Universidad Francisco Marroquín

Facultad de Derecho

Seminario de Teoría Subjetiva del Derecho

Catedrático: Enrique Ghersi

Ensayo: de la afirmación del Derecho como un mecanismo para la transmisión del

conocimiento a la negación de la importación de las leyes y la libertad.

Jose Neftalí Coronado Flores

Carné # 20130113

Guatemala, 23 de noviembre de 2015

Es diferente intentar un acercamietno a algo que tener la cosa en sí. El título que portaba el

seminario sobre el que versa el presente ensayo es sin duda alguna un elemento clave cuando

abordamos alguna reflexión sobre el mismo, y debe estar presente cuando le intentamos juzgar.

Hacia una Teoría Subjetiva del Derecho fue el osado tema en común que el profesor Ghersi

utilizó para anclar indagaciones varias y muchas críticas a nuestra visión, en formación cuando

hay suerte, y un tanto asentada cuando no, sobre las instituciones jurídicas que gobiernan nuestro

mundo. Desde algo que pareciera tan evidentemente siempre como las servidumbres de paso,

hasta algo que lo permea todo como la aparentemente mal llamada pirámide normativa de

Kelsen, el expositor dejó clara su intención por generar polémica en las mentes de los presentes.

De esta cuenta se desarrolló un intercambio entre los que escuchaban y el que impartía, fruto de

la cual los estudiantes detectaron muchas fuentes de desacuerdo con la tesis planteada por el

autor, que por decir muy poco, no era la más ortodoxa. Una de estas aparente contradicciones se

dibuja entre los temas de dos días distintos en la argumentación y la temática: el de la concebir al

Derecho como un mecanismo para la transmisión del conocimiento y el de la negación de la

importación de las leyes y la libertad; y es esto lo que el ensayo presente propone comprobar,

mientras de paso hace un comentario general sobre el entretenido seminario.

El segundo de los días se trató uno de los principales temas que se abordarán, la extraña noción

de que el Derecho era una especie de mecanismo para transmitir conocimiento, cosa que de

primera mano no parece decir mucho, pero a la cual se le ha sacado más jugo del que parecería

posible. Esto se debe esencialmente a una división conceptual que con cuidado se detalla sobre la

mera información y el conocimiento en sentido estricto, utilizando como analogía a lo largo de la

explicación la relación entre la Economía y el Derecho. Este divorcio terminológico oculta una

diferencia monumental, sino en sus origen, si en las consecuencias que que puede de las que

estas puede resultar: la información no es más que un cúmulo de datos sin masticar, cosas que

existen pero que nadie se ha tomado la molestia de sistematizar e integrar para darles utilidad. El

conocimiento es más elevado, debido a que ha sido utilizado por una persona tiene una elevación

que le dota de atribuciones mucho más interesantes, y que constituyen el quid de nuestro ciencia

de estudio.

Cabe hacer un comentario más sobre esta realidad que sobre el Derecho se plantea, y es que las

reglas que conforman a este no son mucho más que el resultado de ancestrales eventos, hechos y

actos, que de sus diferentes maneras terminaron por conformar nuestros infinitos órdenes

jurídicos modernos. Con esto nos referimos al ensayo y al error, que es la manera en que la

mayor parte de normas individuales que sumadas pueden llegar a integrar alguno de nuestros

compendios de leyes surgieron a la vida, tanto en el caso de la costumbre como en el de la ley

antigua; pocas eran más que una simple acción de una persona individual, que por fortuna o por

utilidad ha perdurado en el tiempo hasta llegar a nuestra era. recordemos esto cuando le

asignemos méritos al Derecho con mayúscula, como algo que nos ha permitido conservar de una

manera interesantísima la sabiduría de todos nuestros ancestros.

Ahora le daremos la importancia que se merece a dichos hechos que constituyen la naturaleza del

Derecho. Esta afirmación por sí sola, el que el Derecho sea por antonomasia la manera en que la

humanidad y las sociedad transfieren de una generación a otra el producto de su experiencia y

labor, seria tan fundamental para nuestras civilizaciones como para poder afirmar que sin esta

realidad las mismas serían insostenibles e imposibles. Que hay una riqueza enorme que se

desprende de este proceso evolutivo en el cual las soluciones aglutinadas a problemas en

concreto construyen un verdadero recurso de capital para los grupos de personas que heredan

dichos sistemas

Los resultados de este proceso que hemos descrito son aparentes para nosotros en la moderna

gran sociedad, sin embargo esto no siempre fue así. Hoy en día contamos un una amplia gama de

recursos a los cuales acudir cuando se busca dirimir un conflicto entre personas, en el caso de las

sentencias; o cuando nos vemos en la situación de querer construir un orden para el futuro, en el

caso de la redacción y modificaciones a la leyes. Sin embargo todos las normas prohibitivas o

permisivas, y todos los estándares que utilizamos para medirles son bienes inexistentes en la

medida que retrocedemos en el tiempo. Es así como Ghersi logra atar los descubrimientos tanto

de Hayek como de Coase en un solo punto de confluencia, este conocimiento sirve en el dia a dia

para generar las condiciones necesarias para la vida económica moderna. El Derecho como es

tiene la función fundamental de reducir todo costo de transacción al proveer de alta información

que ya ha sido integrada por otras personas a los negocios económicos, que no solo gana dinero

sino también tiempo.

Ahora llega el momento de enfocar nuestro análisis una propuesta del mismo conferencista, pero

con una serie de diferencias muy marcadas. En el cuarto dia Ghersi decide abordar un fenómeno

muy típico en el imaginario del abogado latinoamericano, y que permea los debates de

modernidad tanto como lo hizo en el tiempo de la conquista: la importación de legislación.

Desde Guatemala hasta Rusia, ningún país se escapa de esta aparente migración normativa, que

de alguna forma u otr a ha significado la adopción de reglas que no fueron creadas en su

totalidad por los países y sus poblaciones. El expositor termina por condenar esta práctica, y en

especial la desecha como una manera de llegar al añorado estado de libertad que tanto recalca.

Pero es a través de esta defensa que termina por dejar en evidencia algunos de los problemas que

su acercamiento al Derecho puede proponer.

La explicación de la idea puede ser breve, y los ejemplos que se utilizan tienen un gran impacto.

Estamos familiarizados con las llamadas guerras por la libertad, pasaron en Europa en los

tiempos de Robespierre y Napoleón y se repiten en los nuestros en las guerras de EU contra

Afganistán e Iraq. Pero hay un problema con esta idea de la importación de la libertad y es el

hecho de que no parece dar fruto alguno, y su coste cuando se compara con su rendimiento, deja

mucho que desear. Napoleón impuso su ideal de normatividad con su código en Europa, y tuvo

influencia hasta en América Latina, pero no sería imposible dibujar un nexo de causalidad entre

este hecho y las realidades conflictivas de nuestros países. Lo cierto es que el ideal de propiedad

bajo el esquema romano no es el paradigma imperante para los pueblos, desde Guatemala hasta

Chile se hace patente una separación enorme entre el deber ser que propone la ley y el ser que se

impone en la calle. Esta es la prueba de la inutilidad de la importación legislativa, que adquiere

nuevas estrategias dejando atrás las invasiones y conformándose con los tratados de libre

comercio y la legislación internacional.

La verdad es que no podemos refutar el hecho de que el Derecho tenga un costo. Si tratamos de

aplicar normativas extraídas de la experiencia y generadas por los iluminados legisladores e

ideólogos de países como Holanda o el Reino Unido terminaremos con una factura que

difícilmente podremos pagar, y un montón de leyes que nadie puede aplicar. Pero es de tomar un

paso atrás por un momento… pues si la norma se debe aplicar de la manera más eficiente a la

situación y el contexto concreto, parece que mucho de lo que hemos afirmado acerca de la

riqueza que posibilita el Derecho como un mecanismo de transmisión de conocimiento se ve

destruido, y cuando menos atenuado.

Parece haber un conflicto directo entre la capacidad de aprovecharnos de la experiencia y la

sabiduría de antaño, si nos vemos reducidos a nuestro propio antaño. ¿Qué sentido tiene negar la

aplicabilidad de una norma atendiendo a que no fuimos nosotros quienes la ideamos adoc para

nuestros propios problemas, si poco antes se resalta la utilidad del Derecho como una

herramienta para solucionar conflictos basados en la experiencia de otros, que se comparte con

nosotros y que nos puede dar una invaluable guía para llegar a la justicia y la eficiencia gracias a

la injusticia y el despilfarro superado? Esta es una de las críticas que se le puede achacar a la

argumentación propuesta por nuestro expositor, pero como hemos mencionado al principio del

trabajo, debemos recordar la pretensión del maestro.

Estas ideas son fascinantes, y fácilmente podemos decir que el seminario de Enrique Ghersi fue

una de las experiencias más educativas en las que puede participar un estudiante de Derecho, que

típicamente no pone bajo un escrutinio tan arduo a las instituciones tradicionales que su carrera

conforman. Al final del dia, el problema que acá se plantea entre la el aprovechamiento de la

experiencia ajena contrapuesto con la imposibilidad de importar legislación eficientemente sería

resuelto con unas breves palabras por el expositor, que de nuevo, no servirá para más que enojar

al que la planteare para seguir reflexionando en aras de encontrar alguna argumentación que le

pusiera