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Augusto Corrêa de Sousa*

SENTENÇAS ADITIVAS E OMISSÕES INCONSTITUCIONAIS

ADDitivE SEntEnCES AnD UnConStitUtionAl omiSSionS

SEntEnCiAS ADitivAS y omiSionES inConStitUCionAlES

Resumo:

O presente trabalho visa a uma abordagem do problema das omis-

sões inconstitucionais no Brasil e ao uso das sentenças aditivas para

solucioná-las. Para tanto, far-se-á uma breve explanação sobre a

omissão inconstitucional e suas modalidades, com destaque para as

espécies que viabilizam o combate por meio das sentenças aditivas.

Em seguida, tecer-se-ão comentários sobre o instrumento jurídico

hábil em sede de controle concentrado de constitucionalidade para

a utilização dessa modalidade de decisão judicial. Adiante, será dado

o conceito de sentença aditiva, discorrendo-se sobre suas caracte-

rísticas, vantagens, óbices e importância. Por fim, analisar-se-á, bre-

vemente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal após a

promulgação da Constituição de 1988 sobre o tema em comento.

Abstract:

This work is aimed at addressing the problem of an unconstitutional

omissions in Brazil sentences and the use of additives to resolve

them. For both, will be a brief explanation about the omission un-

constitutional and its modalities, with emphasis on the kind which

enables the fight by means of judgments addictive. Then it will make

comments on the legal instrument skilled in the concentrated control

of constitutionality to use this modality of judgement. Ahead, will be

given the concept of judgement additive, is talking about its features,

benefits, obstacles and importance. Finally, it will examine, briefly,

the jurisprudence of the Supreme Federal Court after the promul-

gation of the 1988 Constitution on the subject in comment.

* Especialista em Direito Constitucional pela UFG. Assessor da 57ª Promotoriade Justiça de Goiânia.

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Resumen:

El presente trabajo pretende abordar el problema de la omisión

inconstitucional en Brasil y el uso de frases de aditivos para

resolverlos. Con este fin, se explicará brevemente la omisión

inconstitucional y sus modalidades, especialmente las espe-

cies que permiten el combate a través de las sentencias aditi-

vas. A continuación, se hacen comentarios sobre el

instrumento jurídico experto en la sede del control concentrado

de constitucionalidad a utilizar este tipo de decisión judicial.

Adelante, se le dará el concepto de la pena de aditivos, ha-

blando sobre sus características, ventajas, obstáculos e im-

portancia. Por último, se analizará brevemente la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia después de la

promulgación de la Constitución de 1988 sobre el tema.

Palavras-chaves:

Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, mandado de injun-

ção, princípio da igualdade, interpretação conforme à Constituição, “le-

gislador negativo”.

Keywords:

Direct action of unconstitutionality by omission, writ of injunction,

equal protection doctrine, in agreement interpretation, “legislating ne-

gative”.

Palabras clave:

Acción directa de inconstitucionalidad por omisión, requerimiento

judicial, principio de la igualdad, interpretación conforme con la

Constitución, “legislador negativo”.

INTrODUÇãO

o presente trabalho tratará do uso das sentenças aditivaspelo Supremo tribunal Federal após a Constituição Federal de1988, instrumento já um tanto quanto antigo na itália e na Espa-nha, mas de abordagem bastante recente no Brasil.

Para tanto, verificar-se-á as situações de cabimento e osinstrumentos adequados para a utilização dessa modalidade de-cisória, bem como a importância das sentenças aditivas para so-lucionar casos de omissão inconstitucional.

outrossim, imprescindível deixar claro que o fundamentode validade das sentenças aditivas está no princípio constitucio-nal da igualdade, sendo a técnica decisória utilizada a interpre-tação conforme à Constituição. Ademais, imperioso frisar que assentenças aditivas não violam o princípio da separação dos Po-deres, eis que não vulneram o dogma da função de legisladornegativo das Cortes Constitucionais.

Para alcançar o objetivo deste artigo, abordar-se-á, no ca-pítulo 1, o conceito e as modalidades de omissões inconstitucio-nais, bem como quais espécies de omissão ensejam o manejo dassentenças aditivas. no capítulo 2, será proposto qual o instrumentoeficaz para a utilização das sentenças aditivas em sede de controleconcentrado de constitucionalidade. De seu turno, o capítulo 3 ver-sará sobre o conceito e a importância das sentenças aditivas. Porfim, no capítulo 4 far-se-á uma breve análise da jurisprudência doSupremo tribunal Federal acerca das sentenças aditivas.

omiSSão inConStitUCionAl

A Constituição de 1988, por ser analítica e possuir váriasnormas de natureza programática, é um campo fértil para o sur-gimento de omissões inconstitucionais, que desafiam tratamentojurídico e não apenas político (RotHEnBURG, 2010, p. 77).

Antes de mais nada é preciso deixar claro que não é todoe qualquer não fazer do legislador que gera omissão inconstitu-cional, mas somente os “casos em que a lei maior impõe aoórgão legislativo o dever de editar norma reguladora da atuaçãode determinado preceito constitucional”, a exemplo dos coman-dos insertos nos artigos 5º, XXvi, 7º, Xi, e 201, § 11, da Consti-tuição da República (BARRoSo, 2009, p. 158).

Sobre o tema, Bernardes (2004, p. 14-15) leciona:

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na linha de CAnotilHo, cabe sustentar que, inclusive noBrasil, a mora quanto à implementação de “normas-fim ou nor-mas-tarefa” abstratamente impositivas não dá ensejo ao sur-gimento de omissão jurídico-constitucional. É diferente dizerque há omissão inconstitucional quando o legislador não adotamedidas legislativas necessárias para executar preceitosconstitucionais que estabelecem obrigações permanentes econcretas (como atualizar o salário mínimo, organizar serviçosde segurança social, garantir ensino básico universal, obriga-tório e gratuito), do que quando a lei não cumpre “normas-fime normas-tarefa que, de forma permanente mas abstrata, im-põem a prossecução de certos objetivos.” o não-atendimentodos fins e objetivos da constituição, embora possa igualmenteser considerado inconstitucional, não é juridicamente contro-lável. A concretização dessas “normas-fim” ou “normas-tarefa”,como bem expõe CAnotilHo, “depende essencialmente daluta política e dos instrumentos democráticos”.

Além do mais, é preciso ter em conta o fator tempo paraaferição da inconstitucionalidade por omissão.

É intuitivo perceber que sem o transcorrer de determinadotempo entre a publicação da norma constitucional e a propositurada ação não há se falar em omissão inconstitucional. Aliás, o Su-premo tribunal Federal elenca como pressuposto da declaraçãoda inconstitucionalidade por omissão a superação de prazo ra-zoável para elaboração de ato normativo tendente a garantir efe-tividade à Constituição da República (BRASil, 1994).

Recentemente, o Pretório Excelso, em decisão monocrá-tica do ministro Celso de mello no mi 715/DF (BRASil, 2005),negou provimento a mandado de injunção justamente em razãoda ausência de inertia deliberandi, não caracterizando, bem porisso, omissão inconstitucional. A questão girava em torno da ce-leridade processual prevista no art. 5º, lXXviii, da Constituiçãoda República, inserido pela EC 45/04.

no caso anteriormente mencionado, não se está diante deuma omissão legislativa inconstitucional, mas se trata de uma situa-ção constitucional imperfeita. Somente após passado tempo con-siderado razoável é que se poderá falar em omissão inconstitucional.

Há, todavia, situações diferenciadas, em que é possível

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constatar uma mora qualificada na omissão do legislador. Incasu, vale citar o caso do Código de Defesa do Consumidor (lei8.078, de 11 de setembro de 1990), que a despeito do comandoinserto no artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais tran-sitórias (“o Congresso nacional, dentro de cento e vinte dias dapromulgação da Constituição, elaborará código de defesa doconsumidor”) foi editado quase dois anos após a promulgaçãoda Constituição, que data de 5 de outubro de 1988.

Conforme se verá adiante, para o correto manejo dassentenças aditivas é preciso uma ação incompleta do legislador,a qual viole o princípio da igualdade. Bem por isso, somente asomissões materiais (parciais e relativas) ensejam correçãopor sentença aditiva.

CONTrOlE CONCENTrADO DE CONSTITUCIONAlIDADE EOMISSãO lEgISlATIVA

A Constituição Federal de 1988, influenciada pelo art. 283 dalei Fundamental portuguesa (AlmEiDA FilHo, 2001, p. 116), não foigenerosa ao tratar sobre a omissão legislativa, dedicando apenas doisdispositivos para tratar do assunto, o art. 5º, lXXi, e o art. 103, § 2º.

nesse passo, a nossa lei Fundamental previu, expressa-mente, somente o mandado de injunção e a ação direta de in-constitucionalidade por omissão como instrumentos decombate à omissão inconstitucional. todavia, Bernardes (2004, p.12) aponta que a partir da regulamentação do art. 102, § 1º, daConstituição da República, pela lei Federal 9.882, de 3 de dezem-bro de 1999, pode-se incluir nesse rol de remédios judiciais decombate à omissão a arguição de descumprimento de preceitofundamental em sua modalidade autônoma (art. 1º, caput, da lei9.882/99), entendimento compartilhado por tavares (2008, p. 386,395-397), especialmente face ao julgamento da ADPF-mC 4/DFpelo Supremo tribunal Federal (BRASil, 2006).

Ademais disso, frise-se que o descaso regulatório acercado controle judicial das omissões legislativas é sintomático, eis queo constituinte originário foi detalhista quanto à sanção e ao veto,

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minudenciando inclusive prazos no art. 66 da Constituição, mas des-curou-se da regulamentação sobre a discussão e a votação de pro-jetos de lei, com a ressalva do prazo estipulado no art. 64, § 2º.

É de se lamentar que a lei Federal 9.868, de 10 de no-vembro de 1999, que “dispõe sobre o processo e julgamento daação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória deconstitucionalidade perante o Supremo tribunal Federal” nãotenha dedicado um dispositivo sequer à ação direta de inconsti-tucionalidade por omissão.

Registre-se que somente 10 (dez) anos após a lei 9.868adveio a lei 12.063, de 27 de outubro de 2009, a qual incluiu osarts. 12-A a 12-H à primeira, versando sobre admissibilidade, pro-cedimento, medida cautelar e decisão em Ação Direta de incons-titucionalidade por omissão.

Porém, o ponto nevrálgico da ADo – ausência de efetivi-dade das decisões do Supremo tribunal Federal – permanece in-tato, pelo menos até que venha uma Emenda à Constituição aptaa alterar a decisão de mera ciência ao Poder competente para aadoção das providências necessárias, prevista no art. 103, § 2º.

Sobreleva notar que, ao contrário do que possa parecer,desde o julgamento do mi 107/DF o Supremo tribunal Federal temconferido efeitos erga omnes às decisões proferidas em mandadosde injunção (BRASil, 1990), razão porque esse remédio constitu-cional, cujo manejo se imaginou inicialmente se dar somente emsede de controle difuso de constitucionalidade, tornou-se meiohábil para controle concentrado das omissões inconstitucionais.

todavia, assim como consolidado nos julgamentos deações diretas de inconstitucionalidade por omissão, as de-cisões em mandados de injunção também ensejaram somentea notificação do Poder em mora, não conferindo ao institutogrande relevo para fins de efetividade da Constituição, consa-grando-se no Supremo tribunal Federal a teoria da subsidiarie-dade (mAZZEi, 2009, p. 223-224).

Em que pese essa construção pretoriana, desde o ad-vento da decisão proferida no citado leading case, o Supremotribunal Federal vem modificando o entendimento acerca dasdecisões proferidas em sede de controle das omissões legislati-vas, notadamente na via do mandado de injunção.

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mendes (2008, p. 17) traz um histórico a respeito dessaevolução que se afigura pertinente citar:

Após o mandado de injunção n. 107, “leading case” na matéria re-lativa à omissão, a Corte passou a promover alterações significativasno instituto do mandado de injunção, conferindo-lhe, por conse-guinte, conformação mais ampla do que a até então admitida.no mandado de injunção n. 283, o tribunal, pela primeira vez,estipulou prazo para que fosse colmatada a lacuna relativa àmora legislativa, sob pena de assegurar ao prejudicado a sa-tisfação dos direitos negligenciados.no mandado de injunção n. 232, o tribunal reconheceu que,passados seis meses sem que o Congresso nacional editassea lei referida no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, o re-querente passaria a gozar a imunidade requerida.Percebe-se que, sem assumir compromisso com o exercíciode uma típica função legislativa, o Supremo tribunal Federalafastou-se da orientação inicialmente perfilhada, no que dizrespeito ao mandado de injunção.As decisões proferidas nos mandados de injunção n. 283 (Rel.Sepúlveda Pertence) e n. 232 (Rel. moreira Alves) e, ainda, nomi n. 284 (Rel. Celso de mello) sinalizaram para uma novacompreensão do instituto e a admissão de uma solução “nor-mativa” para a decisão judicial.

Prosseguindo sobre a evolução do posicionamento doSupremo tribunal Federal em julgamentos de mandados de in-junção, anota mendes (2008, p. 18-19):

no caso do direito de greve dos servidores públicos, afigurava-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimasde legislação para o exercício do direito de greve dos servido-res públicos (CF, art. 9º, caput, c/c o art. 37, vii), de um lado,e o direito a serviços públicos adequados e prestados de formacontínua (CF, art. 9º, § 1º), de outro. Evidentemente, não seoutorga ao legislador qualquer poder discricionário quanto àedição ou não da lei disciplinadora do direito de greve. o le-gislador poderá adotar um modelo mais ou menos rígido, maisou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviçopúblico, mas não poderá deixar de reconhecer o direito pre-viamente definido na Constituição.

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identifica-se, pois, no caso, a necessidade de uma solução obri-gatória da perspectiva constitucional, uma vez que ao legisla-dor não é dado escolher se concede ou não o direito de greve,podendo tão-somente dispor sobre a adequada configuraçãoda sua disciplina.Em 25 de outubro de 2007, o tribunal, por maioria, conheceudos mandados de injunção ns. 670 e 708 e, reconhecendo oconflito existente entre as necessidades mínimas de legislaçãopara o exercício do direito de greve dos servidores públicos, deum lado, com o direito a serviços públicos adequados e presta-dos de forma contínua, de outro, bem assim, tendo em contaque ao legislador não é dado escolher se concede ou não o di-reito de greve, podendo tão-somente dispor sobre a adequadaconfiguração da sua disciplina, reconheceu a necessidade deuma solução obrigatória da perspectiva constitucional e propôsa solução para a omissão legislativa com a aplicação, no quecouber, da lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direitode greve na iniciativa privada.Assim, o tribunal, afastando-se da orientação inicialmente per-filhada no sentido de estar limitada à declaração da existênciada omissão legislativa para a edição de norma regulamenta-dora específica, passou, sem assumir compromisso com oexercício de uma típica função legislativa, a aceitar a possibi-lidade de uma regulação provisória pelo próprio Judiciário.O Tribunal adotou, portanto, uma moderada sentença deperfil aditivo, introduzindo modificação substancial na técnicade decisão do mandado de injunção. (negritou-se)

Ainda neste trabalho, abordar-se-á brevemente essa já cé-lebre “virada de jurisprudência” do Supremo tribunal Federal, es-pecialmente quanto a essa “moderada sentença de perfil aditivo”.

Por oportuno, vale registrar que, assim como a ação diretade inconstitucionalidade por omissão, o mandado de injunçãocontempla somente o controle das omissões formais e/ou to-tais, eis que se exige a falta de norma regulamentadora quetorne inviável o exercício de direito subjetivo do impetrante, con-forme recentemente anotou o Pretório Excelso (BRASil, 2008a).

Sobre o manejo da arguição de descumprimento de pre-ceito fundamental para combater as omissões inconstitucionais,vale notar que, em razão da peculiaridade desse novo instrumento

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de controle de constitucionalidade, seria preciso um outro trabalhopara abordar de maneira percuciente essa possibilidade.

Contudo, registre-se que a doutrina (v.g. BERnARDES,2004, p. 12 e tAvARES, 2008, p. 386, 395-397) tem sinalizado pelocabimento da arguição de descumprimento de preceito funda-mental para o controle das omissões legislativas, especialmenteapós o julgamento pelo StF da medida cautelar na ADPF 4/DF, emque a Corte, em apertada maioria (6 x 5) admitiu o uso da ADPFpara questionar a medida Provisória 2.019-1, de 20 de abril de2000, em face do art. 7º, iv, da lei Fundamental (BRASil, 2006).

note-se que nem todas as omissões inconstitucionais sãosindicáveis por ADo, ADPF ou por mandado de injunção, sendoque esses remédios visam ao controle das omissões formais e/outotais, que proveem de uma inércia absoluta do Poder legislativo.

Por outro lado, as omissões parciais e relativas (hipótesesde cabimento das sentenças aditivas) advêm justamente de umaação do legislador, que edita ato normativo tendente a concretizarnorma constitucional e o faz de forma incompleta, excluindo de-terminados grupos ou situações, ou emana lei que viola o princí-pio da igualdade, incidindo ambos os casos eminconstitucionalidade por ação.

observe-se que, nesse caso, sendo a inconstitucionali-dade por ação, não há se falar em controle do ato normativo de-feituoso por meio de ação direta de inconstitucionalidade poromissão ou mandado de injunção, mas sim através de ação di-reta de inconstitucionalidade genérica.

Bem por isso, o instrumento de controle concentradode constitucionalidade adequado para veicular uma sentençaaditiva é a ação direta de inconstitucionalidade genérica.

Registre-se que, para Bernardes (2004, p. 37-38), as sen-tenças aditivas incidem somente em casos de omissões relativas,não alcançando as omissões parciais, argumentando que aquelas,

por não dizerem respeito à inobservância de alguma normaconstitucional sem aplicabilidade direta, estão a contrario

sensu do §2º do art. 103 da CF/88 excluídas do âmbito de ca-bimento dos instrumentos de controle da constitucionalidadeomissiva. Essa conclusão, portanto, restringe à fiscalização

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comissiva o problema dos fundamentos da fiscalização dasomissões relativas.[...]Então, sabendo que o parâmetro de controle das omissões re-lativas é formado por normas constitucionais auto-aplicáveis,defende-se o seguinte. Uma vez decretada a incompatibilidadeconstitucional do preceito que promove discriminação arbitrária,a defeituosa “vontade negativa” contida na disciplina incom-pleta seria reparada pela aplicação da própria norma constitu-cional violada, a qual, por possuir eficácia plena, não necessitade interpositio legislatoris para ser imediatamente aplicada.

ousa-se discordar do posicionamento do mencionadoprofessor da Universidade Federal de Goiás por que nada im-pede que o legislador, ao editar norma visando a regulamentaçãode um determinado dispositivo constitucional de eficácia limitada,o faça de maneira incompleta, gerando uma omissão parcial,que por sua vez ensejará o manejo de sentença aditiva para ex-tirpar a inconstitucionalidade, tendo como fundamento o princípioda igualdade, amplamente espalhado na Constituição de 1988.

A título de exemplo, basta imaginar que o Congresso na-cional, ao editar a lei reclamada pelo art. 37, vii, da Carta magna,o faça garantindo o direito de greve somente aos servidores públi-cos com mais de 3 (três) anos de ingresso na Administração. Con-siderando que a norma constitucional acima mencionada é deeficácia limitada (BRASil, 1996), a omissão quanto ao direito degreve dos servidores em estágio probatório é do tipo parcial, es-tando a inconstitucionalidade do texto exatamente na parte em quenão prevê o citado direito aos servidores que ainda não cumpriramo disposto no art. 41, caput, da Constituição, ou mesmo na previ-são da exceção ou condição para o exercício do direito de greve.

In casu, nada impede que a omissão parcial seja colma-tada mediante sentença aditiva, fundada no princípio da isono-mia, capitulado no art. 5º, caput, da Constituição, eis que nãosendo a omissão legislativa total ou formal, não se afigura possívelcombatê-la mediante a propositura das clássicas ações de controleconcentrado das omissões inconstitucionais (BRASil, 1995).

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SEntEnçAS ADitivAS

De acordo com Sampaio (2002, p. 208), a sentença adi-tiva é uma espécie do gênero sentenças normativas, sendoque estas são

pronunciamentos judiciais que importam a criação de norma ju-rídica de caráter geral e vinculante. São elas: (a) as sentençasinterpretativas ou de interpretação conforme a Constituição, (b)as aditivas, (c) as aditivas de princípio e (d) as substitutivas.

Canotilho (2000, p. 990) afirma que a sentença normativa:

(1) alarga o âmbito normativo de um preceito, declarando in-constitucional a disposição na "parte em que não prevê", con-templa uma "exceção" ou impõe uma "condição" a certassituações que deveria prever (sentenças aditivas); (2) declaraa inconstitucionalidade de uma norma na parte ou nos limitesem que contém uma prescrição em vez de outra ou profere umadecisão que implica a "substituição" de disciplina jurídica contidano preceito julgado inconstitucional (sentença substitutiva).

nobre Júnior (2006, p. 121) conceitua as sentenças aditivas:

Essas são consideradas as decisões que, num questiona-mento sobre a constitucionalidade de ato normativo, acolhe aimpugnação, sem invalidá-lo. Em vez de aportar-se na drásticaeliminação da norma jurídica, esta é mantida com o adiciona-mento ao seu conteúdo de uma regulação que faltava paralastrear a concordância daquela à Constituição.nessas decisões, a estrutura literal da norma combatida se man-tém inalterada, mas o órgão de jurisdição constitucional, criati-vamente, acrescenta àquela componente normativo, vital paraque seja preservada sua conciliação com a lei Fundamental.

Em suma, “a sentença aditiva não é senão uma maneirade salvar, ao menos parcialmente, a decisão tomada pelo legis-lador” (BERnARDES, 2004, p. 43).

Assim, nas sentenças aditivas o foco da fiscalização da

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inconstitucionalidade recai não naquilo que a norma prescreve,mas, contrariamente, naquilo que deixa de prever (noBRE JÚ-nioR, 2006, p. 121).

É justamente em razão dessa característica essencialque se afirma que as sentenças aditivas só podem ser maneja-das em casos de omissões relativas e parciais, por meio de açãodireta de inconstitucionalidade genérica, lembrando-se que asomissões formais e/ou totais são sindicáveis por ação direta deinconstitucionalidade por omissão e/ou mandado de injunção(BRASil, 2008a).

Para uma melhor compreensão acerca das sentençasaditivas, três temas precisam necessariamente ser abordados,quais sejam: o dogma da função de legislador negativo daCorte Constitucional, o princípio da igualdade e a interpreta-ção conforme à Constituição.

A função de legislador negativo incumbida à CorteConstitucional deita raízes em Kelsen (noBRE JÚnioR, 2006,p. 112). De acordo com esse princípio, o tribunal Constitucionalnão poderia ir além da declaração de nulidade da norma. “issoporque ainda vigora concepção que impede a atribuição de qual-quer 'efeito aditivo' aos atos normativos questionados em juízo,nem mesmo a pretexto de corrigir claras distorções que neles sepossam verificar” (BERnARDES, 2004, p. 40).

Aliás, o Supremo tribunal Federal (BRASil, 1994b), emcaso paradigmático, assentou:

[...] o StF Como lEGiSlADoR nEGAtivo: A ação direta deinconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo detransformar o Supremo tribunal Federal, indevidamente, emlegislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema nor-mativo, em caráter inaugural, constitui função típica da insti-tuição parlamentar. não se revela lícito pretender, em sede decontrole normativo abstrato, que o Supremo tribunal Federal,a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso nor-mativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual cria-ção de outra regra legal, substancialmente divorciada doconteúdo material que lhe deu o próprio legislador.

no ponto, importante frisar a clara diferença entre sentença

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aditiva e ato legislativo, não havendo afronta à função típica do le-gislativo por parte do Poder Judiciário.

outro não é o entendimento de nobre Júnior (2006, p. 130):

Com efeito, entre a atividade legislativa e a adição, oriunda domanuseio da exegese em harmonia com a Constituição, há umlímpido e inegável ponto de distanciamento: é que, ao contráriodo que acontece com o legislador, não se tem a elaboração deuma norma jurídica, com a discrição àquele peculiar, mas tão-só o complemento da existente, a partir de solução constantedo sistema jurídico, cuja descoberta se deve ao labor do intér-prete. Há, sem margem de dúvida, atividade de criação jurídica,sem embargo de inexistir típica ação legislativa. [...][...] o Judiciário não fixa o parâmetro, não é o legislador posi-tivo, apenas determina a observância do parâmetro fixado pelolegislador a todos aqueles que estão em idêntica situação, ouem situação a exigir o mesmo tratamento, por força de impo-sição constitucional.

Ademais, a “vedação” da função criadora do juiz remontaà Revolução Francesa e aos escritos de montesquieu, para quemo juiz era a “boca da lei” (noBRE JÚnioR, 2006, p. 113). toda-via, não se nega, à evidência, que a atividade criadora dos ma-gistrados é imprescindível para a evolução do direito.

Sem delongar no tratamento de ponto brilhantemente de-fendido por nobre Júnior (2006, p. 117), que após confrontar opensamento de Schmitt, que era fervorosamente contra a juris-dição constitucional, com o de lafuente Belle, o qual defendia aatividade criativa do juiz, assim resume o tema:

Depreende-se, pois, não mais ser contestável o apanágio dojuiz em levar a cabo renovação do sistema jurídico, seja pelanatural falibilidade do legislador em disciplinar todas as rela-ções da cada vez mais complexa vida gregária, seja pela sin-gularidade de que o texto legal deva ser interpretado ematenção às transformadoras reações ocorridas no meio social.Além disso, a longa exposição de opiniões doutrinárias nosleva a considerar como irrecusável que, versando a Constitui-ção uma disciplina não individualizada ou detalhada, mas que,ao contrário, caracteriza-se por cláusulas gerais e conceitos

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de valor, não se pode negar ao seu intérprete a imensa facul-dade de tomar decisões com certa autonomia. isso se dá prin-cipalmente no âmbito dos direitos fundamentais, no qual amenção a expressões como igualdade, dignidade da pessoahumana, construção de uma sociedade livre, justa e solidáriafornece elementos que, durante o esforço exegético para suaconcreção, permitem uma pluralidade de deliberações.

imperioso ressaltar que a atividade criadora dos juízes sefaz sentir especialmente por meio da jurisprudência. note-se quea resolução de demandas mediante a simples aplicação de enun-ciados da súmula da jurisprudência dos tribunais Superiores ébastante usual no Brasil, sendo esses entendimentos pretorianosos que uniformizam a exegese de leis pelo Poder Judiciário, oque sem sombra de dúvida favorece a segurança jurídica.

Por outro lado, a discussão acerca da vedação da atividadecriativa do juiz, especialmente no pertinente ao Supremo tribunalFederal, esvaziou-se substancialmente, mormente após a EmendaConstitucional 45, de 30 de dezembro de 2004, que incluiu na leiFundamental o art. 103-A (já devidamente regulamentado pela lei11.417, de 19 de dezembro de 2006), o qual traz a previsão de edi-ção de súmulas vinculantes pelo Pretório Excelso.

Como se sabe, as súmulas vinculantes têm eficáciaimediata e efeito vinculante (com perdão pelo truísmo) em rela-ção aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pú-blica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,o que as torna, na prática, tão fortes quanto um ato normativoeditado pelo Poder legislativo.

nesse passo, é tranquilo afirmar que a atividade criadorado juiz, no que tange ao Supremo tribunal Federal, não só é pos-sível no Brasil, como uma vertente de sua permissão adquiriustatus constitucional por meio das súmulas vinculantes.

Sobre o princípio da igualdade, tem-se que “a sua inserçãono plano jurídico pode ser indicada como coincidente com o consti-tucionalismo, movimento que servira de estuque ao surgimento doEstado liberal de direito” (noBRE JÚnioR, 2006, p. 117).

Como se sabe, “o postulado coexiste com o da proporcio-nalidade, sendo de notar que o tratamento igualitário somente é

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admissível à medida que guarde correspondência com a situaçãodiferenciadora que a respalde” (noBRE JÚnioR, 2006, p. 118).

no ponto, imperioso ressaltar que o princípio da igual-dade vincula tanto o legislador quanto os aplicadores da lei, oque ressai da obrigatoriedade de todo ato normativo respeitar aConstituição.

Assim, nobre Júnior (2006, p. 119) ressalta que,

[...] com o propósito de verificar o enquadramento do legisladornas balizas igualitárias, algumas situações, merecendo realcea inerente à omissão legislativa parcial – v.g., quando umanorma confere determinado direito a certas pessoas, silen-ciando em estendê-los a outras pessoas em posições asseme-lhadas –, em que se mostra que a recomposição do tratamentoigualitário não está em se impedir a concretização jurídica já ob-tida, mas, ao revés, em procurar obter, por meio da fiscalizaçãoda inconstitucionalidade por omissão, o suprimento desta.

É exatamente em razão dessa espécie de violação aoprincípio da igualdade, ocasião em que o legislador edita uma leiincompleta, omissa, que surge a pertinência da utilização dassentenças aditivas para adequar à lei Fundamental um ato nor-mativo inicialmente inconstitucional.

no que toca à interpretação conforme à Constituição, im-perioso se calcar na lapidar lição de mendes (1996, p. 221-222), que,analisando a jurisprudência do tribunal Constitucional alemão, traz:

Uma outra importante modalidade de decisão do Bundesver-

fassungsgericht é a interpretação conforme à Constituição, naqual o tribunal declara qual das possíveis interpretações serevela compatível com a lei Fundamental. A despeito da faltade uma disciplina legal, essa forma de decisão adquiriu pecu-liar significado na jurisprudência do tribunal graças à sua fle-xibilidade, que permite uma renúncia ao formalismo jurídicoem nome da idéia de justiça material e da segurança jurídica.oportunidade para a interpretação conforme à Constituiçãoexiste sempre que determinada disposição legal oferece dife-rentes possibilidades de interpretação, sendo algumas delasincompatíveis com a própria Constituição.

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Essa técnica de decisão judicial permite ao juiz umefeito integrador, ao invés de limitar-se à declaração da nulidade.É justamente do efeito integrativo proveniente da interpretaçãoconforme à Constituição que advém as sentenças aditivas(noBRE JÚnioR, 2006, p. 121).

Assim, para a correta utilização das sentenças aditivas,em sede de controle concentrado de constitucionalidade pelo Su-premo tribunal Federal, são necessários os seguintes requisitos:a) edição de lei ou ato normativo federal ou estadual incompleto,que viole o princípio da igualdade, seja por não conceder be-nefício a pessoas ou situações em condições análogas às con-templadas pela norma, seja por prever exceção ou condição nãoexigidas de pessoas ou situações em casos semelhantes; b) pro-positura de ação direta de inconstitucionalidade genérica porum dos legitimados do art. 103 da Constituição, eis que a omis-são legislativa provocada pela lei ou ato normativo incompleto édo tipo parcial ou relativa; c) utilização da interpretação con-forme à Constituição, aqui entendida como técnica de controlede constitucionalidade, para, acolhendo o pedido, acrescentarà lei a norma faltante, de modo a compatibilizá-la com o prin-cípio constitucional da igualdade, ao invés de se anular o atonormativo questionado.

Com o intuito único de demonstrar a importância e a ine-gável utilidade das sentenças aditivas para a solução de omis-sões inconstitucionais, convém trazer à lume alguns precedentesparadigmáticos de Cortes Constitucionais europeias.

A Corte Constitucional da itália, por meio da Sentenza190, de 16.12.1970, solucionou controvérsia relativa ao Códigode Processo Penal, que não previa a presença de advogado nointerrogatório do acusado, mas tão somente do ministério Pú-blico, apesar de garantir ao defensor o direito de assistir períciase exames domiciliares (noBRE JÚnioR, 2006, p. 122).

no julgamento desse caso, a Corte Constitucional italianadeu vazão à paridade de armas no âmbito do processo penal,que nada mais é do que um corolário do princípio da igualdade.

na Espanha, a questão girou em torno de recebimentode pensão por parte do cônjuge varão, porquanto a lei Geral deSeguridade Social exigia que o viúvo, à época do falecimento da

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esposa, se encontrasse incapacitado para o trabalho, condiçãonão exigida para as mulheres.

Assim, através da Sentencia 103, de 22.11.1983:

o tribunal Constitucional reputou a existência de discrimina-ção injustificada e, portanto, ofensiva ao princípio da igualdadeque o direito dos viúvos à pensão sofra maiores limitações doque o das viúvas, assegurando àqueles o gozo de tal presta-ção nas mesmas condições. (noBRE JÚnioR, 2006, p. 123)

Ainda, na Espanha, vale registrar a decisão proferida naSentencia 222, de 11.12.1992, a qual, diante da inconstituciona-lidade da lei de Arrendamentos Urbanos, que,

ao prever a sub-rogação em favor do cônjuge, não contem-plava as uniões concubinárias, mas tão-só as matrimoniais. Em consequência, reconheceu-se a inconstitucionalidade,com a adição da sub-rogação em prol do sobrevivente que re-sultasse de união diversa do matrimônio civil. (noBRE JÚ-nioR, 2006, p. 123)

Por fim, em Portugal, vale registrar o julgamento do tri-bunal Constitucional no Acórdão n. 545/99, conforme relatado pornobre Júnior (2006, p. 123-124):

o litígio decorreu de recurso interposto de decisão do Su-premo tribunal Administrativo, ao ratificar a improcedência depleito individual que considerou, para fins da subvenção men-sal devida aos titulares de cargos políticos, apenas o períodode exercício do recorrente de 11 anos, desconsiderando,assim, o tempo em que este desempenhara o múnus de Se-cretário Adjunto do Governo de macau.o motivo para tanto estava em que tal cargo não fora objetode menção pelo art. 24, n. 1º, da lei 4/85. Com estuque na igualdade na lei, o tribunal julgou inconstitu-cional referido preceito enquanto não considerara, para con-tagem do respectivo tempo de serviço, o exercício das funçõesde Secretário Adjunto do Governo de macau, reformulando-sea decisão recorrida, com o deferimento do pedido.

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Como se vê dos julgamentos anteriormente referidos,temas da mais alta importância para a sociedade foram resolvi-dos pelas Cortes Constitucionais da itália, Espanha e Portugal,tais como paridade de armas no processo penal, igualdade entreos sexos, isonomia entre entidades familiares e proibição de dis-tinção entre servidores públicos.

Bem por isso, nada impede, aliás, tudo justifica, com ful-cro na experiência dos países ibéricos e da itália, que o manejodas sentenças aditivas possa ganhar especial destaque no Bra-sil, ao passo que estas poderiam solucionar questões de granderelevo para a população.

JURiSPRUDênCiA Do SUPREmo tRiBUnAl FEDERAl:BREvES ConSiDERAçõES

Apesar de fortes vozes em contrário (mEnDES, 1996, p.291), o Supremo tribunal Federal vem utilizando, timidamente, e aoque tudo indica, inadvertidamente também, as sentenças aditivas.

Bernardes (2004, p. 45-48) cita alguns casos, dentre osquais destaca-se a ADi 2652/DF:

Ação DiREtA DE inConStitUCionAliDADE. imPUGnA-ção Ao PARÁGRAFo ÚniCo Do ARtiGo 14 Do CÓDiGoDE PRoCESSo Civil, nA REDAção DADA PElA lEi10358/2001. PRoCEDênCiA Do PEDiDo. 1. impugnação aoparágrafo único do artigo 14 do Código de Processo Civil, naparte em que ressalva "os advogados que se sujeitam exclu-sivamente aos estatutos da oAB" da imposição de multa porobstrução à Justiça. Discriminação em relação aos advogadosvinculados a entes estatais, que estão submetidos a regimeestatutário próprio da entidade. violação ao princípio da iso-nomia e ao da inviolabilidade no exercício da profissão. inter-pretação adequada, para afastar o injustificado discrímen. 2.Ação Direta de inconstitucionalidade julgada procedente para,sem redução de texto, dar interpretação ao parágrafo único doartigo 14 do Código de Processo Civil conforme a ConstituiçãoFederal e declarar que a ressalva contida na parte inicial desse

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artigo alcança todos os advogados, com esse título atuandoem juízo, independentemente de estarem sujeitos também aoutros regimes jurídicos. (BRASil, 2003)

o preceito impugnado foi o art. 14, parágrafo único, do Có-digo de Processo Civil, na redação dada pela lei 10.358, de 27 dedezembro de 2001, especificamente a parte “ressalvados os advo-gados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da oAB”.

A impugnação formulada na ADi recaiu exatamente sobrea acepção restritiva, segundo a qual somente os advogados departiculares estariam excluídos das penalidades do mencionadodispositivo, as quais alcançariam os advogados públicos, que sesujeitariam à lei 8.906/94 e aos respectivos estatutos dos servi-dores públicos.

no caso vertente, o Supremo tribunal Federal, utilizandocomo paradigma o princípio da isonomia, por unanimidade, jul-gou procedente o pedido formulado na inicial da ação direta deinconstitucionalidade genérica para emprestar à expressão“ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aosestatutos da oAB”, contida no citado dispositivo do CPC, inter-pretação conforme à Constituição, de modo a abranger os ad-vogados do setor privado e do setor público.

veja-se que na ADi 2.652/DF o Supremo tribunal Federalsolucionou a omissão inconstitucional relativa contida no art.14, parágrafo único, do CPC, nos moldes defendidos neste ar-tigo, utilizando-se como norma paramétrica o princípio da igual-dade, valendo-se da interpretação conforme à Constituiçãopara se chegar a uma solução aditiva ao texto normativo, tudopor meio de ação direta de inconstitucionalidade genérica.

Por outro lado, recentemente, o Supremo tribunal Federalafastou-se do rigor técnico demonstrado na ADi 2.652/DF, umavez que, ao julgar três mandados de injunção envolvendo direitode greve de servidores públicos civis, atuou claramente como le-gislador positivo.

o ministro Gilmar mendes, em voto proferido no mi708/DF (BRASil, 2008b), faz um breve histórico da jurisprudên-cia do Supremo tribunal Federal em mandados de injunção econcluiu, a partir do decidido nos mmii 283, 284, 232, 562, 543

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e 679, que a Corte “aceitou a possibilidade de uma regulaçãoprovisória pelo próprio Judiciário, uma espécie de sentença adi-tiva, se se utilizar a denominação do direito italiano”.

Adiante, Gilmar mendes crava:

nesse quadro, não vejo mais como justificar a inércia legisla-tiva e a inoperância das decisões desta Corte. Comungo daspreocupações quanto à não assunção pelo tribunal de umaprotagonismo legislativo. Entretanto, parece-me que a não-atuação no presente momento já se configuraria quase comouma espécie de “omissão judicial”.

Por fim, apesar de o mandado de injunção ser uma açãode natureza subjetiva, o tribunal, por maioria, nos termos do votodo Relator ministro Gilmar mendes, conheceu do mandado deinjunção e propôs a solução para a omissão legislativa com aaplicação da lei 7.783/89, no que couber, atribuindo eficácia erga

omnes à decisão.Entre os ministros que votaram vencidos, destaca-se o

voto-vista de Ricardo lewandowski, para quem:

De fato, embora sedutora a ideia segundo a qual seria possívele desejável, até, aplicar-se a todos os movimentos paredistasdo setor público a lei 7.783/89, destinada a regular as parali-sações no setor privado, disciplinando, assim, definitivamente,ou enquanto perdurar a inércia do legislativo, as greves de ser-vidores públicos, hoje carentes de qualquer regramento, querme parecer que tal solução, insisto, representaria indevida in-gerência do Judiciário na competência privativa do Congressonacional de editar normas abstratas e de caráter geral, alémde desfigurar o mandado de injunção, importante instrumentoconcebido pelo constituinte para regular, caso a caso, o exer-cício de direito, liberdade ou prerrogativa asseguradas na Cartamagna.

Assim, o ministro Ricardo lewandowski, bem como os mi-nistros Joaquim Barbosa e marco Aurélio, concediam o exercíciodo direito de greve somente aos impetrantes, ou seja, aos servi-dores públicos em educação do município de João Pessoa/PB.

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Com efeito, a dura crítica formulada por tavares (2010,p. 1015) sobre a solução dada pelo StF no mi 708/DF é lapidar:

A conclusão do ministro é tecnicamente impecável, pois, comomencionado anteriormente, é imprescindível distinguir entredecisões proferidas em sede de mandado de injunção, um ins-trumento de controle concreto, das decisões próprias de umaJustiça Constitucional abstrata (via ADin por omissão ouADPF), sob pena de confusão e desvirtuamento de institutos(especialmente porque a legitimidade ativa para ação abstrataé enumerada e fechada constitucionalmente).

De fato, o Supremo tribunal Federal equiparou o man-dado de injunção às ações de controle direto e concentrado deconstitucionalidade, o que é lamentável, tanto porque alarga orol taxativo de legitimados do art. 103 da Constituição da Repú-blica, quanto por outorgar a uma ação de cunho subjetivo eficáciaerga omnes e efeito vinculante próprios das ações objetivas, con-forme preconiza o art. 102, § 2º, da lei Fundamental.

vale registrar, no ponto, ser absolutamente esdrúxula a so-lução preconizada pelo ministro Eros Grau em seu voto no mi712/PA (BRASil, 2008c), eis que literalmente criou um novo con-junto normativo para regular o art. 37, vii, da Constituição, gerandoartigos e parágrafos, usurpando função do Congresso nacional.Frise-se que uma sentença desse naipe deve ser considerada ine-xistente, forte na clássica doutrina de Guastini (2005).

não se nega, à evidência, que o art. 37, vii, da Constituiçãoda República (“o direito de greve será exercido nos termos e nos li-mites definidos em lei específica”), que trata do direito de greve dosservidores públicos, é uma norma de eficácia limitada (BRASil,1996), necessitando de regulamentação infraconstitucional.

Considerando que até hoje não foi editada nenhuma leisobre o assunto, tem-se que a omissão legislativa nesse caso éformal e total, não sendo passível, bem por isso, de controle pormeio de sentença aditiva, que só tem cabimento em caso deomissão material relativa ou parcial.

outra decisão da Suprema Corte, que formulou soluçãoaditiva e recebeu censura de parte da doutrina, foi a medida cau-telar proferida na ADi 3854/DF (BRASil, 2007):

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mAGiStRAtURA. Remuneração. limite ou teto remuneratórioconstitucional. Fixação diferenciada para os membros da ma-gistratura federal e estadual. inadmissibilidade. Caráter nacio-nal do Poder Judiciário. Distinção arbitrária. ofensa à regraconstitucional da igualdade ou isonomia. interpretação con-forme dada ao art. 37, inc. Xi, e § 12, da CF. Aparência de in-constitucionalidade do art. 2º da Resolução nº 13/2006 e doart. 1º, § único, da Resolução nº 14/2006, ambas do Conselhonacional de Justiça. Ação direta de inconstitucionalidade. li-minar deferida. voto vencido em parte. Em sede liminar deação direta, aparentam inconstitucionalidade normas que, edi-tadas pelo Conselho nacional da magistratura, estabelecemtetos remuneratórios diferenciados para os membros da ma-gistratura estadual e os da federal.

Pelicioli (2007, p. 44) criticou o decisum com severidade:

nessa sentença normativa, o Supremo tribunal Federal, sobo argumento do caráter nacional e unitário do Poder Judiciário,especialmente no que toca à estrutura nacional da remunera-ção dos magistrados, prevista no inciso v do art. 93 da Cons-tituição de 1988, não se limitou a encontrar e explicitar umanorma já existente no ordenamento, mas utilizou-se do mate-rial normativo do inc. Xi do art. 37 para construir uma normaqualitativamente diversa e, portanto, nova em consideração àexistente, qual seja, “a prevalência como teto máximo da re-muneração da magistratura dos subsídios do ministro do Su-premo tribunal Federal”. A sentença, nesse caso,transforma-se de ato substancialmente jurisdicional em atosubstancialmente normativo, com caráter geral e abstrato. Ve-rifica-se, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal,nesse caso específico, utilizou-se da legitimidade demo-crática a sentença normativa não com o objetivo de con-cretizar direitos fundamentais previstos na Constituição,mas para assegurar interesses corporativos.

Por outro lado, apesar de o Supremo tribunal Federal terandado mal na ADi 3854 e se equivocado nos mmii 708/DF e712/PA, o mesmo não se pode dizer da decisão proferida na ADi4277/DF, apensada à ADPF/RJ, no célebre leading case sobreunião homoafetiva no Brasil.

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In casu, o StF, com apoio no princípio da igualdade e emoutros fundamentos constitucionais, outorgou ao art. 1.723 doCódigo Civil (“É reconhecida como entidade familiar a união es-tável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pú-blica, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo deconstituição de família”) interpretação conforme à ConstituiçãoFederal, admitindo como entidade familiar os casais formadospor pessoas do mesmo sexo, concedendo-lhes, por via de con-sequência, a mesma proteção jurídica garantida às uniões está-veis formadas por homem e mulher.

Enfim, na ADi 4277/DF, o Supremo tribunal Federal pro-feriu uma legítima sentença aditiva, nos moldes defendidos nopresente trabalho, porquanto no âmbito de uma ação direta deinconstitucionalidade genérica, ancorando-se no princípio daigualdade e valendo-se da técnica de interpretação conforme àConstituição, acrescentou ao art. 1.723 do Código Civil a normafaltante de proteção às uniões homoafetivas, de modo a compa-tibilizá-lo com o princípio constitucional da igualdade.

ConClUSão

Por força da inaptidão do Poder legislativo em efetivar aConstituição de 1988, que ora se mostra omisso, ora legisla demaneira incompleta, bem como da falta de prioridade do PoderExecutivo em elaborar políticas públicas que contemplem os di-reitos básicos dos cidadãos, abriu-se um enorme flanco para oPoder Judiciário participar mais ativamente em defesa da leiFundamental e da sociedade, o que fatalmente irá desaguar nassentenças aditivas.

Como dito em várias passagens deste trabalho, o pri-meiro passo para o correto uso dessa espécie de sentença nor-mativa é identificar a modalidade de omissão inconstitucional queestá sendo sindicada perante o Supremo tribunal Federal. nessepasso, afastam-se as omissões formais, totais e absolutas, ad-vindas da ausência completa de ato normativo, abarcando-se so-mente as omissões materiais, sejam elas relativas ou parciais,

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provenientes da edição de uma lei defeituosa, violadora do prin-cípio da isonomia.

Assim, conclui-se que para a escorreita utilização dassentenças aditivas, em sede de controle concentrado de consti-tucionalidade, é necessária a edição de lei ou ato normativo fe-deral ou estadual incompleto, que vulnere o princípio daigualdade, seja por não conceder benefício a pessoas ou situa-ções em condições análogas às contempladas pela norma, sejapor prever exceção ou condição não exigidas de pessoas ou si-tuações em casos semelhantes.

Ademais, para sindicar essa omissão legislativa parcialou relativa é imprescindível a propositura de ação direta de in-constitucionalidade por um dos legitimados do art. 103 da Cons-tituição, vez que provocada pela ação do legislador,afastando-se, bem por isso, o manejo de ação direta de incons-titucionalidade por omissão ou mesmo mandado de injunção.

Para tanto, afigura-se inevitável a utilização da interpre-tação conforme à Constituição, aqui entendida como técnica decontrole de constitucionalidade, para, acolhendo o pedido formu-lado na ADi genérica, acrescentar à lei a norma faltante, de modoa compatibilizá-la com o princípio constitucional da isonomia, aoinvés de se anular o ato normativo questionado.

noutro giro, em respeito ao art. 2º da Constituição da Re-pública, os órgãos de cúpula do Poder Judiciário nacional (StF)e estadual (tribunais de Justiça) precisam ter a parcimônia ne-cessária ao proferir uma sentença aditiva, especialmente se ocaso envolver acréscimo de despesas, o que fatalmente exigiráuma cuidadosa análise das leis orçamentárias pela Corte.

Por fim, calcado na experiência de países da Europa oci-dental, particularmente itália, Espanha e Portugal, é possível vis-lumbrar um retumbante sucesso das sentenças aditivas no Brasil,fulminando distorções legislativas ofensivas à igualdade, objeti-vando precipuamente a efetivação da Constituição, em geral, edos direitos fundamentais, em particular.

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