Sentencia descargada en · hasta la presentación de la demanda 10.261,77 euros. Condena a ... cuyo pago a la demandada solicita. Y subsidiariamente de nuevo, a la cantidad de 8.071,59

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DEMANDANTE, DEMANDANTE D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

T E S T I M O N I O

MIGUEL ANGEL GRIMA GRIMA, Letrado de la Administración de Justicia, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.8 de OVIEDO, doy fe y testimonio que en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001087 /2015 consta sentencia, que literalmente se pasa a transcribir a continuación: En Oviedo a 15 de marzo de 2016. Miguel Antonio del Palacio Lacambra, Magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia número 8 de Oviedo ha visto los autos de juicio ordinario 1087/15 y en el que han sido partes las arriba referenciadas, se procede a dictar la presente

SENTENCIA Nº67/16

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales doña Florentina González Rubín, en nombre y representación de AAA y BBB y bajo la dirección letrada de don José Antonio Ballesteros Garrido, se interpuso demanda de juicio ordinario el 24 de noviembre de

Sentencia descargada en www.asufin.com

2015 contra Banco Popular Español S.A., en la que se ejercitaba acción de nulidad de contrato. El día 11 de abril de 2006, los actores suscribieron contrato de compraventa de vivienda, con subrogación de hipoteca. El mismo día, firmaron de manera consecutiva una escritura de novación de la hipoteca citada, con la entidad demandada. En las condiciones del préstamo garantizado por la hipoteca, no se aludía a la determinación del tipo de interés aplicable, transcurrido el primer año. La escritura aludía a la remisión a otras anteriores en cuanto a sus condiciones. Señalando además que el tipo de interés ordinario era el del 3,25%. Resultando que una de las cláusulas originaria, sería la que establecía un tipo de interés mínimo del 2,50%. Así como que el tipo de interés variable vendría fijado por la adición al conocido tipo de referencia euribor, de un diferencial del 1,25%. Pudiendo rebajarse el diferencial hasta el 0,50% conforme la contratación de determinados productos. Se afirma que las citadas condiciones resultaron desconocidas, sin previo conocimiento ni negociación, además de que frustran la existencia de un contrato a interés variable, al fijar un suelo considerablemente elevado. Además, alega haber suscrito un contrato de permuta financiera de tipos de interés el 9 de abril de 2008 de mayo de 2009, vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado el 11 de abril de 2006. Contrato que resultó cancelado el 31 de mayo de 2010. Debiendo suscribir un nuevo préstamo para asumir los gastos generados por las liquidaciones del swap. Desconociendo las características, alcance y consecuencias de los contratos de permuta financiera, al no haber sido informado del funcionamiento del producto, es por lo que solicita la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés. En particular, lo solicitado es la condena a la demandada a indemnizar a los demandantes los costes que supuso la contratación del contrato de permuta financiera. Consistentes en 6.355,45 euros ya pagados, 13.475,55 euros de capital pendiente por la adquisición de un préstamo con el que abonar la cancelación del préstamo, y 496,76 euros por factura de Notario. Igualmente, se declare que el tipo de interés variable aplicable al préstamo suscrito por las partes consiste en la adición al tipo de referencia euribor un diferencial de 1,25%, al que se aplicará la bonificación de 0,50%. En tercer lugar, la no incorporación al contrato de la cláusula contenida en la escritura de 22 de marzo de 2005, por la cual impone un interés mínimo del 2,50%. De manera subsidiaria, la nulidad de la cláusula por falta de transparencia. Asimismo, la condena de la demandada al abono de 10.261,77 euros consecuencia de las cantidades abonadas en aplicación de


la cláusula suelo. Y en su defecto, la cantidad de 8.071,59 euros. Todo ello, con expresa condena en costas procesales. SEGUNDO.- Admitida a trámite por Decreto de fecha 30 de noviembre de 2015, se dio traslado de la demanda al demandado para su contestación. En ésta, la demandada, tras alegar los antecedentes y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y que constan en Autos, solicitaba que se le absolviera de los pedimentos efectuados en su contra, y se impusiera expresa condena en costas a la parte demandante. Dada cuenta de la contestación a la demanda, se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa el 10 de marzo de 2016. TERCERO.- Celebrada la Audiencia Previa el día indicado, las partes manifestaron la subsistencia del litigio. Una vez quedaron fijados los hechos controvertidos, se pasó a examinar los documentos alegados de contrario para a continuación pasar a la fase de proposición de prueba. Por la parte demandante, se propuso documental acompañada junto al escrito de demanda. Por la parte demandada se propuso prueba documental. Se admitió toda la prueba propuesta y no siendo necesaria la celebración de vista, quedaron los autos pendientes de sentencia. CUARTO.- En la sustanciación del proceso se han observado las prescripciones legales

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO- En la demanda interpuesta por AAA y BBB contra Banco Popular Español S.A. se articulan acumuladamente varias pretensiones. Por una parte, que se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios causados a los actores, consecuencia de la contratación y cancelación de un contrato de permuta financiera, realizado entre las partes el 9 de abril de 2008. Por otra parte, constatado que el préstamo hipotecario entablado entre las partes incorporaba por remisión una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, solicita su no incorporación al contrato. Y de manera subsidiaria, su nulidad por falta de transparencia. Con las consecuencias económicas que ello supone. Pues por aplicación de la cláusula de asignación mínima, los actores abonaron hasta la presentación de la demanda 10.261,77 euros. Condena a cuyo pago a la demandada solicita. Y subsidiariamente de nuevo, a la cantidad de 8.071,59 euros, caso de seguir la


interpretación del Tribunal Supremo respecto los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula. Asimismo, también se solicita la declaración de que el tipo de interés variable aplicable al préstamo vendrá determinado por la adición de 1,25% al euribor. Pero a la vez, conteniendo una bonificación de 0,50%, que por oscuridad al contrato no quedó incorporado al mismo. Los hechos que dan pie a las pretensiones antes señaladas parten de los contratos de compraventa, subrogación y novación de hipoteca realizados el 11 de abril de 2006. Por medio de los indicados contratos los actores adquirieron un inmueble, subrogándose en el préstamo que con garantía hipotecaria gravaba aquel. Donde seguidamente, se novaron las condiciones del mismo. Sin embargo, la describirse las condiciones del mismo, no se hizo mención ni al modo de calcular el interés aplicable a partir del primer año. Tampoco, se hizo mención a una cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés o suelo. Sino que se hacía una remisión a las condiciones habidas en un préstamo anterior, que ni tan siquiera fueron entrecomilladas, extractadas, o puestas de manifiesto a los demandantes. Por ello, que con carácter principal se solicite la no incorporación de las citadas cláusulas. Resulta que durante el desenvolvimiento del préstamo, y ante su encarecimiento, a los actores se les indicó la conveniencia de firmar un contrato que les protegiera de las subidas en el tipo de interés aplicable el préstamo. Por lo cual, suscriben un contrato de permuta financiera el 9 de abril de 2008. Cuyo resultado va a ser calamitoso, pues la primera liquidación supone que los actores hubieran de abonar 5.236,96 euros. Para ello, dada su falta de recursos, se les indicó desde el Banco la contratación de un préstamo constituyendo segunda hipoteca sobre la vivienda adquirida en el año 2006. El préstamo se firma el 28 de mayo de 2010, por importe de 17.000 euros. Además, el 31 de mayo de 2010 se cancela el contrato de permuta financiera, con un coste de 12.077,30 euros. A tenor de lo expuesto, señala que la completa falta de información de los demandantes, en orden a los contratos apuntados. Pues ni se explicó la existencia de la cláusula suelo, ni se indicó el tipo de interés que sería aplicable al préstamo transcurrido el primer año de duración. En relación al contrato de permuta financiera o swap, señala su carácter complejo, el desconocimiento de sus características, o que se presentara como instrumento para eludir las consecuencias de la subida de los tipos de interés. Pide la estimación de la demanda en los términos ya expuestos, con imposición de costas procesales.


SEGUNDO.- Por la parte demandada, no se niega la existencia del vínculo contractual, discrepando en todo caso, de las consecuencias pretendidas. Respecto el contrato de préstamo hipotecario, se apunta que la subrogación en el préstamo realizada al tiempo de la compraventa, lo fue en un préstamo concedido por el Banco BBVA. De modo que el BBVA concertó un préstamo promotor con quien posteriormente vende el inmueble a los actores. En ese préstamo, se subroga el Banco Popular en la posición del BBVA, y posteriormente los actores, en la del promotor. Sin haber decidido las condiciones del préstamo. Por lo demás, la operación fue realizada con completa transparencia, lo que incluye la cláusula de limitación del tipo de interés. Por ello, que considera la cláusula en cuestión transparente y conocida por el actor, sin que en modo alguno pueda tenerse como abusiva o no incorporada. En suma, niega el carácter abusivo de la cláusula que establece la limitación a la variación del tipo de interés, así como su carácter abusivo. Finalmente, niega el que la declaración de nulidad haya de tener el carácter retroactivo que defiende la demandante En cuanto al contrato de permuta financiera, descarta que los actores no conocieran el tipo de contrato que suscribía, así como que la información que hubiera suministrado al cliente fuera insuficiente. Además, vincula la contratación del contrato de permuta financiera con el contrato de préstamo hipotecario anterior, por lo que niega el carácter especulativo del IRS, y niega la existencia del vicio de consentimiento y el relato de los tratos precontractuales que precedieron a la celebración del contrato que se expone en la demanda. En suma, defiende la validez del contrato al ser conocedor el actor del tipo de contrato firmado. Argumenta que el actor se interesó por la búsqueda de alguna forma de paliar el encarecimiento que estaba sufriendo su préstamo hipotecario, ante la subida del euribor en los meses anteriores a la contratación del swap. Ante lo cual, le fue ofertado el contrato de permuta, por lo que resultaría beneficiado en caso de que el tipo de referencia del préstamo se elevara del listón marcado en el contrato de permuta. Pero de igual modo, las posibles bajadas del tipo de referencia o Euribor, no las podría aprovechar. Defiende haber informado el contrato al actor, así como la existencia de caducidad, al haber transcurrido más de cuatro años desde que el actor comenzó a ser consciente de estar sufriendo liquidaciones negativas. Por todo ello, es que termina interesando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la demandante. TERCERO.- Expuesta la controversia, conviene tener presentes los hechos que conducen al presente litigio. Para lo cual, se hace necesario desgranar cual es la vinculación habida entre


las partes. En este aspecto, la prueba obrante en autos se limita a la documental aportada por la demandante. Concretamente, el contrato de compraventa con subrogación de hipoteca de 11 de abril de 2006. La escritura de novación modificativa de préstamo hipotecario, de 11 de abril de 2006. La escritura de subrogación de acreedor en préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2005. Se aportan como documentos nº 2 a 4 de la demanda. El contrato de permuta financiera de 9 de abril de 2008, se aporta como documento nº 8 de la demanda. El documento nº 11 de la demanda, consistente en recibo justificativo de la cancelación del contrato de permuta, que genera un cargo de 12.077,30 euros. Fechado el 31 de mayo de 2010. Y por último, el préstamo hipotecario suscrito el 28 de mayo de 2010, por importe de 17.000 euros. Mediante el contrato de compraventa, los actores adquirieron a la mercantil ZZZ S.L., un inmueble sito en la calle NNN de Oviedo. Por un precio, de 190.948,74 euros. En el capítulo de cargas, folio 11, se alude a la existencia de una hipoteca a favor del Banco Popular Español. Así como que la ahora demandada, se subrogó el 22 de marzo de 2005 en la posición acreedora de BBVA. Que el 30 de junio de 2003 había concedido un préstamo a ZZZ S.L. En la estipulación segunda, se dispuso que la compradora aceptaba expresamente la determinación de responsabilidad hipotecaria. En la cuarta, se recoge expresamente la subrogación, sin novación, en la condición de deudor, asumiendo con carácter solidario, las obligaciones personales garantizadas con la hipoteca. No se alude de forma expresa o tácita, extensa o sucinta, a las condiciones del préstamo. En el contrato de novación del préstamo hipotecario, el expositivo primero alude a la existencia del préstamo hipotecario que va a ser novado. Como características principales, se alude al principal del préstamo, duración, tipo de interés ordinario en el 3,25%, tipo de demora, periodicidad en el pago, fecha de vencimiento, comisión por amortización y finca hipotecada en garantía. Igualmente, responsabilidad hipotecaria total, así como que al día de la firma, el tipo de interés pendiente de pago era del 3,25%. Aludiendo por lo demás al tipo de demora así como a comisiones y otros gastos. Por medio de la novación, se amplió el préstamo en 67.000 euros, que fueron entregados a los actores. Como documento 4 de la demanda, se aporta el contrato por el cual el Banco Popular se va a subrogar en la posición acreedora del BBVA. Préstamo formalizado el 22 de marzo de 2005. Donde se reseña el préstamo hipotecario que BBVA otorgó a Cedur el 30 de junio de 2003. En el expositivo primero, se señala en la letra d), que el tipo de interés ordinario durante los tres primeros meses sería del 2.60% anual, durante el resto de periodo de carencia, euribor a tres meses más 0,40% puntos.


Como es de ver, Banco Popular se subrogó en la posición de BBVA, estando presente ZZZ en dicha operación. Al folio TA0239912, se dispuso que hasta el 4 de junio de 2005, se aplicara el tipo de interés del 2,50% anual. A partir de ese día, y durante el periodo de carencia, la adición de 0,50% puntos al tipo de interés de referencia. Y durante el período de amortización, un diferencial del 1,25% al tipo de referencia, si bien con una serie de bonificaciones. Fijándose tres escenarios distintos. En función de la contratación de diversos productos, la bonificación sería de 0,10 puntos, 0,25 puntos, o 0,50 puntos porcentuales. Se aludía en la escritura a un Anexo III, donde se reseñaban los productos a contratar para optar a una u otra bonificación. Dicho anexo, no consta en los Autos. Dicho anexo, se comprueba como inexistente, o al menos no acompañado a la escritura. Además, al folio nº TA0239907, hoja vuelta, se contiene el punto 2.9 en el que se establece un tipo de interés mínimo. Señalando que “no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del dos como cincuenta por ciento”. Este apartado aparece subrayado, y en negrita la referencia a la cifra que fija el umbral sobre el interés. CUARTO.- En lo que la permuta se refiere el contrato se firma el 9 de abril de 2008. Por esta vía, se acuerda el intercambio en el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable, durante un período de tiempo. El tipo de interés fijo se pautó en el 4.573%, tomándose como referencia el euribor a doce meses. El nocional, fue de 186.000 euros. Como documento nº 10, se aporta una liquidación del contrato de permuta, desfavorable para los actores, por importe de 5.236,96 euros. Mientras que el documento nº 11, es el cargo por la liquidación del contrato el 31 de mayo de 2010. Resultando un cargo a abonar por los actores, de 12.077,30 euros. Consta ya por último que el 28 de mayo, las partes suscriben contrato de préstamo con garantía hipotecario. Gravando de nuevo el inmueble adquirido por los actores en el año 2006. El préstamo, tuvo un importe de 17.000 euros. Lo que se plantea en este litigio, no es la declaración de nulidad del contrato de permuta financiera. Sino la condena al banco demandado a abonar los perjuicios que la contratación del contrato de permuta financiera le supuso a los demandantes. Por la inexistente o defectuosa información que se trasladó sobre el tipo de producto que se contrató. Por tanto, no cabe alegar la excepción de caducidad, porque no se solicita la acción de nulidad del contrato. La STS de 12 de enero de 2015, en relación al día inicial del plazo para el


ejercicio de la acción, hace un examen “a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo”. En esta ocasión, la demanda se cuida de precisar la acción que está ejercitando. Que es la de reclamación de daños, basada en los artículos 1.101 y ss del Código Civil. Ante la negligencia con la que se ofrece a los demandantes la contratación del contrato de permuta financiera. QUINTO.- La documentación obrante en Autos relativa al contrato denominado Swap, resulta bastante escasa. En lo que ahora interesa, únicamente consta su contratación, y dos recibos relativos a las liquidaciones derivadas. Una de las cuales, se refiere al coste de cancelar el contrato. No hay más documentación tal como entrega previa de documentación, o análisis de las circunstancias de los actores para asumir un contrato como el de permuta financiera. Cierto que toda la documentación obligacional consta suscrita. Pero de lo que no hay constancia es de cómo se trasladó la información contenida en los documentos que llevan a la suscripción de un contrato cuya complejidad es manifiesta. En orden a la concreta información facilitada al demandante, a los tratos precontractuales que precedieron a la firma del contrato no consta que se haya facilitado ninguna información. Tampoco hay test de conveniencia o idoneidad. Resulta en suma una situación de evidente insuficiencia en cuanto a la puesta a disposición de aquellos aspectos necesarios para comprender el funcionamiento del contrato. En especial, del contrato no es fácil extraer la conclusión de cómo funciona el contrato. Ni en cuanto a su duración, ni en cuanto a que lo establecido es un tipo fijo. Tampoco hay una explicación por la cual se pueda extraer la idea de que caso de una posible bajada de los tipos de interés, por debajo del tipo fijo del 4,573%, el actor estaría obligado a abonar la diferencia. Puede decirse, que concurre una completa ausencia de información con carácter previo a la formalización del contrato. Siendo otro ejemplo de lo anterior, la falta de información sobre el costo que para el demandante podría suponer la cancelación del contrato. La prueba concurrente, es evidente que la cancelación supuso un cargo superior a los 12.000 euros. Las consecuencias de esta omisión, son tratadas en la STS de 15 de septiembre de 2015, al afirmar que “La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por


ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap , cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente…cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuanto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume”. SEXTO.- A resultas de lo anterior se comprueba que la información proporcionada por la demandada a los demandantes, está sumamente alejada de aquellos mínimos que debe observar la entidad bancaria. No consta previa entrega de información precontractual, sin saber cómo se traslado la misma, o con cuanta antelación. Sin informar por lo menos, de los eventuales costes de cancelación. Pues la explicación que sobre este extremo ofrece el contrato, resulta completamente ambigua En el presente supuesto, consta la firma del contrato, respecto del cual cabe decir que es de difícil comprensión, máxime si la demandante no es una persona avezada en un producto como el que nos ocupa. Pero sobre todo, la complejidad debe residenciarse especialmente en el propio riesgo del contrato cuya evolución requiere de unos contactos previos con el mercado financiero o de unos conocimientos sobre su comportamiento. Y no consta que los demandantes estuvieran en condiciones de evaluar y aceptar los riesgos que se derivaban de la celebración del contrato, al faltarle la información de las consecuencias que se podrían derivar del mismo. El incumplimiento de esa obligación de informar por el Banco no puede entenderse suplida por las condiciones subjetivas que concurrían en la contratante, que no consta que fueran diversas del cliente de nivel medio que no permite presuponer, ni exigir un conocimiento de las herramientas financieras tan novedosas y peculiares como las aquí debatida, ni tampoco la magra información que le fue facilitada, la proporcionaba elementos suficientes para comprender mínimamente el contenido del contrato, ni el alcance de las obligaciones y del riesgo asumido por medio de aquel. En definitiva, si realmente el contratante no adquirió cabal conocimiento sobre las condiciones esenciales del objeto del contrato al no haberle suministrado el otro contratante los elementos necesarios y suficientes para ello, no cabe sino concluir que se ha producido error en el consentimiento, con


las consecuencias a ello inherentes como resultado de haber incurrido el contrato en anulabilidad.

SEPTIMO.- La STS de 8 de julio de 2014, haciéndose eco de otras anteriores relativas a la contratación de productos semejantes, establece que “la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011… ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.


Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor " que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera con el cliente minorista en la contratación de productos complejos, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando hay un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:


1. El incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV) es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo este tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

En el mismo sentido se han dictado las sentencias de 7 de julio de 2014 (Recursos 892/2012 y 1520/2012 ).

OCTAVO.- Entiendo factible la traslación de la anterior doctrina al presente litigio, pese a que la acción sea distinta. Porque lo que hace el alto tribunal, es señalar una serie de aspectos trascendentes a la hora de valorar el incumplimiento de los deberes del banco, a la hora de comercializar un producto complejo. Lo cual tiene su reflejo a la hora de analizar la existencia de un error en el consentimiento. Pero también, desde el punto de vista de un


incumplimiento contractual generador de perjuicios. Porque la falta de información a los demandantes sobre el producto que contrataban, les va a llevar a concertar un contrato complejo, que les acarreará importantes consecuencias. En este sentido, STS de 18 de abril de 2013, SAP de Zaragoza de 10 de mayo de 2013, Baleares de 28 de febrero de 2013. Lo que se presenta como un contrato para protegerse de las subidas del tipo de interés, se revela como una inversión ruinosa. Generando un cargo superior a los 5.000 euros, y alcanzando su cancelación, los 12.000 euros. Para lo cual, los actores deben suscribir un préstamo con el que hacer frente a la deuda. Sin constancia como ya dije, de que los actores fueran conocedores del tipo de producto que contrataban, la necesidad del mismo, o del coste que implicaba una eventual cancelación

En consecuencia, debe estimarse la demanda en el aspecto relativo a la petición de perjuicios por la contratación de un contrato de permuta financiera y posterior cancelación. Como dice la demanda, no se analiza el perfil del actor. La iniciativa para la contratación parte del Banco y que no entrega de manera previa información alguna. Todo ello enmarcado en un contrato de carácter complejo, conocido ya por su carácter especulativo. Aun cuando está vinculado a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Los contratos fueron realizados porque así le indicó a los demandantes por parte del representante de la demandada. Por tanto, y ante los incumplimientos expuestos, las desfavorables consecuencias del contrato han de ser asumidas por la demandada. De manera que el punto primero del suplico ha de ser acogido. Consta la contratación del préstamo en mayo de 2010, en fecha simultánea a la cancelación del swap. Mientras que su importe, 17.000 euros es coincidente con las liquidaciones negativas giradas a los demandantes. Finalmente, los documentos nº 13 a 15 de la demanda ilustran los gastos derivados del préstamo, vinculados a la petición. Como digo, debe ser condenada la demandada al abono de los perjuicios señalados por la demandante, por la contratación y posterior cancelación, de un contrato de permuta financiera.

NOVENO.- Resuelta la cuestión atinente a la permuta financiera, debe entrarse en la relativa al préstamo hipotecario. Que se centra en la determinación del tipo de interés variable, como por la petición de no incorporación de la cláusula de acotación mínima.

Como ya se expuso, tanto el contrato de subrogación como el de novación hecho entre las partes, no hace alusión alguna ni a la existencia de cláusula suelo, ni a cómo queda fijado el tipo de interés variable. Pues las circunstancias que se detallan, son ajenas a estos aspectos. De manera que por lo


demás, se alude a la subrogación e las obligaciones personales garantizas con la hipoteca. Mientras que en el caso de la novación, se alude que el préstamo tenía un interés ordinario del 3,25%. Señalando a la estipulación sexta, la ratificación en el resto de condiciones del préstamo en el que los demandantes se habían subrogado previamente.

Sin embargo, la copia simple de la escritura de préstamo hecho entre BBVA y Cedur, va a indicar cuales eran las condiciones del préstamo en el que posteriormente se subrogarán los demandantes. Determinando la existencia de un tipo a interés variable transcurrido el primer año. La posibilidad de acoger una bonificación en el diferencial caso de contratar determinados productos. Y la existencia de una cláusula suelo. Condiciones que en modo alguno se señalan en los documentos suscritos por los demandantes. Sin atisbo de que les hubiera entregado información sobre tales extremos. Por lo que a los demandantes, les resultaba prácticamente imposible, conocer que el préstamo en el que se habían subrogado, disponía de una cláusula suelo.

DECIMO.- No es objeto de discusión que la cláusula suelo en que los actores se subrogaron, tiene la consideración de condición general de la contratación. El artículo 5.1 de la Ley 7/98 sobre condiciones generales de la contratación, dispone que “Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas. No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas”.

Por su parte, el artículo 7, establece que no quedarán incorporadas al contrato las cláusulas que: “ a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En el presente caso, es palmario que los actores se subrogan en un préstamo, posteriormente novado, que no hace referencia


alguna, expresa o tácita, explícita o implícita a la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés. Igualmente, a la existencia de un tipo de interés variable y su determinación. Incluso, resulta que para acogerse a las bonificaciones para la reducción de diferencial, se remite a un anexo que se afirma incorporado a la escritura. Pero que la realidad es que no consta, pues se aporta la escritura en cuestión íntegramente. Documento nº 4 de la demanda. Sin que se observe anexo alguno, ni manera de saber cómo y en función de qué concretos productos, se puede lograr una u otra bonificación. Se dice que el anexo delimitará los productos necesarios para una u otra bonificación, pero no existe tal anexo. De modo que es imposible, saber qué han de contratar los demandantes, para lograr una bonificación del 0,10%, del 0,20%, o del 0,50%.

UNDECIMO.- Por lo tanto, el contrato de préstamo en el que se subrogaron los demandantes, señalaba la manera en que sería determinado el tipo de interés aplicable al préstamo a partir del 4 de junio de 2005. Partiendo del tipo de referencia Euribor, más la adición de 1,25% puntos. Con la posibilidad de obtener una bonificación, de 0,10, 0,20 o 0,50% en función de contratar determinados productos. Como se ha expuesto, esta contingencia no se expone ni el contrato de subrogación de hipoteca, ni en el de novación. Sino en un contrato en el que no son parte los demandantes. Sin que haya posibilidad de que se puede inferir el conocimiento de dicha estipulación. A estos efectos, la alusión a la asunción de las obligaciones personales de la hipoteca, resulta insuficiente.

El hecho de que la escritura de novación fije como tipo de interés ordinario en el 3,25%, parece pensar en que este es el tipo de interés aplicable. Sin embargo, puede observarse que no es así. Pues la escritura de novación lo que señala es que el préstamo que va a ser novado aplica un tipo de interés ordinario del 3,25%. Lo cual es erróneo. Pues las características del préstamo novado, eran las reflejadas en la escritura de subrogación de acreedor, de 22 de marzo de 2005. Esto es, euribor más 1,25% menos la bonificación contemplada. No hay concordancia, porque además durante el desenvolvimiento del préstamo, nunca se aplicó el tipo de interés del 3,25%. Tal como se describe al hecho sexto de la demanda, que no es negado en la contestación

Solicita la demandante que se declare que el tipo de interés variable, consiste en euribor más 1,25%, aplicándose la bonificación de 0,50 puntos. Para lo cual, se basa en el


artículo 6.2 de la Ley 7/98, así como en el artículo 1288 del Código Civil. Pues las dudas generadas por el predisponente han de favorecer al adherente. Pues es además la demandada, quien provoca la oscuridad, por lo que no puede favorecerle las consecuencias de la falta de claridad en la plasmación del tipo de interés variable.

Debe estimarse la petición efectuada. No hay certeza de los productos que debía contratar el actor para beneficiarse de la minoración del euribor en un 0,50% adicional. Tampoco hay certeza de si los contrató siempre al momento de cada revisión. No obstante, se trata de una cuestión, a mi juicio intrascendente. Desde el momento que la oscuridad, la falta de claridad, es provocada por la demandada, es el Banco Popular quien debe pechar con las consecuencias de la oscuridad. Pues es imposible saber si era necesario contratar unos u otros productos para acogerse a la mejor bonificación. O si con los que demuestra haber contratado la demandada, la bonificación era la del 0,50% o el 0,20%. Recuérdese que tampoco la demandada aporta documentación alguna para deshacer la oscuridad.

Como digo, la petición se ha de acoger, declarando que al tipo de interés variable del préstamo de euribor más 1,25%, se aplicará la bonificación del 0,50%.

DUODECIMO.- Seguidamente, se solicita la no incorporación al contrato de la cláusula sobre limitación del tipo de interés. Una vez se ha llegado a este extremo, es fácil inferir que asiste razón a la parte demandante. Como se ha ido detallando, resulta que ni en el contrato de subrogación ni el de novación, únicos en los que intervienen los actores, hay referencia alguna a la existencia de cláusula de asignación mínima o suelo. Tampoco, hay una remisión a las condiciones del préstamo del año 2005, en el que se reseñe la existencia de cláusula a la limitación a la variabilidad del tipo de interés. Mucho menos, hay constancia de una información previa, acerca de la existencia de la cláusula. Como tampoco solicitud de préstamo, oferta vinculante, o documento del que, de alguna manera, se pueda comprobar que la existencia de la cláusula fue comunicada a los demandantes. Igualmente, tampoco les fue entregada copia del préstamo de subrogación de acreedor, en el que sí se refleja la existencia de la cláusula. Contrato que obtienen los actores, en octubre de 2015, al preparar el presente litigio. El documento nº 5 de la demanda, así lo atestigua.

De acuerdo a lo señalado en los artículo 5 y 7 de la Ley 7/98, la cláusula suelo no puede quedar incorporada al contrato


hecho por los demandantes. No consta incorporada a ninguno de los contratos de subrogación y novación, no hay referencia a la misma, no consta firmada, y no consta que tuviera oportunidad real de conocerla. Sin que hubiera previa información en la que se diere cuenta de la misma. Por ello, la declaración de no incorporación de la cláusula suelo establecida en el escritura de 22 de marzo de 2005. Que impone un suelo del 2,50% y no del 3,25% como error se arrastra en la demanda.

Dicho lo anterior, a la hora de valorar las consecuencias económicas de la no incorporación, se predica que ante la falta de efecto, la demandada debe ser condenada a devolver las cantidades las cantidades abonadas por dicha cláusula. De manera que surge la controversia tantas veces tratada, acerca de la retroactividad o no de la declaración de falta de efecto de la cláusula suelo. En este caso, por no resultar incorporado.

Como es sabido, la STS de 25 de marzo de 2015 señaló como doctrina jurisprudencial, “Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013”.

En esta ocasión, la cláusula suelo no es declarada nula, sino que se entiende no quedó incorporada al contrato suscrito entre los litigantes. Por lo que surge la cuestión de si puede ser o no extensible la doctrina que se acaba de exponer. Pues es obvio que el supuesto de autos no es similar al que da pie a la STS de 25 de marzo de 2015. En aquel caso, como en el de la STS de 9 de mayo de 2013, la cuestión se basaba en una acción de nulidad de la cláusula, por constituir condición general de la contratación, e incumplir los filtros de transparencia.

La respuesta, es que no hay impedimento alguno para no seguir de la doctrina del Tribunal Supremo, porque el supuesto, es distinto. La acción es distinta. En un caso, fue la de nulidad por falta de transparencia, y en este, el de falta de incorporación de la cláusula al contrato.

Así las cosas, se ha de partir de la consecuencia lógica de la falta de efecto de una cláusula que se dice no incorporada. Conforme el artículo 1.303 del Código Civil, deberá ser el reintegro íntegro de prestaciones. Bajo esta premisa, entiendo que en este caso no cabe realizar excepción, por cuanto la solicitado no deriva de una falta de transparencia y consiguiente nulidad. Sino de la falta de efectos de una


cláusula que no consta en el contrato de préstamo suscrito entre las partes. Son por tanto escenarios distintos. De manera que caso de limitar la retroactividad, los demandantes sufrirían una cláusula que no consta en su contrato de subrogación en préstamo y posterior novación. Dándose la circunstancia que una cláusula no obrante en el contrato, no aceptada, no incorporada, no trasladada a los demandantes, estaría desplegando efectos entre las partes. Y además, de manera perjudicial a quien sufre los efectos de la cláusula. En conclusión, los efectos de la falta de incorporación de la cláusula suelo tendrán lugar desde el 11 de abril de 2006, fecha de las escrituras de subrogación y novación. Resultando la condena de la demandada, al pago de 10.261,77 euros, cantidad que corresponde a la abonada por la aplicación de la cláusula suelo declarada no incorporada al contrato. Con el devengo de intereses desde la fecha de cobro de cada cantidad indebidamente abonada por los demandantes.

DECIMOTERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el criterio de la estimación íntegra, procede la imposición de las costas procesales a la parte demandada. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO Estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Florentina González Rubín, en nombre y representación de AAA y BBB contra Banco Popular Español S.A., Debo condenar a la demandada a indemnizar a los demandantes los costes que supuso la contratación del contrato de permuta financiera realizado el 9 de abril de 2008. Consistentes en 6.355,45 euros ya pagados, 13.475,55 euros de capital pendiente por la adquisición de un préstamo, y 496,76 euros por factura de Notario. Igualmente, se declara que el tipo de interés variable aplicable al préstamo suscrito por las partes el 11 de abril de 2006, consiste en la adición al tipo de referencia euribor un diferencial de 1,25%, al que se aplicará la bonificación de 0,50%. Asimismo, se declara la no incorporación al contrato de préstamo de 11 de abril de 2006, de la cláusula contenida en la escritura de subrogación de acreedor de 22 de marzo de 2005, por la cual impone un interés mínimo del 2,50%.


Se condena a Banco Popular Español S.A., al abono de 10.261,77 euros consecuencia de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula suelo.

Con el devengo de intereses desde la fecha de cobro de cada cantidad indebidamente abonada por los demandantes.

Todo ello con particular imposición a la demandada de las costas procesales causadas. MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto (artículo 456.2 L.E.C.). Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER en la cuenta de este expediente 3271-0000-04-1087-15 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación" En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA. Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,


PUBLICACIÓN.- Para hacer constar que la anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de ser dictada, en audiencia pública, mediante lectura íntegra de la misma. Doy fe. Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, extendiéndose el presente en OVIEDO, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciseis .


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Sentencia descargada en · hasta la presentación de la demanda 10.261,77 euros. Condena a ... cuyo pago a la demandada solicita. Y subsidiariamente de nuevo, a la cantidad de 8.071,59