Sentença - 0019326-64.2012.8.26.0053

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOCOMARCA DE SÃO PAULOFORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES6ª VARA DE FAZENDA PÚBLICAViaduto Dona Paulina, 80, 6º andar - sala 615 - CentroCEP: 01501-020 - São Paulo - SPTelefone: 3242-2333r2115 - E-mail: [email protected]

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SENTENÇA

Processo nº: 0019326-64.2012.8.26.0053

Classe - Assunto Ação Civil Pública - Unidade de Conservação da Natureza

Requerente: Defensora Pública do Estado de São Paulo/SP

Requerido: Fazenda Pública do Município de São Paulo

Juiz(a) de Direito: Dr(a). Luiza Barros Rozas

Autos n° 1939/2012

Vistos.

A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou a

presente ação civil pública em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO PAULO,

alegando, em síntese, que a deliberação tomada pelo Conselho Gestor da ZEIS 3 C 016 ("Projeto

Nova Luz") não observou o princípio da gestão democrática da cidade em razão dos seguintes

motivos: a) não participação de fato ao longo do processo de discussão do Conselho Gestor; b)

ofensa ao regimento interno do Conselho Gestor no momento da votação; c) não atendimento aos

requisitos legais para aprovação do Plano Urbanístico da Zona de Especial Interesse Social. Pediu,

então, a procedência do pedido para anulação do procedimento administrativo de participação

popular do plano de urbanização referente a ZEIS 3 C 016 do Plano Regional Estratégico da

Subprefeitura da Sé, bem como para condenar a ré a retomar o processo administrativo de

participação popular da ZEIS 3 C 016 a partir da última reunião válida. Juntou os documentos de

fls. 24/444.

A liminar foi deferida (fls. 463/468).

Devidamente citada, a ré ofertou contestação a fls. 605/635, arguindo,

preliminarmente, a falta de legitimidade ativa da Defensoria Pùblica e, no mérito, refutou os

argumentos aduzidos na petição inicial, pugnando pela improcedência dos pedidos. Acostou os

documentos de fls. 636/639.

Réplica a fls. 643/651.

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A Municipalidade e o Ministério Público requereram o julgamento antecipado da

lide (fls. 639 e 661).

É O RELATÓRIO.

D E C I D O.

Julgo o feito nesta oportunidade, nos termos do art. 330, inciso I, do Código de

Processo Civil, porque desnecessária a produção de outras provas.

Primeiramente, rejeito a preliminar arguida. A inclusão da Defensoria Pública no

rol de legitimados para ajuizar ação civil pública foi expressamente determinada pela Lei n.°

11.448/2007.

Outrossim, as normas infraconstitucionais de legitimação ativa da Defensoria

Pública devem ser interpretadas levando em consideração as funções institucionais estabelecidas

na Constituição. Nos termos do art. 134 da CF, "A Defensoria Pública é instituição essencial à

função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os

graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV".

Considerado o princípio da máxima efetividade da Constituição e, especialmente,

dos instrumentos de tutela dos direitos por ela criados, não há dúvida de que o dispositivo

transcrito confere à Defensoria Pública legitimação ativa ampla no plano jurisdicional, tanto sob o

aspecto material, quanto no instrumental. Não há razão para, no plano material, excluir as relações

de direitos coletivos e difusos ou de, no âmbito processual, limitar seu acesso ao mero plano das

ações individuais.

No mérito, o pedido é procedente.

O art. 182, par. 1º., da Constituição Federal prevê a necessidade do Plano Diretor e

com a edição do Estatuto da Cidade, elementos importantes foram adicionados à sua definição

jurídica, surgindo um novo texto e um novo contexto.

Esta nova atmosfera jurídica deu uma nova feição ao direito de propriedade que

passou a abranger a relação entre um sujeito ativo determinado e uma infinita gama de sujeitos

passivos potenciais. Isso ocorre por conta do reconhecimento da propriedade como direito

fundamental (natural positivado) do direito do titular.

Previsto em essência no artigo 5°, caput e inciso XXII, CR, e disciplinado no

título III, desde o artigo 1.228 do Código Civil pátrio, é assegurado a todo indivíduo a faculdade

de uso, gozo e disposição da coisa.

Isso, todavia, não é novidade, já que desde a época em que não havia Estados,

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onde apenas se formavam agrupamentos humanos, a sociedade primitiva já detinha respeito pela

ligação entre o homem e a coisa, oponíveis a todos os demais, estabelecendo a fruição sem

limitações ou interferências.

Enquanto direito fundamental, o direito à propriedade faz parte dos direitos de

primeira geração. Entretanto, com a evolução do Direito, verificou-se que nenhum direito, nem

mesmo os fundamentais, seriam de todo absolutos, e por conta disso, do caráter absoluto da

fruição, restaram as restrições, para as exclusividades as servidões, e para a perpetuidade vieram

as desapropriações.

A noção do direito de propriedade, então, está redesenhada pelas imposições que o

Plano Diretor estabelece para o seu exercício, através da limitação administrativa e aos meios com

que se pretende interagir com os bens que são por direito da coletividade.

Dito de outro modo: o direito de propriedade, nas Cidades onde o Plano Diretor é

exigido, só transparece nas formas permitidas pelo ordenamento local, e somente é exercitável

através das vias técnico-jurídicas ali permitidas.

Graças a esse peculiar interesse regionalmente considerado, o direito de

propriedade é único em cada Cidade do Estado, pois o exercício do bônus da propriedade se dá nas

formas em que cada grupo comunitário considera ideal.

Nesse contexto, fica cristalina a importância para cada indivíduo da coletividade

paulistana de que a criação do plano diretor se dê somente com a sua verdadeira participação, uma

vez que a propriedade, na Municipalidade de São Paulo, somente será exercitável dentro dos

limites constitucionais, e do jeito que seus próprios cidadãos considerarem necessário.

E isso ocorre justamente porque cada plexo comunitário possui necessidades

específicas e somente através do Plano Diretor é que se busca dar instrumentos à Municipalidade

para satisfazer até o menor dos anseios sociais.

Pelo exposto é que se impõe a participação direta com a máxima efetividade e isso

não se trata de mero capricho ou letra sem sentido. O significado vai muito além. O Direito de

Propriedade brasileiro inserido pelo constituinte originário no inciso XXIII, do art. 5º, da CR,

constitui-se numa forma de fazer com que toda a proteção jurídica à propriedade, louvada e

consagrada pelo mundo democrático padeça pelo seu desvirtuamento.

Ocorre que a participação democrática na gestão da Cidade, inscrita nos artigos 2º,

II e 43 do Estatuto da Cidade requer mais do que tão somente a convocação da sociedade para os

atos públicos que tem a participação popular como pressuposto necessário.

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Bem pelo contrário, a gestão democrática impõe à Municipalidade que, do início

até o término dos trabalhos do plano diretor, realize campanhas massivas de conscientização e

convocação dos munícipes, não só para audiências públicas, mas sim para promover a sua devida

participação no processo administrativo como um todo.

Campanha não é convocação para audiência, mas sim um trabalho de mobilização

popular, que incuta nos cidadãos a vontade de participar e o entendimento sobre a importância dos

assuntos debatidos, tal como dos reflexos que o anteprojeto terá na cidade.

Mas não só. A campanha, de início, deve ser também aprofundada o suficiente

para permitir aos cidadãos o entendimento material das idéias que a Municipalidade pretende ver

presente no novo anteprojeto, o que viabiliza, de antemão, que a comunidade formule críticas,

sugestões ou reclamações em relação às pretensões governamentais.

Ainda mais, também é necessário clarear, já no início, quais são os mecanismos

programados para intervenção popular. É fundamental que exista uma campanha capaz de

informar os cidadãos sobre o local em que podem encontrar representantes das comissões do

projeto, como exercer o direito de petição junto a Administração Pública, particularmente quanto à

como participar das comissões.

Não basta a existência da possibilidade, uma vez que desta possibilidade só

usufruem os já informados e interessados, ou seja, aqueles mínimos indivíduos para os quais não

era necessária qualquer campanha. É necessário cativar e instruir, facilitar e promover o acesso de

todos, e não de poucos.A população não é mera legitimadora. É contribuinte para o plano, e isso

deve ser revigorado. O conhecimento gratuito que resta existente em cidadãos ávidos por

participar, ou, se não ávidos, que poderiam assim estar quando tocados pelas campanhas de

conscientização, deve ser levado em importância em nossa sociedade, afinal, este contexto faz

parte do nosso texto jurídico.

Nesse sentido, note-se que as aspirações jurídicas quando do nascimento do

Estatuto da Cidade eram justamente a de que a população teria, de fato, uma participação ativa na

elaboração dos futuros planos e revisões.Volta-se a salientar que a gestão democrática permite ao

munícipe a interferência em todos os momentos do processo, de modo que este possa criticar e ver

suas críticas rebatidas pelo Poder Executivo.

Assim, a gestão democrática da cidade implica a efetiva participação de pessoas e

associações, representativas dos diversos segmentos da sociedade civil, no processo de

organização, planejamento, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de

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políticas públicas para a modificação do ambiente urbano da cidade.

A concreta participação dos cidadãos na deliberação e fiscalização dos atos

administrativos que tenham por objeto a intervenção urbanística é salutar manifestação da

democracia direta, forma de auto-governo prevista na Constituição: Art. 1º. Parágrafo único. Todo

o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos

termos desta Constituição.

A Constituição definiu os objetivos e a competência para a execução do Plano de

Desenvolvimento Urbano no art. 182 da Carta:

“O art. 21, XX, da CF de 1988 declara competir à União instituir diretrizes para o

desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; enquanto

seu art. 182 estabelece que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.”

AFONSO DA SILVA, José. Direito Urbanístico Brasileiro. 5ª edição. Pg. 59.

Art. 182 - A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público

municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno

desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

A regulamentação deste artigo foi promovida pela Lei Federal n. 10.257/01,

chamada de Estatuto da Cidade. Nela, o legislador expressou em diversos pontos a necessidade da

participação social efetiva para a adequada execução do processo de desenvolvimento urbano,

uma vez que a consecução de suas finalidades só é possível com a promoção de canais de

comunicação para que os habitantes da cidade se manifestem, adicionando aos trabalhos

administrativos informações e opiniões, seja de caráter técnico ou prático.

Alguns trechos representativos da garantia à gestão democrática da cidade no

Estatuto:

Art. 2º. A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das

funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

II gestão democrática por meio da participação da população e de associações

representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e

acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

XIII audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos

processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente

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negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;

(...)

Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados,

entre outros, os seguintes instrumentos:

I órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e

municipal;

II debates, audiências e consultas públicas;

III conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional,

estadual e municipal;

IV iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de

desenvolvimento urbano;

V (VETADO)

Art. 44. No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a

alínea f do inciso III do art. 4o desta Lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas

públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do

orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal.

Art. 45. Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações

urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações

representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de

suas atividades e o pleno exercício da cidadania.

Como corretamente lembrado pelo Ministério Público em seu parecer, a situação

atual é de constante desrespeito da Prefeitura Municipal para com a exigência constitucional e

infraconstitucional de necessidade de participação popular nos processos deliberativos relativos às

políticas públicas de habitação.

No caso em tela, em relação à não participação de fato ao longo do processo de

discussão do Conselho Gestor, é fato que o Plano de Urbanização da ZEIS não levou em

consideração, exceto do ponto de vista formal, a participação popular, e este fato se verifica em

especial a partir da leitura da ata da reunião do dia 4 de abril (fls. 361/444), em que está registrado

que diversos representantes da sociedade civil não estavam entendendo o que estava se passando,

formulando questionamentos que não foram respondidos, essenciais para apresentação de

propostas objetivas.

Não apenas nesta ata, mas também da leitura da ata da reunião de 07/03/2012,

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verifica-se que a participação popular foi apenas deferida para se autorizar que os representantes

populares falassem, mas suas ponderações foram todas indeferidas, formando-se um verdadeiro

muro diante das suas reivindicações. Os esclarecimentos foram dados de forma genérica,

passando-se na reunião seguinte à votação, numa reunião em que, segundo consta na ata (fls.

365/367), o número de lugares para o público foi bem reduzido em relação a reuniões anteriores, e

com limitações de filmagem.

A formação tardia do Conselho Gestor, o verdadeiro "paredão" formado quanto às

propostas populares, é um sério indício de que a aprovação do plano veio sem a participação

popular, com inobservância do disposto no artigo 175 do Plano Diretor e do artigo 19 do Decreto

Municipal nº 44.667/2004.

Não há notícia, também, nas cópias do projeto juntadas aos autos, de que o

cadastro dos moradores do perímetro objeto de intervenção a fim de se perquirir o número de

pessoas que moram na região, em especial de pessoas de baixa renda, tenha sido realizado.

Todos estes fatos demonstram, que não foram observados os incisos I, II, VI, VII e

IX do artigo 175 do Plano Diretor do Município.

É bem verdade que não pode o Judiciário, a pretexto de exercer a guarda dos

direitos constitucionais, adentrar no mérito, na conveniência e na oportunidade das atividades da

Administração Pública.

Contudo, há que se levar em conta que a margem de discricionariedade da

Administração no cumprimento da ordem constitucional social é limitada, uma vez que pautada

pelo atendimento ao interesse público e pelo princípio da razoabilidade administrativa.

Ainda nesta direção, em brilhante artigo, lembra a ilustre representante do

Ministério Público Federal, Luiza Cristina Frischeisen, que:

"A margem de discricionariedade da Administração no cumprimento da ordem

constitucional social é bastante limitada, o que ocasiona a possibilidade de maior judicialização

dos conflitos, pois que as políticas públicas podem ser questionadas judicialmente. Isso implica

em que a atuação do Ministério Público não é somente de atuar para corrigir os atos comissivos

da administração que porventura desrespeitem os direitos constitucionais do cidadão, mas

também deve atuar na correção dos atos omissivos, ou seja, para a implantação efetiva de

políticas públicas visando a efetividade da ordem social prevista na Constituição Federal de

1988."

O clássico princípio da separação de poderes, ao seu turno, não deve ser entendido

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de forma absoluta, mas adaptado aos ditames de nossa Constituição e à nova realidade social.

Segundo EROS GRAU, “a conclusão assim firmada é, de resto, a que guarda

compatibilidade com a ideologia consagrada no vigente texto constitucional, que reclama e exige,

de modo intenso, uma aproximação cada vez maior entre política e direito, ao contrário do que

sucedia no Estado liberal”.1

No mesmo sentido, J. EDUARDO FARIA ensina que “a magistratura brasileira

tem desprezado o desafio de preencher o fosso entre o sistema jurídico vigente e as condições reais

da sociedade, em nome da 'segurança jurídica' e de uma visão por vezes ingênua do equilíbrio

entre os poderes autônomos”.2

Outrossim, convém ressaltar que o Estado Democrático de Direito se caracteriza

pela efetivação dos direitos sociais. Esta exigibilidade em juízo, neste diapasão, quando exercida

de forma coletiva, representa a participação democrática da sociedade no Poder Púbico e a

conseqüente intervenção direta no processo político-decisório. A democracia representativa,

portanto, cada vez mais cede espaço à democracia participativa, onde a existência dos

representantes eleitos não exclui a participação dos cidadãos em geral.

Assim, não há que se falar em violação à autonomia municipal ou à separação de

poderes, pois a efetivação de direitos sociais não representa indevida intromissão do Poder

Judiciário nas políticas públicas elaboradas pelo Executivo, mas sim a concretização de ditames

constitucionais.

Até porque a justiciabilidade das políticas públicas tem guarida constitucional em

face do art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação

do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O art. 3º, por sua vez, constitui fundamento à

reivindicação, pela sociedade, do direito à realização de políticas públicas.

Vale mencionar, ainda, que o art. 1º, inciso VI, da Lei n. º 7.347/85, prevê que a

ação civil pública pode voltar-se à tutela da ordem urbanística, entendida esta como um estado de

equilíbrio que o conjunto de agentes envolvidos é obrigado a buscar e preservar.

O papel a ser desempenhado pela ação civil pública voltada à proteção da ordem

urbanística é o de dar efetivo cumprimento às diversas normas de conteúdo material previstas no

Estatuto da Cidade e, evidentemente, em outros diplomas legislativos federais, estaduais, distritais

ou municipais que digam respeito à 'ordem urbanística'.

Outrossim, não há mais como negar que a Administração, na consecução dos

1 O Direito Posto e o Direito Pressuposto, 4ª ed, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 2512 Os Desafios do Judiciário, in Revista da Universidade de São Paulo 21 (1994), p. 56

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objetivos do bem comum, tem deveres e obrigações, assim como se investe de faculdades e

direitos. Ao implementar os atos que lhe competem, espelhados na condução dos serviços e obras

públicas, sempre tem em mira determinados fatos, traduzidos como realidade social, em que deve

ser sopesados como imperativos a executar ou carências a suprir.

Nesse desiderato, o agente público precisa avaliar essas realidades, dando azo,

então ao seu discrimen. Ao fazê-lo, por vezes, o administrador avalia equivocadamente o contexto

divorciando-se do bem comum, ou mantendo-se culposa ou deliberadamente na contemplação

distorcida da verdade social, omite-se, negligencia, prevarica.

É, então, que surge a possibilidade de correção do desvio ou da omissão praticada

por via dos mecanismos de controle da atividade administrativa, entre os quais, avulta em

importância o Poder Judiciário, pela eficácia vinculativa plena de sua atuação. A tutela

jurisdicional da espécie não representa uma interferência indébita que contrarie a regra da divisão

de Poderes, pois é sabido que a harmonia dos Poderes exige uma interdependência recíproca.

Dentro dessa consideração, verifica-se que o Judiciário, quando interfere na

avaliação de determinados interesses públicos e sociais, o faz na sua condição legítima de órgão

revisor da violação de direitos subjetivos e coletivos que deles derivam. Participa assim, como

Poder, da persecução ao objetivo do bem comum, impedindo qualquer desvio administrativo nesse

caminho.

Demonstrados os limites da discricionariedade, não pode o Judiciário, a pretexto

de garantir o equilíbrio do Estado, furtar-se de sua junção de órgão revisor da violação de direitos.

Toda vez que provocado a pronunciar-se, cumpre-lhe o dever de exaurir sua função pronunciando

o Direito.

Aliás, a Carta Federal confere a todos os cidadãos o direito e a garantia de não ter

excluída de sua apreciação lesão ou ameaça a direito (art. 5°, XXXV). O princípio da proteção

judiciária, também chamado princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, constitui, em

verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos.

Destarte, mostra-se de rigor a procedência da ação para que se garanta a efetiva

participação popular na formulação de políticas públicas urbanísticas de seu interesse.

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação civil pública para:

a) anular o procedimento administrativo de participação popular do plano de

urbanização referente a ZEIS 3 C 016 do Plano Regional Estratégico da Subprefeitura da Sé, a

partir da última reunião do Conselho Gestor, realizada aos 04/04/2012;

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b) condenar a requerida ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na

retomada do processo administrativo de participação popular da ZEIS 3 C 016 do Plano Regional

Estratégico da Subprefeitura da Sé, a partir da última reunião válida, garantindo-se paridade do

Conselho e incluindo-se as propostas de revisões da minuta do Plano de Urbanização da ZEIS 3 C

016 formuladas pelos conselheiros da sociedade civil, devendo ser observados o artigo 175 do

Plano Diretor Estratégico do Município e o artigo 19 do Decreto Municipal n° 44.667/2004, sob

pena de multa diária de R$ 1.000,00.

Desta forma, julgo extinto o feito, com julgamento de mérito, nos termos do artigo

269, I, do Código de Processo Civil.

Em razão da sucumbência, arcará a requerida com o pagamento das custas e

despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, que fixo, por equidade, em R$

2.000,00.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

P.R.I.C.

São Paulo, 16 de janeiro de 2013.

DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA

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Sentença - 0019326-64.2012.8.26.0053