Sentencia Swap

XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 A CORUÑA SENTENCIA: 00110/2012

SENTENCIA

A Coruña, veintiséis de julio de dos mil doce.

Vistos por Su Señoría Dña. ---, Magistrada-Juez sustituta en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta ciudad y su partido los presentes autos de JUICIO ORDINARIO CIVIL Nº 1034/2011, en la audiencia celebrada el día señalado en el que son partes:

DÑA. --- Y ---, como demandantes; representados por el Procurador Sr. --- y asistidos por el Letrado Sr. ---. BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora Sra. --- y asistido por su Letrada; como demandado.

Versa la litis sobre NULIDAD DE CONTRATO O RESOLUCIÓN DEL MISMO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. ---, en la representación que acreditó, se formuló demanda en fecha 4 de noviembre de 2011, aduciendo hechos y fundamentos de derecho para pedir, en definitiva, Sentencia conforme a sus pretensiones, en concreto, que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) de fecha 15 de mayo de 2007 suscrito entre quienes son partes en este procedimiento, con restitución de las contraprestaciones entre las partes y se condene a la entidad financiera demandada al pago y restitución de las cantidades abonadas por los actores con deducción de las abonadas a los actores por la demandada y las que se carguen en lo sucesivo por el Banco, con los intereses y gastos, más costas.

sentencia descargada en www.asuapedefin.com

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Con carácter subsidiario los actores interesan la resolución contractual del referido contrato con las los efectos que le sean inherentes, condenando al Banco al pago y restitución de las cantidades abonadas por los actores con deducción de las abonadas por el banco a los actores y las que se carguen en lo sucesivo por el Banco, con los intereses y gastos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto

de 9 de diciembre de 2011, se dio traslado de la misma a las partes para contestación, lo que hicieron. La medida cautelar solicitada fue tramitada en pieza separada y resuelta oportunamente. Celebrada la audiencia previa se convocó a las partes al acto del juicio, el cual se celebró el 5 de julio de 2012

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TERCERO.- Por las partes se propusieron como medios de prueba: documental, interrogatorio de los actores, documental y testifical, practicándose con el resultado que consta en autos, efectuado lo cual, quedaron los autos conclusos para Sentencia.

CUARTO.- En el desarrollo del presente juicio se han observado las prescripciones legales.

QUINTO.- La sentencia se dicta en plazo legal.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Doña --- y Don ---, casados, celebraron el 15 de junio de 2007 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de una vivienda con la entidad Banco de Galicia por importe de 206.000 euros. El Banco de Galicia actualmente está de baja como entidad bancaria (tenía código B.E. 0097 y CIF A- 36.600.229) y fue sucedido por absorción y disolución por el Banco Popular Español, S.A. en fecha 29 de diciembre de 2008. El Banco Popular Español, S.A. tiene CIF A-28.000.727 y código B.E. 0075.


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El préstamo convenido tiene un plazo de amortización de 30 años –hasta el 4 de julio de 2037-. La cuota inicial establecida fue de 1.067,42 euros y variable a resultas de las modificaciones de tipos de interés. El tipo inicial era del 4,603 % hasta el 4 de diciembre de 2007; a partir de esa fecha se le añadirían hasta 0,9 puntos porcentuales al tipo de referencia con tasa de bonificación del 0,45% supeditada a la contratación de paquetes de productos y/o servicios comercializados por el Banco de Galicia. El tipo de interés de referencia seria el interbancario a un año –EURIBOR-. Además, con una Cláusula Financiera 3.3 se fijó un “Límite a la variación del tipo de interés aplicable”. El Banco de Galicia impuso lo siguiente: “NO OBSTANTE LO PREVISTO EN LOS APARTADOS ANTERIORES, SE ACUERDA Y PACTA EXPRESAMENTE POR AMBAS PARTES, QUE EL TIPO DE INTERÉS NOMINAL ANUAL MÍNIMO APLICABLE EN ESTE CONTRATO SERÁ DEL TRES CON SETENTA Y CINCO POR CIENTO (3,75 %).- “ Se impuso asimismo por el Banco una cláusula 3.4 g): “A EFECTOS MERAMENTE HIPOTECARIOS EL TIPO MÁXIMO DE INTERÉS A APLICAR SERÁ EL 9,153 POR CIENTO ANUAL” Simultáneamente, el Banco concertó con los demandantes un seguro de grupo de amortización de créditos con la entidad EUROVIDA, un plan de pensiones –EUROPOPULAR HORIZONTE 75- y contrato de cuenta corriente Ahorro. SEGUNDO.- La entidad BANCO DE GALICIA, S. A., disuelta, y que ha sido sucedida por el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., ofertó a los demandantes un producto denominado CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (IRS) para, según el Banco, protegerles de eventuales subidas de interés al tener un préstamo a interés variable. Con ese propósito y bajo ese presupuesto –protección ante eventuales subidas de interés– los demandantes suscribieron el contrato de PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (IRS), que está datado en fecha 15 de mayo de 2007, pero que fue firmado simultáneamente con el préstamo hipotecario.


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El contrato de permuta fue ofertado por Don ---, apoderado de Oficina Principal del Banco de Galicia -Sucursal 8930-03 A Coruña OP- y persona encargada de “informar” sobre el producto . Don ---, que tenía la confianza de los actores, les vendió el producto como el idóneo de la entidad para protección frente a subidas de tipos, haciéndoles creer que se trataba de una especie de seguro gratuito para cubrirse contra la subida de los tipos de interés, siendo su finalidad, según la oferta del Banco de Galicia a través de la información de su representante, Don ---, la ya expresada: cubrir el riesgo de subidas de interés del préstamo hipotecario indicado y proteger a los demandantes de las fluctuaciones del tipo de referencia –instrumento de cobertura gratuito- Los actores suscribieron el contrato sin tener información mínima acerca de lo que firmaban, puesto que no se les hizo oferta precontractual ni se les dio información adecuada. La PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES (IRS), es un derivado financiero con unas condiciones generales unilateralmente predispuestas y redactadas por la entidad Banco de Galicia. En las denominadas “condiciones particulares” el documento que recoge el contrato dice que las partes acuerdan intercambiarse entre si el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nocional –identificable con el importe del préstamo- durante un periodo de duración acordado, y que el contrato queda sujeto a las condiciones generales y particulares incluidas en el documento, que son: El tipo de interés fijo: 4,784 % El tipo de interés variable de referencia: Euribor a 12 meses. La periodicidad de las liquidaciones: anual. El denominado importe nocional de la permuta financiera -sobre el que se hace el intercambio de cantidades resultantes de los tipos permutados- se corresponde, con el importe del capital del préstamo hipotecario -206.000 euros-. La cláusula general segunda del contrato expresa –CÁLCULO- que se producirá el pago de una cantidad por parte del Vendedor (Banco) al Comprador (cliente) o del comprador al vendedor –si el si el tipo fijo y la cantidad fija que resulte son superiores a la cantidad


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variable. Si la cantidad fija es superior a la cantidad variable el comprador paga al vendedor la diferencia resultante; si la cantidad fija es inferior a la cantidad variable el comprador recibe del banco –vendedor- la diferencia resultante. La cantidad variable se calcula con arreglo a la siguiente fórmula: IT x TV x PR/N, siendo IT el importe nocional, TV el tipo de interés variable, PR el número de días del periodo de liquidación y N la base de liquidación. La cantidad variable se calcula con la misma fórmula sustituyendo el tipo variable por el fijo. El producto concertado no es un instrumento de cobertura ante la fluctuación de tipos de interés sino que es, en realidad, un derivado financiero complejo, fácilmente confundible por los clientes en general, y en particular, confundido por los demandantes -clientes minoristas de perfil tradicional- con un seguro –de protección frente a las subidas de tipos-. Acreditado que ni antes de la firma del contrato ni en el momento de suscripción se dio información a los clientes con el debido detalle acerca del producto ofrecido ni sobre si tal producto encajaba con su perfil. Exclusivamente se les explicó a los demandantes que ese seguro –gratuito- les protegería de una posible subida de tipos de interés. Tampoco se les facilitó a los clientes un documento informativo sobre el instrumento de cobertura en el que se indicasen las características principales del producto sin omisiones, ni se les hizo mención del hecho de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés (bajistas) las liquidaciones resultantes de las cláusulas del contrato podrían ser negativas en cuantías relevantes y muy onerosas en función del diferencial de tipos a pagar y cobrar, como efectivamente sucedió. No se les sometió a tests de idoneidad o conveniencia. Como toda información se les dio la siguiente mención incluida en la condición particular 3º del documento: “Se informa al cliente que la contratación de derivados

conlleva una serie de riesgos de tipo financiero

inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al

dorso de este documento como confirmación de que

comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos

le son de aplicación conforme a la práctica habitual de

los mercados financieros. En el caso de las operaciones


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IRS objeto del presente contrato, se especifica que el

riesgo consiste en que conforme a la evolución que

experimente el Tipo de Interés Variable durante la

vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que

pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al

Tipo Fijo superior a la que corresponda cobrar por la

liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe

Nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación

anticipada, el CLIENTE pagará o recibirá la cantidad que

resulte de la liquidación anticipada final a de la

permuta financiera” El contrato tipo, que es el único documento entregado, no informa debidamente de las características del producto de inversión al que no está habituado el cliente, que no es un inversor, sino un cliente tradicional, que puede conocer un producto típicamente bancario, pero que desconoce por completo los movimientos bruscos de los mercados o la decisión de cancelar. La entidad Banco de Galicia no realizó el menor esfuerzo a fin de que sus clientes comprendieran o pudieran comprender con ejemplos sencillos el alcance de su decisión y pudiesen estimar si esta era adecuada o le podría poner en una situación de riesgo –grave- no deseada ni presumible. La situación de riesgo –grave- se verificó. La actuación de la entidad demandada fue contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. En el momento de suscripción del contrato -15 de mayo de 2007- con un euribor de referencia del 4,253% y con las previsiones de continuo descenso, el Banco se aseguraba un tipo de interés del 4,784% y esto durante un periodo de 5 años más, ya que se estipuló como vencimiento del mismo, el 7 de mayo de 2012.

2007

Enero 4,0640

2010

Enero 1,2320

Febrero 4,0940 Febrero 1,2250

Marzo 4,1060 Marzo 1,2150

Abril 4,2530 Abril 1,2240

Mayo 4,3730 Mayo 1,2490

Junio 4,5050 Junio 1,2810

Julio 4,5640 Julio 1,3730

Agosto 4,6600 Agosto 1,4210

Septiembre 4,7250 Septiembre 1,4200

Octubre 4,6470 Octubre 1,4950

Noviembre 4,6000 Noviembre 1,5410


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Diciembre 4,7900 Diciembre 1,5260

2008

Enero 4,4980

2011

Enero 1,5500

Febrero 4,3490 Febrero 1,7140

Marzo 4,5900 Marzo 1,9240

Abril 4,8200 Abril 2,0860

Mayo 4,9940 Mayo 2,1470

Junio 5,3610 Junio 2,1440

Julio 5,3930 Julio 2,1830

Agosto 5,3230 Agosto 2,0970

Septiembre 5,3840 Septiembre 2,0670

Octubre 5,2480 Octubre

Noviembre 4,3500 Noviembre

Diciembre 3,4520 Diciembre

2009

Enero 2,6220

Febrero 2,1350

Marzo 1,9090

Abril 1,7710

Mayo 1,6440

Junio 1,6100

Julio 1,4120

Agosto 1,3340

Septiembre 1,2610

Octubre 1,2430

Noviembre 1,2310

Diciembre 1,2420

En ese momento las precisiones generales ya apuntaban a un descenso de los tipos de interés y la perspectiva augurada por el sector financiero era la de un descenso del Euribor; como lo haría en noviembre de 2008. La actuación bancaria fue oscura y lejana a la buena praxis bancaria que se le exige. Interesada en varias ocasiones por los demandantes la cancelación de ese producto, se les informó por la dirección y el personal encargado de la sucursal 8930-03 de A Coruña, OP, que el producto no se podía cancelar por su enorme coste, advirtiéndoles en junio de 2010 que si querían cancelar el producto suscrito, el precio de la liquidación ascendería de a la suma de 18.000 euros. TERCERO.- En aplicación del contrato indicado el Banco abonó a los demandantes una primera liquidación, el 5 de mayo de 2009, por importe de 357,15 euros, tomando


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como tipo de revisión el 4,955%, lo que sorprendió enormemente a los actores por lo que pidieron explicaciones al Banco informándoles éste de que se trataba de un ajuste de tipos de interés, no dándoles ninguna otra información ni haciendo referencia ni informando en ningún momento del contrato IRS suscrito. Los demandantes desconocían en este momento la explicación y el alcance de los abonos que el Banco efectuaba convencidos como estaban que se trataba de un seguro. En la segunda liquidación, el 5 de mayo de 2010, la entidad cargó un adeudo por importe de 6.382 euros, sobre un tipo de revisión del 1,728%. En la tercera, el 5 de mayo de 2011, la entidad cargó un adeudo por importe de 7.404,13 euros, sobre un tipo de revisión del 1,239 %. En total, en las dos últimas liquidaciones el Banco ha cargado adeudos por importe total de 13.786,13 euros y ha abonado –primera liquidación- 357,15 euros. El saldo del contrato –permuta- es pues favorable al banco en la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS VENTIOCHO EUROS CON NOVENTA Y OCHO (13.528,98 €). Para hacer frente al pago de la primera liquidación los demandantes tuvieron que pedir un préstamo por importe de 6.000 euros al Banco Popular. La póliza de préstamo se formalizó el 12 de mayo de 2010 con el propósito de hacer frente al pago de la segunda liquidación de la permuta financiera o SWAP. Tiene vencimiento el 12 de mayo de 2015. Los demandantes abonan actualmente una cuota mensual de 961,92 euros por el préstamo hipotecario. Además pagan mensualmente –a la fecha de este escrito- 116,10 euros por el préstamo personal concedido para hacer frente a una de las liquidaciones de la permuta financiera. Es decir, que con la suscripción de lo que creyeron un seguro contra la subida de los tipos de interés en la actualidad los demandantes clientes pagan:

- De hipoteca la cantidad de 961,92 euros mensuales –en este momento-

- Y han de abonar -por el SWAP concertado para cobertura de interés variable de la hipoteca: la suma –ideal-


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mensual de (373,027 €) resultado de dividir el coste del de las tres liquidaciones anuales practicadas entre 36 meses.

Lo que se suponía que era una cobertura para variación de los intereses de la hipoteca, se ha convertido en la actualidad en una carga –abonada al Banco- por importe total de de 13.786,13 euros y que supone en promedio por los periodos liquidados la suma mensual de 373, 027 euros. Los actores abonaron en los dos últimos años la suma de 13.786,13 euros. CUARTO.- Para la cancelación anticipada el contrato prevé que el cliente pueda “… Desistir avisando al banco por escrito con una

antelación de quince días sobre la fecha en que pretenda

dejar sin efecto el contrato. En estos casos el Banco

procederá a repercutir al cliente el importe que resulte

de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a

cabo la cancelación anticipada de la operación IRS…”

La estipulación (standard) que regula la liquidación no proporciona los requerimientos informativos necesarios para que los demandantes pudiesen comprender ni comprendan ahora el previsible cargo que se efectuará en su cuenta en caso de que se lleve a cabo una cancelación anticipada. No se concretó explícitamente el concepto ni hubo una previsión del mismo, la cual podría haberse efectuado en función del peor de los escenarios posibles (euribor=cero) El banco no informó de los requisitos y condiciones necesarias para la cancelación de una manera clara, correcta, precisa, suficiente y, al tiempo, haciendo hincapié en los riesgos que la operación conlleva en productos financieros de alto riesgo, de forma que los demandantes conociesen con precisión los efectos de la operación contratada. La información de las condiciones generales del contrato sobre el procedimiento y el coste de la cancelación anticipada del producto son, también, completamente insuficientes. Los demandantes no conocían cuando firmaron, ni conocen ahora, el método a emplear para determinar el coste de cancelación ni la estimación aproximada de dicho coste -información trascendente para la adopción de la


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decisión de cobertura y para que valorasen la conveniencia de contratar el producto-. QUINTO.- El Banco de Galicia no proporcionó a Doña --- y a Don --- la información exigible para este producto (IRS-SWAP de tipos de interés) de conformidad con la regulación contenida en las normas de aplicación a estos contratos del sector bancario -en realidad contratos de adhesión en que las cláusulas han sido unilateralmente redactadas por la entidad bancaria-. No se ajustaron las cláusulas a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. El consentimiento prestado por los contratantes lo fue de forma errónea, sin tener plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestaban su aceptación. BANCO DE GALICIA no actúo en cumplimiento de los deberes de información exigibles para tales contratos. SEXTO.- En fecha 14 de septiembre de 2010 a medio de conciliación, la actora requirió a la entidad demanda, BANCO POPULAR como sucesora del Banco de Galicia, para que reconociendo lo expuesto, se aviniese a reconocer y declarar la nulidad del contrato permuta financiera con las obligaciones que son propias e inherentes a tal reconocimiento y declaración; y a restituir las cosas objeto materia del contrato con sus frutos y el precio de los intereses (artículo 1.303 C.C.) y en definitiva que las partes afectadas por la nulidad volviesen a tener la situación personal y patrimonial anterior a los efectos invalidados; y a recibir de los demandantes en concepto de de restitución por nulidad los pagos –abonos- efectuados a estos por el Banco. Y, subsidiariamente: a resolver y/o cancelar anticipadamente el contrato de permuta financiera, con los mismos efectos y obligaciones que los previstos para la nulidad: restituir las cosas objeto y materia del contrato con sus frutos y el precio de los intereses y devolver a los conciliados las cantidades cargadas en su cuenta, más los gastos e intereses, más las cantidades que se sigan cargando y los intereses legales desde que se hicieron los cargos en cuenta y a recibir de los demandantes en concepto de de restitución por nulidad los pagos –abonos- efectuados a estos por el Banco


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En fecha 26 de noviembre de 2010 se celebró acto de conciliación con resultado de sin avenencia al oponerse el Banco Popular por las razones que, según sostuvo, opondría en el momento procesal oportuno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La consecuencia de los vicios, incumplimientos y omisiones del contrato expresados por los demandantes y recogidos en los hechos probados por haber resultado acreditados con la prueba practicada en juicio es la nulidad de pleno derecho, toda vez que se los demandantes ha prestado consentimiento por error.

Alternativa y/o subsidiariamente los actores interesan la resolución del contrato por incumplimiento por parte del Banco Popular Español de las obligaciones legales que le competen (Art. 1.258 C.c). No entraremos en el examen de esta pretensión subsidiaria al prosperar la pretensión principal en su conjunto.

Interesan los actores, en consecuencia, la restitución recíproca de las cosas objeto y materia del contrato con sus frutos y el precio de los intereses (artículo 1.303 C.C.), en definitiva, que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidado.

Por su parte la entidad demandada entiende que el contrato es plenamente válido y que además fue confirmado por los actores con sus actuaciones por lo que no han de prosperar sus pretensiones.

La documental presentada por ambas partes, así como el interrogatorio de los actores y la testifical del apoderado del Banco y persona que trató en todo momento con los actores los productos contratados, acredita sobradamente los hechos probados y lo que a continuación se expondrá.

Los demandantes en todo momento creyeron que lo que se concertaba era un contrato cobertura de tipo de interés vinculado a la hipoteca que habían suscrito con la entidad demandada, que tenía por finalidad asegurarse frente a la subida de los tipos de interés ya que la póliza de crédito suscrita es, para una economía de nivel medio, de una cuantía muy elevada -206.000 euros- y de interés variable.


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El Banco de Galicia ofertó a los demandantes un producto gratuito para cubrirse de la subida de los tipos de interés, sin explicar que era realmente un contrato de permuta financiera de tipo de interés (aquel en cuya virtud las partes acuerdan intercambiar sobre un capital nominal –nocional- de referencia los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado).

Es un negocio jurídico que reúne las características de contrato principal, atípico, bilateral, sinalagmático y aleatorio, en el que las partes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia, y mediante la fórmula de la compensación, durante los períodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.

Como el acuerdo de intercambio de intereses se produce jugando con un índice de interés referencial variable, sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros, la nota de aleatoriedad es también característica de tal tipo de contratos.

El contrato es sumamente complejo y con una terminología poco adecuada para agentes como los demandantes que no realizan operaciones financieras de riesgo y que jamás consentirían el “jugar” con un dinero del que carecían.

El contrato contiene términos incomprensibles para

unas personas con el perfil de los actores (importe nocional), contiene una fórmula compleja que ni conoce el propio Óscar (como el mismo lo reconoce en su declaración testifical).

SEGUNDO.- Estamos ante un contrato en que las cláusulas han sido unilateralmente redactadas y predispuestas por la entidad bancaria por lo que le son de aplicación las normas contenidas en Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que dispone que no incorporarán al contrato las que no hayan sido conocidas por los adherentes, que, en el caso que ocupa no tuvieron oportunidad real de conocimiento.

Así lo establecen los artículos 5, 7, 8, 9 y 10 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones generales de la Contratación:

Artículo 5. Requisitos de incorporación


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1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato

cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea

firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer

referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de

las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no

haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y

no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el

predisponente entregue un resguardo justificativo de la

contraprestación recibida, bastará con que el predisponente anuncie

las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el

que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del

contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra

forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su

existencia y contenido en el momento de la celebración.

(…)

4. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los

criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Artículo 8. Nulidad

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que

contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en

cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se

establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean

abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor,

entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10

bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de

julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Artículo 9. Régimen aplicable

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de

nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada

por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de

la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenido en un proceso incoado mediante

el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de

no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al

contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia

del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad

del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no

incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo

en los términos del artículo 1261 del Código Civil.

3. El Juez competente será el del domicilio del demandante.

Artículo 10. Efectos

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las

condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no

determinará la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir


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sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la

sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la

nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258

del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación

contenidas en el mismo.

En el caso que nos ocupa no es posible integrar el contrato sino que es nulo en su integridad.

La consecuencia es la nulidad, como han proclamado las numerosas sentencias entre las que destaco la de la Audiencia Provincial de Zamora, Sentencia de 18 de julio de 2011, Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 34/2011, ponente D ª. Esther González González:

(…)

TERCERO.- Como se recoge en la Sentencia objeto de recurso, el

Código Civil, el primero de los requisitos de la validez de un

contrato viene dado por el consentimiento de las partes al que se

refiere el artículo 1.261, al exigir la concurrencia de la oferta y

la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato. Es por ello que

el consentimiento prestado de forma errónea, con violencia,

intimidación o dolo, dan lugar a la inexistencia del contrato.

Esta voluntad expresada a través del consentimiento para ser válida

y eficaz exige por su propia naturaleza, que los contratantes tengan

plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo

que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Por ello, las características del contrato a que hemos hecho

referencia tienen enorme trascendencia y así en los contratos

bancarios, que como hemos dicho se caracteriza por ser contratos de

adhesión, tanto el legislador como la Jurisprudencia consideran a

las partes contratantes en un evidente plano de desigualdad que

exige la protección del cliente al considerarlo como la parte débil

de la contratación en un contrato de adhesión. Es en este ámbito en

el que encuadra la obligación de la Entidad Bancaria de dotarle de

una información lo suficientemente clara y precisa que le permita

entender el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y las

ventajas y los riesgos que de la contratación se pueden derivar, que

se establece en la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de

Contratación, en cuyo Articulo 8, se mencionan expresamente las

exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las

prestaciones en el contrato suscrito entre partes, que por la propia

naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco. El derecho a

la información en el sistema bancario y la tutela de la

transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado

de este tipo deservicios bancarios y su finalidad tanto no es sólo

la de tutelar los derechos de los sujetos que intervienen en el

sistema, sino la propia eficiencia del sistema, y para ello es

esencial tanto de

la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del

contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación

contractual exigible (art. 48.2 de la L.D.I.E.C.26/1.988 de 29 de

julio y Ley 24/1.988 de 28 de julio del Mercado de Valores).


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TERCERO.- Debido a la condición de personas físicas de los contratantes, le es de aplicación lo dispuesto en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y usuarios, actualmente derogada por el RD Legislativo 1/2007

Artículo 3: “… Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial

o profesional”.

Queda por lo tanto enmarcado el contrato dentro de la protección legal que se les otorga a esta clase de clientes en virtud del artículo 8 del RD legislativo 1/2007:

“Derechos básicos de los consumidores y usuarios. Son derechos

básicos de los consumidores y usuarios:

La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o

seguridad.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en

particular frente a las prácticas comerciales desleales y la

inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios

sufridos.

La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la

educación y divulgación parra facilitar el conocimiento sobre su

adecuado uso, consumo o disfrute.

La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de

elaboración de las disposiciones generales que les afectan

directamente u la representación de sus intereses

La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o

seguridad.

La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en

particular frente a las prácticas comerciales desleales y la

inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.

La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios

sufridos.

La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la

educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su

adecuado uso, consumo o disfrute.

La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de


directamente y la representación de sus intereses, a través de las

asociaciones, agrupaciones, federaciones o confederaciones de

consumidores y usuarios legalmente constituidas.


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La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en

especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e

indefensión”.

Antes, artículo 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:

Artículo 2

1. Son derechos básicos de los consumidores y usuarios:

a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o

seguridad.

b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales.

c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.

d) La información correcta sobre los diferentes productos o

servicios y la educación y divulgación, para facilitar el

conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.

e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de


directamente y la representación de sus intereses, todo ello a

través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de

consumidores y usuarios legalmente constituidas.

f) La presión jurídica, administrativa y técnica en las situaciones

de inferioridad, subordinación o indefensión.

2. Los derechos de los consumidores y usuarios serán protegidos

prioritariamente cuando guarden relación directa con productos o

servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado.

3. La renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los

consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o

servicios es nula.

Asimismo son nulos los actos realizados en fraude de esta Ley, de

conformidad con el art. 6 del Código Civil.

La definición de las cláusulas y condiciones generales se contenía en el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que decía:

Artículo 10

1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter

general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o

servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas

y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir

los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad

de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se

faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a


17

los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el

documento contractual.

b) Entrega, salvo renuncia del Interesado, de recibo, justificante,

copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de

presupuesto, debidamente explicado.

c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que,

entre otras cosas, excluye:

1. La omisión, en casos de pago diferido en contratos de compra-

venta, de la cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos

pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma,

faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien

durante la vigencia del contrato.

2. Las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de

resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las

reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a

domicilio y por muestrario.

3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen

de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o

comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los

derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los

consumidores o usuarios.

4. Condiciones abusivas de crédito.

5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios,

financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o

penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales,

susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados

con la debida claridad y separación.

6. Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al

consumidor o usuario y las relativas a utilidad o finalidad esencial

del producto o servicio.

7. La repercusión sobre el consumidor o usuario de fallos, defectos

o errores administrativos, bancarios o de domiciliación de pagos,

que no le sean directamente imputables, así como el coste de los

servicios que en su día y por un tiempo determinado se ofrecieron

gratuitamente.

8. La inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor

o usuario.

9. La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o

prestaciones propias del productor o suministrador, con reenvió

automático a procedimientos administrativos o judiciales de

reclamación.

10. La imposición de renuncias a los derechos del consumidor y

usuario reconocidos en esta Ley.

11. En la primera venta de viviendas, la estipulación de que el

comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de

la titulación, que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra

nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su

construcción o su división y cancelación).

12. La obligada adquisición de bienes o mercancías complementarias o

accesorios no solicitados.


18

2. A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones

o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas

previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para

aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya

aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que

quiera obtener el bien o servicio de que se trate.

Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las

haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las

condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas

que éstas.

3. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que con carácter

general, utilicen las Empresas públicas o concesionarias de

servicios públicos en régimen de monopolio, estarán sometidas a la

aprobación y a la vigilancia y control de las Administraciones

públicas competentes, con independencia de la consulta prevista en

el art. 22 de esta Ley. Todo ello, sin perjuicio de su sometimiento

a las disposiciones generales de esta Ley.

4. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las

cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores

requisitos.

No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una

situación no equitativa de las posiciones de las partes en la

relación contractual será ineficaz el contrato mismo.

5. Los poderes públicos velarán por la exactitud en el peso y medida

de los bienes y productos, la transparencia de los precios y las

condiciones de los servicios postventa de los bienes duraderos.

Los deberes de información veraz, eficaz y suficiente respecto a sus características esenciales -con indicación de los riesgos previsibles, se contenían en los artículos 12 y 18.

Artículo 12.

Información a los consumidores y usuarios sobre los riesgos de los

bienes o servicios

1. Los empresarios pondrán en conocimiento previo del consumidor y

usuario, por medios apropiados, los riesgos susceptibles de provenir

de una utilización previsible de los bienes y servicios, habida

cuenta de su naturaleza, características, duración y de las personas

a las que van destinados, conforme a lo previsto en el art. 18 y

normas reglamentarias que resulten de aplicación.

2. Los productos químicos y todos los artículos que en su

composición lleven sustancias clasificadas como peligrosas deberán

ir envasados con las debidas garantías de seguridad y llevar de

forma visible las oportunas indicaciones que adviertan el riesgo de

su manipulación.

Artículo 18.

Etiquetado y presentación de los bienes y servicios


19

1. El etiquetado y presentación de los bienes y servicios y las

modalidades de realizarlo deberán ser de tal naturaleza que no

induzca a error al consumidor y usuario, especialmente:

a) Sobre las características del bien o servicio y, en particular,

sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad,

duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención.

b) Atribuyendo al bien o servicio efectos o propiedades que no

posea.

c) Sugiriendo que el bien o servicio posee características

particulares, cuando todos los bienes o servicios similares posean

estas mismas características.

2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan

reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a

disposición de los consumidores y usuarios deberán incorporar,

acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible,

información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características

esenciales, en particular sobre las siguientes:

a) Nombre y dirección completa del productor.

b) Naturaleza, composición y finalidad.

c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si

la tienen.

d) Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible

reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha

de caducidad.

e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo,

advertencias y riesgos previsibles.

3. Sin perjuicio de las excepciones previstas legal o

reglamentariamente, las indicaciones obligatorias del etiquetado y

presentación de los bienes o servicios comercializados en España

deberán figurar, al menos, en castellano, lengua española oficial

del Estado.

4. La oferta, promoción y publicidad falsa o engañosa de los bienes

y servicios será perseguida y sancionada como fraude. Las

asociaciones de consumidores estarán legitimadas para iniciar e

intervenir en los procedimientos legalmente habilitados para

hacerlas cesar.

El Banco se prevalió de la confianza que Don ---, en función de asesor, merecía a los actores, para inducirles a error sobre el supuesto beneficio que la firma del contrato les iba a reportar, ocultándoles los verdaderos y relevantes riesgos asumidos en el contrato y minimizándolos, por lo que el consentimiento de los demandantes estaba viciado hasta el punto de que, de haberlo tenido, no hubieran firmado el contrato.

Se ha producido una vulneración de los derechos reconocidos al consumidor en los artículos 8.b) de la Ley, del deber de información contenido en el artículo 12.1 de la Ley, y de los artículos 18 y 20, al vender


20

como un seguro –cobertura- lo que no es más que un producto de inversión y soslayar el riesgo derivado del contrato.

Incurre en el concepto genérico de abuso conforme al artículo 82.1 de la Ley vigente actualmente que declara abusivas las cláusulas no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Debe declararse nulo de conformidad con el artículo 1.266 del Código Civil por haber incurrido los actores en un error excusable en la formación de su consentimiento, viciado hasta tal punto que de haber conocido el riesgo asumido al firmar la permuta no lo habrían suscrito.

CUARTO.- Los demandantes tienen LA CONDICIÓN DE MINORISTAS al no estar incluido en la clasificación de clientes profesionales que realiza en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, que los define como aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

Artículo 78 bis. Clases de clientes

1. A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de

servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales

y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas

que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los

que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a

quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación

necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar

correctamente sus riesgos.

3. En particular tendrá la consideración de cliente profesional:

a) Las entidades financieras y demás personas jurídicas que para

poder operar en los mercados financieros hayan de ser autorizadas o

reguladas por Estados, sean o no miembros de la Unión Europea.

Se incluirán entre ellas las entidades de crédito, las empresas de

servicios de inversión, las compañías de seguros, las instituciones

de inversión colectiva y sus sociedades gestoras, los fondos de

pensiones y sus sociedades gestoras, los fondos de titulización y

sus sociedades gestoras, los que operen habitualmente con materias

primas y con derivados de materias primas, así como operadores que

contraten en nombre propio y otros inversores institucionales.


21

b) Los Estados y Administraciones regionales, los organismos

públicos que gestionen la deuda pública, los bancos centrales y

organismos internacionales y supranacionales, como el Banco Mundial,

el Fondo Monetario Internacional, el Banco Central Europeo, el Banco

Europeo de Inversiones y otros de naturaleza similar.

c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las

siguientes condiciones:

1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20

millones de euros;

2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior

a 40 millones de euros;

3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones

de euros.

d) Los inversores institucionales que, no incluidos en la letra a)

tengan como actividad habitual invertir en valores u otros

instrumentos financieros.

Quedarán incluidas en este apartado, en particular, las entidades de

capital riesgo y sus sociedades gestoras.

Las entidades señaladas en los apartados anteriores se considerarán

clientes profesionales sin perjuicio de que puedan solicitar un

trato no profesional y de que las empresas de servicios de inversión

puedan acordar concederles un nivel de protección más amplio.

e) Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y

renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes

minoristas.

La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la

empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada

evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación

con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que

puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus

riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá

comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos:

1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo

en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez

por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores;

2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a

500.000 euros;

3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un

cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos

sobre las operaciones o servicios previstos.

El Gobierno y, con su habilitación expresa, el Ministro de Economía

y Hacienda o la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán

determinar la forma de cálculo de las magnitudes señaladas en este

apartado y fijar requisitos para los procedimientos que las

entidades establezcan para clasificar clientes.

4. Se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean

profesionales.

Añadido por Art. un apa. 50 de Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007 no aplicable al caso de autos porque todavía no había entrado en vigor.


22

Los demandantes no poseen documentación alguna respecto a la clasificación que el demandado realizó de los actores. Es decir, al tratarse de un cliente sin experiencia alguna en el sector de productos de inversión, la cobertura y prudencia a la hora de contratar habría de ser máxima, principios que en este supuesto, no se han cumplido.

QUINTO.- Al convenir este producto (IRS-SWAP de tipos de interés), el Banco de Galicia omitió la información exigible con arreglo al artículo 14 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (vigente hasta el 17 de febrero de 2008 y derogada por RD 217/2008), que preveía que los contratos tipo deberían contener:

“… Además de las características esenciales de los mismos, ajustadas

en todo caso a lo dispuesto en la Ley 26/18984, de 19 de julio,

general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los

requisitos y condiciones para su modificación y resolución

anticipada, el sometimiento de las partes a las normas de conducta y

requisitos de información previstos en la legislación del Mercado de

Valores, y, en general, los requisitos que, según las

características de la operación de que se trate, se establezcan por

el Ministro de Economía y Hacienda….”

Tampoco la contenida en Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, en su artículo Decimonoveno:

“… Las características de dicho instrumento de cobertura se harán

constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos

informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina

relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios…”

Existe también un INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE diligencia y transparencia establecidos en el Artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, ni siquiera en la redacción vigente en el momento de concertar el producto:

“Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto

recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en

valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:

a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus

clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de

conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a

los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.


23

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los

intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y

tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar

una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y

obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre

sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados

También se vulneró lo dispuesto en el artículo 79-bis: información adecuada al cliente, imparcial, clara y no engañosa e incluso certeza de que el Banco dispone de toda la información necesaria sobre sus clientes.

La idoneidad de cualquier consejo financiero o sugerencia inversora debía verificarse ANTES de que se produjese cualquier acuerdo o cualquier contratación y no se ha producido.

La intención de los actores jamás fue la de contratar un producto financiero complejo, siendo estos a tenor de la clasificación que realiza la Directiva MIFID, los siguientes: Deuda subordinada, Participaciones preferentes, Fondos de inversión libre (Hedge Funds), Derivados (futuros, opciones, warrants, caps, floors…). Contratos financieros atípicos, Seguros de cambio, Opciones sobre divisas.

La intención de los demandantes era simplemente contratar una hipoteca para procurarse una vivienda, nunca especular sobre sus ahorros.

Al respecto: Ap. de Asturias, sección 4 del 11 de Febrero del 2011; Sección Quinta, de fecha 27 de enero y 23 de julio de 2010 y Sección 4 del 12 de noviembre del mismo año; Ap. de Gerona, sección 1, del 18 de Febrero del 2011; Recurso: 685/2010:

Fundamento de Derecho Segundo (de la última de las Sentencias):

(…)

Estas características del contrato de permuta financiera ponen de

manifiesto que nos hallamos ante un contrato con cierta complejidad,

que como se expone en la última de las Sentencias que hemos citado

anteriormente, “requiere una formación financiera claramente

superior a la que posee la clientela bancaria en general, a quien le

es lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en

determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los

mercados o la decisión de cancelar antes del vencimiento. Es por

ello que las entidades, que son las que diseñan los productos y las

que los ofrecen a su clientela, deben realizar un esfuerzo

adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación

financiera de su cliente, a fin de que éste comprenda, con ejemplos


24

sencillos, el alcance de su decisión, y estime si ésta es adecuada,

o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada.

Particularmente, deben cerciorarse de que sus clientes son

conscientes de circunstancias tales como: a) el hecho de que, bajo

determinados escenarios de evolución de los tipos de interés

(bajistas), las periódicas liquidaciones resultantes de las

cláusulas del

contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes, en función

del diferencial entre los tipos a pagar y cobrar en cada

mensualidad; y b) en caso de que se pretenda la cancelación

anticipada del contrato de permuta, la posibilidad de que,

igualmente, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés

bajistas, se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes,

tanto mayores, cuando mayor sea el diferencial medio esperado entre

los tipos a pagar y cobrar, para el período residual de vigencia de

la permuta financiera. En cualquier caso, la manera específica en

que se calculará el coste en esa situación. Y es que tanto el

criterio que se usará para determinar el coste asociado a la

cancelación anticipada de la permuta como el coste asociado a cada

criterio constituyen una información trascendente para la adopción

de decisiones de cobertura por parte de los clientes (y, en

definitiva, para que valoren la conveniencia o no, de contratar el

producto ofrecido)”.

No debemos olvidar tampoco, porque ello es importante a la hora de

determinar la nulidad del contrato por error en el consentimiento,

que nos hallamos en el ámbito de la contratación bancaria,

caracterizada por la utilización generalizada de contratos de

adhesión ,con unas condiciones generales unilateralmente redactadas

por las Entidades Bancarias que deben ser aceptadas por el cliente a

la hora de contratar, sin posibilidad de introducir modificaciones o

matizaciones en las mismas.

SEXTO.- El CONSENTIMIENTO ERRÓNEO prestado por los contratantes lo fue sin tener plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestaban su aceptación por lo que no se cumplen los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil ni lo dispuesto en los artículos 1.262, 1.265 y 1.266 del mismo texto legal.

Artículo 1.261 del Código Civil: “No hay contrato sino cuando

concurren los requisitos siguientes:

1. Consentimiento de los contratantes.

2. Objeto cierto que sea materia del contrato.

3. Causa de la obligación que se establezca”.

Artículo 1.262 del Código Civil:

“El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y el

que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la

aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda

ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se

presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los


25

contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay

consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.


“Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia,

intimidación o dolo”.

Artículo 1.266 del mismo cuerpo legal:

“Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre

la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre

aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado

motivo a celebrarlo”


“Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben

restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del

contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo

que se dispone en los artículos siguientes”.

En el presente supuesto existe un error invalidante del negocio jurídico suscrito cuya consecuencia es la nulidad del mismo.

Es de recodar lo que dice en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 18 de abril de 1978:

“… Para que el error en el consentimiento invalide el contrato,

conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código civil es

indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que

constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que

principalmente hubieren dado lugar a su celebración – artículo 1266.

1º del Código civil y sentencias de 16 de octubre de 1923 y 27 de

octubre de 1964, que derive de hechos desconocidos por el obligado

voluntariamente a contratar – sentencias de 1 de julio de 1915 y 26

de diciembre de 1944, que no sea imputable a quien lo padece –

sentencias de 21 de octubre de 1932 y 16 de diciembre de 1957- y que

exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía

en el negocio jurídico concertado – sentencias de 14 de junio de

1943 y 21 de mayo de 1963>>; de otra parte, como recoge la sentencia

de 18 de febrero de 1994, según la jurisprudencia para ser

invalidante el error padecido en la formación del contrato, además

de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el Código no

mencione expresamente y que se deduce de los requisitos de auto –

responsabilidad y buena fe, este último consagrado hoy en el

artículo 7 del Código civil; es inexcusable el error (sentencia 4 de

enero de 1982), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia

media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de la

buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las

circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las

personales, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también

las del otro contratante pues la función básica del requisito de la


26

excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha

padecido el error cuando éste no merece esa protección por su

conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra

parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la

declaración. Finalmente, ha de señalarse que, como establece la

sentencia de 30 de mayo de 1991, la apreciación del error sustancial

en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de

ello dependa la existencia del negocio; apreciación que tiene un

sentido excepcional muy acusado (sentencias de 8 de mayo de 1962 y

14 de mayo de 1968 antecedidas y seguidas por otras en el mismo

sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no

una falta de él: el error ha de ser probado por quien lo alega.

Al respecto: Sentencia de la Audiencia Provincial de Gijón de 10 de junio de 2011 (AP O 1037/2011 (Id Cendoj: 33024370072011100230) Sección: 7, Nº de Recurso: 622/2010, Nº de Resolución: 274/2011, Ponente: RAMON IBA

(…)

TERCERO.- Hemos de analizar, pues, si en el caso concreto ha

existido información adecuada a las circunstancias concretas del

sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba

practicada y de la doctrina antes expuesta, ha de ser negativa,

concluyendo con la Sentencia de instancia que la ausencia de

información adecuada ha generado un vicio esencial del

consentimiento que da lugar a la nulidad delcontrato (art. 1.263 del

CC ), y ello por los siguientes motivos:

A).- El demandante es una persona que hasta la fecha en que contrató

el producto litigioso solo consta que había contratado con el Banco

un producto no complejo, como fue un préstamo hipotecario y su

ampliación.

B).- El producto contratado es un producto complejo, y en cierto

modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo

comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con

conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos

complejos en el ámbito financiero. Dicha complejidad salta a la

vista, con solo leer el clausulado del contrato, que contiene una

fórmulas de cálculo, relacionada con una tabla de datos relativos al

importe nocional y los tipos de interés, siendo significativo que

alguno de los empleados del Banco que trató el tema con el actor y

declaró en el acto del juicio desconocía incluso qué era el "importe

nocional", de modo que mal podía explicarle al demandante ese y

otros términos y fórmulas del contrato.

C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento, se

ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis

del actor) anudado a una póliza de préstamo hipotecario que contrató

el actor en diciembre de 2.006, o por el contrario se trata de un

contrato de gestión de riesgos financieros (tesis del demandado). El

producto contratado no era, desde luego, un seguro, según se deduce

de la literalidad de su contenido, pero los empleados del Banco que

han declarado en el acto del juicio admitieron que lo que el cliente

les demandó fue un producto para precaverse frente a posibles

subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el préstamo

hipotecario concedido en su día por el Banco, y es evidente que una

falta de información suficiente pudo generar perfectamente en un

cliente con falta de experiencia en productos financieros, la falsa


27

creencia de que se trataba de un seguro que le proporcionaba cierta

protección contra la tendencia alcista que en aquéllas fechas tenían

los intereses, sin que se le explicase suficientemente que el

producto no solo podía producir ese efecto, sino otros efectos muy

negativos para su economía familiar, teniendo en cuenta que el

capital nocional era de 184.200 #, si la tendencia alcista se

invertía, como así fue, puesto que ya la primera liquidación anual

fue negativa y tuvo que abonar el actor 60,71 #, y en la segunda el

efecto se agravó considerablemente, puesto que tenía que abonar nada

menos que 2.381,01#. La oferta contractual fue hecha y aceptada, por

tanto, para cubrir el riesgo de la subida de tipos de una póliza de

préstamo, también contratada por el demandante con el Banco, pero

sin informar adecuadamente al cliente de las consecuencias negativas

que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de

interés, lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como

la oferta de una "garantía" mediante la que se "aseguraba" al

cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se

beneficiaría de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a

dejar el interés del préstamo en un tipo fijo, todo lo cual se

deduce del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la

información precontractual que dio al cliente, sin que a estos

efectos sea prueba suficiente el testimonio de los empleados del

Banco que, como hemos dicho, desconocían incluso el significado y

alcance de algunos de los términos que se empleaban en el contrato.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las

normas de distribución del "onus prbandi" del artículo 217 de la

LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información

necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal,

documentado e informado sobre el producto que iba va contratar, que

se salía por completo de la línea de productos comunes que hasta ese

momento había contratado con el Banco, y éste nada ha probado al

respecto. No ha probado el Banco haber mantenido con el cliente más

que una conversación previa a la contratación del producto, en la

que no consta qué información se le dio, ni consta que se le

proporcionasen documentos o folletos explicativos, de modo que hemos

de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al

cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre

las características de la operación que concertaba y de los riesgos

concretos que tenía el "SWAP" que suscribió, especialmente en caso

de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para

formar correctamente el consentimiento del actor.

Ni siquiera consta que el Banco hubiese sometido al demandante a un

test de idoneidad, ni a un test de conveniencia, exigidos por los

artículos 72 y 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero

(Sentencias de ésta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de

Asturias de 10 y 16 de diciembre de 2.010 ), y pese a ello le ofertó

un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que

pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su

contratación.

D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana

al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves

omisiones de información que abundan en el error padecido por el

demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato

una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución

a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha

información se limitó a las advertencias que se contienen en las

condiciones particulares, y esta información es claramente

insuficiente, pues se reduce a expresar que el riesgo consistía en

que « conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés

Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener

que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo


28

superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo

de interés Variable sobre el Importe Nocional », y en ello hace

hincapié la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de

enero de 2.010 , ya citada (también la de ésta misma Sección,de 29

de octubre de 2.010), al declarar que advertencias de ese tipo « son

insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es,

que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo

fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o

negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo

referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al

riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y

razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial.

Sólo así el cliente puede valorar "con conocimiento de causa" si la

oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y

cálculo propuestas, satisface a o no su interés ».

E).- El Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los

intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los

contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero que

duró ciertamente poco, y no consta que el Banco proporcionase al

cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces

existente, que contuviese una previsión fundada acerca del

comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato,

información que resulta imprescindible a la hora de contratar

productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese

comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo

para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura"

frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades

financieras está en condiciones de proporcionar esa información que,

aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente

menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue

por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa

hasta junio de 2.008, iniciándose a los pocos meses -octubre de

2.008- un período de bajadas continuadas, y si el producto se

contrató en el mes de septiembre de 2.007, no puede el Banco

sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de

los tipos, toda vez que la crisis económica ya asomaba entonces en

el horizonte, y en los Estados Unidos de América la tendencia a la

baja ya se había iniciado en septiembre de 2.007.

Como recogen los actores en la demanda rectora de los presentes autos, se ha de concluir, por tanto, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información, hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no

imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable

del caso que nos ocupa lo señalado por la sentencia del

TS de 17 de febrero de 2.005 , según la cual es preciso

que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal

cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo

eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las

circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo

en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo

con los postulados de la buena fe el requisito de la

excusabilidad tiene por función básica impedir que el

ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección


29

por su conducta negligente ( Sentencias de 24 de enero de

2.003 , 12 de julio de 2.002 y 30 de septiembre de 1.999

, entre otras), y que calificamos de esencial o

trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por

la sentencia TS de 17 de julio de 2.006 que expresamente

afirma "... tiene tal carácter el error que recaiga sobre

las condiciones de la cosa que principalmente hubieran

dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros

términos, que la cosa carezca de alguna de las

condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que

de manera primordial y básica motivó la celebración del

negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12

de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre

de 2004 )"; razones todas ellas que obligan a confirmar

la Sentencia apelada por sus propios fundamentos, completados con los de la presente resolución.

En el mismo sentido se pronuncia la reciente Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, de 2 de septiembre de 2011 (Juicio Ordinario 126/2011, seguido a instancia de 37 de personas contra el Banco Popular Español, S.A.)

Los actores mantienen y así entiende esta juzgadora que ha sido, “ESTE ERROR EN LOS DEMANDANTES SE VIO PROVOCADO POR:

- La inexistencia de información previa y coetánea a la

contratación.

En el supuesto de autos no ha existido fase precontractual que ha de ser especialmente vigilada para los casos en los que concurra la condición de productos financieros complejos y clientes minoristas como es el supuesto de autos.

Los contratantes no fueron informados debidamente de las características del producto que estaban concertando al tratarse de un producto extremamente complejo y de alto riesgo y tampoco lo fueron –valga la redundancia- del alto riesgo que corrían si con una variación a la baja de los tipos de interés (tal y como aconteció) durante el período de su vigencia les podría deparar unas elevadas pérdidas -tal y como aconteció-

Nunca se advirtió a los que podía suponerles una pérdida de dinero, ni en ningún momento se les comunicó que la cancelación del contrato les pudiera suponer el desembolso de cantidad de dinero alguna


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Por tanto no ha existido ningún tipo de información veraz sobre el verdadero objeto y la causa contractual, siendo por lo tanto un hecho incuestionable, el incumplimiento en que incurre la demandada respecto de sus obligaciones de ofrecer y facilitar información suficiente y veraz sobre el contenido y efectos de los productos, cuya contratación pretende, vulnerando con ello los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Inexistencia de precio alguno para el supuesto de cancelación anticipada del contrato financiero.

- Existencia de un desequilibrio en las

contraprestaciones.

- Inexistencia del cumplimiento de los deberes

legales de diligencia y transparencia

En las condiciones generales de este tipo de contrato, en ningún momento se informó al cliente pudiera perder dinero en la magnitud en que se ha producido; ni que la cancelación pudiera suponer un desembolso económico de más de 18.000 euros.”

El montante de las liquidaciones adeudos ascendió a 13.786,13 euros y el saldo del contrato –permuta- es favorable al banco en la cantidad de TRECE MIL QUINIENTOS VENTIOCHO EUROS CON NOVENTA Y OCHO (13.528,98 €).

Como también han destacado los actores, el desequilibrio de prestaciones se ve incrementando por la POSICIÓN DOMINANTE del Banco sobre los particulares que firman el contrato y ello ya que la entidades bancarias cuentan con profesionales expertos en la evolución de los mercados financieros lo que les hace conocedores de la evolución de los tipos de interés y son ellos mismos los que elaboran los contratos, establecen por lo tanto los tipos de interés aplicables a uno y a otro contratante, los períodos de cálculo, etc. Lo que ha de ponerse en confrontación con el conocimiento nulo de los mercados financieros de los actores.

Como consecuencia de toda esta falta de claridad e información, es obvio que existe causa de nulidad del citado contrato por error en el consentimiento, dada la suficiente falta de claridad y la absoluta falta de


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información sobre la esencia del contrato y las necesarias referencias expresadas contractuales respecto de los verdaderos riesgos que se corren con su aceptación;

Todo ello determina la existencia de un error esencial en el consentimiento prestado por los actores, quienes creían estar protegiéndose de la subida de los tipos de interés sin incurrir en riesgo alguno ya que de ser informados en sentido contrario de que lo que firmaban traería perdidas para los actores no hubiesen firmado el mismo.

Se pronuncian en este sentido numerosas sentencias alegadas por los actores de nuestros Tribunales hasta el día de hoy en supuestos similares al que nos ocupa, en las que resulta condenada la entidad Banco Popular Español y que se relacionan a continuación:

B POPULAR.- 24/06/2010, JPI nr. 7 Gijón

BANCO POPULAR.- 25/06/2010, JPI nr. 2, Gijón confirmada el 10/06/2011 por la AP de Gijón (part)

B POPULAR.- 28/06/2010, JPIeI nr. 1 Negreira

B POPULAR.- 22/07/2010, JPIeI 3 de Zamora, revocada el 18/07/2011 por la AP 3 de Zamora (pyme)

B POPULAR.- 15/09/2010, JPI nr. 15 Zaragoza confirmada el 25/01/2011 por la AP 5 de Zaragoza**

B POPULAR.- 09/11/2010. JPI nr. 24 Barcelona

B POPULAR.- 18/11/2010, JPIeI 1 Negreira(pyme)

B POPULAR.- 19/11/2010, JPI 3 Gijón (particular)



B POPULAR.- 26/11/2010. JPI 3 Gijón confirmada el 27/09/2011 en la AP 1, Gijón (particular)

B POPULAR, 07/12/2010, JPIeI 8 Arrecife (particular)

B POPULAR, 09/12/2020.- JPI 10 Gijón (particular)

B POPULAR.- 15/12/2010, JPIeI2 Novelda (Alicante), (pyme)

B POPULAR, 16/12/2010, JPI3 (JPIeI4) Lugo, confirmada el 02/05/2011 por la AP 1 de Lugo. (particular)

B POPULAR.- 20/12/2010. JPI 1 Gijón confirmada el 16/09/2011 por la AP 7, Gijón (particular)


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B POPULAR.- 21/12/2010, JPI 11 Bilbao (particular, nulidad irs + suelo)

B POPULAR.- 30/12/2010, JPI 11 Oviedo, confirmada por la AP 4 de Oviedo (particular)


B POPULAR.- 18/01/2011, JPI 12 LPGC (pyme)

B POPULAR.- 18/02/2011. JPI 2, Lugo confirmada el 13/07/2011 por la AP 1, Lugo (pyme)

B POPULAR.- 03/03/2011 JPI 1, Cangas de Narcea confirmada el 03/10/2011 por la AP6, Oviedo (particular)

B POPULAR.- 07/03/2011, JPIeI 1 Cangas del Narcea, s15 (particular)

B POPULAR.- 09/03/2011, JPI 7 Valladolid (particular)









B POPULAR.- 04/04/2011, JPI 7 Valladolid (part.) declarada FIRME en auto del 10/06/2011.

B POPULAR.- 30/03/2011, JPI 9 Valladolid (5 part) (Banco Castilla)

B POPULAR.- 31/03/2011, JPI 4 Gijón (part.)

B POPULAR.- 07/04/2011, JPI 2 Oviedo (part.)

B POPULAR.- 08/04/2011, JPIeI 2 Villacarrillo (part.) (Banco Andalucía)

B POPULAR.- 31/03/2011, JPI 4 SALAMANCA (particular)


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B POPULAR.- 11/04/2011, JPI 4 MURCIA (pyme)

B POPULAR.- 11/04/2011, JPI 8 OVIEDO (particular)

B POPULAR.- 19/04/2011, JPI 4 VALLADOLID (particular)

B POPULAR.- 06/05/2011 JPI 7 Gijón (particular)

B POPULAR.- 12/05/2011 JPI 1 Andujar (particular)

B POPULAR.- 01/06/2011 JPIeI 6 Manresa (pyme)

B POPULAR.- 03/06/2011 JPIeI 1 Mieres (particular)

B POPULAR.- 06/06/2011, JPI 6 Pamplona (pyme) (Banco de Vasconia)

B POPULAR.- 10/06/2011, JPIeI 5 Segovia (particular).

B POPULAR.- 10/06/2011, JPIeI 2 Mieres (particular)

B POPULAR.- 14/06/2011, JPIeI 3 Andújar (Jaén) (particular). (B. Andalucía).

B POPULAR.- 15/06/2011, JPIeI 3 Blanes (particular) con auto del 31/01/2010 en el que se estiman medidas cautelares.

B POPULAR, 20/06/2011, JPI 8 Donostia (particular, Banco Vasconia)

B POPULAR.-1/07/2011 JPI 87 Madrid ( particular)

B POPULAR, 14/07/2011, JPIeI 2 Ciudad Rodrigo (particular)

B POPULAR.- 15/07/2011, JPIeI 1 Andújar (pyme).

B POPULAR .- 20/07/2011 JPIeI 2 Jaca ( particular)

B POPULAR.- 20/07/2011. JPIeI 1, Grado (particular)

B POPULAR.- 01/09/2011, JPIeI 1 Siero (particular)

B POPULAR.- 02/09/2011, JPI 4 Santiago de Compostela (38 Particulares)

B POPULAR.- 08/09/2011. JPI 3, Lugo (pyme)

B POPULAR.- 09/09/2011 JPI 23 Palma de Mallorca (particular).

Sesenta Sentencias en total en el mismo sentido.

La NULIDAD DEL CONTRATO de autos es clara por haber

prestado los actores el consentimiento por error porque no eran conscientes del producto que contrataban.


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Los actores tenían la creencia de que si bien no era un contrato de seguro estrictu sensu (evidentemente sabían que no tenían que pagar una prima por él y así lo manifestaron en el acto del juicio) sí era un contrato cuya única finalidad era protegerles de una eventual subida de interés.

La entidad financiera realiza algunas manifestaciones

que son cuanto menos asombrosas como que “El contrato objeto del presente procedimiento lo comercializa por exigencias del poder legislativo, en concreto la Ley 36/2003.” (página 1 de la contestación a la demanda). Dice, asimismo, que “Las partes actuaron en posición de igualdad” (página 22 de la contestación a la demanda) y que “La parte actora comprendió exactamente los términos del contrato IRS objeto del pleito” (página 1 de la contestación a la demanda) cuando el propio Óscar, encargado de la operación, y toda la prueba practicada demuestra lo contrario. Dice la entidad financiera que suscribieron el contrato porque les suponía una bonificación en la comisión de apertura del 0,05%. Ninguna persona en Susano juicio suscribiría un contrato de las características del de autos por una bonificación del 0,05% en la comisión de apertura.

Si bien no es objeto de este pleito, no se puede

dejar de destacar el comportamiento abusivo del banco en relación a la cláusula suelo que quitaron y pusieron a su antojo dependiendo de la actitud de los demandantes y como un medio claro de presión que llevó a que como relató la actora en juicio, tuviese “miedo al Banco”.

Los actores han probado suficientemente el error en

la prestación del consentimiento. El banco dice que explicó de manera sencilla, clara y concienciuda el producto a los actores quienes entendieron perfectamente las características del producto contratado” (página 29 de la contestación a la demanda). El propio Óscar dice lo contrario y los actores también y sus hechos lo demuestran. El Banco conocía sobradamente que el objetivo que los actores pretendían alcanzar con la contratación del contrato de permuta financiera de tipos de interés era única y exclusivamente mitigar el riesgo de de eventuales subidas de interés en el préstamo hipotecario que tenían suscrito.

No valen las alegaciones de la demandada de que la

actora con sus hechos ha confirmado el contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.309 del Código Civil. Lo cierto es que lo que han hecho los actores es intentar cancelarlo cuando tuvieron conocimiento del mismo pero el banco les impuso un precio muy caro por lo que les compensó abonar la cantidad que le impuso el


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banco teniendo que pedir para la segunda liquidación un nuevo préstamo al banco y para la tercera liquidación pidiendo el dinero a sus familiares. Respecto a la primera liquidación que les benefició, pidieron explicaciones al banco, lo que evidencia que no sabían de dónde procedía la cantidad de 357,15 € ingresada en su cuenta y el banco les contestó que se trataba de un ajuste de intereses, es decir, ni en ese momento el banco les informó del contrato IRS que tenían suscrito.

Recordar que si bien la entidad financiera expone en

su página web que aplica la Directiva MiDIF(documento 14 de los aportados con la demanda), también es verdad que se dice que entró en vigor el 1 de noviembre de 2007 y así fue, por lo que no se puede aplicar al contrato de autos. En la fecha de suscripción del referido contrato no se había traspuesto al ordenamiento jurídico español a pesar de que ya había transcurrido el plazo máximo para hacerlo. El Estado Español no cumplió con su obligación disponiendo su entrada en vigor para el 1 de noviembre de 2007.

Toda la prueba practicada acredita que estamos ante

un derivado financiero con unas condiciones generales predispuestas y redactadas por el banco cuya contratación reúne todas y cada una de las características alegadas por los actores, siendo ciertos los hechos alegados por los mismos. Por ello, el consentimiento de los mismos fue prestado en unas circunstancias que claramente invalidan y hacen nulo el contrato suscrito. En atención a ello, la demanda ha de ser estimada en su integridad.

SÉPTIMO.- En materia de costas y de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 394 LECivil, se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos precedentes y demás de general y

pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. ---, en nombre y representación de DÑA. --- Y --- frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la


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Procuradora Sra. --- debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) suscrito entre quienes son parte en este procedimiento con fecha 15 de mayo de 2007 y firmado el 15 de junio del mismo año con restitución de las contraprestaciones entre las partes. En consecuencia, debo condenar y condeno a la referida demandada al pago y restitución de las cantidades abonadas por los actores con deducción de las abonadas a los actores por la demandada, es decir, 13.528,98€ y las que se carguen en lo sucesivo por el Banco, con los intereses y gastos, más costas.

Notifíquese esta resolución a las partes

previniéndoles que no es firme, y contra la misma podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de A Coruña que deberá presentarse en este Juzgado dentro de los VEINTE DIAS siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y

firmo.


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