos, então, definir a ação popular constitucional brasileira como instituto processual civil, outorgado qualquer cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural (Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva).

As hipóteses de cabimento da ação popular correspondem à lesão ou à ameaça de lesão de qualquer um dos interesses tutelados: patrimônio público, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimônio histórico e cultural.

Parece lícito, tendo em vista a classificação trazida pelo art. 81 do Código de Defesa do Consumidor e a determinação de sua aplicação subsidiária a outros diplomas de tutela coletiva, considerar os direitos tutelados por meio da ação popular como difusos, pois são indivisíveis e sua titularidade corresponde a todo o conjunto de legitimados ativos – os cidadãos brasileiros – pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato (o vínculo de cidadania não se dá entre concidadãos, mas entre cidadão e Estado).

Objetividade da tutela da ação popular:

a) Patrimônio Público: definido de modo exauriente pelo art. 1, caput e § 1º, da Lei n. 4.717/65.

b) Moralidade administrativa: pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (previsto no art. 37, caput, da CF/88). Não se trata da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Logo, extrapola a simples legalidade e impõe ao agente estatal a necessidade de observância de um padrão ético.

c) Meio ambiente: definido no art.3º, I, da Lei n. 6938/81 (Política Nacional do Meio Ambiente) como “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que  permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”.

d) Patrimônio histórico e cultural: seu conceito é difuso e está consignado em uma série de diplomas legais como:-Decreto-lei n. 25/37 sobre a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional: “Art. 1º - Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”.-Lei Nº 3.924/ 1961: dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré-históricos -Lei Nº 8.313/1991 (Lei Rouanet): restabelece princípios da Lei nº 7.505/86 e institui o Programa Nacional de Apoio à Cultura – PRONAC.-Lei Nº 6.292/1995: dispõe sobre o tombamento de bens no Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN.

III – Elementos e Condições da Ação Popular

Elementos da ação popular:

a) Partes:

No polo ativo, temos o cidadão (CF/88, art. 5º, LXXIII, e Lei n. 4.717/65, art. 1º, caput), sendo possível a formação de

litisconsórcio ativo facultativo originário ou ulterior e de intervenção de terceiro na modalidade de assistência por expressa disposição do art. 6º, § 5º, da LAP;

No polo passivo, temos, por força do art. 6º, caput, da LAP a formação de litisconsórcio necessário e originário entre três

categorias de pessoas:

1. As pessoas e entidades referidas no art. 1º da LAP, ou seja, as pessoas públicas ou provadas de que emanou o ato lesivo;

2. As autoridades, funcionário ou administradores, que tenham autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato lesivo ou

que, devido a omissão lhe tenham dado causa;

3. Quando houver, o beneficiários desses atos.

b) Pedido: o pedido na ação popular tem natureza desconstitutiva-negativa (suspensão ou anulação do ato lesivo) ou condenatória (condenação dos responsáveis pelo ato em perdas e danos ou à restituição de bens ou valores).

*obs: embora figura no polo passivo, a entidade da Administração não responde pela condenação, pois o valor da condenação é fixado justamente com o intuito de recompor ou indenizar a lesão sofrida por ela.

c) Causa de Pedir: configura-se pela ilegalidade ou imoralidade do ato lesivo.

- Muito se discute na doutrina sobre a necessidade de cumulação entre ilegalidade e imoralidade do ato, pois a LAP, ao definir os atos nulos no art. 2º e os anuláveis no art. 3º, parece exigir a demonstração de ilegalidade dos atos. No art. 4º da LAP, contudo, são apresentadas hipóteses em que há apenas imoralidade.

- De todo modo, parece que ao ser alçada à condição de princípio da Administração pelo art. 37 da CF/88, a simples imoralidade administrativa já ensejaria a propositura de ação popular.

Condições da ação popular:

a) Legitmidade: entende-se que o cidadão legitimado para propor ação popular é o cidadão em sentido estrito,

isto é, o cidadão considerado como sujeito em pleno gozo de direitos políticos, sendo, assim, comparável ao eleitor. Isso confirmaria a exigência de prova da cidadania por meio da apresentação do título de eleitor, conforme o § 3º do art. 1º da LAP.

- Também se discute na doutrina se a legitimidade para a propositura da ação popular é ordinária ou

extraordinária (implicando em substituição processual).

- Aqui se entende que se trata de legitimação ordinária, pois um fenômeno como a substituição processual não se

coaduna com a sistemática da tutela coletiva, em que não há substituição, mas representação, adotando o direito brasileiro o sistema de legitimação ope legis.

b) Interesse de Agir: configura-se pela necessidade e adequação da via processual aberta pela ação popular para que o cidadão possa salvaguardar os interesses tutelados ao ter

conhecimento de lesão ou ameaça de lesão a eles.

- Muito se discutiu na doutrina sobre a possibilidade de tutela cautelar em sede de ação popular. Hoje já é bastante pacífico que sim, basicamente por três motivos:

1. A possibilidade de suspensão liminar do ato impugnado foi inserida na LAP pela Lei n. 6513/77 (art. 5º, § 4º da LAP);

2. A LAP prevê a aplicação subsidiária do CPC (art. 22 da LAP):

3. A tutela cautelar foi elevada à qualidade de direito fundamental pela CF/88 (art. 5º, XXXV).

c) Possibilidade jurídica do pedido: o pedido deve se inserir nas hipóteses legalmente previstas: suspensão ou anulação do ato lesivo ou condenação dos responsáveis

em perdas e danos ou restituição de bens ou valores.

IV – Competência e aspectos procedimentais

a) Competência: a competência na ação popular se define em razão da entidade da Administração e da origem do ato lesivo.

- A regra de competência do art. 109 da CF/88 tem prevalência e é atrativa, de modo que é competente a Justiça Federal para apurar ações populares movidas em face de entidades da Administração direta e indireta da União.

- A Justiça Comum Estadual é competente em se tratando de outras pessoas de direito público interno e das entidades da Administração indireta a elas ligadas.

b) A posição da entidade da Administração direta ou indireta no processo: a LAP apresenta a peculiaridade de prever três possibilidades para a pessoa jurídica cujos direitos e interesses são tutelados:

1. A pessoa jurídica contesta a ação e permanece no polo passivo;

2. A pessoa jurídica se abstém de contestar;

3. A pessoa jurídica passa a atuar como assistente do autor no polo ativo.

c) Funções do Ministério Público: o MP deve ser intimado na mesma oportunidade em que o juiz determinar a citação dos réus (art. 7º, I, “a”. A LAP atribui uma série de função ao MP, entre obrigatórias e facultativa.

Obrigatórias:

- Acompanhar a ação e apressar a produção das provas (art. 6º, § 4º);

- Promover a responsabilidade civil ou criminal dos que nela incidirem, atuando como autor nesse caso (art. 6º, §4º);

- Providenciar que informações ou requisição de documentos sejam entregues dentro do prazo processual (art. 7º, I, “b”, § 1º)

- Realizar a execução da sentença condenatório quando o autor no o fizer em 60 dias (art. 16).

Facultativas:

- Dar continuidade ao processo em caso de desistência ou de extinção do processo sem julgamento de mérito por

falta de providência do autor (art. 9ª - possibilidade prevista para o MP e para qualquer outro cidadão).

- Recorrer de decisões contrárias à pretensão do autor (art. 19, § 2ª - também uma possibilidade prevista para o MP e para qualquer outro cidadão).

Proibição: é vedado ao representante do MP assumir a defesa do ato lesivo ou de seus autores (art. 6º, § 4º).

V – Formação da Coisa Julgada

A sentença da ação popular gera coisa julgada com efeitos erga omnes, exceto no caso de ter sido julgada improcedente por deficiência de prova, caso em que qualquer cidadão outro cidadão poderá intentar uma outra ação com mesmo fundamento, desde que munido de nova prova (art. 18).

-Implicando-se, assim, que o cidadão ao intentar outra ação com mesmo fundamento não incorre em litispendência .

-O dispositivo previsto no art. 18 da LAP muito se assemelha com o do art. 16 da Lei n. 7347/85.

VI – Jurisprudência

No STF, em caso de ofensa à moralidade administrativa e ao princípio da legalidade (ato ilegal não passível de convalidação):

Recurso Especial 170768, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 26/03/1999, DJ 13-08-1999 PP-00016 EMENT VOL-01958-03 PP-00445.

EMENTA: AÇÃO POPULAR. ABERTURA DE CONTA EM NOME DE PARTICULAR PARA MOVIMENTAR RECURSOS PÚBLICOS. PATRIMÔNIO MATERIAL DO PODER PÚBLICO. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 5º, INC. LXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inc. LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico. As premissas fáticas assentadas pelo acórdão recorrido não cabem ser apreciadas nesta instância extraordinária à vista dos limites do apelo, que não admite o exame de fatos e provas e nem, tampouco, o de legislação infraconstitucional. Recurso não conhecido.

Na Justiça Federal de primeira instância (Estado de Sergipe):

AÇÃO POPULAR Nº. 2008.85.00.002127-4; AUTOR: ISABELLA DE SANTANA TAVARES; RÉU: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, CAMPOS ADVOGADOS ASSOCIADOS, VIANA DE ASSIS ADVOCACIA S/C E MPO ADVOCACIA.

EMENTA: AÇÃO POPULAR. TERCEIRIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE DE TAL PROCEDIMENTO. BURLA À REGRA DA OBRIGATORIEDADE DO CONCURSO PÚBLICO

1. A ação popular é a via processual adequada para questionar contratação de sociedades de advogados para realização de atribuições próprias de pessoal cuja admissão só pode se dar via concurso público. Lesividade que não se restringe à pecuniária, mas que, no caso concreto, é presumida [art. 2º, “c”, “d” e art. 4º, I da Lei 4.717/65]. Doutrina. Precedentes.

2. O simples fato de terceiros serem beneficiados com o desate da ação popular é mero efeito colateral desta, não convertendo o processo coletivo em individual. Beneficiários da ação são todos os cidadãos brasileiros, na busca por um governo honesto, não sendo possível amesquinhar o alcance da citada ação constitucional.

3. A eficiência é princípio e objetivo da Administração, mas sua consecução deve obedecer aos demais preceitos constitucionais, notadamente, a exigência de concurso público, o que se aplica à Caixa Econômica Federal.

4. A terceirização só pode ser utilizada para atividades de apoio, distintas da atividade-fim, sob pena importar em burla à exigência constitucional do concurso público. Enunciado 331 do TST. Precedentes do TCU. As atribuições do advogado da Caixa, por pertencerem ao quadro de funcionários, não podem ser cometidas a terceiros, via execução indireta. Vedação pelo Decreto nº. 2.271/97, art. 1º, § 2º. Precedentes do TCU.

5. Identidade de atribuições entre o advogado concursado e a sociedade de advogados contratados. Forte subordinação destes à Caixa. Inadequado uso da terceirização.

6. O instrumento apto para emergências ou excesso anormal de trabalho é a requisição [art. 5º, § 2º do Decreto-lei nº. 759/69] e não a contratação para execução indireta.

7. Não há falar em inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços jurídicos gerais, o que se aplica unicamente para serviços inéditos, incomuns, excepcionais, os quais exijam notória

especialização, sempre, com sólida justificação por parte da Administração. Súmula 39 do TCU. Precedentes do STJ e do TRF da 5ª Região.

8. Declaração de nulidade dos contratos, mas sem a obrigação de devolução dos valores pagos, tendo em vista a prestação do serviço, sob pena de enriquecimento ilícito da CAIXA.

9. A jurisprudência tem evoluído no sentido de simples expectativa de direito, passar a reconhecer o direito à nomeação se o particular é aprovado dentre as vagas oferecidas pela Administração. Precedentes do STJ. Ausência de direito à nomeação por falta de vaga disponível.

10. Desvio de função dos técnicos bancários não evidenciada.

11. Ação popular que se julga parcialmente procedente.