SENTENCIA 749/2004, DE 7 DE JUNIO DE 2004, DE LA … · subfusil semiautomÁtico, cetme (poder ju dicial de 17 de agosto de 2004) sentencia nº: 749/2004 recurso de casaciÓn nº:232/2003

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SENTENCIA 749/2004, DE 7 DE JUNIO DE 2004, DE LA SALA SEGUNDA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. SUBFUSIL SEMIAUTOMÁTICO, CETME (PODER JUDICIAL DE 17 DE AGOSTO DE 2004) Sentencia Nº: 749/2004 RECURSO DE CASACIÓN Nº:232/2003 Fallo/Acuerdo : Señalamiento: 03/06/2004 Procedencia: Fecha Sentencia: 07/06/2004 Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Monterde Ferrer Secretaría de Sala: 002 Escrito por: NBR

Infracción de ley. Homicidio en grado de tentativa. Tentativa inidónea. Tenencia ilícita de armas. Presunción de inocencia. TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS. SUBFUSIL SEMIAUTOMÁTICO, CETME. Se trata de un arma de fuego larga, que no de guerra, encajable en el Reglamento de Armas.Compraventa de automóviles de segunda mano DOCTRINA: El arma subfusil semiautomático, CETME, calibre 9 mm. Parabelum, es plenamente encajable en el art.564 1 2º del CP, en relación con el art.2 b) y c) y 6 c) del Reglamento de Armas.

RECURSO DE CASACIÓN Nº: 232/2003 Ponente Excmo. Sr. D. : Francisco Monterde Ferrer Vista: 03/06/2004 Secretaría de Sala: 002

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 749/2004


Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer _______________________

En nombre del Rey La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil cuatro.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 232/2003, interpuesto

por las representaciones procesales de JAIME, GLORIA y ANDRES, contra la

Sentencia dictada el 26-11-02 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de

Murcia, con sede en Cartagena, correspondiente al Sumario nº 1/2000 del Juzgado de

Instrucción nº 5 de Cartagena, que condenó a los recurrentes, como autores responsables

de un delito de homicidio en grado de tentativa y tenencia de armas, habiendo sido parte

en el presente procedimiento los recurrentes JAIME y GLORIA, representados por la

Procuradora Dª Marta Isla Gómez, y ANDRES, por la Procuradora Dª Almudena

Vázquez Juárez, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los

Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer

que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1º.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Cartagena, Murcia, incoó Sumario con el

nº 1/2000, en cuya causa la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con

sede en Cartagena, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de noviembre

de 2002, que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1.- Al acusado JAIME, como autor criminalmente responsable, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, de un

DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya descrito, a la pena de


SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial

para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor

criminalmente responsable de UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS

PROHIBIDAS, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS

AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Al acusado ANDRES como autor criminalmente responsable, con la

concurrencia de la atenuante, como muy cualificada, nº 5 del art. 21 del C.Penal, de un

DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya descrito, a la pena de

CUATRO AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente

responsable de UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS LARGAS, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION con la

accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo

de la condena.

3.- A la acusada, GLORIA como autora criminalmente responsable, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal de un DELITO

DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya descrito, a la pena de SIETE

AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el

derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor criminalmente

responsable de UN DELITO DE TENENCIA DE ARMAS LARGAS, sin la

concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISION con la

accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo

de la condena.

Por vía de responsabilidad civil, se condena a los acusados a que conjunta y

solidariamente entre sí, abonen a JULIO la cantidad de 42.000 euros así como la

cantidad que en ejecución de sentencia se determine si hubiere posteriores intervenciones

quirúrgicas, incrementándose las cantidades conforme al art. 576 de la vigente Ley de

Enjuiciamiento Civil.

Se decreta el comiso de las armas intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena que se les impone a los acusados, se abonará a

cada acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.


Las costas se imponen a los acusados (art. 123 C.P.)"

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Se declara probado que: el día 06-02-2000, a hora indeterminada de la tarde-

noche, se entabló una fuerte discusión entre ANDRES, mayor de edad y sin antecedentes

penales, y JULIO, en la habitación situada junto al comedor de la vivienda sita en la c/

DIREC000 de la localidad de Miranda, Cartagena (Murcia), éste último estaba en el

citado domicilio con la intención de exigir el pago de una deuda a ANDRES, derivada de

causas no exactamente determinadas, aunque posiblemente relacionada con actividades

ilícitas.

En el transcurso de dicha discusión, ANDRES, con una navaja, causó a JULIO

lesiones en mano izquierda, frente, nariz , región parietal izquierda y pómulo izquierdo.

A continuación, entró en la citada habitación JAIME y GLORIA, ambos mayores de

edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales por delitos contra

la salud pública no computables a efectos de reincidencia la segunda, portando, JAIME,

un subfusil ametrallador Cetme, semiautomático, con número de serie NUM001 y del

calibre 9 mm. Parabellum, que se hallaba descargado y cuyo cargador llevaba JAIME al

cinto. La acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba

cargada o no, cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a JULIO, accionó el

disparador, sin que hubiese detonación. A continuación, GLORIA le dio el arma a

JAIME mientras decía "mátalo, mátalo", y éste le colocó el cargador al subfusil,

momento en que ANDRES, con idéntica intención, cogió el subfusil y efectuó un disparo

contra JULIO, hiriéndole en el brazo, acto seguido JAIME cogió también el arma y, con

la misma intención, mientras GLORIA continuaba diciendo "mátalo, mátalo", disparó a

JULIO en la zona superior del cuello.

JULIO fue llevado por PEDRO a la mañana siguiente al Hospital a instancias de

ANDRES., quien previamente le lavó y vendó las heridas de bala.

Como resultado de los disparos, JULIO sufrió fractura de tercio distal del

húmero derecho, fractura temporal, estallido de mastoide izquierdo, destrucción de

articulación temporo-mandibular y rotura de segunda falange del tercer dedo de la mano

izquierda, teniendo el proyectil y fragmentos de éste alojados en zona de mastoides y

cabeza, quedando como secuela: pérdida de audición de oído izquierdo, parálisis facial,

necesitando posible intervención quirúrgica posterior.


El acusado JAIME, el día 16-02-2000 poseía en su domicilio, situado en la

carretera de DIREC001, de Molina de Segura, el mencionado subfusil ametrallador, una

pistola marca Star, calibre 6,35, un bastón escopeta, arma ésta no reglamentada y

prohibida, así como 6 cartuchos calibre 6,35 y 47 cartuchos del calibre 9 mm., armas en

perfecto estado de uso y conservación. Todos los acusados carecían de licencia de armas

y guía de pertenencia."

3º.- A la anterior resolución se incorpora un Voto Particular, que se publica

junto con la misma, formulado por el Iltmo. Sr. D. Matía s Manuel Soria Fernández-

Mayoralas, Magistrado de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con

sede en Cartagena, por discrepar de la opinión de la Sección en orden a los hechos

probados y las consecuencias jurídicas de dicha variación de los mismos respecto de uno

de los condenados, GLORIA, postulando su absolución tanto por el primero como por el

segundo delito por el que fue condenada.

4º.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación de los acusados

JAIME, GLORIA y ANDRES, anunciaron su propósito de interponer recurso de

casación que se tuvo por preparado por auto de 26 de diciembre de 2002, emplazándose

seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

5º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este

Tribunal en 8 de febrero y 15 de marzo de 2003, respectivamente, las Procuradoras Dª

Almudena Vázquez Juárez y Dª Marta Isla Gómez, interpusieron los anunciados recursos

de casación articulados en los siguientes motivos:

.ANDRES:

Primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1

del art. 849 y 5.4 LOPJ, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art.

24 CE.

Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr., por

aplicación indebida del art. 138 CP, en relación con los arts. 16.1 y 62 CP y 564.1º y 2º

del mismo texto legal.

JAIME:


Primero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1

del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE con

relación a la declaración del perjudicado JULIO.

Segundo, por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por

aplicación indebida del art. 138 CP.

Tercero, por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr., por existir

error en la apreciación de la prueba, basado en la contradicción entre los hechos

declarados probados y la documental obrante en autos.

Cuarto, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1

del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, en

cuanto a la identificación del arma encontrada en el domicilio de JAIME con la utilizada

para lesionar a JULIO.

Quinto, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1

del art. 849, por inaplicación del principio de presunción de inocencia, en cuanto a la

testifical de Adolfo.

Sexto, por infracción del art. 10.1 de la CE y nº 5 de la LOPJ, y art. 14.5 del

Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, Dictamen de la ONU de

20-7-00 y art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y

de las Libertades Fundamentales, en cuanto a la efectiva segunda instancia.

GLORIA:

Primero, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 138 CP, en

relación con los arts. 16.1 y 62 CP y 564.1º y 2º del mismo texto legal, y del art. 564.1º y

2º CP.

Segundo, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1


cuanto a la apreciación de la intención de matar.

Tercero, por infracción de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1


cuanto a las declaraciones del testigo-víctima, como única prueba de cargo.


5º.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 19-12-03, evacuando

el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos

los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6º.- Por Providencia de 7 de mayo de 2004, se declaró el recurso admitido y

concluso, señalándose para la celebración de Vista el pasado día 3-6-03, en cuya fecha

la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE .ANDRES:

PRIMERO.- El correlativo motivo se formula por infracción de ley y de precepto

constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, art. 5.4 LOPJ, por inaplicación del

principio de presunción de inocencia del art. 24 CE.

El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los

hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima

y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales

y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20

de febrero) “por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas

las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los

medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o

libertades fundamentales”. De modo que una vez acreditada la existencia de tal

probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6-98),

conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la

valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

Esta Sala ha dicho reiteradamente (Sentencias 988/2003, de 4 de julio;

1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre), que en punto a la

vulneración de la presunción de inocencia, esta Tribunal debe comprobar si hay prueba

en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido

incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al

juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la

presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal

sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la

presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba


personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este

sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

El recurrente pone su énfasis en que, a su juicio, no concurren en la declaración

de la víctima las notas exigidas por la Jurisprudencia para atribuirle plena credibilidad,

tales como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que afirma que no existe porque las

relaciones acusador-acusado no eran buenas;

b) Persistencia en la incriminación, inexistente a su parecer, dadas las múltiples

versiones prestadas ante la Guardia Civil y ante la Autoridad judicial.

c) Verosimilitud, que tampoco se da por no concurrir corroboraciones

periféricas de carácter objetivo.

Pues bien, sin desconocer la doctrina de esta Sala que correctamente invoca el

recurrente, en contra de lo alegado puede afirmarse que el Tribunal de instancia dispuso

de valida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo.

En efecto, la Sala de instancia, en los fundamentos de derecho primero de su

sentencia, analizó con minuciosidad la prueba practicada rechazando la alegada falta de

persistencia y de verosimilitud de la declaración. Así, resulta que además de las

manifestaciones iniciales a la Guardia Civil, JULIO decla ró ante el juez instructor por lo

menos en 8 ocasiones, incluyendo los reconocimiento fotográficos de los partícipes en el

hecho -fº 38, 50, 52, 55, 58, 168, 173, 174- y, además, en el Juicio Oral, y aunque hay

detalles que se van añadiendo a lo largo de las manifestaciones, existe una línea

argumental que es seguida sin desviaciones, especialmente en lo que se refiere a la

autoría de los tres acusados, aunque existieran ciertas variaciones ya que -como dice la

Sala sentenciadora- debe tenerse en cuenta, por un lado, que en los primeros momentos

la vida de FRANCISCO JAVIER dependía de la asistencia hospitalaria que,

precisamente, le proporcionó uno de los agresores, por otro, el grave estado inicial del

herido, que declaró en los diez días siguientes a los hechos, también que las

declaraciones contienen datos comprometedores para el propio confesante, y, finalmente,

que entra dentro de las regla de la lógica que poco a poco fuera recordando datos de lo

sucedido.


Y existe una corroboración periférica, a través de elementos probatorios

múltiples, tales como los informes de asistencia sanitaria y de los médicos forenses sobre

las lesiones padecidas por ANGEL, tanto por arma blanca como por arma de fuego.

Igualmente, los informes de la Guardia Civil y del Instituto Nacional de

Toxicología y declaración testifical de los agentes intervinientes (GC NUM002,

NUM003 y NUM004), sobre la localización de sangre de JULIO en la habitación del

domicilio de ANDRES y en el automóvil utilizado habitualmente por éste y hallado en el

garaje del domicilio de GLORIA y sobre el hallazgo de las armas (GC NUM005,

NUM006 NUM007), y los vestigios de disparos en el domicilio de ANDRES..

A ello hay que añadir el testimonio prestado por ENRIQUE, y sobre todo, por RAFAEL

quien indicó que acompañó al ANGEL a casa de ANDRES., que vio a JAIME llegar con

la metralleta y luego volvió a ver el arma encima de una mesa en la misma casa de

ANDRES., y que por encargo de ANDRES. trasladó al hospital a JULIO.

Igualmente, las conversaciones telefónicas entre JULIO y ANDRES. la víspera

y el mismo día de los hechos; y como dice la Sala sentenciadora la falta de credibilidad

de las declaraciones de los acusados, especialmente ANDRES. que, partiendo de una

negativa inicial absoluta respecto de los hechos, pasa por una versión autoexculpatoria

pero comprometedoras para JAIME, y llega a dar en el tramite de última palabra una

explicación inverosímil (la sangre de la pared es de cordero) sobre las manchas

aparecidas en su casa.

No hay, en consecuencia, vacío probatorio alguno en el supuesto que revisamos

casacionalmente, sino un amplio acervo de acreditaciones de toda naturaleza.

Siendo ello así, es claro que decaen por sí mismos todos los reproches que se

desarrollan en el motivo al analizar la concurrencia de cada uno de los tres parámetros

convictivos de la declaración de la víctima: ausencia de incredibilidad subjetiva,

persistencia en la incriminación y verosimilitud de su relato, por más que esta Sala (S 7-

11-2003, nº 1460/2003) nunca haya exigido ni una repetición discográfica de las

afirmaciones de la víctima, más propias de la mendacidad que de la sinceridad, ni una

situación personal de neutralidad explicativa, pues no puede olvidarse que la víctima es

el primer afectado por el delito, ni puede, en definitiva, exigirse más que un relato

coherente de lo sucedido.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar y el motivo ha de

ser desestimado.


SEGUNDO.- Se formula el motivo por infracción de ley al amparo del art. 849

de la LECr., por aplicación indebida del art. 138 CP, en relación con los arts. 16.1 y 62

CP y 564.1º y 2º del mismo texto legal.

Ante todo debe indicarse que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse

la literalidad del factum. Y al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró

probado que "...En el transcurso de dicha discusión, ANDRES, con una navaja, causó a

JULIO lesiones en mano izquierda, frente, nariz, región parietal izquierda y pómulo

izquierdo. A continuación, entró en la citada habitación JAIME y GLORIA, ambos

mayores de edad, sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales por

delitos contra la salud pública no computables a efectos de reincidencia la segunda,

portando, JAIME, un subfusil ametrallador Cetme, semiautomático, con número de serie

NUM001 y del calibre 9 mm. Parabellum, que se hallaba descargado y cuyo cargador

llevaba JAIME al cinto. La acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el

arma se hallaba cargada o no, cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a

JULIO, accionó el disparador, sin que hubiese detonación. A continuación, GLORIA le

dio el arma a JAIME mientras decía "mátalo, mátalo", y éste le colocó el cargador al

subfusil, momento en que ANDRES, con idéntica intención, cogió el subfusil y efectuó

un disparo contra JULIO, hiriéndole en el brazo, acto seguido JAIME cogió también el

arma y, con la misma intención, mientras GLORIA continuaba diciendo "mátalo,

mátalo", disparó a JULIO en la zona superior del cuello.


ANDRES. quien previamente le lavó y vendó las heridas de bala.






necesitando posible intervención quirúrgica posterior..."

Ante ello la subsunción que efectúa el Tribunal no merece reproche alguno. Por

lo que se refiere al homicidio en grado de tentativa, es claro que el acusado dio principio

a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos


que objetivamente deberían producir como resultado el delito, y sin embargo no se

produjo por causas independientes de la voluntad del autor.

En efecto, el acusado empleando una potente arma de fuego capaz de producir

la muerte, disparó contra la víctima alcanzándola en una zona que, según dictámenes

periciales, produjo menoscabos físicos capaces de producir la muerte de no haber sido

objeto de atención clínico sanitaria.

No es óbice para tal consideración que el propio acusado, pasado el primer

momento, y habiéndose comprobado que vivía la víctima, que inicialmente había sido

dada por muerta, la lavara, atendiera y proporcionara una primera cura, propiciando que

al día siguiente fuera conducida al lugar donde recibió asistencia clínico- hospitalaria.

Esta circunstancia ha sido valorada por el Tribunal a quo para apreciar como

muy cualificada, la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del CP.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas no cabe duda que la posesión y

empleo de un subfusil semiautomático (su posibilidad se hacer fuego automático o

ametrallador, se encontraba anulada) CETME, calibre 9 mm. Parabellum, es plenamente

encajable en el art. 564.1,2º del CP, en relación con art. 2 b) y c) y 6 c) del Reglamento

de Armas, aprobado por RD 137/93 de 29 de enero, en cuanto que es arma de fuego

larga (y no arma de guerra, dada la supresión de sus facultades de hacer fuego

automático) y que se carecía de licencia o permiso necesario para ello.

Esta Sala ciertamente se ha pronunciado sobre la tenencia eventual de armas de

fuego y en concreto sobre el animus posidendi. Así, la Sentencia de 14 de junio de 1991,

recordada por la nº 709/03 de 14 de mayo, declara que la doctrina científica y

jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito

permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma

en su poder y se mantiene hasta que se desprende ella; como un delito formal, en cuanto

no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño,

siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro

comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número

indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y

por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de

tener o portar el arma, de suerte que la omisión del acto de sacar la guía o licencia

oportunas, es elemento normativo afectante más bien a la antijuricidad; exigiendo tal

acción del tipo la disponibilidad del arma, es decir la posibilidad de usarla según el


destino apropiado de la misma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se

exige el "animus posidendi", esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma

careciendo de la oportuna autorización, con la voluntad de tenerla a su disposición, pese

a la prohibición de la norma.

Pues bien, aplicados los anteriores conceptos al caso, con respecto a la tenencia

del subfusil, resulta también el elemento subjetivo o "animus posidendi" propio, que de

ningún modo aparece descartado por el relato fáctico, que destaca su empleo para hacer

fuego con él; habiendo constatado, por otra parte, la prueba practicada, a través de las

declaraciones del testigo RAFAEL que vio dos veces el arma en la casa, incluso al día

siguiente de los hechos, antes de llevar a a JULIO al hospital.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE JAIME:

TERCERO.- Se formulan los motivos primero, cuarto y quinto por infracción

de ley y de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del

principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, con relación a la declaración del

perjudicado JULIO, en cuanto a la identificación del arma encontrada en el domicilio de

JAIME con la utilizada para lesionar a JULIO, y en cuanto a la testifical de PEDRO.

Como ya se dijo más arriba, esta Sala ha dicho reiteradamente (Sentencias

988/2003, de 4 de julio; 1222/2003, de 29 de septiembre y 1460/03, de 7 de noviembre),

que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe

comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es

de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió

lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente

para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada

por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de

vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a

valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al

fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

La queja, por lo que se refiere al primer aspecto, coincide con la formulada en el

primer motivo por ANDRES, y cuanto allí se dijo es plenamente aplicable.

Consecuentemente el reproche ha de ser desestimado.


En cuanto al arma de fuego empleada en la agresión efectuada a JULIO, la

sentencia de instancia precisó en su factum ...que entró en la citada habitación JAIME...

portando un subfusil ametrallador CETME, semiautomático, con nº de serie NUM001 y

del cal. 9 mm. Parabellum; y que JAIME, el día 16-2-02 poseía en su domicilio, situado

en la carretera de DIREC001 de Molina de Segura, el mencionado subfusil

ametrallador... y 47 cartuchos del calibre 9 mm.

Para el Tribunal sentenciador no cupo ninguna duda de que el arma descrita de

entre las varias halladas en la vivienda de JAIME fue la utilizada contra JULIO.

Fueron pruebas que contribuyeron eficazmente a esta deducción, en primer

lugar, la declaración de la víctima JULIO que en la Vista -fº 503, 504 y 505- precisó que

el hombre español quitó el arma a la mujer... le dijeron a H. vete o te matamos también;

que JAIME sacó el arma, después de que GLORIA quisiera disparar y se le

encasquillara, disparó JAIME en el cuello y ANDRES. en el brazo... JAIME le puso las

balas con un cargador al arma...

En segundo lugar, el testigo PEDRO en la Vista del Juicio Oral -fº 530 y 531-

manifestó que vio dos veces el arma... vio el arma antes de llevar a JULIO al hospital...

vio el arma que la lleva JAIME... el dicente salió y JAIME entró sólo en la casa con el

arma... vio el arma en la mano de JAIME el día de los hechos, la segunda vez vio el arma

encima de la mesa.

En tercer lugar, el acusado ANDRES añadió que JAIME entró con una

metralleta negra... hubo dos tiros... no sabe si los impactos de la pared pueden ser de

bala. JAIME llega a su casa en coche, el subfusil estaba en el coche... JULIO vio como

disparaba JAIME... cuando llegó con la metralleta sujetó a JULIO... estaba mirando a

JULIO cuando le disparó en la cabeza JULIO.. los agujeros de la pared pueden ser de un

tiro... JULIO llegó antes de venir JAIME.

En cuarto lugar, consta en las actuaciones, desde los primeros informes de

asistencia médico sanitaria que las heridas -además de las procedentes de arma blanca-

tanto en brazo como en el parietal izquierdo de JULIO son de bala, siendo ratificados los

informes por los médicos forenses ESTEBAN y GUILLERMO -fº 505- en la Vista.

En quinto lugar, la Sala de instancia dispuso de los informes sobre inspección

ocular del lugar de los hechos y también de donde fueron halladas las armas, con

recogida de vestigios huellas y manchas de sangre, diligencias de entrada y registro y


hallazgo de aquéllas -entre ellas el subfusil- e informe sobre las mismas; de donde resulta

la compatibilidad de los impactos de bala recibidos por el lesionado y los hallados en la

paredes de la habitación donde se produjeron, con el tipo de arma (subfusil) descrito por

los testigos y con la munición propia y hallada en la vivienda de JAIME.

Y en sexto lugar, ratificaron los referidos informes los Guardias Civiles

NUM010, NUM003, NUM004, NUM008 y NUM006 NUM009 que comparecieron -fº

506, 507, 531- igualmente en el Plenario.

En cuanto al testimonio de PEDRO la Sala de instancia dispuso de su

testimonio prestado con regularidad, de modo que el contenido de sus declaraciones y la

falta de homogeneidad que se le atribuye por el recurrente, fueron valoradas

oportunamente por el Tribunal a quo, no pudiéndose por tanto acoger el reproche que, en

realidad, pretende una estimación distinta de la efectuada por el referido Tribunal en uso

de las facultades que constitucional y legalmente le corresponden.

Los motivos han de ser desestimados.

CUARTO.- El mismo recurrente formula el segundo de sus motivos, por

infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr., por aplicación indebida del art. 138

CP.

Debe indicarse, como ya se dijo con relación al segundo motivo del anterior

recurrente que, dado el cauce casacional elegido, debe respetarse la literalidad del

factum. Y al respecto es de ver que el Tribunal de instancia, declaró probado que "...En

el transcurso de dicha discusión, ANDRES, con una navaja, causó a JULIO lesiones en

mano izquierda, frente, nariz, región parietal izquierda y pómulo izquierdo. A

continuación, entró en la citada habitación JAIME y GLORIA, ambos mayores de edad,

sin antecedentes penales el primero y con antecedentes penales por delitos contra la

salud pública no computables a efectos de reincidencia la segunda, portando, JAIME, un

subfusil ametrallador Cetme, semiautomático, con número de serie NUM001 y del

calibre 9 mm. Parabellum, que se hallaba descargado y cuyo cargador llevaba JAIME al

cinto. La acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba

cargada o no, cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a JULIO, accionó el

disparador, sin que hubiese detonación. A continuación, GLORIA le dio el arma a

JAIME mientras decía "mátalo, mátalo", y éste le colocó el cargador al subfusil,

momento en que ANDRES, con idéntica intención, cogió el subfusil y efectuó un disparo

contra JULIO, hiriéndole en el brazo, acto seguido JAIME cogió también el arma y, con


la misma intención, mientras GLORIA continuaba diciendo "mátalo, mátalo", disparó a

JULIO en la zona superior del cuello.


ANDRES. quien previamente le lavó y vendó las heridas de bala.






necesitando posible intervención quirúrgica posterior..."

Es claro que el acusado dio principio, también, a la ejecución del delito

directamente por hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente

deberían producir como resultado el delito, y sin embargo no se produjo por causas

independientes de la voluntad del autor.

En efecto, el acusado empleando una potente arma de fuego capaz de producir

la muerte, disparó contra la víctima alcanzándola en una zona que, según dictámenes

periciales, produjo menoscabos físicos capaces de producir la muerte de no haber sido

objeto de atención clínico sanitaria.

Concurren en el hecho, tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo,

pues con la utilización del arma y la producción del disparo dirigido a la zona vital

descrita, el ánimus necandi característico, no cabe duda que se halla presente.

El motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- El tercero de los motivos se funda en infracción de ley al amparo

del art. 849.2 de la LECr., por existir error en la apreciación de la prueba, basado en la

contradicción entre los hechos declarados probados y la documental obrante en autos.

Explica el recurrente que no existe informe de balística que relacione las balas

utilizadas en los hechos con el subfusil encontrado, es decir se basa la alegación en la

inexistencia de un documento y no en la existencia, precisamente, del documento o

documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin


resultar contradichos por otros elementos probatorios, tal como exige el nº 2º del art. 849

de la LECr.

Por ello, y porque el aspecto que afecta a la presunción de inocencia ha sido

resuelto con relación al motivo anterior, el de referencia ha de ser desestimado.

SEXTO.- El correlativo se formula por infracción del art. 10.1 de la CE y nº 5

de la LOPJ, y art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de

1996, Dictamen de la ONU de 20-7-00 y art. 13 del Convenio de Europa para la

Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en cuanto a la

efectiva segunda instancia.

Al respecto el Tribunal Constitucional, en sentencias como la de 28-4-2003,

80/2003, BOE 118/2003, de 17 mayo, afirma que cuestión suscitada por el recurrente ha

sido ya abordada por este Tribuna l en la STC 70/2002, de 3 de abril y que, en lo que

ahora interesa, dicha resolución da respuesta a la alegación relativa al derecho a un doble

grado de jurisdicción en materia penal, planteada por el entonces demandante de amparo

también con invocación de los arts. 24.2 CE, 14.5 del Pacto internacional de derechos

civiles y políticos y 2.1 del Protocolo núm. 7 del Convenio europeo para la protección de

los derechos humanos y las libertades fundamentales, así como del Dictamen del Comité

de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000, advirtiendo que si a

través de sus Dictámenes el Comité pretendiera redefinir los contenidos del Pacto,

interpretando el art. 14.5 como el derecho a una segunda instancia en sentido estricto,

con repetición íntegra del juicio ante un Tribunal superior, poniendo de este modo en

cuestión el sistema interno de recursos de un Estado parte y obligándole a promulgar una

nueva legislación acorde con tal interpretación, habríamos de recordar que, conforme a la

resolución del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 30 de mayo de 2000, los

Estados parte conservan la facultad de decidir las modalidades de ejercicio del derecho

de reexamen y pueden restringir su extensión.

Sentado esto, se afronta, en la Sentencia a que estamos haciendo referencia, la

oportuna sistematización de la doctrina constitucional atinente a la cuestión del doble

grado jurisdiccional en el ámbito penal, que parte de la STC 42/1982, de 5 de julio,

extrayendo la conclusión de que: conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación

funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de

culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una

interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho

reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con


repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la

corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de

las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en

el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el

proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que

inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia

conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho

como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal

del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en

relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH

de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del

Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del

Derecho).

Aún cuando esta conclusión general sea susceptible de matizaciones en el caso

de que lo que se plantee sea la posibilidad de examinar los hechos probados, ello no es

óbice para subrayar que mediante la alegación como motivo de casación de la infracción

del derecho a la presunción de inocencia, el recurrente puede cuestionar, no sólo el

cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la

declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia dedujo de su contenido (STC

2/2002, de 14 de enero), lo cual permitirá entender satisfecha la garantía revisora

proclamada en los preceptos internacionales invocados por el recurrente”.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE GLORIA:

SÉPTIMO.- El primero de los motivos invocados se ampara en infracción de

ley, por aplicación indebida del art. 138 CP, en relación con los arts. 16.1 y 62 CP y

564.1º y 2º del mismo texto legal, y del art. 564.1º y 2º CP.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas es incontestable que el subfusil

es un arma de fuego cuya posesión es encajable en el art. 564.1,2º del CP, en relación

con art. 2 b) y c) y 6 c) del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/93 de 29 de

enero, en cuanto que es arma de fuego larga (y no arma de guerra, dada la supresión de

sus facultades de hacer fuego automático) y que tanto la recurrente como sus

compañeros carecían de licencia o permiso necesario para ello.


La recurrente pone su énfasis en que no dispuso de arma alguna; que cogió el

subfusil a sabiendas de que estaba descargado y por ello tal instrumento no puede

reputarse como arma a los efectos jurídico penales.

Sin embargo, la objeción no puede se atendida, tanto porque el mismo factum

rechaza la pretendida ignorancia de aquélla respecto de su descarga, al decir que la

acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba cargada o no,

cogió el subfusil y, con intención de causar la muerte a JULIO, accionó el disparador sin

que hubiese detonación, como porque la doctrina de esta Sala ha precisado (SSTS 10-4-

86, 6-3-92, 29-5-93) que para estimar inútil un arma ha de estar en tal forma que ni

pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. Y que la aptitud para el

disparo se debe apreciar en forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del

arma.

En el caso es evidente, pues, que aunque en el momento de intentar la acusada

su disparo, el subfusil no llevara colocado el cargador con que ser alimentado de

munición, por ello no queda privado de su condición de arma a los efectos jurídico-

penales.

Por lo que se refie re a la subsunción efectuada respecto al delito de homicidio

en grado de tentativa , este aspecto del recurso debe ser desestimado por las mismas

razones expuestas con respecto a lo motivos segundos de JAIME y de ANDRES dados

los hechos relatados en el factum de la sentencia de instancia que describe que la

acusada, sin que conste que tuviese conocimiento de si el arma se hallaba cargada o no,

cogió el subfusil (ametrallador Cetme, semiautomático, con nº de serie NUM001 y del

calibre 9 mm. Parabellum) y, con intención de causar la muerte a JULIO, accionó el

disparador sin que hubiese detonación. A continuación GLORIA le dio el arma a

JAIME mientras decía “mátalo, mátalo..."

Además debe tenerse en cuenta que existe una consolidada doctrina

jurisprudencial, (sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000) según las que la

tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio

"objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal

vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario,

"objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente"

considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica

plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una

acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos,


aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría,

prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la

tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un

error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Por último, la STS 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la

tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio

"objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal

vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario,

"objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente"

considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

La Sentencia de esta Sala de 20-1-2003, nº 2122/2002, aplicando tal doctrina al

caso debatido -muy similar al que ahora nos ocupa- precisó que “el comportamiento del

autor, en todos sus actos, hubiera llevado inexorablemente a la consumación del

resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancia, que desconocía, que el arma

no estaba cargada, aunque accionó el gatillo, cuando apuntó sucesivamente a cada uno de

los agentes de la Guardia Civil.

El plan del acusado, pues, era racionalmente apto para la consecución del fin

propuesto. Cuando la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin, son

meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración,

en su categoría de relativamente inidónea.

Partiendo, pues, del relato de hechos probados de la sentencia impugnada, en el

presente caso, el acusado dio principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a

los dos agentes, por hechos exteriores, al apuntarles sucesivamente con la pistola

reglamentaria que arrebató a uno de los agentes, y accionado el gatillo del arma en

ambas ocasiones.

Estos hechos objetivamente hubieran podido producir el resultado perseguido,

sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo

de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada

el arma”.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO.- Los motivos segundo y tercero, se formulan por infracción de ley y

de precepto constitucional, al amparo del nº 1 del art. 849, por inaplicación del principio

de presunción de inocencia del art. 24 CE en cuanto a la apreciación de la intención de

matar y en cuanto a las declaraciones del testigo-víctima, como única prueba de cargo.


Por lo que se refiere a las declaraciones del testigo víctima, como ya se dijo con

relación a los recursos de los coacusados, la Sala de instancia, en el fundamento de

derecho primero de su sentencia, analizó con minuciosidad la prueba practicada

rechazando la alegada falta de persistencia y de verosimilitud de la declaración. Así,

resulta que además de las manifestaciones iniciales a la Guardia Civil, JULIO declaró

ante el juez instructor por lo menos en 8 ocasiones, incluyendo los reconocimiento

fotográficos de los partícipes en el hecho -fº 38, 50, 52, 55, 58, 168, 173, 174- y además

en el Juicio Oral, y aunque hay detalles que se van añadiendo a lo largo de las

manifestaciones, existe una línea argumental que es seguida sin desviaciones,

especialmente en lo que se refiere a la autoría de los tres acusados, aunque existieran

ciertas variaciones ya que -como dice la Sala sentenciadora- debe tenerse en cuenta, por

un lado, que en los primeros momentos la vida de JULIO dependía de la asistencia

hospitalaria que, precisamente, le proporcionó uno de los agresores, por otro, el grave

estado inicial del herido, que declaró en los diez días siguientes a los hechos, también

que las declaraciones contienen datos comprometedores para el propio confesante, y,

finalmente, que entra dentro de las regla de la lógica que poco a poco fuera recordando

datos de lo sucedido.

Y existe una corroboración periférica, a través de elementos probatorios

múltiples, tales como los informes de asistencia sanitaria y de los médicos forenses sobre

las lesiones padecidas por L., tanto por arma blanca como por arma de fuego.

Igualmente, los informes de la Guardia Civil y del Instituto Nacional de

Toxicología y declaración testifical de los agentes intervinientes (GC NUM002,

NUM003 y NUM004), sobre la localización de sangre de JULIO en la habitación del

domicilio de ANDRES y en el automóvil utilizado habitualmente por éste y hallado en el

garaje del domicilio de GLORIA y sobre el hallazgo de las armas (GC NUM005,

NUM006 NUM007), y los vestigios de disparos en el domicilio de ANDRES.. A ello

hay que añadir el testimonio prestado por ENRIQUE, y sobre todo, por RAFAEL quien

indicó que acompañó a ANGEL a casa de ANDRES., que vio a JAIME llegar con la

metralleta y luego volvió a ver el arma encima de una mesa en la misma casa de

ANDRES., y que por encargo de ANDRES. trasladó al hospital a JULIO.

Igualmente debe tenerse en cuenta la falta de credibilidad de las declaraciones

de la recurrente que la Sala de instancia analiza, ya que GLORIA se limitó a negar su

participación en los hechos, y también negó conocer a JAIME, y tener relación

ANDRES., cuando quedó constatado por las declaraciones de JAIME y por el hecho del


hallazgo del automóvil de ANDRES. en su garaje, que seguía relacionada estrechamente

con ANDRES..

No hay, en consecuencia, vacío probatorio alguno en el supuesto.

En cuanto a la intención de matar resulta tanto del empleo del subfusil

accionando su gatillo, como de las ordenes dadas con reiteración diciendo mátalo,

mátalo, que se reflejan en el relato fáctico, a partir de las declaraciones de JULIO.

Por ello ambos motivos han de ser desestimados.

NOVENO.- En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación

interpuesto, haciendo imposición a los recurrentes de las costas de su respectivo recurso,

de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III. FALLO

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación por infracción de

Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de JAIME.,

GLORIA y ANDRES contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia

Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, de fecha 26 de noviembre de 2002, en

causa seguida con el nº 1/2000, por delitos de Homicidio en grado de tentativa y de

Tenencia ilícita de armas.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el

correspondiente recurso. Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los

efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando

acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo

pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Carlos Granados Pérez D. Juan Saavedra Ruiz D. Francisco Monterde Ferrer


PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el

Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando

audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que

como Secretario certifico.

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SENTENCIA 749/2004, DE 7 DE JUNIO DE 2004, DE LA … · subfusil semiautomÁtico, cetme (poder ju dicial de 17 de agosto de 2004) sentencia nº: 749/2004 recurso de casaciÓn nº:232/2003