SENTENCIA Nº 46/2014 - Asociación de Usuarios Financieros · PDF fileconcepto de indemnización por daños y perjuicios. Solicita también el pago de los intereses legales desde

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06/03/2014 [13:23:24] 07/03/2014 SALA PLANELL, ARCADI X ASU/130013

Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, edifici C, planta 10 - Barcelona - C.P.: 08075 TEL.: 935549446 FAX: 935549546 N.I.G.: 0801942120138003165 Procedimiento ordinario 15/2013 -E1 Materia: Juicio ordinario otros supuestos Parte demandante/ejecutante: XXX Procurador/a: Ana Maria Soles Suso Abogado/a:

Parte demandada/ejecutada: BANCO SANTANDER, S.A. Procurador/a: Ildefonso Lago Perez Abogado/a:

Administració de justícia a Catalunya · Administración de justicia en Cataluña

SENTENCIA Nº 46/2014

Magistrada: M. del Remei Verges Cortit Lugar: Barcelona Fecha: 3 de marzo de 2014

Vistos por Remei Vergés Cortit, Magistrada-juez del Juzgado de 1ª instancia nº 46 de Barcelona, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 15/13, seguidos ante este Juzgado a instancia de XXX representado por el Procurador Sra. Ana María Soles Suso y defendida por el Letrado Sr, Arcadi Sala-Planell Esqué contra BANCO DE SANTANDER, SA, representado por el Procurador Sr. Ildefonso Lago Pérez y defendido por la Letrada Sra. Cristina Ayo Ferrándiz en reclamación de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes SOS CUETARIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 8 de enero de 2013 fue turnada a este Juzgado demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador Sra. Soles en nombre y representación de XXX en la que se solicitaba, tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos que en la misma constan, que se dictara sentencia conforme a sus pedimentos, con expresa condena en

Signat per Verges Cortit, M. del Remei Codi Segur de Verificació: 3T5RB0XHPIYTDOW7ALUPG6EPP2516PA

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costas al demandado. Se solicitaba que se declarase la nulidad por error en el consentimiento de los contratos suscritos por la de compra de participaciones preferentes Sos Cuetara por importe de 100.000 euros (deduciendo los intereses cobrados más la restitución de acciones) o subsidiariamente se declare la resolución de dicho contrato por incumplimiento del art. 6.3 del CC regulado en los art. 1101 y 1124 del CC con restitución por parte de la entidad de 100.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios (deduciendo los intereses cobrados más la restitución de acciones). Se pide la nulidad del contrato de Valores Santander por error en el consentimiento y se acuerde la restitución recíproca de las cantidades debidas por las parte en virtud del art. 1303 del CC debiéndose devolver sus respectivas prestaciones o subsidiariamente se declare la resolución de dichos contratos por incumplimiento de los art. 6.3 del CC regulado en los art. 1101 y 1124 del CC con restitución recíproca de prestaciones en concepto de indemnización por daños y perjuicios. Solicita también el pago de los intereses legales desde la fecha de contratación o desde la fecha de la interpelación judicial y la condena en costas.

SEGUNDO.- Se admitió a trámite la demanda y se emplazó a la demandada, quien compareció y contestó la demanda en tiempo y forma. En la contestación a la demanda la demandada se opuso a la demanda alegando excepción de falta de legitimación pasiva respecto a las Participaciones SOS puesto que en la venta de las mismas el banco actuó únicamente como mediador. También alega la excepción indebida de acumulación subjetiva y objetiva de acciones, por ejercerse en la demanda acciones de nulidad que afectan a varios contratos (suscripción de Participaciones SOS y Valores Santander y canje de participaciones preferentes por acciones de la actual Deoleo) suscritos por personas diferentes (el matrimonio y su hija) y en momentos distintos (2006, 2007 y 2010). Aduce también la caducidad de la acción por aplicación del plazo de cuatro años del art. 1301 del CC. Considera también que no hay vicio del consentimiento ni intimidación y que no ha infringido ninguna normativa administrativa ni la LGDC si fuera de aplicación al caso, pues considera que al haber adquirido productos especulativos la misma no sería de aplicación. Solicita en consecuencia la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Se celebró la preceptiva audiencia previa el día 30 de octubre de 2013 con la comparecencia de ambas partes y con el resultado que obra en autos, la actora y la demandada se ratificaron en sus pretensiones y




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ambas partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba. No obstante la demandada puso en conocimiento del Juzgado como hecho nuevo que la actora había percibido nuevos rendimientos de las acciones en julio de 2013 y octubre de 2013, a los efectos del reintegro de cantidades que pudieran corresponder. Se recibió el pleito a prueba y cada una de las partes propuso las que estimó oportunas, admitiéndose las que constan debidamente documentadas en el acta y en la grabación. Se convocó a las partes a juicio para la práctica de la prueba admitida y conclusiones. Cada parte solicitó las pruebas que le fueron de interés, admitiéndose las pertinentes, tal y como es de ver en el la grabación de la Audiencia previa.


CUARTO.- Llegado el día del juicio, que se celebró el 26 de febrero de 2014, comparecieron ambas partes y se llevó a efecto la prueba de la práctica propuesta y admitida consistente en documental y dos testigos de los tres propuestos y admitidos y los respectivos peritos. La prueba se practicó con el resultado que es de ver en autos y se declararon conclusos los autos para sentencia, previa exposición de conclusiones por las partes.

QUINTO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La parte actora articula una demanda en la que se solicita acción declarativa de nulidad por error en el consentimiento y subsidiariamente por intimidación en el consentimiento al canjear las participaciones preferentes por acciones; y articula subsidiariamente una acción de nulidad tanto respecto a los Valores como a las Preferentes por infracción de normas imperativas contra Banco de Santander de los contratos suscritos por ellas que seguidamente se detallarán:

-El mes de diciembre de 2006, compra de 2 títulos de participaciones preferentes (100.000 euros). Fueron canjeadas por acciones el diciembre de 2010 (suscritos por X) -El 25 de septiembre de 2007, suscripción de Valores Santander por




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XX(190.000 euros) -El 4 de octubre de 2007, suscripción de Valores Santander por Dña. X (5000 euros)

Los Valores Santander se vieron convertidos en acciones con pérdida del 46% de su valor inicial en julio de 2012, siendo compelidos por la Directora de la entidad para que hicieran el canje de forma “voluntaria”, cuando de facto no tuvieron ninguna otra opción. Igualmente, el canje de las Participaciones Sos Cuetara por acciones se hizo en 24 horas conminados por la pérdida de su capital en caso de que no procedieran a dicho canje. En ambos caso, la actora considera que hubo intimidación.

Considera que los contratos que debatimos son especulativos, que en su negociación hubo falta de información y documentación esencial y que se vulneró normativa relativa a consumidores y usuarios que provocó error en el consentimiento.

La cuantía reclamada en esta demanda, que es indeterminada, se obtiene de la diferencia entre lo inicialmente depositado y lo abonado por la demandada en el momento de interponer la demanda, sin perjuicio de los abonos ulteriores que hayan podido devengarse.

En cuanto a las actoras, desconocían la naturaleza de los productos financieros que adquirieron y consideran que la entidad no le dio la suficiente información sobre los mismos para que ellas pudieran comprender plenamente la entidad de la adquisición que realizaban. Consideran por ello que hubo vicio en el consentimiento y que por ello el contrato debe anularse, con restitución de todas las inversiones realizadas. El sr. X ha sido comercial de una empresa de electrodomésticos; la sra. X ha sido administrativa en una empresa de seguros y la sra. X (la hija del matrimonio) tenía 16 años y cursaba bachillerato cuando suscribió su contrato. El matrimonio Planas son clientes de la entidad Banco de Santander desde hace 35 años y siempre han estado vinculados a la misma oficina, la de la c/ Nápoles.

La demandada se opone a la demanda alegando todos los argumentos que hemos expuestos en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Procede analizar, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva de Banco de Santander, SA respecto a las





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Participaciones SOS puesto que en la venta de las mismas el banco actuó únicamente como mediador. Lo cierto es que la demanda cuestiona el proceso de contratación que medió con la demandada, de quien predica la falta de absoluta información en la celebración del contrato e intimidación después en la forma en que se materializó el canje por acciones, de lo que también se encargó la entidad demandada. Por lo tanto, si se predica una posible falta de información o inducción al error de tal calado que las consecuencias de la misma pueden ser la sanción más grave de la que puede adolecer un contrato (la nulidad) o subsidiariamente la resolución del mismo, debe la demandada soportar ser llamada, como parte activa del negocio, a soportar los efectos de este pleito (art. 10 de la LEC). La actora tuvo una intermediación en la negociación de los contratos de Participaciones Cuétara de tal calado, que incluyó intervención directa también en el canje de las mismas por acciones. Además, en el contrato del producto aparece el anagrama y el nombre del Banco de Santander, no haciéndose referencia alguna a que el Banco obre por orden de Sos Cuétara. Desde la firma del contrato hasta el canje de las participaciones por acciones, toda la operativa inherente al contrato, se hizo desde la misma oficina del Santander, no teniendo otro interlocutor los actores que la entidad bancaria. Por tanto, la excepción tiene que decaer. En este sentido, SAP Alicante, Sec. 5ª de 22 de febrero de 2013 o SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª de 24 de enero de 2013.

Alega también la entidad bancaria la excepción de indebida de acumulación subjetiva y objetiva de acciones, por ejercerse en la demanda acciones de nulidad que afectan a varios contratos (suscripción de Participaciones SOS y Valores Santander y canje de participaciones preferentes por acciones de la actual Deoleo) suscritos por personas diferentes (el matrimonio y su hija) y en momentos distintos (2006, 2007 y 2010). Considera que la actora infringe el art. 72 y 73 de la LEC por cuanto se ejercen acciones en las que falta la causa de pedir. Discrepa la juzgadora de los razonamientos de la demandada puesto que la acción que ejercen las tres demandantes se basa en la misma causa de pedir (error en el consentimiento por falta de información y diligencia de la demandada) y aunque los contratos sean distintos y se suscribieran en distintas fechas, la entidad comercializadora fue la misma y las razones alegadas para solicitar la nulidad de los mismos son idénticas. Además, la economía procesal que interesa tanto a demandante como demandada exige que las acciones que se debaten se conozcan en un mismo pleito. En este sentido, es de aplicación la uniforme y reiterada jurisprudencia del TS al considerar que debe regir un criterio flexible en el tratamiento y aplicación de la acumulación subjetiva de acciones,




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entendiendo que procede la misma, a pesar de que supuesto no se haya comprendido en la literalidad de la norma, si tampoco se alcanzan las prohibiciones legales y existen entre las acciones cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta, como sucede en este caso.

Procede analizar seguidamente, si procede estimar la caducidad de la acción, tal y como postula la demandada, que estima que ha transcurrido en exceso el plazo de 4 años para accionar la nulidad a tenor del contenido del art. 1301 del CC. Y la excepción de caducidad aducida por Banco de Santander, SA no es de aplicación la demandada se opuso a la demanda alegando en primer la caducidad de la acción de anulabilidad, por considerar que la reclamación se interponía tras haber transcurrido el plazo de 4 años previsto en el art. 1301 del CC por cuanto como se desprende del tenor del propio artículos 1300 CC y 1301, el cómputo no se inicia en el momento de perfección del contrato sino en el de su consumación. Consumación que en los contratos sinalagmáticos coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ). Por tanto, siendo la que nos ocupa una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, la consumación no se produciría hasta el completo transcurso del plazo por el que se concertó. En el mejor de los casos para la transmitente, el plazo de caducidad no podría empezar a computarse hasta el momento en que la acreedora pudo tener pleno conocimiento de que se le había suministrado una información incorrecta o errónea y ello no se produjo, como mucho, hasta que en la entidad se le informó del canje de las Participaciones Sos Cuétara (13 de diciembre de 2010) o cuando posteriormente intentaron acceder al capital invertido en valores (2012), momento desde el que hasta la interposición de la demanda no podemos afirmar transcurrieran más de cuatro años. Una interpretación diversa de la norma supondría favorecer a la parte que, habiendo incumplido una expresa obligación legal, invoca el repetido plazo de caducidad a los fines de defender un negocio celebrado bajo un consentimiento viciado por una causa que le es imputable ( SAP, S. 17 de 27 de Junio de 2012 ).

Así lo han entendido también los Magistrados y Magistradas de las Audiencias Provinciales de Galicia, en las jornadas sobre participaciones preferentes y deuda subordinada celebradas en Santiago de Compostela el 4 de diciembre de 2013. En dichas jornadas concluyen que el dies a quo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción de anulabilidad no comienza desde la suscripción del contrato, pues el art. 1301 del CC habla de





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consumación y no de perfección, que son dos conceptos doctrinal y jurisprudencialmente distintos. Al hallarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 del CC y por lo tanto fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

TERCERO.- Procede en primer lugar analizar la naturaleza de la adquisición de las Participaciones SOS Cuetara, se trata de valores representados por anotaciones en cuenta, atípicos, de carácter perpetuo, cuyo importe nominal unitario por participación es de 50.000 euros, emitidas y desembolsadas el 20 de diciembre de 2006. Desde la fecha de su desembolso (ver nota de valores al folio 442 y siguientes de las actuaciones) hasta el 20 de junio de 2006 tenían una retabilidad de 7,5%.

En el acto de la vista ha comparecido la testigo sra. Carolina Directora de la oficina de Banco de Santander que comercializó el producto, en la cual trabajó durante un año y medio. La sra. no recordaba exactamente los términos de la negociaciación aunque de forma genérica dijo que ella explicaba las características del producto especificando que no era un producto del banco, que tenía un interés atractivo, que era perpetuo y cotizaba en mercado secundario. Que normalmente se hacían dos visitas, en una explicando el producto y en la otra adquiriéndolo. No recordaba se hizo gráficos, si puso algún ejemplo numérico. Dijo que no existía tríptico, sólo un resumen de la emisión. Si se atiende al doc 6 de la demanda (orden de compra, al folio 69), el mismo se califica como un producto rojo. La testigo ha reconocido que un producto rojo es un producto con riesgo y complejo. Dentro de la calificación interna de la entidad bancaria, el producto rojo es el de mayor riesgo.

Si se atiende al contrato en sí, las características del producto no aparecen reflejadas en el mismo. En ningún lugar se referencia que sea un producto perpetuo, con riesgo, y la propia testigo ha manifestado que la explicación de las características del producto se hallaba en la siguiente mención: “El ordenante manifiesta tener a su disposición y haber leído, antes de la firma de la orden, Resumen de la Nota de Valores registrado por la CNMV de la emisión”.

En la segunda hoja del contrato, aparecen una serie de declaraciones





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relativas a la información del producto que no se hayan secundadas por la acreditación de entrega por parte de la entidad de la documentación necesaria y que sólo sirven a modo de formalismo con pretensión de descargo para la entidad.

Los actores destinaron a este producto la indemnización por despido que percibió la sra. X, tal y como constató la testigo sra. . Al parecer, a su criterio, pidieron mayor rentabilidad y ella les comercializó el producto, pero no se lo recomendó.

El perito de la actora, el sr. David García Muntaner ha manifestado en la vista que el Banco de Santander era el quinto accionista de Sos Cuetara y que por tanto debía tener conocimiento de su situación financiera por lo que incluso podía considerarse que existía conflicto de intereses entre ambas entidades, por ser el banco acreedor de Sos Cuetara.

En cuanto a los Valores Santander, son un instrumento para la captación de fondos que fueron emitidas el 4 de octubre de 2007 y comercializadas entre el 20 de septiembre y el 2 de octubre de 2007. Tuvieron rentabilidad al 7,30 % el primer año, y los siguientes variable, siendo los intereses pagaderos cada tres meses. Los titulares podían enajenar los valores voluntariamente en las denominadas “ventanas” (el 4 de octubre de 2008, 2009, 2010 y 2011) El 4 de octubre de 2012 se convertían forzosamente en acciones. Los actores sr. X y sra. X suscribieron el 25 de septiembre de 2007 190.000 euros en Valores Santander a través de dos órdenes de compra (una de 155.000 y una de 35.000 euros). Para esta adquisición y ante la falta de liquidez, suscribieron un préstamo personal por importe de 155.000 euros y vencimiento 25 de septiembre de 2008, pignorando las dos participaciones Sos Cuétara que tenían en su haber. El 1 de octubre de 2007, Dña. X suscribió un Valor Santander por importe de 5000 euros.

Como es de ver en los propios contratos (doc. 8, 9 de la demanda al folio 89 y 90 o documentos 2, 3 y 4 de la contestación a la demanda al folio 651 y siguientes de la misma) se trataba de un producto amarillo que, tal y como ha explicado la sra. Roca, era un producto de riesgo. La sra. fue quien negoció los valores con las actoras, aconsejándoles que formalizaran un préstamo para su suscripción puesto que con los intereses del producto cubrirían los intereses del préstamo. La sra. declaró que no entregó ninguna simulación de este producto, solamente el tríptico y la nota. En relación al perfil inversor de los actores, la sra. declaró que tenían





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varios fondos (Fondo Supergestión 4, Santander Memoria 3, Santander Futuro 2030 pensiones, Santander Renta Variable Europa Pensiones y Santander Dividendo Pensiones, tal y como es de ver en el peritaje de la demandada realizado por el perito sr. Julián Barrios) pero que todo lo que tenían era verde. Ha sido clara y contundente al declarar que la explicación contenida en el contrato sobre las características del producto es la remisión que se hace al Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV el 19 de septiembre de 2007, que el cliente supuestamente recibe y lee anteriormente.

Pese a que tanto la testigo sra. como el testigo sr. Antonio (trabajador de la oficina de la c/ Nápoles) consideren que los

actores eran personas atrevidas en sus inversiones, a la luz de la prueba practicada y de los productos financieros en su haber, no puede sostenerse en modo alguno esta afirmación.

Ha quedado acreditado, a la luz de la prueba practicada, que la actora, que es cliente minorista, adquirió los productos de riesgo que el banco le ofreció sin tener conocimientos específicos,realizando una inversión de prácticamente todo su capital disponiblecon un carácter perpetuo, solicitando además, a instancias de la demandada, financiación para poder adquirir los Valores Santander. No se ha acreditado que la demandada tuviera conocimiento de la trascendencia que tenía la celebración de estos negocios, precisamente porque, la información proporcionada por la entidad bancaria fue absolutamente deficiente. Nunca se le aclararon estos extremos puesto que se ha constatado que en los contratos que nos ocupan no hay ninguna referencia a estas cuestiones sustanciales sino que se derivan a la normativa oficial, que, por otro lado, nadie ha podido acreditar que efectivamente fuera entregada a la actora ni que la actora la conociera.

Es difícilmente sostenible que una persona del perfil señalado, que nunca había llevado a cabo inversiones de riesgo como las hoy en litigio, decidiera invertir prácticamente la totalidad de su patrimonio en productos de este tipo, llegando incluso a pedir préstamos por importe de 155.000 euros con la finalidad de invertir el dinero prestado en los productos, todo ello, planteado y promovido por el banco demandado. Al hilo con estas consideraciones, la STJUE de 30 de mayo de 2013, establece que la cuestión relativa a si un servicio de inversión constituye o no asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino en la forma en que este es ofrecido al cliente o posible cliente. Y en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la actuación del banco constituyó





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un verdadero asesoramiento, interviniendo activamente en la forma de adquisición de los activos, especialmente Valores Santander, recomendando incluso en este caso estrategias de financiación para el acceso a los mismos (préstamo para la adquisición de los Valores Santander).

CUARTO.- Entre los requisitos esenciales de todo contrato que establece el art. 1261 del CC, se halla el consentimiento de los contratantes que se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato, conforme al art. 1262 del CC, y que será nulo, según establece a su vez el art. 1265 de dicho texto legal, si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. La formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren , lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cual es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio.

Ahora bien, también ha matizado la doctrina jurisprudencial que los motivos integran la causa del contrato cuando son causalizados, es decir, cuando son asumidos por ambas partes (STS 21-3-2003 RA 2762); que "para entender el verdadero alcance o significado de la causa como razón de ser del contrato- y con una incesante polémica doctrinal respecto a su exacta configuración-, que no puede omitirse el peso que en toda esa configuración debe ostentar la real intención o explicación del componente de voluntad que cada parte proyecta al consentir el negocio, y que si ésta puede explicitarse, en el conjunto de las circunstancias que emergen de la situación subyacente que origina el negocio que se lleva a cabo, ha de tenerse en cuenta la misma para integrar aquel concepto, pues de esa forma se consigue localizar un presupuesto de razonabilidad que funda el intercambio de prestaciones efectuado; bien es cierto que con ello se margina la dualidad entre la causa como elemento objetivo trascendente con los móviles o motivos internos de cada interesado- es conocida esa diferencia de los motivos en que se determina por los móviles con trascendencia jurídica, que incorporados a la declaración de voluntad en forma de condición o modo forman parte de





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aquélla a manera de motivo esencial impulsivo o determinante"-; mas, se repite, según la información que late en ese principio jurisprudencial la conjunción entre ambos es posible sobre todo si al ser lícitos los móviles particulares que implícitamente explican el negocio en su respectiva repercusión interna para cada interesado, coadyuvan el hallazgo de aquel designio de razonabilidad"(STS 29-11-1989 RA 7921)”.

QUINTO.- Expuesto así el objeto del debate, y previo a entrar en el fondo del asunto, hemos de determinar la naturaleza del contrato suscrito por las partes, cuestión que resulta esencial para determinar el grado de información exigible a la entidad demandada. En este sentido debemos recordar que las entidades de crédito pueden ofrecer a sus clientes servicios de índole muy diversa, desde la mera custodia de efectivos hasta la administración y gestión de valores, dentro de los contratos denominados como de “asesoramiento financiero”. Dentro de esta última función, los bancos han vendido participaciones preferentes que han sido calificadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como valores emitidos por una sociedad que, no confiere participación en su capital ni derecho a voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. También se califica como un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido por lo que se viene entendiendo como un producto de riesgo.

Los principios de la legislación civil, han venido siendo sustituidos por una legislación especial que, en atención a las circunstancias de una de las partes del contrato o de la naturaleza de este, o ambas cosas, exige a una de las partes un comportamiento que restringe la autonomía de la voluntad. Esto es lo que ocurre con a la Ley del Mercado de Valores bajo cuya regulación quedan estos instrumentos financieros. Las obligaciones de transparencia e información de las entidades que prestan servicios financieros vienen reguladas por los arts. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores.

En particular el artículo 78 bis exige que las empresas de inversión que clasifiquen a sus clientes en profesionales o minoristas, de manera que tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

El legislador basa esta presunción de experiencia en la condición de entidad financiera, organismo público o empresario con un alto volumen de activo o





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de negocio, si bien también es posible renunciar expresamente a la condición de cliente minorista (no profesional) rellenando un cuestionario que permita comprobar que se cumplen dos de estas tres condiciones: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos .


El artículo 79 bis impone a los profesionales el deber de informar a los clientes, incluidos los clientes potenciales, de manera comprensible, sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información debe contener recomendaciones y advertencias sobre el riesgo de los productos contratados y es importante insistir en que a fin de poder valorar la adecuación de los productos ofrecidos a cada cliente, las entidades deben recabar información sobre la experiencia de esos clientes a la hora de contratar ese tipo de productos.

En el Artículo 8 de la LGDCyU se indican los derechos básicos de los consumidores y usuarios. «(...) b. La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. c. La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos. d. La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute (...)»




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También en el artículo 60 de la misma norma citada al hacer referencia a la información previa al contrato se dispone que «1. Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo (...)»- Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente. «1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual. b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. (...)»

Pero es que además, no hay que olvidar la normativa específica MIFID (Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros –Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera que responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que contiene en art. 7 del CC. Como indica la STS de Pleno de 20 de enero de 2014, este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

Si bien es cierto que cuando se suscriben los contratos objeto de enjuiciamiento (el de SOS Cuetara en diciembre de 2006 y Valores Santander el 25 de septiembre de 2007) la Directiva 2004/39/CE no había sido traspuesta (se integra en la Ley Mercado de Valores mediante Ley 47/2007 de 19 de diciembre) lo cierto es que era inminente su entrada en vigor y por tanto, las entidades financieras no podían estar ajenas al contenido de la misma y obviar absolutamente sus consideraciones.

Quedando acreditado que los contratos fueron ofrecidos por la Directora de la entidad, aprovechando la relación de confianza que el cliente tenía con la entidad, no realizó un juicio de idoneidad del producto, que debía haber




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incluido el juicio de conveniencia independientemente de la obligación legal impuesta por el MIFID. Teniendo en cuenta que la entidad realizó asesoramiento financiero, tal y como hemos expuesto anteriormente, sus obligaciones debían haber sido mucho más rigurosas en cuanto a las exigencias para con el trato con el cliente. Así pues, debía haber suministrado información comprensible y adecuada sobre los productos, cosa que en modo alguno hizo. También debía haber advertido de forma concreta y clara de los riesgos que con las inversiones que nos ocupan asumía el cliente y debía haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender esos riesgos. Además, a la vista de la situación financiera de la familia, debía haber valorado si el producto que les ofrecía era el más idóneo y el que más les convenía, cosa que tampoco hizo. Y precisamente, todas estas omisiones coadyuvan a la presunción de existencia de error.

SEPTIMO.- El artículo 1.214 del Código Civil: “incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción, al que se opone”, precepto que ha sido interpretado de forma reiterada por nuestra jurisprudencia en el sentido de que a cada una de las partes incumbe la carga de acreditar los hechos que sirven de base a su pretensión, es decir al actor le basta con probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, en tanto al demandado incumbe acreditar los hechos impeditivos o extintivos. En todo caso, la carga probatoria que se impone deviene innecesaria respecto de aquellos hechos no controvertidos o ya acreditados, siendo indiferente, en cuanto a ellos, quién los ha aportado. Del mismo modo, el art. 217 LEC establece que corresponde al actor la carga de probar los hechos de las pretensiones de la demanda y al demandado los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, cosa que no ha hecho en este procedimiento la parte demandada. En este caso y habiéndose interpuesto una acción con base en la existencia de error por defectos de información, la carga de la prueba de la adecuada información sobre el producto recaerá sobre la entidad financiera demandada. No hay duda de que no es posible demostrar un hecho negativo como es la falta de información, por lo que será la demandada la que podrá y deberá acreditar la adecuada información al cliente ya que al no ser profesional no puede presumirse que conoce el producto.

La actora desconocía realmente la trascendencia de los productos litigiosos que estaba adquiriendo y suscribiendo (sobre todo las Participaciones SOS Cuetara), la dificultad que le con llevaría recuperar el capital invertido (no ya hipotéticos beneficios, sino su capital) y tampoco ya una parte de éste, sino




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que desconocía que existía la posibilidad de que no pudiera recuperar nada de lo invertido en toda su vida: de haber conocido este extremo, con la trayectoria acreditada de la actora y sus circunstancias, es claro que no hubiera celebrado contrato alguno. En relación a los Valores Santander, el mismo nombre del producto ("Valores Santander"), teniendo en cuenta la descripción del mismo, parece conllevar a error a un consumidor inexperto que únicamente se asesora por el banco confiando en que están velando por sus intereses.

Además, los documentos adjuntos a los contratos litigiosos, en los que el cliente firma haber recibido toda la información necesaria por parte de la entidad, apuntan a la existencia de cierta "presión" ejercida por el banco a la cliente para que celebrara distintos contratos; y todo ello una vez que el banco tuvo conocimiento de que la actora ingresó una importante cantidad de dinero en la cuenta bancaria de la entidad tras haber sido despedida (en el supuesto de las participaciones) o que estaba en proyecto de vender un piso (en el supuesto de los valores, negociando un préstamo hasta que la venta fuera efectiva).


Aunque en los documentos firmados por la actora se haga referencia a que la misma se encuentra perfectamente informada de todas y cada una de las particularidades de los productos contratados, no debe olvidarse que estamos ante contratos y documentos de adhesión y que la actora es un consumidor, un particular, cuyo análisis de los productos previo a la suscripción de los mismos jamás le permitiría alcanzar la verdadera magnitud de la celebración de los contratos a menos que los empleados del banco que participaron en la negociación de los mismos expresa y claramente le hubieran puesto de manifiesto los pros y contras de los mismos). Además, de la testifical de la sra. Roca, no podemos descartar que, en todo momento, la iniciativa para contratar la llevó a cabo la entidad bancaria que se reunía con la actora para "asesorarla" sobre qué producto le convenía y sobre cuáles eran los pasos que debía llevar a cabo para obtener mayor beneficio de su capital, haciendo siempre hincapié en las enormes ventajas de los productos y nunca de los inconvenientes de una forma clara y entendible para la consumidora demandante. Existió pues un error por falta de información en el contexto señalado: pero no es sólo la falta de información lo que genera el error, sino que además hay que tener en cuenta el perfil de la actora descrito y sus circunstancias. La suma de ambos elementos hace que el error sufrido por la actora conlleve un vicio en el consentimiento contractual que la misma prestó para celebrar los negocios litigiosos y que prospere, en consecuencia,




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lo instado por ella en su demanda. Por lo tanto, debemos concluir que ha habido una extralimitación por parte de la entidad bancaria en cuanto al mandato de gestión de valores conferido por la actora a la entidad, que adquirió un producto totalmente inadecuado al perfil inversor de los clientes. Y ello al hilo de reiterada jurisprudencia de la Sala Civil del TS (STTS de 11 de julio de 1998, STTS de 20 de enero de 2003, la STTS de 21 de noviembre de 2012 o la reciente STTS de pleno de 18 de abril de 2013).

OCTAVO.- Debemos por tanto considerar probado que la actora no recibió información suficiente sobre el riesgo que adquiría, máxime cuando no era persona experimentadas ni habían suscrito con anterioridad productos de riesgo. Ello implica la existencia de un vicio en el consentimiento de tal naturaleza que anula el contrato. El art. 1265 del CC dispone que es nulo el consentimiento prestado con error, violencia, intimidación y dolo y el art. 1266 del CC indica que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Apreciamos la existencia en este caso de error en el consentimiento en cuanto a lo que constituye objeto del contrato. Todo ello por vicio grave del consentimiento de la actora, por inadecuada y falsa información por parte de la entidad financiera, que provocó error en los contratantes, error que es invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato y que produce su nulidad. En consecuencia se estima íntegramente el primer petitum de la demanda.

Por lo tanto, estimando la petición principal de la actora y declarando la nulidad de la compraventa, no entramos a conocer de las peticiones subsidiarias.

NOVENO.- Solicita la actora que como consecuencia de la estimación de la acción de nulidad se declare la resolución de los contratos suscritos el mes de diciembre de 2006, de adquisición de 2 títulos de participaciones preferentes (100.000 euros) (suscritos por D. , el 25 de septiembre de 2007, de Valores Santander suscritos por D. y Dña. (190.000 euros) y el de 4 de octubre de 2007, de Valores Santander suscrito por Dña. (5000 euros).

Declarada la nulidad contractual, interesa la demandante la restitución de las prestaciones recíprocas, al amparo del art. 1301 CC solicitando que se





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condene a la entidad bancaria demandada a restituir a la parte actora el importe de la suma por ella invertida con la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia de los mismos.

El artículo 1303 del CC, es claro al disponer que “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio de sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes”.

Por lo tanto, estimamos que debe condenarse a la demandada a restituir a las actoras la diferencia entre las cantidades inicialmente invertidas y lo posteriormente abonado por la demandada, que deberá concretarse en ejecución.

DECIMO.- A tenor de lo establecido en los arts.1100, 1101 y 1108 CC, el interés legal, como interés moratorio, es debido desde que le acreedor exige judicialmente el cumplimiento de la obligación, por lo que, el principal deberá verse incrementado en el interés legal de la suma reclamada; incrementada en dos puntos desde la sentencia y hasta su completo pago, en virtud de lo dispuesto en el art. 576 LEC.

UNDECIMO.- Las costas se imponen a la parte demandada al haberse estimado totalmente la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC.

VISTOS Los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso,

FALLO

Se ESTIMA TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Soles, en nombre y representación de Dña. X, D. X y Dña. X contra BANCO SANTANDER, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscritos el mes de diciembre de 2006, de adquisición de 2 títulos de participaciones preferentes (100.000 euros) (suscritos por D. Esteban Planas), el 25 de septiembre de 2007, de Valores Santander suscritos





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por D. X y Dña. X (190.000 euros) y el de 4 de octubre de 2007, de Valores Santander suscrito por Dña. X (5000 euros). En consecuencia, debo condenar y condeno a Banco Santander, SA a restituir a la actora la cantidad resultante después de realizar las operaciones aritméticas correspondientes, procediendo a la devolución por parte de la entidad bancaria de la cantidad invertida deduciéndose los intereses que hubiera podido abonar por los contratos declarados nulos. También condeno a Banco de Santander, SA al abono de los intereses legales del principal reclamados desde la fecha de adquisición de los contratos hasta la fecha de interposición de esta demanda y los intereses moratorios desde la fecha de interposición de la demanda hasta la fecha en que se haga efectiva la devolución o reintegro de lo reclamado. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Expídase testimonio de la presente Sentencia para su inserción en los autos, y archívese el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Contra la presente sentencia cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, que se preparará en el término de cinco días desde la notificación de la presente, siendo requisito indispensable para admitir a trámite el mismo que se acredite haber consignado en la entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado depósito por importe de 50 Euros.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.




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SENTENCIA Nº 46/2014 - Asociación de Usuarios Financieros · PDF fileconcepto de indemnización por daños y perjuicios. Solicita también el pago de los intereses legales desde