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Senderos del nominalismo
Ariel Ariza
1. Tensiones del momento actual
No se pueden observar con indiferencia los avatares que recurrentemente
la realidad y el contexto económico en nuestro país han generado en el régimen
de las obligaciones dinerarias1. El siempre cambiante escenario económico ha
llevado a que periódicamente deban reexaminarse las soluciones puras del
sistema nominalista, dando lugar al reconocimiento de distintas etapas que en
general han sido coetáneas a la puesta en vigencia de nuevos modelos
económicos2. Como los cambiantes personajes de una ópera, el principio
nominalista fue asumiendo en las últimas décadas diversos rostros.
De un tiempo a esta parte la reaparición gradual del fenómeno
inflacionario en el escenario económico reabrió el debate de la doctrina sobre las
posibles soluciones y efectos de la depreciación de la moneda en las obligaciones
dinerarias. Ahora bien, el abordaje doctrinal de estos tópicos en forma inocultable
se reconoce heredero de experiencias pasadas, en las que el curso de los
acontecimientos condujo gradualmente al abandono del principio nominalista,
como así también a marchas y contramarchas sobre el método de ajuste del valor
de la moneda, en un contexto de crisis económicas inusitadas.
Por tanto, el primer condicionamiento que se advierte a la hora de efectuar
consideraciones sobre la incidencia del fenómeno inflacionario en el presente, está
1 Resultaría inabarcable enumerar los aportes doctrinarios que se fueron produciendo en relación a la influencia de la inflación y las devaluaciones de la moneda nacional sobre el principio nominalista. Sin embargo, una mención meramente ejemplificativa de cómo la doctrina ha respondido a cada uno de los estos momentos económicos nos impulsa a mencionar: CASIELLO, Juan José “Desvalorización monetaria”, Depalma, Bs. As., 1961; ZANONI, Eduardo “Revaluación de las obligaciones dinerarias (indexación)”, Astrea, Bs. As., 1977; MOISSET DE ESPANES, Luis - PIZARRO, Daniel – VALLESPINOS, Gustavo “Inflación y actualización monetaria”, Universidad, Bs. As., 1981; MOSSET ITURRASPE, Jorge “Desequilibrio sobreviniente con base en el congelamiento del dólar” J.A. 1981-IV-549; idem. “Desagio. Algunas situaciones especiales”, J.A. 1985-IV-727; ALTERINI, Atilio Aníbal “El austral (decreto 1096/85): unidad de cuenta y medio de pago. Cuestiones resueltas y cuestiones pendientes”, L.L. 1985-C-1074; ALTERINI, Atilio Aníbal “Desindexación. El retorno al nominalismo”, Abeledo Perrot, Bs. As. 1991; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge “Las obligaciones de dar sumas de dinero luego de la ley 23.928”, L.L. 1991-C-1027; MOISSET DE ESPANES, Luis (coordinador) A.A.V.V: “Convertibilidad del austral. Estudios jurídicos”, 4 tomos., Zavalía Editor, Bs. As., 1991; ALTERINI, Atilio Aníbal “La Corte Suprema y la tasa de interés: ¿de un quietus a un mobilis?”, L.L. 1994-C, 801.
2 Bueres y Mayo han dado en denominarlas como “vicisitudes del nominalismo en la Argentina”, en LAFAILLE, Héctor “Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones”, con colaboración de Alberto J. Bueres y Jorge Alberto Mayo, T. II, La Ley – Ediar, Bs. As., 2009, pág. 334. En sentido semejante CAZEAUX, Pedro – TRIGO REPRESAS, Félix “Derecho de las Obligaciones”, 4ta. Edición aumentada y actualizada por José M. Cazeaux, T. II, La Ley, Bs. As., 2010, pág. 219 y sgtes. PIZARRO, Daniel Ramón – VALLESPINOS, Carlos Gustavo “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, T. 1, Hammurabi, Bs. As., 1999, pág. 375 y sgtes.
1
dado por la aspiración de no favorecer ni auspiciar la reiteración de contextos
inflacionarios o hiperinflacionarios que tuvieron a la actualización monetaria como
uno de los remedios jurídicos más habituales. En qué medida la cultura jurídica de
la actualización monetaria pudo haber significado un obstáculo más a los fallidos
“planes económicos” que no encontraron las reglas para estabilizar la inflación a
niveles aceptables es algo que sigue siendo objeto de posiciones encontradas3.
Sin embargo, lo que hay que dejar en claro es que aquellos esfuerzos jurídicos en
pro de reconocer mecanismos de actualización se correspondieron con las
expectativas del conjunto de la sociedad que en modo alguno veía en el
nominalismo a ultranza un criterio justo para la composición de sus conflictos4.
La vigencia del nominalismo en estado puro en nuestro país ha sido
excepcional puesto que, en tanto ha aparecido alguna crisis económica que
condujo a la devaluación o se incrementaron los índices de inflación, el principio
fue objeto de matizaciones que lo llevaron en la década del ochenta hasta un
virtual ocaso. Por ello, no hay una esencia nominalista que sea reconocible como
tal, sino distintos períodos de su vigencia, en los que la regla sigue siendo la
liberación del deudor dando la cantidad nominal expresada en el título, con las
variables y excepciones que imponen las circunstancias económicas.
2. El papel de la jurisprudencia y la relevancia del caso “Massolo”
A la jurisprudencia no le viene correspondiendo un papel secundario en la
definición de las reglas y concreciones del principio nominalista establecido por la
Ley 23.928. Así como ante el abandono del sistema de la convertibilidad le
correspondió a los órganos jurisdiccionales la fijación de las pautas a seguir en
cada caso concreto, determinando los supuestos de aplicación y los criterios para
recomponer los contratos afectados por la pesificación, ahora también en buena
medida las variantes y matices del principio nominalista son de fuente
jurisprudencial.
La doctrina del precedente “Massolo” transciende el alcance del caso
concreto y pasa a desempeñar una función determinante para comprender las
reglas imperantes en el período más reciente de la post convertibilidad5. En este
3 CASIELLO, Juan J. “¿Es inconstitucional la prohibición de indexar?” L.L. 2010-C, 709.4 En síntesis el “fraccionamiento” que supone el concepto de obligación dineraria, en circunstancias
históricas determinadas, tuvo que ceder a las exigencias de justicia que obligaron a recomponer el crédito dejando un lado criterios nominalistas. En tal sentido, destacando los despliegues axiológicos del concepto de obligación conf. CIURO CALDANI, Miguel Ángel “El trialismo y la comprensión de la jerarquía de la obligación”, Investigación y Docencia, Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Volumen 12, Rosario, 1989, en http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/iyd/article/viewFile/140/102; ARIZA, Ariel “El Derecho Civil y la Ciencia de la Justicia (Dikelogía). Vigencia de una obra clave en el Derecho Civil postmoderno”, Revista del Centro de Investigaciones en Filosofía Jurídica y Filosofía Social, Nº 32, Rosario, 2009, en http://www.centrodefilosofia.org.ar/revcen/RevCent326.pdf
5 Entre las diversas perspectivas a que ha dado lugar la sentencia de la C.S.J.N. en el caso “Massolo” señaló Sagüés que por no ser coincidentes los cuatros votos que conforman la sentencia de la Corte (dado que el Ministro Pretacchi, en el cuarto voto introduce, según sus palabras, una suerte de interpretación mutativa
2
caso la Corte, en un escenario de aumento gradual de la inflación anual, consideró
de manera indirecta la vigencia y perduración de la prohibición de aplicación de
mecanismos de actualización contenida en el art. 10 de la ley 23.928 (modif. ley
25.511).
Entre las diversas conclusiones que pueden extraerse de esta decisión
destacamos:
a) Si bien, durante otros períodos, la doctrina de la C.S.J.N. admitió que la
actualización monetaria constituía un mecanismo apto para asegurar la protección
constitucional de la propiedad, actualmente la prohibición de indexar mediante la
aplicación de índices o cláusulas de actualización debe mantenerse. Esta
consideración, entendida en sus justos términos, implica una valoración adicional
sobre la vigencia de la prohibición de actualización de la ley 23.928 al presente.
Habiéndose evaluado dicha prohibición de indexar en el año 2010 –es decir, luego
de transcurridos varios años con índices de inflación relativos que han ido
incidiendo en la disminución de poder adquisitivo de la moneda- se estimó por la
Corte que la regla de encontrarse obligado el deudor a pagar únicamente la
cantidad de unidades monetarias expresada en el título de la obligación, no
implica por sí sola un menoscabo constitucional. Es cierto que esta conclusión la
Corte no la estableció en una causa en la que directamente se haya estado
juzgando la posición de un acreedor que vio erosionado su crédito -vgr. desde el
año 2006 a la fecha-, pero no lo es menos que el sentido de los considerandos de
la Corte lleva a reconocer una orientación general que, por falta de excepciones o
acotamientos que surjan del fallo, puede ser percibida como una directriz trazada
para marcar sentido y criterios de solución en la hora actual.
La directriz considerada en este apartado ha sido objeto de distintos
pareceres en la doctrina. En una línea crítica a lo resuelto por el Máximo Tribunal
se ubica Casiello quien ha objetado el pronunciamiento por descalificar la actividad
de los particulares encaminada a actualizar o indexar un determinado crédito para
repotenciarlo o mantenerlo en su valor real. Añadió este jurista que ha de tratarse
de un fallo de “coyuntura”. En un temperamento afín Márquez ha sostenido que
existe un claro rasgo de inconstitucionalidad en las normas que impiden actualizar
en una economía inflacionaria. Supeditó este autor dicha inconstitucionalidad a la
demostración del apartamiento de la realidad económica del mecanismo aplicado
(generalmente intereses)6. Sagüés admite la posibilidad de que existan casos de
por adición), “aquí no hay sentencia”, conf. SAGÜÉS, Néstor Pedro “Una sentencia frágil sobre la prohibición legal de indexar”, J.A. 14.7.2010, pág. 39. No compartimos esa conclusión en razón de que nos parece evidente que lo expresado por este cuarto voto a partir de los considerandos 19) y 20) no constituye más que consideraciones adicionales al ‘holding’ del pronunciamiento, sobre el cual existe coincidencia en los cuatro votos. La posibilidad mencionada por el Dr. Pretacchi en el considerando 19), no exhibe otro carácter que el de una hipótesis que no es concreta ni presente al momento del fallo.
6 MARQUEZ, José F. “¿Es sustentable la prohibición de indexar?” J.A. 14.7.2010 “Dossier: El caso
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inconstitucionalidad relativa que implica que para algunas relaciones jurídicas la
prohibición de indexar puede resultar inconstitucional y para otros no, según se
hayan podido instrumentar mecanismos útiles para corregir la desvalorización más
allá de las fórmulas indexatorias7. En cambio, Barrera Delfino8 y Dalla Vía9
adhieren al criterio asumido por la C.S.J.N. al entender que se orienta a la
preservación del valor de la moneda y de la salud de la economía. Por nuestra
parte, adherimos también a la solución propiciada por la Corte nacional, en el
entendimiento de que la existencia de mecanismos de recomposición indirectos
justifica aún que no se deje de lado por completo la regla nominalista, aceptando
cierta flexibilización de principio.
b) La prohibición de actualización monetaria se asienta en la finalidad
legislativa de evitar un alza generalizada de precios y salarios, debiendo evitarse
interpretaciones que puedan crear desconfianza en la moneda nacional. La Corte
ha concretado en su pronunciamiento un juicio explícito sobre los mecanismos
jurídicos de actualización monetaria y su incidencia en el fenómeno económico de
la inflación, entendiendo que pueden conducir inercialmente a favorecer alzas
generalizadas en los precios. A nuestro modo de ver, no se trata de que los
remedios jurídicos de la actualización monetaria reconocidos con anterioridad a la
ley 23.928 hayan sido la causa de los picos inflacionarios e hiperinflacionarios de
aquellos años sino que en el presente, atento la progresión que asumen los
mecanismos de actualización cuando se los admite, resulta prudente mantenerse
en una actitud de cautela prefiriendo mecanismos indirectos de preservación del
valor.
c) La prohibición de aplicación de mecanismos de actualización está
prevista en normas de orden público cuya vigencia no puede ser desconocida a
través de pactos entre los particulares, siendo las cláusulas de actualización al
valor dólar un típico supuesto de mecanismo prohibido. La Corte señala el camino
que tendrá que seguir la jurisprudencia a través de juicios de calificación de
mecanismos de recomposición trazando un límite entre aquellos que supongan
una cláusula de actualización conforme al valor de una moneda de aquellos que
establezcan un pacto de preservación del valor con otros parámetros de
referencia.
“Massolo. La Corte Suprema frente a la prohibición de indexar”.7 SAGÜÉS, Néstor, “Una sentencia frágil sobre la prohibición legal de indexar”, cit., pág. 41.8 BARREIRA DELFINO, Eduardo “Convalidación de la prohibición de indexar” J.A. 14.7.2010,
“Dossier…”, cit, Pág. 9 y sgtes.9 DALLA VÍA, Alberto “La Corte defiende el valor de la moneda”, J.A. 14.7.2010, “Dossier…”, cit.
pág. 14 y sgtes.
4
El criterio de la Corte expresado en “Massolo” había merecido ya
recepción en la jurisprudencia al recordarse la vigencia de la prohibición de
indexación de deudas dinerarias en la causa “Yacimientos Petrolíferos Fiscales
S.A c. Loustau, Martha B. y otros” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, sala I, del 22.6.200410.
3. Los mecanismos de recomposición del valor compatibles con el
régimen vigente
En la actualidad la vigencia del principio nominalista expresado en la
prohibición de reconocer un plus por actualización monetaria se desenvuelve en
un contexto inflacionario. Entendemos que si bien es compartible la doctrina
sentada en tal sentido por la C.S.J.N., ella aparece condicionada al mantenimiento
niveles inflacionarios que no sobrepasen un máximo tolerable. Como tal límite no
se encuentra previsto legislativamente sería deseable la discusión parlamentaria
que así lo reconozca11.
Como consecuencia de la reinterpretación constitucional del alcance de la
prohibición de actualización en las obligaciones dinerarias, contenida en el art. 10
de la ley 23.928 efectuada por la C.S.J.N., la atención se desplaza hacia los
posibles mecanismos de recomposición que podrían servir a los acreedores para
ponerse a resguardo de la depreciación monetaria en un sistema legal que no
admite la actualización directa mediante la aplicación de índices. Es que, se
registra una presión económica sobre la mencionada regla que lleva a los
particulares a buscar cauces jurídicos aptos para mantener el valor de referencia
comprometido en las distintas obligaciones. Por eso, una de las tareas necesarias
para redefinir el alcance del principio nominalista en la actualidad es la de
establecer la línea demarcatoria que separa, entre estos mecanismos
recompositivos, los que son compatibles con el sistema legal de aquellos que
pueden calificarse como prohibidos. Se ha propuesto como categoría de
diferenciación general que los que el ordenamiento prohíbe son los directos
(actualización monetaria; cláusulas de estabilización) admitiendo en cambio los
10 L.L. 16.2.2005, pág. 11 El art. 86 del Código Europeo de Contratos referido al tema “cumplimiento de las obligaciones
pecuniarias”, en su apartado 3. expresa: “Si una deuda pecuniaria debe ser pagada en un momento posterior a aquél en que ha nacido, el deudor, salvo pacto contrario o diverso, está obligado a satisfacer al acreedor intereses compensatorios sobre dicha suma en la medida convenida por escrito entre las partes, o, en defecto de acuerdo en la medida prevista en el art. 169, apartado tercero. Además, cuando la sobrevenida devaluación de la moneda conlleve una pérdida del valor del a misma superior al cincuenta por ciento en el momento del vencimiento de la deuda, respecto del momento en que ha nacido, el deudor está obligado, salvo pacto en contrario o diverso, a pagar al acreedor que no esté retrasado en el cumplimiento de su obligación, una suma ulterior, respecto de la que corresponde al valor nominal, a calcular de conformidad con lo previsto en el art. 169 apartado 4”, “Código Europeo de Contratos” , trad. José Luis de los Mozos y Carlos Rogel, Academia de Pavía, Temis – Ubijus – Reus – Zavalía, 2009, pág. 66.
5
indirectos.
La doctrina nacional, en distintos momentos en que las circunstancias
económicas lo hicieron necesario, fue dando forma a un verdadero acervo de
mecanismos de recomposición12 cuya posible aplicación merece ser considerada
en particular:
a) La tasa de interés moratorio:
A través de la fijación judicial de la tasa de interés moratorio (art. 622 del
C.C.) puede morigerarse la incidencia que la inflación tiene en la desvalorización
de la moneda. Las obligaciones principalmente comprendidas al considerarse
esta cuestión son aquellas reconocidas en una sentencia como indemnización de
daños y perjuicios de fuente extracontractual. A esta cuestión vino a dar respuesta
el plenario de la C.Nac.Civ., “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes
Doscientos Setenta S.A.”13 cuya proyección en el ámbito nacional ha sido
considerable. No obstante, cabe mencionar que han existido también decisiones
judiciales en otras jurisdicciones que han analizado esta cuestión de manera
diferente14. La propia C.S.J.N. ha emitido decisiones en el curso del presente año
en las que mantiene la aplicación de la tasa pasiva15.
El plenario “Samudio de Martínez”, a estos fines, contiene dos criterios
que merecen ser especialmente destacados. Por una parte, implicó la admisión de
la función preservadora del valor del capital de condena a través de la
consideración de la tasa activa. Este reconocimiento, a la par, llevó a dejar atrás
los criterios vigentes en la anterior etapa del nominalismo -durante la vigencia del
texto original de la ley de convertibilidad-, época en la que se establecía que la
tasa a aplicar era la promedio pasiva que publica el Banco Central de la República
Argentina16.
Igualmente importante, para visualizar la compleja articulación del principio
nominalista en el presente, es el criterio que considera si la determinación del
quantum de los rubros indemnizatorios de la condena fue realizada a valor actual
al momento de la sentencia17. En caso que así sea, la tasa activa del Banco de la
12 TRIGO REPRESAS, Félix “El régimen de la ley 23.928 y sus modificatorias, la situación económica actual y posibles 'remedios' protectivos”, en “Estudios sobre las posibles implicancias de la ley de convertibilidad”, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho, Buenos Aires, 2002, pág.153 y sgtes.
13 L.L. 2009-C, 99. 14 T.S.J.Cba. 1.7.2009 “ Muñoz, María Luisa c. Dirección Provincial de Agua y Saneamiento (Di.P.A.S.) y
otro”, L:L:C. 2009 (setiembre), 843; S.C.J.B.A., 21.10.2009 “Ponce, Manuel Lorenzo y otra c. Sangalli, Orlando Bautista y otros”, L.L. 2010-A, 89;
15 C.S.J.N. 16.2.2010 “Estado Nacional (Estado Mayor General del Ejército) c. Provincia de Buenos Aires”, L.L. 2010-C, 90, con nota de TRIGO REPRESAS, Félix “La tasa pasiva de interés en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional”, L.L. 27.4.2010, pág. 3.
16 C..Nac.Civ, en pleno, 23.3.2004 “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200”,L.L. 2004-C, 782.
17 Este temperamento surge de la cuarta cuestión decidida en el plenario al haberse considerado por la Cámara que: “La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un
6
Nación Argentina regirá desde la sentencia de primera instancia en adelante,
fijándose para el período anterior una tasa de interés anual pura. Dicho criterio,
adoptado, por la mayoría de las Salas de la Cámara Nacional Civil18, resulta
consonante con los principios de realismo económico que llevan a descartar
mecanismos de actualización -por los períodos en que legalmente se admite su
reconocimiento- y de cálculo de intereses que distorsionen los valores
comprometidos en el juicio o conduzcan a resultados irrazonables19.
b) Modalidades en la fijación de precios
Conforme a lo establecido por el art. 1349 del C.C. resulta lícito fijar el
precio de la compraventa en relación al valor de otra cosa cierta20. Este constituye
un mecanismo compatible con el régimen legal actual que permite establecer que
el precio de referencia se mantendrá conforme al valor de otra cosa cierta,
determinándose en su quantum al momento del pago de acuerdo al precio del bien
considerado21.
Dicha solución tiene aplicación particular en el contrato de locación en el
que se ha sostenido la licitud de su fijación conforme a la variación del precio de
un producto vinculado a la explotación del locatario22. Compartimos esta posición
sobre la base de entender su concordancia con la solución establecida por el art.
1349 del C.C. aplicable a la locación (art. 1494 C.C.).
enriquecimiento indebido”. La mayoría de la Cámara a través de sus Salas ha considerado que tal distorsión devendría del solo hecho de estimar los rubros indemnizatorios a valores actuales al momento de la sentencia, atento que la tasa activa vendría a reconocer un componente de actualización de una indemnización fijada a valores actuales, lo que implicaría una superposición o duplicación de mecanismos indirectos de actualización.
18 C.Nac.Civ, Sala A, 27.4.2009 “Rogala, Diego c/ Nuevo Ideal S.A.”, L.L. On line y 11.12.2009 “Voulgaris, Marcela c/ Pasalides S.A.”, Responsabilidad Civil y Seguros Junio 2010, pág. 168 y sgtes; Sala C, 30.4.2009 “Ricoy, Laura c/ Metrovías S.A.”, L.L. On Line; Sala L, 13.5.2009 “Alvarez, Fabián c/Falabella Salvador” L.L. 2009-D, pág. 167; Sala D, 21.5.2009, “Rozadilla, Cristina c/ Renzullo, Miguel”, L.L. On line; Sala E, 17.6.2009 “Bond Bernardo c/ Coto C.I.C.S.A.”. L.L. On line; Sala F, 28.4.2009 “Billalba, Stella Maris c/ Montana, María y otros” L.L. On line”, entre muchos otros.
19 C.S.J.N. Fallos 315:2980; 318:912; 319:351, entre otros. En el ámbito de la Provincia de Santa Fe, dicha doctrina recibió aplicación por parte de la C.S.J.S.F. en los precedentes del 13.11.2006 “Callaci, Vicente c/ Municipalidad de San Lorenzo” A. y S. T. 217, p. 53/58 y del 10.7.2008 “A.M.M. C/ Provincia de Santa Fe” L.L.Litoral 2008 (octubre), 985.
20 Se ha sostenido que no es un criterio que ofrezca mayores dificultades requiriendo que la descripción de la cosa y el mercado sean precisas, conf. ESBORRAZ, David en “Fundamentos de Derecho Contractual. Parte Especial”. Dir. Noemí Nicolau, T. II, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 61.
21 Uno de los análisis más exhaustivo de las variantes que ofrece la posibilidad de remitir la determinación del precio al valor de otro bien, lo han llevado a cabo Moisset de Espanés y Márquez, quienes hicieron notar que dichos pactos no configuran cláusulas de actualización prohibidas como lo son las que estabilizan según el valor de la moneda sino que son cláusulas fluctuantes. Destacan estos autores la diferencia existente entre remitir la determinación del precio al valor que otra cosa cierta tenga en el momento del cumplimiento, de aquellas cláusulas que llevarían a “corregir” un precio inicialmente fijado en el acto de venta, sosteniendo la validez de las primeras y la posible confrontación con el sistema vigente de las segundas. Conf. MOISSET DE ESPANES, Luis – MARQUEZ, Fernando “Cláusulas de determinación del precio y cláusulas de estabilización: la actualidad de la distinción”, J.A. 2002-IV-961. En orden al estudios de las cláusulas de estabilización en general y con profunda referencia de la evolución histórica CASIELLO, Juan J. “Las cláusulas de estabilización y la depreciación monetaria” en Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, T. II, Córdoba, 2009, pág. 727 y sgtes.
22 v. in extenso la consideración de las distintas posturas doctrinarias sobre fijación del precio locativo en relación al valor de la mercadería en HERNANDEZ, Carlos - FRUSTAGLI, Sandra “Problemas actuales de las locaciones urbanas”, L.L. 2008-C, pág. 812.
7
Otra posibilidad con que cuentan los particulares a la hora de establecer
mecanismos de protección contra la desvalorización de la moneda en los
contratos de duración consiste en la fijación del precio escalonado, es decir
determinar un precio que -vgr.- sufre un aumento fijo en períodos semestrales o
anuales. Este mecanismo implica una previsión anticipada por parte de los
contratantes de la estimación inflacionaria por el período de duración del contrato,
lo que determina que esta alternativa pueda verse sometida a algún desajuste si
no se tuvieron en cuenta todas las variables o si acontece una modificación de los
parámetros económicos.
c) Contratación en moneda extranjera
La contratación en moneda extranjera constituye la principal solución de
que disponen los particulares actualmente para asegurar que la relación de
intercambio no resulte alterada como consecuencia de la disminución del valor
adquisitivo del peso. Esta migración a la moneda extranjera como unidad de
cuenta en los contratos se encuentra difundida en importantes áreas de la vida
económica y, conforme al texto del art. 619 C.C. el deudor únicamente se libera
pagando al vencimiento de la obligación la especie designada en el título.
No obstante, hay que reconocer que la mayoría de las relaciones de
consumo, como así también aquellas en que los deudores perciben sus ingresos
en moneda nacional, no justifican que los obligados asuman el riesgo de una
modificación en el tipo de cambio.
d) Reconocimiento de obligaciones de valor
Aún durante la vigencia del régimen de convertibilidad, que culminó con la
sanción de la ley 25.511, se admitió que, sin perjuicio de la prohibición de
indexación, debía reconocerse la subsistencia de obligaciones de valor, cuyo
quantum final debía establecerse al momento del pago23. Luego del abandono del
régimen de convertibilidad por la ley 25.511 y ante el mantenimiento de la
prohibición de actualizar las sumas dinerarias conforme a la nueva redacción
impresa al art. 10 de la ley 23.928, fue necesario recordar que en la obligación de
valor no se “indexa” ni se “reajusta” nada, solo se determina cómo se paga un
valor debido24.
A través de una precisa observación ha sostenido Trigo Represas que aun
de no aceptarse la existencia de obligaciones de valor la solución seguiría siendo
23 Sostuvo Alterini, “El deudor debe el valor correspondiente y, el acreedor tiene derecho a estar, cuando recibe el dinero que lo representa, en situación de proveerse los bienes a los que corresponde dicho valor, para ello lo determinante es -va de suyo- el valor actual y no uno histórico”; ALTERINI, Atilio Aníbal “Desindexación”, cit., pág. 135.
24 CASIELLO, Juan J. - MENDEZ SIERRA, Eduardo Carlos “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, L.L. 2003-E, 1282.
8
la misma puesto que todos los débitos que no se hallan liquidados y determinados
en una precisa cantidad de pesos quedan excluidos del alcance del art. 7 de ley
23.928 y podrán ser liquidados respetándose o conservándose la aptitud
patrimonial que tuvieran ab origine25.
En rigor de verdad, esta subsistencia y autonomía de la obligación de
valor por fuera de la prohibición de indexación, no ha tenido aún aplicaciones
cuantitativamente importantes. En consonancia con el criterio de la C.S.J.N. que
ha reforzado la vigencia de la prohibición de actualizar puede decirse que el
campo de actuación de la categoría de las obligaciones de valor se encuentra
principalmente comprendido por las obligaciones alimentarias. Si la praxis judicial
se ve obligada a recurrir a las reglas propias de las obligaciones de valor en un
mayor número de casos, eso indicará que las circunstancias tenidas en cuenta en
el caso “Massolo” -que sirvieron de sustento a sus criterios-, se habrán
modificado, produciéndose un vaciamiento de contenido del principio nominalista.
e) Cláusulas de renegociación
La renegociación constituye una conducta contractual que procura el
encauzamiento de una relación ya establecida, afectada por la modificación de
circunstancias sobrevinientes26. Este deber u obligación contractual está orientado
a la celebración de un nuevo acuerdo que como tal puede traducir de diferente
manera el interés de las partes, dando origen a una obligación de hacer, cuya
imputación debe medirse con las pautas de las obligaciones de medios y con
parámetros de razonabilidad en las posiciones. Las partes en orden a superar una
contingencia habida en alguna de las prestaciones pueden modificar otros
aspectos del contrato para compensar los intereses. Las partes, en síntesis, están
“recontratando”.
Respecto de las fuentes de la obligación de renegociar, la principal cabe
reconocerla en las cláusulas contractuales que expresamente la admiten
(cláusulas hardship), encontrándose una fuente menos frecuente en la ley y en el
principio general de buena fe.
Las cláusulas de renegociación constituyen un instrumento de gran utilidad
para afrontar la contratación en el presente contexto de incertidumbre inflacionaria.
Las partes deben definir el supuesto de hecho que dará lugar al proceso de
renegociación o de adaptación. Entre estos supuestos de hecho pueden admitirse
el aumento del precio por un valor mayor de tanta cantidad o en un porcentaje que
se define con relación al precio de otro bien. La reducción en determinados
aspectos de la rentabilidad tomada en cuenta por las partes, el incremento de los
25 TRIGO REPRESAS, Félix “El régimen de la ley 23.928 y sus modificatorias, la situación económica actual y posibles 'remedios' protectivos”, cit., pág. 160.
26 Ariza, Ariel; Frustagli, Sandra “La renegociación del contrato”, J.A. 1992-III, pág. 665.
9
costos o la modificación del marco impositivo del contrato pueden ser otros
factores que se contemplen en forma expresa para la renegociación. También es
factible que se incorporen causales de renegociación que tomen como referencia
las condiciones patrimoniales del deudor relativas a la actividad económica a la
que él esta vinculado. En las cláusulas de renegociación puede incorporarse un
procedimiento de para ordenar la secuencia de las tratativas y, en particular, el
requisito de que la petición de haga fundadamente. Las partes pueden convenir
que el pedido de renegociación de lugar a la suspensión de los efectos del
contrato por un período limitado. También hay que tener presente que el
incumplimiento de la obligación de renegociar puede dar lugar a indemnización de
daños y perjuicios.
No obstante, cabe subrayar que los márgenes de indeterminación de estas
cláusulas se encuentran fuertemente limitados en los contratos de consumo. Las
posibilidades de incluir cláusulas que otorguen cierto margen de flexibilidad al
elemento precio en los contratos de cambio y de duración, resulta limitada en los
contratos de consumo. Cabe recordar que en los contratos de consumo está
presente la nota de la predisposición contractual de las condiciones generales del
contrato. Conforme al régimen de la ley 24.240 tales cláusulas generales se
encuentran sujetas al control judicial de su contenido (art. 37, ley 24.240).
f) Aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente y el abuso de
derecho
La denominada teoría de la imprevisión, regulada en el art. 1198 del C.C.
constituye un mecanismo que en forma excepcional podría encontrar aplicación
para solucionar contingencias derivadas del aumento de los índices inflacionarios.
Si bien, podemos reconocer que al día de hoy la existencia de un porcentaje anual
de inflación no resulta imprevisible, no puede decirse lo mismo de una relación
que pueda haberse celebrado años atrás. Es reconocida la doctrina judicial que
había sostenido, en épocas de inflación estructural, que la desvalorización
monetaria no podía ser considerada un acontecimiento extraordinario. Sin
embargo, no cabe mantener el mismo criterio estricto para los períodos anteriores
y posteriores, próximos a la salida del régimen de convertibilidad en los que, los
contratantes se encontraban limitados para acudir a mecanismos de actualización
y tampoco contaban con datos económicos suficientes para predecir el contexto
actual.
De manera más amplia, la aplicación de los principios del abuso del
derecho y la buena fe, pueden constituir el fundamento adecuado para llevar
adelante acciones de revisión de contratos alterados o desequilibrados como
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consecuencia de la desvalorización de la moneda27.
4. Nominalismo en plano inclinado
Hay que tomar por cierta la afirmación de que cuando mejor funciona el
principio nominalista es cuando se torna menos necesario hablar de él.
Recientemente la C.S.J.N. ha brindado una directiva de cómo entender el principio
de los arts. 619 del C.C. y 7 de la ley 23.928 -luego del abandono del régimen de
convertibilidad y en un contexto económico con inflación- delimitando su círculo
luminoso en torno a la prohibición de aplicar índices y de utilizar cláusulas de
estabilización conforme al valor de otra moneda. En las proximidades de ese
círculo se ubican otras alternativas de recomposición que son francamente
admitidas en el sistema vigente y en un cono de sombra otras cuya compatibilidad
aparece como dudosa.
No estamos ante un nominalismo puro28 sino ante un principio que
aparece apuntalado por la decisión del Máximo Tribunal de vedar la aplicación de
los llamados mecanismos de actualización directa pero que va dejando paso a un
racimo de alternativas indirectas que pretenden cumplir la función de resguardar la
depreciación de la moneda. La elemental claridad y previsión que supone toda
empresa sistemática no es una característica que impere actualmente en el campo
de las obligaciones dinerarias debido a que la validez de las reglas anteriormente
analizadas se reconoce dependiente de la evolución de los datos económicos.
Corrimientos, adaptaciones y rectificaciones que llevan a pensar que si se logra
subir la pendiente en que en esta hora se encuentra situada la prohibición de
indexar, a partir de niveles de inflación estables y moderados los mecanismos de
recomposición seguirán siendo indirectos y, en cambio, si la marcha económica se
orienta hacia una aceleración del aumento de precios, la regla nominalista irá
perdiendo nuevamente sus contornos.
En esta disyuntiva, la C.S.J.N., antes de cerrar el círculo de regreso a
mecanismos indexatorios largamente conocidos, ha preferido explorar otros
recorridos que permitan de manera menos drástica mantener el equilibrio de las
relaciones de intercambio.
27 Conf., aplicando un criterio de revisión basado en el abuso del derecho C.Nac.Civ., Sala L, 11.2.2009, “Las Moras c/ Arcos Dorados S.A.”, L.L. on line, AR/JUR/511/2009.
28 Resulta oportuno recordar que el nominalismo post-convertibilidad que se preserva en la causa “Massolo”
convive aún con un conjunto de obligaciones pesificadas que son sometidas a mecanismos de recomposición (aplicación de coeficientes o método de recomposición admitido por la C.S.J.N. en las causas “Rinaldi”, “Longobardi” y otros). Por tanto, difícilmente podría considerarse puro cualquier principio obligacional que coexista aún con la heterodoxa normativa de emergencia.
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