SERVIDUMBRE DE PASO Y SERVENTÍA · 2019-10-04 · de desagüe, abrevadero, luces y vistas, luces y ventilación, acueducto, plantaciones y distan- ... La servidumbre de paso se adquiere

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ESTUDIOS

SERVIDUMBRE DE PASO Y SERVENTÍA

JOSÉ MANUEL VAAMONDE FERNÁNDEZ

Licenciado en Derecho.Oficial y Secretario del Juzgado de Paz

de Outes (A Coruña)

SUMARIO: I. Introducción.-H. Las servidumbres de paso: 1. Adquisición. 1.1 No-tas generales. 1.2 Adquisición por ley. 1.2.1 Marco legal: presupuestos fácticos.1.2.2 Legitimación activa y pasiva: distintos supuestos. 1.2.2.1 Legitimación activa.1.2.2.2 Legitimación pasiva. 1.2.3 Constitución de la servidumbre legal de paso. 1.3 Ad-quisición por dedicación del dueño del predio sirviente. 1.4 Adquisición por negocio jurí-dico bilateral. 1.5 Adquisición por prescripción. 1.5.1 La prescripción inmemorial comocostumbre y medio de adquisición de la servidumbre de paso en Galicia. 1.5.2 La pres-cripción inmemorial en el Código Civil. 1.5.3 La usucapión por el transcurso de veinte añosprevista en el articulo 25 de la LDCG. 2. Derechos y obligaciones en las servidumbres depaso. 3. Las causas de extinción de la servidumbre de paso.—III. La serventía.

I. INTRODUCCIÓN

En las páginas siguientes se analizan dos instituciones, que no por antíquisimas han per-dido vigencia; se trata de la servidumbre de paso y de la serventía. Ambas figuras jurídicashunden sus raíces en el momento en el cual el hombre decide adueñarse de porciones de te-rreno, haciéndolas suyas frente a terceros; en definitiva, emergen con la fragmentación de latierra y la necesidad de regular las situaciones de colindancia y paso para la explotación o dis-frute de aquélla.

Como podrá comprobar el lector, el hecho de que el presente trabajo se elabore asignán-dole un papel relevante a la Ley de Derecho Civil de Galicia, no le priva de su carácter gene-ralista, pues ante el silencio o parquedad de la ley gallega -pocas son las novedades que in-troduce- no queda otra vía que acudir al Código Civil y a la Jurisprudencia para explicar lamayoría de los perfiles de ambas instituciones.

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Se explicará en detalle lo novedoso frente a la legislación común allí donde exista, y tam-bién se hará referencia, en algunos aspectos de importancia, a la normativa vigente de otrasComunidades Autónomas.

La servidumbre de paso es una realidad jurídica en todo el Estado, sin excepciones. Porsu parte, la serventía, aunque circunscrita, en principio, a los territorios de Galicia, Asturias yCanarias, puede hallarse en un momento crucial y, dada su gran agilidad con respecto a la ser-vidumbre de paso, no sería extraño que fuese acogida por los Tribunales de otros territorios,como parecen dejar entrever ya algunas sentencias.

H. LA SERVIDUMBRE DE PASO

1. ADQUISICIÓN

1.1 Notas generales

Sorprende en la Ley de Derecho civil de Galicia (en lo sucesivo: LDCG)(1) la discordan-cia entre el enunciado del capítulo II del Titulo III: «servidumbres y serventías», y lo realmenteregulado en él, toda vez que la única servidumbre que se regula es la de paso, ignorando lasde desagüe, abrevadero, luces y vistas, luces y ventilación, acueducto, plantaciones y distan-cias intermedias, medianeras... De ello se deriva que, para estas otras servidumbres, casi siem-pre acabaremos acudiendo al Código Civil y a la Jurisprudencia para determinar los perfilesde las mismas. Por tal camino nos lleva el sistema de fuentes del Derecho civil de Galicia, queestablece, por este orden, los siguientes estratos normativos(2):

• Ley imperativa gallega.

• Usos y costumbres gallegas.

• Ley dispositiva gallega.

• Principios generales del derecho gallego.

• Derecho civil estatal (con su propio sistema de fuentes).

Cabe preguntarse si el enunciado erróneo ha sido deliberado o se trata de una mera im-precisión sintáctica. A mi modo de ver, el hecho de enunciar las servidumbres en plural, y acontinuación regular solamente la de paso, es un intencionado mecanismo del legislador ga-llego para en un futuro no lejano poder regular toda clase de servidumbres, con apoyo en loque el TC ha denominado como «criterio de conexión»(3), que permite normar casi todo aque-

(1) Ley 4/1995 de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia, DOG núm. 107, de 6 de junio , «BOE» núm. 152, de 27 d e junio .(2) Según l a autora G A R C I A R U B I O , Mar ía Paz, «Las Fuentes del Derecho civil gallego», en Manual de Derecho civil gallego,

1999, Editorial Colex, pp. 37-38.(3) SSTC d e 16 de noviembre de 1992 y 12 de marzo y 6 de mayo de 1993. En concreto en la STC 88/1993 de 12 de marzo y

respecto del concepto «desarrollo», a que hace mención el art. 149.1.8, referido al derecho civil propio o foral, establece: « . . . debe seridentificado a partir de la ratío de la garantía autonómica de la foralidad civil que establece aquel precepto de la norma fundamental.L a Constitución permite, además, que los Derechos civiles especiales o forales preexistentes, puedan ser objeto no y a de conservacióny modificación, sino también de una acción legislativa que haga posible su crecimiento orgánico y reconoce, de este modo, no solo lahistoricidad y la actual vigencia, sino también la vitalidad hacia el futuro, de tales ordenamientos preconsti tucionales. . . Sin duda quela noción constitucional de «desarrollo» permite un ordenación legislativa de ámbito hasta entonces no normados por aquel Derecho,pues lo contrario llevaría a la inadmisible identificación de tal concepto con el más restringido de «modificación». El desarrollo de losDerechos civiles forales o especiales enuncia, pues, una competencia autonómica en la materia que no debe vincularse rígidamente al


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lio que sea conexo con una materia ya ordenada con anterioridad por la Comunidad Autóno-ma, bien de manera positiva o a través de instituciones consuetudinarias. La cuestión es de lí-mites, y éstos no están nítidos en ocasiones.

Resulta, por otra parte, incomprensible que, para una institución tan viva como lo es laserventía en Galicia, el legislador gallego le dedique tres escuetos artículos y dirija sus de-nostados esfuerzos hacia instituciones de las que sólo queda por extender la inscripción de de-función y licencia de enterramiento, como son los «Muiños de Herdeiros, la Vecina, el Agráo Vilar...».

En la medida en que los procesos de concentración parcelaria avancen, que los ayunta-mientos asuman la titularidad, adecuación y cuidado de los caminos rurales, convirtiéndolosen «pistas públicas asfaltadas o de zahorra»; en la medida que con políticas activas se evite ladivisión de la tierra (4\ la importancia y litigiosidad sobre servidumbres y serventías irá en des-censo.

Ante la parquedad de la ley gallega en materia de adquisición -al igual que en otros as-pectos y ámbitos- no nos queda otra opción que acudir al Código Civil y a la Jurisprudenciaque sobre los preceptos de dicho código ha consolidado el TS o las Audiencias Provinciales.De forma que el salto de la LDCG hacia el Código Civil es continuo y, en muchas ocasiones,parecerá que más bien estamos explicando las instituciones en clave de derecho común, queen clave de derecho civil especial; pero no debemos perder de vista el sistema de fuentes es-tablecido por el legislador gallego y, en definitiva, pensar que a través de la técnica del reen-vío, estamos ante instituciones propias, reguladas por derecho gallego, aunque su forma seacomún (5\

Es necesario, por tanto, unas ideas generales en relación con las servidumbres.

Aunque la realidad topográfica en Galicia pudiera hacer pensar justo lo contrario, lo cier-to es que rige la presunción iuris tantum, derivada del artículo 348 del Código Civil, según lacual, todo fundo se presume libre de cargas mientras no se demuestre lo contrario.

El que pretenda combatir una servidumbre alegada de contrario, lo hará a través de la ac-ción negatoria(6) y le bastará con demostrar la titularidad del predio presuntamente sirviente,correspondiendo al litigante contrario, demostrar la existencia de la servidumbre y, en su caso,las características de la misma. En este sentido se viene pronunciando de manera uniforme laJurisprudencia, citando, como ejemplo, las SSTS 21 de octubre de 1892,31 de marzo de 1902,20 y 26 de diciembre de 1927, 30 de octubre de 1959, 25 de marzo de 1967, 23 de diciembre

contenido actual de la compilación u otras normas de su ordenamiento. Cabe, pues, que las Comunidades autónomas dotadas de De-recho civil foral o especial regulen instituciones conexas con las ya reguladas en la Compilación dentro de una actualización o inno-vación de los contenidos de ésta según los principios informadores peculiares del Derecho foral».

(4) Elevación de la superficie prevista para las Unidades Mínimas de cultivo (UMC), que impida la desmembración de la tie-rra, políticas activas que faciliten el apartamiento de los herederos que no tengan actividad agraria principal, creación del banco auto-nómico de tierras etc.

® No debemos caer en la tentación de pensar que lo propio es tan sólo lo diferente. Si hay aspectos de determinadas institu-ciones que han funcionado correctamente para regular la convivencia entre personas desde la época de los romanos, no hay razón paracambiarlos. El Derecho no es sino la regulación de la convivencia social.

<6> Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 2." de 05 de febrero de 1999 (Actualidad Civil 1999/3661),que recogiendo la doctrina Jurisprudencial fijada en SSTS 30-9-1970 [RJ 1970/3994], 21 de junio de 1971 [RJ 1971/3258], 15 de ju-nio de 1987 [RJ 1987/4465] y 11 de diciembre de 1987 [RJ1987\9416], establece que la acción negatoria es la que corresponde al pro-pietario de un bien inmueble contra cualquier pretensión de terceros, que manifiesten derechos reales sobre dicho bien, atentando asícontra el goce libre y exclusivo que le corresponde como tal dueño. Esta Jurisprudencia exige la prueba del gravamen a cargo de quiendefiende la existencia de cargas o servidumbre sobre la finca, la cual se presume libre.


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de 1988,10 de marzo de 1992 y 23 de junio de 1995; doctrina seguida también unánimemen-te por las Audiencias Provinciales(7).

Cuestión distinta es la protección posesoria. De admitirla siempre y en todos los casos, seestaría incluso interfiriendo en las relaciones de buena vecindad, pues el propietario de un fun-do, por temor a la protección interdictal, se abstendría de tolerar algunos actos que permitie-ran el paso a su vecino de forma interina. La postura contraria perjudicaría a todos aquellosque realmente ostentan el derecho de paso, pues sabido es que a través del interdicto, comojuicio sumario, no se puede entrar a valorar la propiedad, la posesión definitiva o cualquierotra cuestión como sería la calificación del modo adquisitivo. Como casi siempre ocurre, lojusto sería una postura intermedia, como sostiene Rebolledo Várela(8), que se adhiere al crite-rio mantenido por la Sentencia de la Audiencia provincial de Baleares de 21 de noviembrede 1994, según la cual, para otorgar la protección interdictal «en cualquier caso, se requiere elejercicio y manifestación externa del poder de hecho en que la servidumbre consiste, con unmínimo de permanencia, sin que pueda protegerse lo que no pasa de ser una mera toleranciaocasional o debida a relaciones de buena vecindad».

Las formas de adquisición de las servidumbres de paso se establecen en el artículo 25 dela LDCG que establece:

La servidumbre de paso se adquiere por ley, por dedicación del dueño del precio sirvienteo pornegocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que aquel se expresase. Igual-mente, puede adquirirse por su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazode veinte años, que comenzará a contarse desde el momento en que hubiese empezado aejercitarse.

1.2 Adquisición por ley

1.2.1 MARCO LEGAL: PRESUPUESTOS FÁCTICOS

La primera modalidad de adquisición, según el artículo 25, es por ley. Pero la LDCG nodice nada más como sí ocurre, por ejemplo, en la legislación catalana(9'.

La regulación, según el artículo 3.1 de la Ley galaica, habrá que buscarla en los artícu-los 564 a 570 del Código Civil con carácter general; artículos que regulan la servidumbre depaso forzosa, y acudir puntualmente a otros supuestos como es el caso previsto en el artículo46 de la Ley de aguas y los artículos 41 y 47 de su Reglamento(10), los cuales se remiten a suvez a lo dispuesto en el Código Civil.

CT Audiencia Provincial de A Coruña, sección 1.*, Sentencia de 23 de Julio de 1996 (Actualidad Civil 1996/823), AudienciaProvincial de Pontevedra, sección 2." (Actualidad Civil 1996/577) de 19 de enero de 1996.

<8> REBOLLEDO VÁRELA, Ángel Luis, «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia», Mo-nografías de la Revista Xurídica Galega, 1999. Cita este autor como sentencias a favor de la protección interdictal de la posesión dela servidumbre en desconexión con el título, la de 26 de enero de 1993 de la AP de León, sección 2.a, 30 de Julio de 1993 de la AP deBarcelona, sección 13.a, la de 2 de febrero de 1995 de la A.P de Córdoba, sección 1.", la de 20 de marzo de 1995 de la A.P de Lleidasección 2.*. En contra, la de 25 de mayo de 1995 de la A.P de Sevilla, sección, la de 29 de enero de 1996 de la A.P de Ourense, la de 24de septiembre de 1996 de la misma Audiencia anterior, la de 19 de enero de 1995 de la A.P de Granada, sección 4.a, la de 2 de febrerode 1995 de la A.P de Granada, sección 3.a y 28 de marzo de 1995 de la A.P de Valladolid, sección 3.a.

(9) Artículos 18 y ss. de la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de ve-cindad.

<I0> Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 y Reglamento aprobado por Real Decreto de 11 de abril de 1986.


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Realmente, la Ley no es la que establece caso por caso la servidumbre, sino que, comono podía ser otra de forma, lo que hace es describir las situaciones de hecho en las que se pue-de demandar la constitución forzosa de la servidumbre de paso. Pero dicho esto, serán los in-teresados quienes la concluyan a través del negocio jurídico pertinente y si ello no fuera posi-ble, sería la sentencia judicial la encargada de fijarla.

Para que una servidumbre téngala cualidad de forzosa, no es indispensable que haya sidoimpuesta por una resolución judicial; al contrario, el principio de economía procesal y la tanaflorada auto-composición aconsejan que aquel en cuya finca concurran claramente las con-diciones del artículo 565 del Código Civil, se pliegue a su constitución privada sin que se lepueda obligar a someterse a un pleito perdido de antemano: la servidumbre así cedida nadieosará calificarla de voluntaria(11).

Los presupuestos para su constitución son, según el artículo 564 del CC:

• Que exista una finca enclavada entre otras ajenas.

• Que carezca de salida a camino público.

• Que su constitución obedezca a criterios de necesidad.

Enunciados con carácter general los requisitos de constitución, conviene ahora señalar al-gunos matices sobre los mismos.

En cuanto al enclave, una finca lo está, a los efectos del artículo 564 del CC, cuando fí-sicamente y por sus colindancias carece de acceso directo suficiente a camino público para sa-tisfacer las necesidades de explotación del predio, siendo aquél sólo posible a través de otrospredios de ajena pertenencia y sobre las que el titular del fundo enclavado carece de cualquierotro título que le permita efectuar el tránsito, deviniendo, por tanto, imprescindible la consti-tución forzosa de la servidumbre. En consecuencia, para calificar jurídicamente un predio deintercluso ha de atenerse a dos criterios: la necesidad y la inexistencia de acceso en relacióncon ella(12).

Cabría preguntarse, al hilo de la definición dada, si es posible la constitución forzosa deuna servidumbre de paso, respecto de un predio que no tiene salida a ningún camino público,pero que sí lo tiene hacia un camino privado con el carácter de serventía. No regulada esta cues-tión, a mi modo de ver, habría que conjugar los criterios y principios de menor perjuicio, me-nor distancia del predio dominante, menores gastos de acondicionamiento, función social dela propiedad y el destino análogo de la serventía, para concluir que se podría constituir forzo-samente el servicio de paso a través de la serventía. Estaríamos ante una superposición de fi-guras: una servidumbre de paso constituida a través de una serventía. Cualquier otra soluciónsería desproporcionada y antieconómica. Tan solo se podría plantear un problema: si admiti-mos la extinción de la serventía por renuncia de todos los cotitulares de paso, habría que ad-mitir también la extinción automática de la servidumbre y replantear la constitución de éstaúltima a raíz de la nueva situación fáctica.

(u> En estos términos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de A Corana, sección 5." de 18 de abril de 1994, otambién Ja STS de 15 de junio de 1993 (RJ 1993/4837) que nos aclara que: «... ]a servidumbre de camino de carro constituida por lapropietaria de la total finca, fue motivada por quedar la segregada enclavada, sin acceso a camino público sino a través de la de la fin-ca matriz, y que la misma debe ser considerada como legaJ, aunque se constituyera voluntariamente por la propietaria del total fundo,ya que venía obligada por imperativo del artículo 567 del Código Civil».

(12) REBOLLEDO VÁRELA, Ángel Luis, «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia»,Monografías de la Revista Xurídica Galega, 1999, pp. 145-146.


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Por otra parte, hay pronunciamientos judiciales que no destacan la inmaculada priva-cidad de las serventías, admitiendo cierto carácter público para determinados supuestos(13).Al hablar de serventías retomaremos la cuestión, pero podemos avanzar que en la concien-cia rural gallega, anida la creencia sobre unos caminos públicos que no son sino redes deserventías(14).

El enclave no tiene porque ser necesariamente físico, sino que puede tener carácter fun-cional o económico que aconseje verificar la salida a camino público por un punto que tolereel aprovechamiento racional de la industria del actor, sin obligarle a realizar costosas o im-practicables reformas operativas que hagan ilusorio el aprovechamiento económico de su in-dustria(15).

La servidumbre legal o forzosa va anudada a la idea de necesidad, extremo que puede noocurrir en la servidumbre voluntaria, que puede regirse por criterios de oportunidad, conve-niencia o utilidad. Esa necesidad ha de ser permanente en el tiempo y no implica que el pasodeba ser continuo: basta con que sea regular(16). De ahí que las necesidades puntuales, con-cretas y excepcionales, las recoja el Código Civil como figura distinta en el artículo 569 y contratamiento diferente. Dice el artículo 569:

Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por pre-dio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el dueño de este predio estáobligado a consentirlo, recibiendo la indemnización correspondiente al perjuicio que se leirrogue.

Se discute si realmente la figura regulada en el artículo 569 es una servidumbre o una li-mitación legal del dominio. En mi opinión, la segunda interpretación parece más atinada encuanto que no se da el carácter de cadencia, regularidad, permanencia o continuidad que sí lotienen todas las servidumbres de paso(17).

(13) Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 4 de febrero de 1993 (Actualidad Civil 1993/204) y sentencia dela Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 1994 (Actualidad Civil 1994/1848). E n la primera de ellas sedice: « . . . no cabe hablar de copropietarios de la serventía, no es un bien que puede ser objeto de propiedad sino solo el uso para elpaso . . . El concepto vía pública, manejado por el artículo 584 es amplio, correspondiendo a todo camino no privativo que se usa parael tránsito y ésta son las características de la v ía usada como serventía, dado que el término público es aplicable a todo lo que no espropiedad privada y ya queda dicho que la serventía no puede ser objeto de propiedad privada».

(14) E n esta dirección parece posicionarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de noviembre de 1995(Actualidad Civil 189/1996): «El otro requisito es que tal finca no tenga salida a camino público, tema que h a sido objeto de debateen este recurso porque ninguno de los dos caminos, a que tenía posible salida la servidumbre, t iene el carácter de público o, al menos ,no h a podido probarse plenamente tal condición. Sin embargo el espíritu del precepto y la finalidad del mismo obliga a entender queel legislador cuando emplea el vocablo de vía o camino público no se refiere a los bienes de uso público sino a todos los terrenos queno siendo de propiedad particular sirvan para poner en comunicación o transitar por ellos».

<15> Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 15 de junio de 1995 (Actualidad Civil 169/1996).<16) El servicio puede ser diario, por estaciones, por cosechas, por actividades. . . pero siempre hay una cadencia que se repite.(17) Sobre esta cuestión transcribo parte de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Corana, sección 4.a de 10 de diciem-

bre de 1998 (Actualidad Civil 1998/2385) por su interés: » . . . en efecto, el artículo 569 CC,, h a dado lugar a varias posiciones doctri-nales con respecto a su naturaleza jurídica, discutiéndose si nos encontramos ante una verdadera servidumbre o ante una limitación le-gal del dominio. E n este sentido, hay autores que califican al derecho concedido por tal precepto como servidumbre de andamiaje,otros como servidumbre temporal y parcial o servidumbre transitoria de paso, pero también se la ha considerado como una limitaciónlegal del dominio de los predios po r razones de interés privado y buena vecindad, criterio este último seguido po r las Sentencias delTribunal Supremo de 29 marzo 1977 (RJ 1977U357) y 3 abril 1984 (RJ 1984U924). Presupuesto necesario del ejercicio de la acciónes que la ocupación del predio sirviente fuere indispensable para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término esteúltimo que h a de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del artículo 569antes invocado, de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción, lo que el invocadoprecepto prohibe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más có-modas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. E n el mismo sentido la Sentencia de estamisma sección de la Audiencia Provincial de 23 abril y 22 jul io 1997».


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Por otra parte, los dos presupuestos consistentes en el enclave de la finca y la necesidadde la servidumbre para la explotación del fundo, van entrelazados. Efectivamente, no por elhecho de que el fundo dominante tenga «alguna» salida a camino público, incumplirá siemprecon el requisito de finca enclavada; porque si esta salida es manifiestamente insuficiente, po-drá demandar la constitución de la servidumbre legal de paso (-ls\ que satisfaga las necesida-des de explotación, acorde con los medios adecuados de explotación y proporcionados al des-tino o extensión de la superficie.

Pensemos que si el fundo dominante tiene, por ejemplo, dos ferrados(19) de extensión yha de constituirse una servidumbre de paso sobre otro predio de la misma extensión, lo que nopuede pretender el dominante, es establecer una servidumbre de anchura tal, que permita en-trar una cosechadora de las que cultivan inmensas extensiones de trigo en Castilla y Andalu-cía. Habría, en mi opinión, que permitir el paso para una segadora de dos ruedas o maquina-ria similar(20).

1.2.2 LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA: DISTINTOS SUPUESTOS

1.2.2 A Legitimación activa

En cuanto a la legitimación activa, el artículo 564 del CC se refiere al propietario comoel titular de la acción para la imposición forzosa de servidumbre de paso. Pero la jurispruden-cia ha venido matizando dos cosas: una, que la mención al propietario ha de extenderse a todapersona que ostenta un derecho real de uso y disfrute de la cosa, al incidir directamente el ac-ceso solicitado en la posibilidad de explotación razonable del predio, y otra, que este requisi-to no requiere la acreditación del título de propiedad, sino que basta con aquella justificaciónde la titularidad real que pueda demostrarse por cualquiera de los medios de prueba válidos enderecho(21).

A sensu contrario, no estarían legitimados activamente los que ostentaran un derecho decarácter personal, como es el caso del arrendatario, aunque sí se le reconoce legitimación pa-siva frente a la acción negatoria(22) y también se le reconoce la activa para la protección in-terdicta! por actos perturbadores o impeditivos del uso.

(18) gfS 13 de junio de 1989 (RJ 1989/4628) que se pronuncia en éstos términos: «El requisito de la necesidad que justificala constitución de la servidumbre de paso con carácter forzoso, no implica la total carencia de salida a camino público del fundo a cuyofavor se pretende constituir sino que también se da cuando la salida existente sea insuficiente para atender las necesidades de aquel íe-nidas en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso concreto...» y también la STS 29 de marzo de 1977 que cita.

(») El Ferrado es una medida de superficie que varía de unas zonas a otras de Galicia, pero a efectos aclaratorios podríamosfijar su medida en tomo a los 500 metros cuadrados de terreno.

<20) En esta dirección se pronuncia la sentencia citada en la nota anterior: «... al entender la Sala de apelación que la senda deun metro que establece es suficiente para la satisfacción de las necesidades del predio dominante, habida cuenta de la superficie de lamisma y de la clase y entidad del cultivo a que se destina, no ha infringido los preceptos que se indican en el recurso, puesto que laSala, valorando acertadamente las pruebas practicadas y especialmente los informes periciales emitidos, ha tenido en cuenta las rea-les necesidades que surgen de la explotación del predio dominante y los medios mecánicos que han de utilizarse en ésta, sin que, envirtud del carácter restrictivo que rige la imposición de gravámenes de esta naturaleza, puedan exigir los recurrentes el paso de cual-quier tipo de vehículos o maquinaria agrícola a su finca limitando el dominio de los titulares de los predios colindantes, cuando el usode tales medios mecánicos de explotación, distintos de los apreciados en la instancia, no se ha revelado útil ni necesario para el ma-yor rendimiento del cultivo existente en la finca, sin que puedan atenderse las razones de comodidad que del uso de los vehículos ymaquinaria a que se refieren los recurrentes, puedan derivarse para ellos.

(21) Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sección única, de 4 de abril de 2000 (Actualidad Civil 2000/868). Eneste mismo sentido STS de 27 de septiembre de 1961 que amplia la legitimación activa para aquella persona que por causa de un de-recho real cultive y use un fundo, como el usufructuario, usuario o enfiteuta.

(22> Sentencia de la Audiencia provincial de Lugo de 23 de diciembre de 1994 (Ar. CIVIL 2340): «... lo único que cuenta essi quien pasa puede jurídicamente hacerlo en función de la relación, que puede ser de variada naturaleza, que tenga con la finca que


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Al arrendatario no le quedaría otra vía que accionar contra su arrendador para que éste, asu vez, solicitase judicialmente la constitución de la servidumbre legal de paso, sobre la basede la pacífica y útil posesión que le ha de garantizar el arrendador(23); si ello es así, por reco-nocimiento jurisprudencial, no deja de ser criticable que no pueda ser el arrendatario quienpueda demandar directamente la constitución de la servidumbre, siempre a través del hilo con-ductor del criterio de la necesidad de paso y, eso sí, previa acreditación de su relación pose-soria. Desde este punto de vista carecería de legitimación activa el nudo propietario, al estarprivado del uso del predio y no poder argüir esa necesidad determinante de la servidumbre.

Incidiendo en la legitimación activa, la tendrá cualquiera de los comuneros-propietariosdel presunto predio dominante, incluso aunque en la demanda no haya hecho constar que ac-túan como tales, pues al realizar actuaciones que van a redundar en beneficio de la comuni-dad, no se les niega tal carácter, siempre que no se demuestre que obraron con provecho ex-clusivo propio(24).

Abunda en lo apuntado en el párrafo anterior la STS de 28 de julio de 1995(25), afirman-do que el litisconsorcio activo necesario no está previsto en la ley, y no puede pretender equi-parase al pasivo: la legitimación del copropietario no ofrece duda y no se exige la acreditacióndel consentimiento de los demás copropietarios(26)

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 6 de julio de 1999(AC 1999/5231) insiste en esta posición, con cita de la STS de 7 de enero de 1996, salvo queconste la oposición expresa de los demás comuneros.

Tampoco presenta mayor dificultad admitir la legitimación activa de cualquiera de los doscónyuges, a tenor de lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 1385 del Código Civil, segúnel que, cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comu-nes por vía de acción o excepción, incluso cuando tratándose de bienes privativos de uno delos cónyuges, lo que está enjuego con la servidumbre es el aprovechamiento de los frutos delpredio dominante; frutos que, como sabemos, son gananciales(27).

Supuesto distinto, pero también factible, es admitir la legitimación activa de uno solo delos cónyuges cuando el otro ha fallecido. Así lo ha declarado la sentencia de la Audiencia Pro-

aprovecha, bien a título de dominio o por cualquier otro concepto, razón por la cual, aunque la finca a él atribuida en la demanda noes de su propiedad, es lo cierto que la posee porque la trabaja, obteniendo rendimientos que hace suyos y, precisamente, para aprove-charla pasa por la otra, sin disponer del correspondiente derecho de servidumbre, siendo el paso, que es la materialización de un gra-vamen, lo decisivo en una negatoria de servidumbre y entonces es procedente la confirmación de la sentencia apelada...».

í23) Discusión parecida se mantiene en el seno de la LPH cuando se pregunta sobre la posibilidad del ínquilino para dispararlos mecanismos asamblearios correspondientes e iniciar los trámites judiciales frente a las inmisiones perturbadoras (léase ruidos uotras actividades molestas).

<24> SSTS de 8 de abril y 15 de julio de 1992, citadas por la STSJ de Galicia de fecha 15 de mayo de 1997 (RJ 1998/82842).(25) S T S (je 28 de Julio de 1995 (RJ 1995/6758): «.. .Establecido el hecho de ser copropietaria... no ofrece duda su legitima-

ción para accionar en beneficio de la comunidad... y es conforme a una inveterada y constante doctrinal jurisprudencial (STS 18-03-1972 [RJ 1972/1460]) que permite esta posibilidad con carácter general y concretamente en el caso de la acción negatoria de servi-dumbre (sentencia de 28-11-1897) sin que sea exigible la demostración del consentimiento de los demás copropietarios...».

<26) Sin embargo y en otro orden de cosas, la STS de 18 de abril de 1995 (RJ 1995/3136), estima nula la constitución de unaservidumbre cuando en el negocio jurídico no prestaron su consentimiento todos los copropietarios del fundo sirviente.

(27) Sentencia de la Audiencia provincial de Lugo de fecha 18 de noviembre de 1999 (Actualidad Civil 1999/8607): «.. .de-beremos considerar que el mismo (se refiere al esposo) estaba legitimado pues aunque la finca, objetivamente, pudiera tener el con-cepto de privativa esto se referiría a la titularidad de la propia finca y lo que se pretende con el ejercicio de la acción entablada ex ar-tículo 591 CC es eliminar los árboles próximos a esa finca pues los mismos pueden perjudicar o dañar a los frutos o plantaciones quese puedan establecer en tal finca y como, según lo señalado en el artículo 1347 CC, esos beneficios habrían de tener el carácter de ga-nancial hemos de entender que el marido está perfectamente legitimado para actuar en beneficio de la sociedad ganancial en cuantoque ésta se podía ver perjudicada por las plantaciones de árboles colindantes».


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vincial de A Corana de fecha 27 de marzo de 1996 (AC 1996/823): «... es reiterado pronun-ciamiento Jurisprudencial el que viene sosteniéndose que, tratándose de un patrimonio comúnel de los cónyuges durante la vida matrimonial, al disolverse la sociedad legal de ganancialespor fallecimiento de uno de ellos, se constituye una comunidad pro indiviso formada por elcónyuge supérstite y los herederos del cónyuge premuerto (SSTS 4 de febrero de 1965, 8 demarzo de 1965,26 de febrero de 1981 y 27 de marzo de 1989)... situación que legitima a cual-quiera de los copropietarios para ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, aún en el su-puesto en que tal circunstancia no se haya hecho constar expresamente en la demanda, dadoque en tales casos se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho dela misma, como acontece en el caso presente, al pretenderse liberar una finca de un pretendi-do gravamen (SSTS 30 de octubre de 1986,13 de febrero de 1987,21 de septiembre de 1987,26 de noviembre de 1987,15 de enero 1988, 21 de junio de 1989,28 de octubre de 1991 y 20de octubre de 1992)...».

1.2.2.2 Legitimación pasiva

Por lo que respecta a la legitimación pasiva, y comenzando por el supuesto de predio lla-mado a ser sirviente y propiedad de los cónyuges en régimen de sociedad de gananciales, serápreciso demandar a ambos conjuntamente, según doctrina Jurisprudencial que establece quelas acciones reales que afectan a bienes gananciales, cuya disponibilidad requiere el consenti-miento de ambos, según el tenor de los artículos 1375 y 1377 parágrafo 1.° del Código Civily sin que esto se oponga al artículo 1385 parágrafo 2.° del mismo cuerpo legal; porque cuan-do éste último precepto concede a cada uno de los cónyuges, de manera indistinta, la facultadde defender los bienes y derechos comunes, esto no significa nada más que cualquiera de ellosestá legitimado para ejercitar su defensa, pero no que pasivamente sufra en exclusiva el ejer-cicio de una acción que por afectar a ambos, debió ser dirigida contra ellos(28).

Mayor complejidad reviste el supuesto del usufructuario y el nudo propietario. Cuandonos hemos referido a la legitimación activa, se la hemos negado al nudo propietario; aquí, sinembargo, debemos inclinarnos por demandar a éste y al usufructuario conjuntamente. Al pri-mero por razones obvias, y al segundo, porque tratándose de una servidumbre forzosa, y sien-do él el que goza de la posesión, será imprescindible oírle para que pueda alegar sobre la ne-cesidad de su constitución y, sobre todo, sobre la forma, espacio y tiempo en los que ha dematerializarse el paso; argumento que se puede extender a cualquier persona que ostente underecho real limitado sobre el pretendido fundo sirviente.

Es necesario, asimismo, demandar a todos los copropietarios, cuando sean varios los due-ños del fundo sirviente, estimándose en caso contrario la excepción de litisconsorcio pasivonecesario(29), incluso, de oficio(30).

Una cuestión que genera ríos de tinta Jurisprudencial de diverso color, es la de si se debedemandar a los propietarios de todos los predios colindantes e intermedios, o sólo a aquél oaquellos por donde sea más racional establecer la servidumbre de paso.

^ SS de 22 de julio de 1991 y 26 de julio de 1993, ambas citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra,sección 1.a, de fecha 13 de diciembre de 1994.

^ Sentencia de la antigua Audiencia Territorial de la Coruña de fecha 18 de mayo de 1984.C Así lo estima la sentencia de la Audiencia Provincia] de Pontevedra, sección 1.a, de 15 de enero de 1998 (Actualidad Ci-

vil 1998/3101).


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Los argumentos a favor y en contra son, en principio, igualmente aceptables. A favor po-dríamos decir que el artículo 564 no hace distinción, y no demandar a «todos» sería casi comoprejuzgar o elegir o, mejor aún, sería al menos «descartar» unilateralmente los predios por don-de no debe o «no quiero» que se establezca la servidumbre. Arguyen los defensores de esta te-sis, que no de otra forma se podría hacer efectivo el derecho a la tutela judicial efectiva.

En contra se alzan quienes afirman la libertad para demandar a quien les parezca más opor-tuno. Siempre y cuando la sentencia que se dicte no afecte a quien no fue parte, no habrá nin-gún problema y deberá ser el actor quien demuestre que la opción propuesta por el, es la co-rrecta desde el punto de vista legal. Si así no ocurre, quien ha perdido el tiempo ha sido el actor,porque se encontrará con una sentencia desestimatoria y con la necesidad de reproducir su pre-tensión frente a otra u otras personas. La decisión no se me antoja fácil, sobre todo por el fa-llo de la sentencia en materia de costas.

Sentencias en uno y otro sentido pueden encontrarse en gran número(31). Tan solo voy acitar dos, una de cada signo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de 4 de abril de 2000 (AC 2000/868)establece en su f.j 1.°: «En el ejercicio de la acción de servidumbre forzosa de paso, se haceobligado para que la relación jurídico-procesal quede bien entablada, demandar a todos los pro-pietarios de los predios colindantes con el dominante, y aquellos por donde quepa la posibili-dad material de implantar el acceso de desenclavamiento».

En contra, la famosa sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5.a

(AC 1996/255): «... si según el artículo 565 del CC, la servidumbre se ha de prestar por el lu-gar más corto y menos perjudicial, la desproporción entre ambas alternativas es tan desmesu-rada que deja sin sentido toda posible llamada a pleito del señor V.: litigar no es un juego niun deporte ni debe ser visto con frivolidad, si bien las garantías procesales son un componen-te de la tutela judicial efectiva, ello es sólo cuando están al servicio de intereses sustantivosjurídicamente protegibles; cuando por el contrario, se desconectan de ellos, son vacuas exi-gencias burocráticas que sólo hacen encarecer y demorar la verdadera solución de los proble-mas, y siendo, por lo dicho, evidente que no es la finca del colindante por el Sur la llamadaa soportar el gravamen, no tiene sentido traer a pleito a su dueño que está absuelto poradelantado».

1.2.3 CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO

Una vez determinado quién puede solicitar la constitución de la servidumbre legal de paso,y a quién se la puede demandar, nos resta por establecer las características de la misma. Al res-pecto los artículos 565 y 566 del CC preceptúan:

La servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al prediosirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la dis-tancia del predio al camino público.

La anchura de la servidumbre de paso será la que baste a las necesidades delpredio dominante.

<31) Se puede ver la exhaustiva lista que refiere el profesor Rebolledo en «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayode Derecho civil de Galicia», Monografías de la Revista Xurídica Galega,í999, pp. 170-173.


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De forma más difusa, aunque el contenido de los precitados artículos late en lo dispues-to en el artículo 26.2 de la LDCG, éste establece que: «En caso de duda, la servidumbre seentenderá constituida de manera que satisfaga las necesidades del predio dominante con el me-nor perjuicio para el fundo sirviente».

Por sintetizar los requisitos hasta ahora vistos y los demás que atañen a su constitución,podemos seguir la exposición de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 6 de juliode 1999(32), que destaca los siguientes:

1.° Que quien lo solicite sea propietario de una finca o heredad, o también que sea titu-lar de un derecho real.

2.° Que se solicite de los propietarios de las heredades vecinas (esta sentencia mantie-ne la postura de la necesidad de demandar a todos ellos).

3.° Que la finca o heredad se encuentre enclavada entre otras ajenas, sin salida a cami-no público como hecho presente, por los medios normales o habituales.

4.° Necesidad de exigir el paso, que ha de ser verdadera, no fruto de la arbitrariedad,concurrencia o capricho.

5.° Que medie la previa indemnización.

6.° Menor distancia y menor perjuicio al fundo sirviente siempre que se colmen las ne-cesidades del fundo dominante.

Algunos comentarios merecen diversos de los puntos enunciados.

Comenzando por el último, la sentencia citada establecería los siguientes criterios suce-sivos y constitutivos de la servidumbre de paso:

• Satisfacción de las necesidades del predio dominante.

• Menor distancia.

• Menor perjuicio al predio sirviente.

De otro lado, de la lectura de los artículos 565 y 566 del Código Civil podría despren-derse el siguiente orden:

• Menor perjuicio al predio sirviente.

• Menor distancia del predio dominante a la vía o camino público.

• Satisfacción de las necesidades del predio dominante en cuanto a la anchura del camino.

Desde mi punto de vista, ninguna de las dos opciones conjuga adecuadamente todos loscriterios posibles y, a riesgo de omitir alguno, me atrevería a proponer el siguiente orden conlas debidas, matizaciones:

• Satisfacción de las necesidades del predio dominante.

• Menor perjuicio al fundo sirviente.

• Menores gastos de acondicionamiento.

• Menor distancia del fundo sirviente al camino público.

<32> Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense 6 de julio de 1999 (Actualidad Civil 1999/5231) f.j. 2.° y 3o.


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La servidumbre legal de paso ha de satisfacer las necesidades de explotación del fundodominante, en función de su destino económico(33), aunque para ello sea necesario afectar algravamen, la casi totalidad del fundo sirviente (-3f>. Sin embargo, no me parece adecuado lle-var esta tesis a sus últimas consecuencias. Es evidente que si se diese esta situación(35), unode los dos predios no tendría viabilidad económica: o bien el que ha servir, porque quedaríaengullido en la servidumbre, o bien el que hubiese de dominar, que si no consigue el paso veráaniquiladas sus posibilidades de producción. Ni me parece bien privar a uno del paso, ni prác-ticamente amparar una «expropiación civil» hacia el otro. Serían convenientes soluciones enel plano legislativo, de forma que:

a) Si se tratase de fundo dominante de gran extensión sobre fundo sirviente de peque-ña área y como normalmente lo que le importa al propietario, sobre todo en Galicia, es perderla porción de terreno en sí, se podrían arbitrar medidas para que se constituyese la servidum-bre de paso, pero que no se compensase económicamente, sino que el propietario del fundodominante, en pago, le cediese una cantidad de terreno equivalente al perjuicio sufrido.

b) Si se tratase de dos fundos de parecida extensión, imponer medidas que tiendan a laagrupación del terreno en un solo titular (tratándose de fincas rústicas, piénsese que muy pe-queñas han de ser para no permitir el paso de un tractor, que suele ser la anchura máxima quese suele solicitar hoy en día) o dividir los predios de forma que pudiera constituirse una ser-ventía soportada en proporción.

Creo que sustenta esta tesis, y ahora sí podemos citar la LDCG en su artículo 27.2, cuan-do establece que «si una servidumbre de paso llegase a ser insuficiente para las necesidadesdel predio dominante, el dueño del mismo podrá pedir su ampliación en la medida en que ta-les circunstancias lo exigiesen, siempre que el estado del predio sirviente lo permita sin gra-ve perjuicio, y previa indemnización». Creo que, si a la hora de la ampliación se prohibe «elgrave perjuicio», tampoco se ha de consentir «el perjuicio total» a la hora de la constituciónde la servidumbre y habrá que adoptar otras soluciones en equidad.

En cuanto al menor perjuicio sobre el fundo sirviente, dependerá de múltiples factores yno va asociado directamente a la idea de menor distancia sobre el suelo. Si hubiese plantacio-nes, construcciones, etc., no quedaría más remedio que, siendo ello posible, bordearlas aun-que el camino se hiciese mucho más largo. Suele ocurrir que la servidumbre se establezca so-bre el paso tolerado que pudiera existir, lo que supone una penalización para quien permitióaltruistamente el servicio. No es correcta la solución, y así lo recoge por ejemplo la Sentenciade la Audiencia Provincial de Ourense de 6 de julio de 1999 que antes hemos citado. Lo que

<33' Lo que no siempre conllevará el establecimiento de un paso continuo y establecimiento de camino, pues dependerá de lasnecesidades de] fundo dominante y de las características de su explotación. En este sentido se pronuncia la sentencia de la AudienciaProvincial de A Coruña de fecha 26 de octubre de 1998,sección 1." (Actualidad Civil 1998/2063): «...Así planteada la cuestión llevarazón la parte apelante cuando aduce que, a la vista de los términos en que se formuló la demanda debió constituirse la servidumbrede paso limitada al necesario para el cultivo y extracción de las cosechas según el destino de las respectivas fincas que se expresabaen la demanda, por lo que el paso no puede establecerse como de uso continuo con carácter permanente, lo que no se pidió, sino li-mitado a épocas determinadas de labores agrícolas y a las necesidades de cultivo, en los términos que en ejecución de sentencia de-berán concretarse».

<34> STS de 4 de mayo de 1954 (RJ 1954/1557).(35) Y en Galicia afortunadamente ya pocos casos se pueden encontrar, pero este autor puede dar fe de un par de supuestos vi-

vos, en el que las fincas apenas tienen la anchura de dos carros. Es obvio que el paso produciría un perjuicio enorme. Nunca se plan-teó proceso alguno porque los propietarios, de común acuerdo, lo que han hecho es dedicarlo exclusivamente a pasto, divididos conpastores eléctricos; ello no es solución en el momento en que alguno de los dos quisiera darle cualquier otro destino agrícola (cultivode patatas, maíz, trigo, centeno... etc., que requiriese el paso del carro o del tractor).


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ocurre es que los tribunales aplican a continuación, y de ahí que lo haya incluido como tercercriterio y no como cuarto, el de menores gastos de acondicionamiento.

Con los medios mecánicos que hay hoy en día, no importa tanto quizá la distancia, comoel lugar por donde haya de discurrir la servidumbre y los gastos de acondicionamiento y man-tenimiento (36) de la misma.

Por último, respecto a la distancia al camino púbñco, el Código Civil la refiere respectodel predio dominante. Sin embargo, podemos hallar posturas encontradas. Hay quien defien-de que la distancia, efectivamente, debe ser tenida en cuenta desde el fundo dominante, peroyo les preguntaría, ¿desde qué punto del fundo dominante?. Otra postura, que me parece máscorrecta, sostiene que no se debe tener en cuenta la distancia en el suelo propio o en los demásfundos intermedios de los que fuera propietario el demandante de la servidumbre de paso, ysolamente se ha de tener en cuenta la distancia sobre el fundo o fundos sirvientes. Parece máslógica esta posición en consonancia con el criterio de menor perjuicio para el fundo sirviente,ya que si el dominante se puede autoservir en una determinada distancia por su propia fincapara acercarse a la vía pública, lo ha de hacer sin interferir en los demás(37).

1.3 Adquisición por dedicación del dueño del predio sirviente

Es el segundo de los modos adquisitivos que enuncia el artículo 25 de la LDCG. Pero unavez que lo menciona, lo abandona a su suerte y, una vez más, a lo que diga el Código Civil.En palabras de Rodríguez Montero(38), cabe suponer que el legislador gallego, con el términociertamente singular de «dedicación» del dueño del predio sirviente, se esté refiriendo a la for-ma de constitución que se recoge en el artículo 541 del Código Civil, que se conoce tradicio-nalmente como «constitución por signo aparente», «constitución tácita», «constitución por pre-sunción legal» o «servidumbres de propietarios».

Los requisitos para su constitución son:

a) La existencia de dos predios pertenecientes a un mismo dueño.

b) Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de los pre-dios, presta servicios al otro.

c) Que tales signos hubieran sido impuestos por el dueño común de ambos fundos(39).

^ Lo vemos de manera meridiana si pensamos en un fundo sirviente cuya distancia menor de servicio lo sea por una zonasemi-pantanosa (el típico «bulleiro» gallego). Resulta patente que la construcción de un camino a través de él seria costosísimo y al cabode poco tiempo el terreno se volvería a hundir (los acondicionamientos en los caminos rurales suelen ser de zahorra o gravilla sin as-falto, por lo que el suelo sigue quedando en el aire), debido a la propia naturaleza del terreno y la cantidad de lluvia que cae en Galicia.

En esta línea podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 6 de febrero de 1998 (ActualidadCÍVÍ199S/3212) que aborda un supuesto en el que la distancia más corta no es la elegida por cuando tendría que discurrir, la servi-dumbre de paso., entre terrenos de distinto nivel que conllevada la necesidad de hacer una rampa y un muro de contención que ocu-paría más terreno que si bordea este desnivel.

(37) A favor de la primera postura Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de junio de 1993 (Actualidad Civil1993/1885). En contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 30 de abril de 1992 (Actualidad Civil 1992/622).

<3S> RODRÍGUEZ MONTERO, Ramón, «La regulación de las servidumbres y serventías en la ley 4/1995 de Derecho civil galle-go: un análisis crítico y comparativo con lalegislación civil de otras comunidades autónomas», Revista Xurídica Galega, 1996, núm. 14,pp. 43 y 44.

(39) STS 14 de julio de 1995 (RJ 702/1995): «... impidiendo todo ello la aplicación del artículo 541 del Código Civil, que sóloimpone la servidumbre de paso sobre un predio a favor de otro perteneciente a distinto propietario, cuando el anterior dueño de uno yotro hubiese establecido un signo aparente de servidumbre (Sentencias, entre otras, de 27 septiembre 1984 [RJ 1984V4361], 21 no-viembre y 6 diciembre 1985 [RJ 1985\5622 y RJ 1985\6324]), no siendo eficaz el signo establecido por persona distinta del propieta-rio, ni los actos meramente tolerados...».


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d) Que los signos persistieren al momento de transmitirse a una tercera persona, cual-quiera de dichas fincas(40).

e) Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivenciade la servidumbre(41).

Se admite no solo la constitución expresa, sino también la tácita, siempre que persista ala hora de la transmisión el signo aparente y no haya voluntad contraria expresada.

En los supuestos de bienes gananciales, una vez establecidos los signos aparentes, no puedeser revocada la constitución por el cónyuge supérstite cuando ya se ha realizado la transmi-sión mortis causa a heredero o legatario. Razones de seguridad jurídica y doctrina de los actospropios impedirían tal extremo(42).

Los signos aparentes no es preciso que los haya constituido materialmente el dueño delos fundos. Bastaría que se hubieran verificado con su consentimiento (el arrendatario con susinstrucciones o conocimiento), pero con esa vocación de futuro y permanencia, o bien que loshubiera respetado si se tratase de un estado de hecho que se viniese produciendo al tiempo deadquirir él los fundos.

Existiendo signos evidentes, la voluntad extintiva por el dueño ha de ser expresa y explí-cita, careciendo de valor fórmulas notariales del estilo de «se vende libre de cargas y gravá-menes...», etc.

1.4 Adquisición por negocio jurídico bilateral

Sorprende de este tercer modo adquisitivo, la diferencia marcada respecto tanto del Có-digo Civil como de las legislaciones de otras Comunidades Autónomas.

En efecto, el artículo 537 del Código Civil habla de «título»(43) y el mismo término em-plean el artículo 6 de la de la acción negatoria, inmisiones, servidumbres y relaciones de ve-cindad (en lo sucesivo, LANISRV) y el artículo 128 de la Ley de Derecho civil Foral del PaísVasco; por su parte, la Ley 396 de la Compilación Navarra establece la posible constituciónpor «actos intervivos o mortis causa y por adjudicación judicial en juicio divisorio o por actoparticional».

La expresión del vigente artículo 25, «por negocio jurídico bilateral», ganó terreno fren-te a la expresión «constitución por consentimiento de los titulares de los predios dominante ysirviente» que provenía del artículo 63 del trabajo presentado por algunos miembros de la ex-tinta Comisión Parlamentaria no permanente(44).

(40) S T g ¿e 23-06-1995 (RJ 4980/1995): «... y faltando signos sensibles y evidentes constituidos por el propietario común, nopor otra persona, con intención de que se preste un servicio determinante de gravamen, es llano que las conclusiones obtenidas por losjuzgadores de instancia son lógicas, razonables y ajustadas a la sana crítica, por lo que ninguno de los motivos puede prosperar.

<41> SSTS de 29 de julio de 2000 (RJ 2000/6205), 18 de marzo de 1999 (RJ 1999/857), 7 de marzo de 1991 (RJ 1991/2079),3 de julio de 1982 (RJ 1982/4214) y 7 de julio de 1983 (RJ 1983/4114).

<42> Este es el criterio en el cual se apoya la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1.", de 28 de juliode 1992, Revista Xurídica Galega 1992, núm. 371, que resuelve un caso en el que un matrimonio establece sobre el bien ganancialuna servidumbre a favor de una finca legada a uno de sus hijos en testamento por ambos. Fallecido el esposo, su mujer pretende dejarsin efecto la servidumbre. La Audiencia le niega tal posibilidad.

<43> Artículo 537 del CC: «Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título o por prescripción de veinte años».<44' RODRÍGUEZ MONTERO, Ramón, «La regulación de las servidumbres...», cit., p. 44.


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En realidad, hubiese sido mucho más afortunada y acorde con el sentir rural gallego(45)

mantener la segunda de las opciones apuntadas, pues podría pensarse que estamos, en princi-pio, ante una acepción mucho más restringida que la del Código Civil t4®, al estar excluyendonegocios unilaterales (testamentos), cuadernos particionales (extremo habitualísimo enGalicia)...

A mi modo de ver, la voluntad del Legislador gallego no era circunscribir la adquisiciónexclusivamente a los negocios jurídicos bilaterales, sino que habría que entenderlo en sentidoamplio, tal y como se ha venido interpretando respecto del Código Civil. Y ello es así, porqueal propio Legislador le traiciona el subconsciente y en el artículo 26.2 de la LDCG, no se re-fiere al «negocio jurídico bilateral» sino que menciona el «título» como perímetro en el quese contienen derechos y obligaciones (47\ Lo determinante, y es lo que creo que quiso hacer re-saltar el Legislador gallego, es que exista el consentimiento de los propietarios del fundo lla-mado a ser dominante y sirviente.

En cuanto a la forma, el artículo 25 declara la libertad absoluta, libertad que no siemprees aconsejable para todos, por dos cuestiones: una, por la dificultad de la prueba, y otra, porsu oponibilidad frente a terceros hipotecarios(48), aunque hemos de matizar que sobre este úl-timo extremo la Jurisprudencia no solo reconoce su oponibilidad cuando está inscrita en el Re-gistro de la Propiedad sino también cuando los signos de la servidumbre son ostensibles e in-dubitados. Ni que decir tiene, no obstante, que lo aconsejable sería la formalización enescritura pública y posterior inscripción en el Registro de la Propiedad.

Ni siquiera cuando sea consecuencia de la mera liberalidad parece que pueda exigirse laescritura pública. A este respecto - y por supuesto de fecha anterior a la Ley gallega- se habíaestablecido una jurisprudencia que sancionaba la nulidad de los negocios jurídicos a título deliberalidad que no constaran en documento público; doctrina que ha de entenderse derogadaporlaley<49>.

1.5 Adquisición por prescripción

El artículo 25 de la LDCG dispone como cuarto modo de adquisición de la servidumbrede paso, el derivado de su posesión pública, pacífica e ininterrumpida durante el plazo de vein-te años, que comenzará a contarse desde el momento en que hubiese empezado a ejercitarse.

^ Conviene señalar que aunque continuamente nos estamos refiriendo al mundo rural, porque es donde las servidumbres depaso tienen una manifestación más palmaria, no hay que olvidar que todo su régimen es aplicable a la realidad urbana.

<46) La STS de 21 de diciembre de 1990 (RJ 1990/10591) dispone por el contrario para el ámbito del Código: pueden ser tí-tulos constitutivos de las servidumbres, cualquiera que sea su clase, la ley, la donación, el contrato y el testamento.

^ Artículo 26 de la LDCG: «Los derechos y obligaciones de los titulares de los predios dominante y sirviente vendrán de-terminados por Jo dispuesto en el título constitutivo y en la servidumbre adquirida por usucapión, por la posesión».

(48) S T S d e 21 de octubre de 1990 (RJ 1990/10591) que sienta; «...como tiene declarado este Tribunal Supremo en Senten-cias de 11 enero 1895,7 julio 1896, 5 abril 1898,12 octubre 1904,14 abril 1914,9 julio 1917 y 11 mayo 1927, entre otras, cuando lossignos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción,aunque no resultase del Registro la existencia de la servidumbre».

<49) S T S ¿e fggjja 20 de Octubre de 1993 (RJ 1993/7750) f.j 5.° «... todo negocio jurídico ha de tener su causa en nuestro De-recho sin que exista razón legal para hacer una distinción entre los productores de efectos obligacionales frente a los que originan ju-rídico-reales, como la creación de una servidumbre. A ambos le es aplicable el artículo 1274 del Código Civil, y no probado en el plei-to que el favorecido con la servidumbre hubiese satisfecho ninguna contraprestación ni que el dueño autorizante hubiese remuneradoalgo al consentir el gravamen de su propiedad, el negocio fue a título de liberalidad, por lo que el acuerdo de voluntades tenía que ha-ber constado en escritura pública, por aplicación del artículo 633, que la exige como forma constitutiva (SS 29 de julio de 1989,26 demayo de 1992 y las que citan ambas)».


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Constituye la mayor innovación legislativa con referencia al Código Civil y lo hace tan-to por lo que dice como por aquello que silencia. Efectivamente, la gran critica que se le hahecho es que no se ha atrevido el legislador a pronunciarse sobre el carácter retroactivo de lanorma; nada ha dicho sobre la prescripción inmemorial que contempla el Código Civil y tam-poco se ha pronunciado sobre la prescripción inmemorial como costumbre (no es la mismaque la anterior) y medio adicional de adquisición de la servidumbre de paso.

1.5.1 LA PRESCRIPCIÓN INMEMORIAL COMO COSTUMBRE Y MEDIO DE ADQUISICIÓNDE LA SERVIDUMBRE DE PASO EN GALICIA

Como quiera que la LDCG, y por las razones que luego expondremos, no ha resuelto sa-tisfactoriamente en Galicia la cuestión adquisitiva por prescripción, se ha intentado alguna vezrecurrir a una posible «costumbre gallega» como medio de adquisición de las servidumbres depaso. Lo cierto es que no ha encontrado acogida favorable ni en la doctrina ni en los Tribuna-les, pero aún a riesgo de ir centra corriente, me gustaría romper una lanza en su favor. No ocul-to tampoco, desde este momento, mi postura favorable para entender retroactivo lo dispuestoen el artículo 25 inciso final, pues así se irá poniendo de manifiesto en las siguientes páginas.

En estos momentos no nos estamos centrando en la prescripción inmemorial a que se re-fiere el Código Civil en relación con la legislación anterior al mismo, sino a si existe una cos-tumbre en Galicia en tal sentido, con autonomía propia normadora y, si existe, si podemos en-contrarla en el ordenamiento jurídico. Los argumentos de la posición contraria soncontundentes: esa costumbre no puede existir porque lo prohibe el Código Civil; sería una cos-tumbre contra legem que no permite el Código.

Por tanto, y dejando de un lado el problema de su acreditación fáctica i50\ desde el puntode vista de derecho material, lo único que debemos tratar de demostrar es que es factible y po-sible una costumbre contra legem. En este sentido, hemos de recordar que el artículo 12 delCódigo Civil, antes de su modificación por el nuevo Título Preliminar, disponía que «en lasprovincias y territorios en que subsiste derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su in-tegridad» y respecto a Aragón y Baleares, el articulo 13 ordenaba que el Código Civil empe-zase a regir al mismo tiempo que en las demás provincias no aforadas «en cuanto no se opon-ga a aquellas de sus disposiciones ferales o consuetudinarias que actualmente estén vigentes»(amén de su propio derecho supletorio: (Derecho romano, Derecho canónico, doctrina de losautores, Derecho germánico...).

Llegados a las primeras Compilaciones, la situación parece dar un vuelco, pues se esta-blece la supletoriedad del Código Civil en todo aquello que no regule la Compilación. Peroesta situación cambia de nuevo a partir de las Compilaciones de Navarra de 1973 y la de Ara-gón de 1967, las cuales establecen su propio sistema de fuentes.

Posteriormente, en la exposición de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1974 por elque se modifica el Titulo Preliminar expresa que el reconocimiento de los derechos ferales nohace resentirse la fortaleza de la integración histórica y política de España, al contrario, alcanza

<5°) La percepción personal que tiene este autor del mundo rural, al que sigue unido, es que existe realmente una costumbrede adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial y que ello está asentado en la conciencia de las gentes con vo-cación obligatoria. Cuestión distinta es que cuando surge un conflicto entre dos vecinos, por razones irracionales de condición huma-na se busca «perjudicar al otro lo más posible» y debidamente asesorado ve uno la posibilidad de negarle la servidumbre, pero no por-que lo piense y sienta realmente, ni posiblemente lo pensaron sus antepasados.


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su completa realización. Además rechaza el concepto de los derechos torales como fórmulasprivilegiadas de normas anacrónicas y ve en ellos el verdadero y actual reflejo jurídico de re-alidades perceptibles en nuestro modo de ser y existir colectivos. De esta forma queda redac-tado el actual artículo 13, según el cual se respetarán los derechos especiales o forales de lasprovincias o territorios en que estén vigentes, aplicándose el Código Civil como derecho su-pletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquellas, según sus normas especiales.

En lo que atañe al sistema de fuentes del Derecho, el artículo 13 del Título Preliminar nadadice. Pero no modifica las que pudieran existir respecto del derecho civil foral, circunscri-biéndose, eso sí, al derecho foral y no al común.

En mi opinión, y por mucho que se acate que el Derecho civil gallego era sólo el queaparecía en la Compilación y nada más que ése, entiendo, por el contrario, que existía otro deorigen consuetudinario, que si no estaba amparado por la Compilación, sí lo estaba por el pro-pio Código Civil. El Código lo preservaba, aún cuando fuera en contra de sus propias dispo-siciones, pero siempre limitaba esta situación a los territorios históricos con Derecho Civil es-pecial. Lo que el Código no permitía era la aparición de nuevas costumbres contra legem, peroaquellas que existían cuando se promulgó el mismo, persistieron. Por último, abundando enesta cuestión, el hecho de que la Compilación no estableciera de forma escrita un sistema defuentes, no quiere a decir que éstas no existieran. De hecho en la LDCG ahora aparecen: dealgún lugar tuvieron que venir.

Podemos citar a Moure Marino(51), cuando dice: «¿Las compilaciones agotan todo el de-recho?». La respuesta no tiene duda: fuera de la Compilación hay y habrá Derecho civil ga-llego porque éste se está generando constantemente y nadie puede parar el tiempo. Aún más:normas compiladas pueden caer en desuso. El tiempo -la costumbre- construye y destruye. Quenadie piense que las normas, son inmutables. Sólo la Ley natural y la Divina para los que cre-emos en ella es permanente. Todo lo demás es coyuntural, son categorías históricas. Un ejem-plo bien claro lo tenemos en el Derecho Mercantil, mucho más dinámico y puesto al día queel Código Civil por razones de tráfico jurídico y, a pesar de su rapidez, conserva muy acerta-damente con carácter supletorio, como fuente «los usos de comercio observados generalmen-te en cada plaza» (art. 2.°). Es decir, que el legislador se da cuenta de que no están todos losactos de comercio recogidos en el Código» (la traducción es de quien estas líneas escribe).

Pero todo cuanto he dicho al respecto no sirve para nada. El Tribunal Superior de Justi-cia de Galicia ya se ha encargado de establecer que la prescripción inmemorial para la adqui-sición de la servidumbre de paso no es una costumbre gallega, sino derecho común anterior alCódigo Civil (52). Razona el alto Tribunal que si bien en las sentencias de 16 de mayo de 1995y 11 de octubre de 1996, se abría una puerta a la posibilidad de invocar la prescripción inme-morial como derecho consuetudinario gallego, por propugnarlo un sector de la doctrina, no esmenos cierto que se admitía sólo como posibilidad teórica y de forma colateral al problemaallí discutido.

La vigencia del Código Civil, excluía ciertamente que junto a su régimen, que era normaimperativa que prohibía la costumbre en contrario, pudiese convivir como derecho consuetu-dinario propio la institución de la prescripción inmemorial, expresamente derogada, en cuan-to ley anterior, por aquél en el ámbito del derecho común; por ello sólo puede hablarse de la

(51) MOURE MAKIÑO, Pablo, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de julio de 1994»Revista Xurídica Galega, 1994, núm. 7, p. 253.

í52) Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 29 de abril de 1999.


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existencia de la prescripción inmemorial como derecho común anterior al Código, por lo quea partir de la vigencia de éste no puede sostenerse la existencia de la institución(53)

1.5.2 LA PRESCRIPCIÓN INMEMORIAL EN EL CÓDIGO CIVIL

Al no decir nada al respecto el artículo 25 de la LDCG, debemos entender vigente la pres-cripción inmemorial como forma de adquisición de la servidumbre de paso aunque, como ve-remos a continuación, este medio adquisitivo en la actualidad prácticamente resulta inútil, nopor la institución en sí, sino por la dificultad probatoria.

Tiene su origen en Las Partidas, concretamente en la Ley 15, Título 31, Partida 3.a (54)

en conjunción con lo dispuesto en la disposición transitoria primera del Código Civil, queseñala que se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella,de hechos realizados bajo su régimen aunque el Código los regule de otro modo o no losreconozca(55).

Se trata, en los términos expresados por la Sentencia de la Audiencia Provincial deA Corana de 27 de marzo de 1996 (AC 1996/823), que se remite a una del Tribunal Supremode 21 junio 1864, de una larguísima y pacífica posesión de origen remoto que no alcance lamemoria de los hombres y sin noticia de hecho alguno contrario a la misma. La estimación desu concurrencia exige, pues, la ineludible constancia de una serie de requisitos:

a) Que aquéllos no recuerden, de por sí ni por referencia de sus mayores, el origen dela servidumbre, y

b) Que tampoco recuerden ni hayan oído hablar de un estado de cosas contrario a lamisma.

Existen dos corrientes jurisprudenciales en torno al momento de la consumación de la pres-cripción: la primera entiende que la prescripción tuvo que consolidarse con anterioridad a lapromulgación del Código Civil, y la segunda estima que la consumación pudo haber tenidolugar después de la entrada en vigor del Código, siempre y cuando la posesión se hubiese ini-ciado con anterioridad a dicha entrada en vigor del mismo(56). Lo cierto es que hoy día, en ple-no siglo xxi, carece de importancia ya una postura u otra. Por razones cronológicas evidentesno puede haber testigos idóneos que refieran tal extremo. Es cierto que la sentencia del Tri-bunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 1995(57) intenta moderar este efecto

(53) Al contrario de lo que ocurre, por ejemplo, en la Compilación Aragonesa, en cuyo artículo 148 establece «En todo caso,la posesión inmemorial pacífica y no interrumpida produce, sin otro requisito, los efectos de la prescripción adquisitiva». Vemos quela prescripción se desvincula totalmente de una determinada fecha -la entrada del código civil- y sólo habrá que estar al requisito dela inmemorialidad, pero no que esta se haya producido en un tiempo u otro o que haya principiado la prescripción antes o después dedeterminado evento.

<M> ...quien las quisiere aver por esta razón, ha menester que aya usado dellas, ellos, o aquellos de quien las ovieron tantotiempo de que no se pode acordar los ornes, quanto ha que lo comentaron a usar».

<55' Así lo reconoce nuestro Tribunal Supremo en sus Sentencias de 27 octubre 1900,7 enero 1921,19 noviembre 1939, 22octubre 1955 (RJ/1955\3560), 13 diciembre 1955 (RJ/1955\3617)y 15 febrero 1989 (RI/1989\966).

<56> En torno a Ja primera posición podemos citarlas SSTS 14 de noviembre de 1961, 15 de febrero de 1989, Sentencia de laAudiencia Provincial de Pontevedra de 10 de octubre de 1992 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de mayode 1995 y 29 de abril de 1999. En la segunda línea podemos citar la SSTS de 07 de enero de 1920 y 05 de marzo de 1993 y la del Tri-bunal Superior de Justicia de Galicia de 11 de Octubre de 1996.

<57> Sentencia del TSJG de 25 de enero de 1995, Revista Xurfdica Galega, 1995. núm. 6, citada por Rebolledo Várela, ÁngelLuis, «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia», Monografías de la Revista Jurídica Gale-ga,1999,p.20l.


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temporal al indicar que para no impedir la aplicación de la institución a causa sólo de la difi-cultad que el transcurso del tiempo introdujo en la búsqueda de testimonios suficientes, es po-sible la corroboración de ese esencial substrato por medio de alguna otra prueba o de indiciosderivados de la situación geográfica que hiciera impracticables los predios.

Pero la búsqueda en el tiempo de los signos aparentes no es fácil, sobre todo por el climatan adverso que erosiona la tierra y hace imposible estimaciones reales.

1.5.3 LA USUCAPIÓN POR EL TRANSCURSO DE VEINTE AÑOS PREVISTAEN EL ARTÍCULO 2 5 DE LA L D C G

Como hemos dicho anteriormente, constituye la mayor novedad en los modos adquisiti-vos de la servidumbre de paso con respecto al Código Civil, guardando cierta similitud conotras regulaciones autonómicas. Así, en Cataluña, el artículo 11 de laLANISRV dispone que«la adquisición de las servidumbres por usucapión tendrá lugar mediante la posesión pública,pacífica e ininterrumpida, en concepto de titular del derecho de servidumbre, por un períodode treinta años». En Navarra, la ley 387 preceptúa que las servidumbres se adquieren por laprescripción ordinaria de bienes inmuebles o por la extraordinaria, en correlación con la Ley 357que exige justa causa, buena fe y un plazo de veinte años si el propietario del fundo sirvientese encuentra domiciliado en Navarra y treinta años en otro caso; para la prescripción extraor-dinaria se exigen cuarenta años sin justa causa. En el País Vasco, el artículo 128 de la Ley delDerecho Civil Foral establece que la servidumbre de paso se adquiere por prescripción de vein-te años, sin distinguirse entre aparentes o no aparentes. En Aragón, por su parte, la prescrip-ción está contemplada en el artículo 147: «todas las servidumbres aparentes pueden ser ad-quiridas por usucapión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes, sin necesidad dejusto título y buena fe», y el artículo 148: «las servidumbres no aparentes, susceptibles de po-sesión, pueden adquirirse por usucapión de diez años entre presentes y veinte entre ausentes,con buena fe y justo título».

Aunque el artículo 25 de la LDCG no lo menciona, como sí lo hace el artículo 11 de laLANISRV Catalana, la posesión de ha de ser en concepto de dueño, pues, como ya hemos vis-to, la Jurisprudencia declara sin fisuras que los actos meramente tolerados no aprovechan a laprescripción(58).

La posesión ha de ser también pública, pacífica e ininterrumpida, pero nada se dice de labuena fe, del justo título o de la apariencia, como hacen otras regulaciones autonómicas.

El mayor problema interpretativo que ha generado el artículo 25 y sobre el que casi todoestá ya dicho, es el de la posible retroactividad del mismo, de forma que los actos posesoriosanteriores a la entrada en vigor a la ley aprovechasen a la prescripción del artículo 25. Resul-ta curioso observar que ni en los trabajos preparatorios ni en el debate parlamentario ni pos-teriormente" en el texto final aparece mención alguna a los hipotéticos problemas de intertem-poralidad.

Otras Comunidades Autónomas sí se han pronunciado y, así, la Ley del Derecho CivilForal del País Vasco admite y acoge la posesión comenzada con anterioridad a la ley al igualque la Navarra, y lo niega la Aragonesa. La ley gallega se limita a decir en su disposición tran-sitoria cuarta que «Los demás problemas de derecho intertemporal que se susciten a conse-

Así lo señala Rodríguez Montero, Ramón, «La regulación de las servidumbres...», cit, p. 50.


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cuencia de la entrada en vigor de esta ley, se resolverán de conformidad con los principios queinforman las disposiciones transitorias del Código Civil», lo cual supone un grave error, puesse está remitiendo a unos principios informadores que no son los mismos que en el Ordena-miento gallego. Es como si para querer regular el régimen de capitulaciones matrimoniales,nos remitimos a los principios informadores de una país con valores completamente distintos.Por lo pronto el Código Civil niega la prescripción adquisitiva para las servidumbres y el Le-gislador gallego la reconoce.

Como siempre que esto ocurre, no queda otra opción que acudir a lo que dice la doctrinay en último término a la Jurisprudencia.

La mayoría de los autores se decantan por la irretroactividad del artículo 25 de laLDCG(59) y la jurisprudencia, tanto la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia como la delas Audiencias Provinciales es uniforme en ese sentido, tan solo rota una vez por la sentenciade la Audiencia Provincial de Ourense de 19 de marzo de 1996, casada por el Tribunal Superior.

Básicamente los argumentos que se barajaban a favor de la retroactividad eran los si-guientes:

a) El tenor literal del artículo 25 cuando dice que el plazo de veinte años «comenzará acontarse desde el momento en que hubiese comenzado a ejercitarse». Parecería querer refe-rirse a un tiempo pasado, anterior a la ley para fijar el ¿Lies a quo. En contra se argumenta quea lo que se refiere esa frase es a calificar la servidumbre de paso como positiva y en definiti-va se está resaltando este carácter por contra a los actos obstativos contra ella(60).

b) En segundo lugar se dice que el artículo 1939 del Código en relación con la Dispo-sición Transitoria primera permitía la adquisición inmemorial que recogía una legislación an-terior (Las partidas); sería razonable pensar que si al entrar en vigor la LDCG hubiesen trans-currido los veinte años, esa posesión habría que transformarla en prescripción adquisitiva. Encontra, se dice que son supuestos completamente distintos, pues el artículo 1939 se refiere ala legislación anterior -Las partidas-, mientras la legislación que estaba en vigor cuando sepromulga la LDCG es el Código Civil, que como sabemos prohibe la prescripción de las ser-vidumbres de paso.

c) Por último se fundamenta el carácter retroactivo en la disposición transitoria 1.a delCódigo que establece que se regirán por la legislación anterior al Código los derechos naci-dos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modoo no los reconozca, pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, ten-drá efecto desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación ante-rior. Sería un supuesto similar al que aparece como consecuencia del artículo 25 de la LDCG,pero el problema deviene del inciso final de la propia DT 1 .a porque reconoce los hechos rea-lizados bajo la legislación anterior «pero siempre que no perjudiquen a otro derecho adquiri-do de igual origen», lo que se dice para salvaguardar la seguridad jurídica.

Personalmente, creo en la retroactividad del artículo 25, quizá no por una convicción detécnica jurídica precisa, aunque comparto el primero y el tercero de los argumentos a favor es-

(59) REBOLLEDO V Á R E L A , D Í A Z M A R T Í N E Z , RODRÍGUEZ M O N T E R O , F R A G A M A N D I Á N . .. y tan sólo se posicionan a favor de la re-

troactividad M O U R E M A R I N O y RODRÍGUEZ P A R D O .

(60) g s i a p O s i c i o n d e mantiene REBOLLEDO VÁRELA, Ángel Luis, en «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayode Derecho civil de Galicia», Monografías de la Revista Xurídica Galega, 1999, p . 207.


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grimidos por la doctrina, pero me permitiría añadir un motivo, más de sentido común que desentido jurídico.

El legislador cuando legisla, no lo hace por cualquier razón, sino casi siempre y funda-mentalmente porque hay que dar respuesta a uno o unos problemas que se suscitan entre laspersonas. Una de las grandes críticas teóricas que se le hacen al legislador es que siempre vapor detrás de la sociedad. Partiendo de esta premisa, el legislador gallego cuando decide ac-tuar, es porque tiene un problema que hay que solucionar con inmediatez, no a veinte años vis-ta. Quién sabe lo que podrá ocurrir dentro de veinte años; ¿cuántas veces podrá cambiar la le-gislación sobre servidumbres? Me parece un despropósito entender que el artículo 25 no esretroactivo. Podemos regular realidades próximas o modular los efectos de hechos pasados,pero legislar con vistas al año 2015 me parece ciencia-ficción.

La mayor objeción que se le pone a la retroactividad es la inseguridad jurídica que crea-ría como consecuencia de aprovechar actos posesorios por mera tolerancia. Es decir, se de-fraudarían las expectativas de quien toleró el paso creyendo que su vecino nunca podría usu-capir. Pero les diría a quien así opina, que esos actos no los tocamos; sólo nos interesa laposesión en concepto de dueño que existe en la realidad gallega, que se puede probar sin nin-guna dificultad y que se adecuaría a la realidad de nuestro entorno.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES EN LAS SERVIDUMBRES DE PASO

Los derechos y obligaciones derivadas de una servidumbre de paso vienen recogidos enlos artículos 26 y 27 de la LDCG. y, supletoriamente en aquello que pueda armonizarse condichos artículos, lo que establece el Código Civil en sus artículos 543 a 545.

Preceptúa el artículo 26:

1. Los derechos y obligaciones de los titulares de los predios dominante y sirvientes ven-drán determinados por lo dispuesto en el título constitutivo y, en la servidumbre adquirida porusucapión, por la posesión.

2. En caso de duda, la servidumbre se entenderá constituida de manera que satisfaga lasnecesidades del predio dominante con el menor perjuicio para el fundo sirviente.

Artículo 27: No podrá el titular del predio dominante agravar de ningún modo la servi-dumbre ni el predio sirviente realizar acto alguno que suponga menoscabo de su ejercicio. Sinembargo, no se considerará agravación la adecuación de los medios de transporte a los avan-ces técnicos, siempre y cuando no se cause perjuicio apreciable en la condición del fundo gra-vado.

De ello se deriva que hay que distinguir cuatro clases de servidumbres a efectos dedeterminar el elenco de derechos y obligaciones para los titulares de los predios dominantey sirviente:

a) Las servidumbres voluntarias, constituidas mediante título en el que se ha manifes-tado el acuerdo de voluntades.

b) Las servidumbres forzosas constituidas también a través de título en el ejercicio dela autocomposición de las partes implicadas.

c) Las adquiridas por usucapión.


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d) Y aunque no las menciona el artículo 26, es evidente que estarán en esta cuarta ca-tegoría las servidumbres forzosas o legales que se hayan constituido, no por acuerdo de vo-luntades, sino por sentencia judicial.

En cuanto a las primeras, servidumbres voluntarias, habrá que estar al título constitutivode forma prioritaria para examinar los derechos y obligaciones derivados de las mismas(61).Derechos y obligaciones que tendrán como únicos límites, los que marca el artículo 594 delCódigo Civil, esto es, la ley y el orden público. Sólo subsidiariamente y como criterios de in-terpretación, se aplicaría lo dispuesto en el artículo 26.2 de la LDCG.

El «título» no podemos equipararlo a «documento». Puede existir el primero pero no elsegundo.

El título viene constituido por un negocio jurídico capaz de generar el gravamen(62) o enpalabras de la STS de 2 de junio de 1969, «todo acto jurídico bien sea oneroso o gratuito,intervivos o de última voluntad» o como también indica la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de A Coruña, Sección 1.a, de 27 de marzo de 1996, su constitución voluntaria por nego-cio jurídico, cuando se trata de la creación intervivos del mentado derecho real, requiere el in-dispensable concierto de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escriturapública como elemento adsolemnitatem que afecte a la eficacia obligatoria y validez de la pac-tado. No obstante es rigurosa al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a los efectosde dar por probada la constitución negocial del gravamen cuando exige que, en el contrato endonde presuntamente se establezca, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, yaque en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos(63). Por último, po-demos citar la STS de 20 de octubre de 1993(64), que declara: «De acuerdo con el artículo 540,la falta de título no solo puede ser suplida por el reconocimiento del dueño del predio sirvien-te en documento sino también por sentencia firme, y ésta se tiene que producir como conse-cuencia de un pleito en el que se pruebe que hubo título para su constitución o, en otras pala-bras, negocio jurídico creador de la servidumbre, no que hubo un título en el sentido dedocumento en el que se consignó aquel negocio(65).

En las del segundo grupo, servidumbres de paso establecidas por título a través de la com-posición de las partes implicadas, también habrá que estar al título constitutivo; pero aquí loslímites son mayores y más rigurosos en cuanto que, en principio, no podrían ir más allá delmarco que establecen los artículos 564 a 568 del Código Civil; marco legal que, por otra par-te, el TS ha estimado que no es aplicable a las servidumbres voluntarias(66). Ante un supues-to en el que se rebase esos límites, habrá que descubrir si las partes realmente quisieron unaservidumbre forzosa o una servidumbre voluntaria.

<6« Así lo establece la STS de 27 de marzxo de 1999, ( RJ 1999\2010) y STS RJ 1949Y721 de 31 de mayo de 1949.<62> Sentencia de la Audiencia Provincial de León, sección 1.*, de fecha 13 de Octubre de 1995 (Actualidad Civil 1996/347).(63> Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 1 .*, de 27 de maizo de 1996 (Actualidad Civil 1996/823) y las

que cita del TS de 02 de Junio de 1969,26 de junio de 1981,06 de diciembre de 1985,30 de octubre de 1959,08 de abril de 1965 y 30de septiembre de 1970.

<«> STS de 20 de octubre de 1993 (RJ 1993/7750).(65) En este mismo sentido, se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 20 de septiembre de 1999

(Actualidad Civil 1999Y7374), que, además, le niega virtualidad alguna a los «actos propios» que pueda haber realizado el titular delfundo pretendidamente sirviente, en orden al reconocimiento de la servidumbre, sino ha habido un reconocimiento formal.

f66' SSTS 15 de febrero de 1989 (RJ. 1989/966) y 20 de febrero de 1987 (RJ 1987/722). En la primera de ellas, el TS decla-ra, concretamente, que una servidumbre de paso voluntaria no puede extinguirse por las causas que marca el artículo 568 del CódigoCivil para las servidumbres legales (que por modificaciones posteriores en el terreno la finca tenga acceso directo a un camino públi-co o que el dueño de la finca enclavada, adquiera otra contigua a aquella y que tenga salida a camino público).


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El contenido de las servidumbres que se adquieran por usucapión vendrá determinado porla posesión que se haya ejercido de manera constante y regular, en el sentido no ya sólo tem-poral sino también modal, y que habrá que probar.

Por último, no presentan mayores problemas las servidumbres establecidas por senten-cia, pues serán las mismas las que determinen el alcance de las mismas. Sin embargo, el juezha de manejar mayor número de parámetros en el fallo judicial cuando se trata de servidum-bres voluntarias. En efecto, primero tendrá que estar a la voluntad expresada por las partes siésta consta y es probada por alguno de los medios válidos en derecho; ante imprecisiones dela misma habrá que estar a las reglas generales de interpretación de los contratos(67). La pose-sión puede ser también un criterio clarificador del contenido de la servidumbre de paso; y endefecto de todo ello acudiremos a los criterios del artículo 26.2 de la LDCG, que se resume endos reglas: una, la satisfacción de las necesidades del predio dominante y, otra, la del menorperjuicio para el fundo sirviente. Estos extremos ya los hemos comentado páginas atrás.

El artículo 27 de la LDCG recoge la prohibición de la agravación de la servidumbre y delmenoscabo de la misma; permite su ampliación para la adecuación a los medios de transpor-te a los avances técnicos y la ampliación en favor del predio dominante por insatisfacción desus necesidades.

Agravación y menoscabo podrían dar lugar, por el transcurso del tiempo de la prescrip-ción, a la adquisición o extinción parcial de la servidumbre en virtud del nuevo estado pose-sorio. Si transcurren veinte años y ni el titular del predio dominante o sirviente reclamaron encontra del menoscabo o de la agravación, es porque en el fondo han consentido una modifi-cación que tendrá su origen en la necesidad, utilidad o comodidad, según el nuevo estado decosas.

La ampliación de las servidumbres de paso para su adaptación a los nuevos medios detransporte ha originado numerosos procesos que se reducirán notablemente, al elevar a cate-goría de norma lo que es evidente en el campo desde los años setenta y lo que, por otra par-te, ya era una interpretación jurisprudencial de las normas en esta materia,' al cobijo de lo dis-puesto en el artículo 3.1 del Código Civil, que obliga a interpretarlas en función de la realidadsocial de cada momento(68): así no podemos consentir que discurran por Galicia caminos decarros cuando prácticamente no existen carros más que en las casas rurales como adorno. Aho-ra bien, no se puede permitir, apriori, todo paso para cualesquiera medios de transporte. Tansólo se ampliará el paso para aquellos medios de transporte que sean idóneos y convenientespara la explotación del predio, atendido el tamaño de éste y el estado de las técnicas deexplotación(69).

Tampoco supondrían una agravación, las obras necesarias para el uso y conservaciónde la servidumbre en las condiciones que fija el artículo 543 del Código Civil: elección de

<67) Arts. 1281 y siguientes del Código Civil.<68) Lo entiende de esta forma, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 3." de fecha 29 de octubre de 1999

(Actualidad Civil 1999/6476): «Ahora bien, caído en desuso, por los progresos técnicos, el carro del país y sustituido por el tractor yotros vehículos mecánicos, es evidente que en nada obsta al derecho del dueño del predio dominante el empleo de esos medios mo-dernos de transporte y de labor, con fundamento en el párrafo 1 del artículo 3 del CC, que obliga a tener en cuenta ia realidad socialactual, entre otros factores, a la hora de interpretar las normas jurídicas. Pero ello sobre la base, naturalmente, de que no se agrave laservidumbre. Similar criterio normativo se recoge en el artículo 27 de la Ley de Derecho Civil de Galicia». En la misma dirección lasentencia de la misma Audiencia, sección 2." de fecha 29 de abril de 1999 (Actualidad Civil 1999/850).

(69) Un ejemplo burdo lo clarificará sobremanera: no creo que sea de recibo permitir el paso de camión de tres ejes para quepueda entrar en un fundo para recoger una cosecha de patatas de doscientos kilogramos.


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tiempo y modo más adecuados para evitar las menores molestias al titular del prediosirviente(70).

En otro supuesto, la ampliación de la servidumbre de paso viene determinada por las mo-dificaciones introducidas en el fundo dominante, de acuerdo con su destino y mejor uso y ex-plotación, como indica el inciso final del apartado 2 del artículo 27. Son supuestos frecuentesen los que se cambia el aprovechamiento rústico y se orienta hacia un destino urbano, o se ins-tala una industria o comercio nuevo o se cambia el propio aprovechamiento agrícola pero contécnicas y finalidades completamente distintas.

Se discute si estos supuestos no serían casos de interclusión voluntaria por actos propiosdel dueño del predio dominante que no darían lugar a la ampliación de la servidumbre. En miopinión, la solución pasa por examinar el aprovechamiento de los fundos, el examen de surendimiento económico y, en definitiva, tener presente la función social que debe cumplir lapropiedad.

Por supuesto, no se puede generalizar indebidamente y quizá obligue a un estudio casopor caso, pero serán determinantes los modelos de explotación existentes en un determinadoterritorio en la medida que sean compatibles unos con otros.

Nada impediría la instalación de una nueva explotación de productos agrarios exóticosque exigieran el paso ampliado, pero no se podría permitir la ampliación para la satisfacciónde una industria que nada tiene que ver con las explotaciones adyacentes y que resultara in-compatible con las mismas (por ejemplo, instalar una cementera en medio de campos de tri-go, aunque administrativamente ello fuera posible.

Para finalizar este apartado, es posible la variación de la servidumbre en los términos delartículo 545 del CC, que condiciona la posibilidad de variar el lugar asignado primitivamentea la servidumbre de paso, cuando su ubicación actual privase al titular del predio sirviente dehacer en él obras, reparaciones o mejoras importantes, y siempre y cuando ofrezca otro lugary forma igualmente cómodos y de suerte que no resulte perjuicio alguno al dueño del prediodominante o a los que tengan derecho al uso de la servidumbre (71\

3. LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA SERVIDUMBRE DE PASO

Aparecen enumeradas en el artículo 28 de la LDCG y son:

• Por reunión en el patrimonio de una sola persona de los fundos dominante y sirviente.

• Por su no uso durante el plazo de veinte años.

• Por renuncia del titular del predio dominante.

La primera de ellas es lo que se conoce como «confusión». No se admite la servidumbresobre predios propios(72); tan solo, y como hemos visto, se convalida la servidumbre delpater

po) Asilo reconoce la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 15 de julio de 1998 (Actualidad Civil 1998/6827) alaque se le planteaba si constituía una agravación el adecuar el camino embarrado con cemento y gravilla. La Audiencia responde que noy que pueden llevarse a cabo dichas obras, máxime en una zona donde las lluvias son cuantiosas y el deterioro de los caminos frecuentes.

<71) La sentencia de la Audiencia Provincial de A Corufia, sección 1.*, de fecha 6 de septiembre de 1995 (Actualidad Civil1995/1594) contempla un supuesto en el que la servidumbre de paso dividía de facto una finca en la que el propietario pretendía cons-truir abarcando el terreno que ocupaba la misma. La Audiencia concede el cambio de trazado al no ocasionar perjuicio considerableal titular del predio dominante.

<72> Así lo prohibe el artículo 530 del Código Civil cuando establece que «la servidumbre es un gravamen impuesto sobre uninmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño».


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familias pero justo cuando los fundos se separan y pasan a patrimonios distintos. El artícu-lo 28.a) establece que «a estos efectos será suficiente la adquisición de la porción de terrenoafectado por el paso, quedando liberado de la servidumbre el resto del predio gravado».

El no uso por el plazo de veinte años debe entenderse como la abstención en el ejerciciode la servidumbre o, en otros términos, la no posesión del derecho real limitado, falta de ejer-cicio que, a estos efectos, es totalmente independiente de su voluntariedad o no, en el sentidode que es indiferente que el titular del predio dominante, pudiendo hacerlo, no la haya ejerci-do o, simplemente, que el no uso se haya producido por causas ajenas a su voluntad, bien porausencia, caso fortuito, fuerza mayor, etc., incluso que la falta de uso tuviese su causa en loshechos obstaculizadores del propio dueño del predio sirviente cuando la pasividad alcanza tam-bién al ejercicio de las oportunas acciones judiciales(73)

En lo que atañe al cómputo del plazo y al no establecer nada el artículo 28.b) de la LDCGhabrá que aplicar el artículo 546.2 del Código Civil, lo será desde el día en que hubiera deja-do de usarse, con la importante matización que para aquellas servidumbres que se ejercitan porperíodos, estaciones, cosechas, etc., el cómputo comenzará desde el día habitual en que hu-biese debido ejercitarse, en atención a la posesión que se venía haciendo de ella.

Por último, la renuncia del titular del predio dominante puede ser expresa o tácita, aun-que ésta última lleva impregnada la dificultad del siempre espinoso problema de la prueba. Seexige que la renuncia tácita se infiera de actos inequívocos y concluyentes.

Otros supuestos distintos de los enumerados anteriormente y que pueden desembocar enla extinción de la servidumbre son: el uso imposible durante veinte años y la inutilidad de lamisma. Los recoge así el artículo 29 de la LDCG cuando establece:

1. La imposibilidad de usar la servidumbre no producirá su extinción en cuanto no trans-curra el plazo de veinte años.

2. Hasta el transcurso de dicho plazo tampoco se extinguirá por falta de utilidad en elejercicio. Sin embargo, si la servidumbre deviniese inútil por no reportar ninguna ventaja alpredio dominante, el titular del predio sirviente podrá solicitar la suspensión del ejercicio entanto la servidumbre no recobre la utilidad o no transcurra el plazo legal de extinción.

No refiere la ley los motivos que pueden originar el uso imposible, por lo que habrá queentender que cualquier evento pueda motivarlo, tanto fenómenos naturales como acciones delhombre y, dentro de éstas, tampoco se distingue entre las que pueda ocasionar una de las par-tes o un tercero.

Ahora bien, no es indiferente de la mano de quien provenga el obstáculo. Si procede deltitular del fundo sirviente, podrá el titular del dominante demandarlo con apoyo en el artícu-lo 27.1 de la Ley y pedir que se remuevan los obstáculos para reponer la situación al estadoanterior.

Si el impedimento proviene de un hecho natural en el que no haya intervenido el titulardel fundo sirviente, podrá el titular del fundo dominante, a tenor del artículo 530 del CódigoCivil, realizar las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin al-terarla ni hacerla más gravosa.

Si el escollo tiene su origen en fenómenos naturales en los que el titular del predio sir-viente no ha tenido ninguna intervención, la extinción de la servidumbre no tendría lugar has-

<73) REBOLLEDO VASELA, Ángel Luis, «Los Derechos reales en la Ley 4/1995, de 24 de mayo de Derecho civil de Galicia»,Monografías de la Revista Xurídica Galega, 1999, pp. 289-290, que a su vez cita en la nota 371 a Lucas Fernández.


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ta que transcurran veinte años. En algunos supuestos puede ser discutible esta cuestión, puessi el fenómeno natural es de tal calibre que no se prevea su desaparición, no tiene mucho sen-tido esperar veinte años para declarar extinguida la servidumbre (pensemos en un terremoto oel corrimiento de tierras a gran escala).

Para terminar con las servidumbres de paso, haremos una somera referencia a la cuestiónde la extinción de la misma por la inutilidad.

Lo primero que podemos plantearnos es si es posible una servidumbre que no sea útil. Yasabemos que la necesidad es un término más restringido que el de utilidad, y que ésta puedeenglobar conceptos como conveniencia, comodidad, etc. El término necesidad se asocia a lasservidumbres legales y el de utilidad, a las voluntarias. Una corriente opina que la inutilidadsobrevenida no puede ser causa de extinción, pues cuando se estableció la servidumbre vo-luntaria, con la autonomía de la voluntad de por medio, alguna razón habría para su constitu-ción que quizá, incluso, no fuese la utilidad.

La utilidad, opina Rebolledo Várela, es un concepto autónomo y ajeno a los titulares delos predios implicados; se trataría de un concepto objetivo que habría que buscarlo desde elpunto de vista de los fundos, no de sus titulares. De esta forma, alguna utilidad tendría quemostrarse para poder constituir una servidumbre. Pongo como ejemplo, en esa dirección, queno sería acorde con el fin social de la propiedad, establecer una servidumbre para transitar todoel día por ella y para tomar el sol.

Sin embargo, en cuanto haya un caso que justifique una servidumbre en principio inútil,no podríamos admitir la tesis del profesor Rebolledo y creo que podría ser el siguiente: pen-semos en un padre que aprovechando sus buenas relaciones con su vecino, deciden constituiruna servidumbre voluntaria que no reporta ninguna utilidad por el modo actual en el que es-tán enclavados los fundos (salida propia a camino público, etc.), pero el padre decide consti-tuir esa servidumbre previendo la distribución que a su muerte va a hacer de su propiedad, re-partiendo entre dos hermanos el fundo dominante, y no quiere constituir una servidumbre delpater familias porque quiere evitar litigios futuros entre los hijos. En este supuesto y hasta lamuerte del padre, la servidumbre sería inútil, pero no por ello creo que deba extinguirse, altener unas expectativas de utilidad futura.

IH. LA SERVENTÍA

La servidumbre de paso y la serventía son instituciones distintas, si bien el fin principalde ambas es el mismo: posibilitar el paso de personas, animales y/o cosas a través de una fin-ca o fincas, con el objeto de acceder a un camino público.

Se trata, por lo tanto, de dos instituciones que, pese a tener una común razón de ser e in-tentar dar respuesta a necesidades similares, son radicalmente distintas y diferenciables, sien-do sus regímenes jurídicos, en especial en lo que se refiere a los respectivos modos de consti-tución y de extinción, también notablemente distintos(74).

Sin embargo, y pese a que la jurisprudencia insiste en su diferenciación, hay aspectos noregulados en las serventías que parece adecuado integrarlos acudiendo, al menos a algunos delos principios que informan la normativa de la servidumbre, como luego veremos.

^ BUSTO LAGO, José Manuel, La usucapión de la titularidad de la servidumbre predial de paso, Colección de monografíasjurídicas «Gregorio López», dirigida por Manuel Albaladejo García y Silvia Díaz Alabart, p. 70.


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La definición que nos da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua es: «Serven-tía. Sustantivo femenino. Asturias. Canarias, Cuba y Méjico. Camino que pasa por terrenos depropiedad particular y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con lospúblicos».

Resulta curioso que no se mencione a Galicia y sí a Méjico o Cuba, siendo muy dudosoque la institución no llegase a dichos países de la mano de la emigración gallega, sin negarletambién su participación a los asturianos y canarios *75).

En Galicia goza de plena vigencia; la inmensa mayoría - yo me atrevería a decir queel 90 por 100 de los caminos rurales gallegos, son serventías. Incluso llego a una convicciónmucho más avanzada: se han llegado a constituir, en algunos territorios de Galicia, redes deserventías, las tan famosas corredoiras y caminos, que han dejado un poso en la concienciacolectiva de que tales vías son caminos públicos, en el sentido de que no se prohibe el pasoabsolutamente a nadie, sea o no propietario de alguna de las fincas colindantes(76). En laGalicia interior, de donde procede este autor, uno puede caminar kilómetros y kilómetrospor caminos que se cruzan con otros, constituyendo verdaderas redes viarias y, casi todos,son serventías.

Con anterioridad a la LDCG, la serventía no aparecía recogida en ningún texto legal, perose la reconoció Jurisprudencialmente como institución del derecho consuetudinario gallego(77),y así también la reconocieron las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de lasque citaremos la primera de ellas, de 22 de julio de 1994 (RXG 1994.199), que disponía: «lajurisprudencia del Tribunal Supremo pone incontrovertiblemente de manifiesto la vigencia deuna institución no compilada como la serventía, norma consuetudinaria integrante del orde-namiento jurídico de Galicia y que el juzgado de apelación inaplicó obviando su señalada es-pecificidad y desconociendo su notoriedad en los términos que establece el artículo 2.2 pará-

(75) Sin embargo en otras regiones de España se ha intentado alegar y no ha prosperado. Es el caso de la Sentencia de la Au-diencia Provincial de Patencia, Sección única de fecha 20 de julio de 1999 (Actualidad Civil 1999/7357): «. sin embargo, la institu-ción de la serventía es desconocida en la Comunidad Autónoma de Castilla y León (el propio Diccionario de la Real Academia al quese remiten las sentencias del Tribunal Supremo citadas, indican que su uso es en Asturias, Canarias, Cuba y Méjico; nada dice que seuse tal término en Castilla y León), y también es desconocida para el Código Civil, por lo que la institución ha de considerarse comodesconocida y no susceptible de aplicación en esta parte del territorio español.

Por contra, quizá estemos asistiendo a una expansión de la institución de la serventía, pudiendo citar dos recientes sentenciasde Audiencias Provinciales tan distantes entre sí como pueden ser la de Badajoz y la de Lleida; la primera de fecha 12-5-2000 (Ac-tualidad Civil 2000X954) la reconoce de forma explícita aunque en un Obiter dicta: «Mayor acomodo tendría el camino objeto de dis-cusión dentro de la figura de la serventía mencionada por el apelado, la cual ha sido definida en diversas SSAP de la Corana de 8-1-1997, AP de Santa Cruz de Tenerife de 8-10-1994 y SSTS de 10-7-1985 y 14-5-1993 entre otras en las cuales se define ala serventíacomo camino que pasa por terrenos de propiedad particular, y que utilizan los habitantes de otras fincas para comunicarse con los pú-blicos según la definición de la Real Academia asumida por el Alto Tribunal, es una institución distinta de la servidumbre propiamentedicha y sólo se refiere a camino privado, sin requerir la existencia de una finca dominante y otra sirviente, consubstanciales a la ser-vidumbre y que al encontrarse constituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los undantes, Éstos tienen el dere-cho de usar, disfrutar y poseer en común, para los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción.No obstante no corresponde a este procedimiento el pronunciamiento sobre esta cuestión porque el supuesto no ha sido planteado».

La segunda de las sentencias, de fecha 8-1-1999 (Actualidad Civil 1999\2877) también, de forma implícita, la reconoce comoinstitución de posible asentamiento en su territorio.

tls> Es muy socorrida la argumentación de que el camino en litigio es, o no es, público en función de si consta inscrito en elinventario Municipal correspondiente, pero como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia de 15 de no-viembre de 1996 (RJ 1997/491), la titularidad pública de un camino, no puede fundamentarse en la circunstancia de que se encuentrerelacionado en dicho inventario, teniendo en cuenta que dicha relación no tiene naturaleza constitutiva (STS 27/03/1995 {RJ1995/2325 ¡), sino que para presumirse que tiene tal consideración es preciso, que como tal, se venga utilizando desde antiguo.

f" Primero fue la STS de 10 de Julio de 1985 (RJ 1985/3967) que daba respuesta a un proceso entablado en Canarias, y pos-teriormente y ya referida al territorio gallego la STS 14 de mayo de 1993 (RJ 1993/3683).


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grafo 2° de la Ley gallega 11/1993 ("... para los efectos de este recurso son notorios, ademásde los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo")».

Se trata, en mi opinión, de una institución mucho más ágil que la servidumbre de paso,en tanto haya varios predios interesados en el paso. En vez de establecer un sinfín de relacio-nes bilaterales, se opta por la constitución de un camino que va a tener carácter permanente enla mayoría de las ocasiones (78\ no como en la servidumbre de paso donde ese camino puedeno ser siempre de uso continuo y, como tal, incluso podría ser aprovechado por el titular delfundo sirviente en la época de ausencia de paso. Sin embargo en el modelo de la serventía, laconstitución de un camino permanente para el servicio de todos los propietarios, dotará de unmejor servicio y evitará numerosos pleitos.

La LDCG dedica a tan importante institución sólo tres artículos:

Artículo 30. El paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y delque no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considera-do serventía o servicio, cualesquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hu-biese cedido para su constitución o establecimiento.

Artículo 31. Se presume serventía o servicio si las fincas forman o han formado partedel agro, agrá o vilar, y si se prueba el uso continuo.

Artículo 32. El ejercicio de paso para la realización de las faenas agrícolas en fincas oparcelas dentro del agrá o vilar se practicará del modo y de la forma que se derivase de la cos-tumbre del cultivo a la misma mano u hoja, arró, cómaro o ribazo.

Quienes cambiasen el cultivo respecto a la generalidad, no podrán realizar, en tanto es-tuviesen pendientes las cosechas, otro paso que el de a pie por el lugar por donde no cause per-juicio para los otros.

Su fundamental diferencia con la servidumbre de paso es que no se trata de un derechoreal constituido sobre bien ajeno, sino de un camino de copropiedad privada en régimen de co-munidad germánica. Hubo algún pronunciamiento jurisprudencial que negaba la cotitularidady tan solo reconocía un derecho de uso(79), pero mal se puede entender una cosa sin la otra, yasí lo ha reconocido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de fecha 24 dejunio de 1997 donde se indicó: que constituida o establecida la serventía en virtud de dichascesiones, se genera entre sus causantes o propietarios de las fincas limítrofes una comunidadacentuadamente germánica acerca de su uso y disfrute, sin que nadie pueda impedir el paso ycualquiera que fuese el terreno que cada uno de aquellos cediese. Uso y disfrute en común,que difícilmente puede explicarse desconociendo o negándoles a los causantes de la serventíala cotitularidad dominical del camino en que la misma consiste; cotitularidad que arranca dela cesión de terrenos antes de la exclusiva propiedad de cada uno de ellos.

(7g) Las serventías de agrá o vilar cada vez van siendo menos en la medida que éstos se abandonan o se dedican a otros apro-vechamiento que no requiere el cultivo a hoja.

(7i>> Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 2 de febrero de 1993 (Actualidad Civil 1993/204) y la sentenciade la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 8 de octubre de 1994 (Actualidad Civil 1994/1848). En la segunda de las ci-tadas establece como características de las serventías: es de origen consuetudinario y de naturaleza atípica; está constituida por un ca-mino que pasa por terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes; son los propietarios de dichos terrenos los úni-cos titulares del derecho de goce, disfrute y posesión en común del camino; es un fenómeno jurídico que se traduce en un tipo decomunidad, de naturaleza indivisible, en la que los propietarios de los terrenos cob'ndantes con la serventía son cotitulares de un de-recho, que no es de propiedad, sino de goce y disfrute en común del camino o vía en que consiste la serventía.


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Por tanto, la serventía se constituye sobre terrenos de propiedad particular de cada uno delos lindantes, que tienen el derecho de usar, gozar y poseer en común, para efectos de paso,sin que sea posible pedir su extinción(80). Tanto es así, que el paso del tiempo hace que en unaserventía será tarea difícil establecer la identidad de los que en su momento cedieron parte desus terrenos para el paso recíproco(81), o en palabras del autor Moure Marino(82), la serventíano es un derecho real sobre cosa ajena, sino más bien una especie de derecho nacido por undo ut des ou do ut facías: cedo mi terreno y dejo pasar por él a cambio de que tú cedas y medejes pasar a mí y a los demás por él.

La expresión del artículo 30 «del que no conste el dominio», no tiene mucho sentido por-que la copropiedad siempre vendrá dada por el conjunto de titulares de los fundos lindantes encada momento, pues al igual que ocurre en materia de propiedad horizontal con los elementoscomunes, el fundo se podrá transmitir, pero nunca separadamente del derecho de copropiedadque se tiene de la serventía. Por eso no se entiende la expresión aludida, salvo que pensase ellegislador en el inverosímil supuesto de que los fundos se sirviesen a través de un camino quetuviera titular privado y nada más en propiedad que ese camino, pues aún cuando se hubieseconstituido la serventía, por acuerdo de voluntades, haciéndola discurrir por un solo fundo deun solo propietario, no por ello perdería el carácter de serventía. Lo realmente importante eslo que quisieron constituir los propietarios; el hecho de que discurra por un lado o por otro,puede ser aleatorio (pudo haber otro tipo de contraprestaciones), pero la serventía estará bienconstituida y a partir de ese momento habrá copropiedad. Si no constase la proporción que cadaparte aportó para la constitución de la serventía, creo que debería presumirse que se hizo porpartes iguales.

Sí es más factible que «no conste la identidad individualizada de los que lo utilizan», porlas razones que apuntamos líneas atrás, en el sentido de que algunas serventías pasan a fun-cionar como verdaderos caminos públicos, constituyendo atajos o vías alternativas para otrosusuarios que no son los titulares de los predios colindantes con la serventía.

En cuanto a la constitución de la serventía, la ley no dice nada, podemos pensar entoncesque puede ser constituida a través de negocio jurídico en el que se concierten las voluntadesde todos los titulares, pero también debemos entenderla constituida cuando ha habido actosconcluyentes e inequívocos que han desembocado en una situación posesoria típica de la ser-ventía.

Respecto de la prueba, el artículo 31 introduce una inversión de la carga, correspondien-do a quien niega el paso, si está entre fincas que forman o han formado parte del agro, agrá ovilar y si se prueba el uso continuo.

En lo que atañe a la legitimación activa y pasiva, podemos decir: posibilidad de ejerci-tarse por un solo comunero las acciones de defensa que estime oportunas cuando actúe en be-neficio de la comunidad y también podrá pedir la declaración de su existencia, pero siempre

(80) E n términos parecidos se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de A Corufla, sección 1." de 8 de enero de 1997(Actualidad Civil 201/1997): « . . . la serventía es un camino que pasa por terrenos de propiedad particular y que utilizan los habitantesde otras fincas para comunicarse con los públicos. L a serventía sólo se refiere a camino privado al servicio común de los propietarioscolindantes, sin requerir, l a existencia de un predio dominante y otro sirviente, consubstanciales a la servidumbre, y que al hallarseconstituida sobre terrenos de la propiedad particular de cada uno de los colindantes, éstos tienen el derecho de usar, disfrutar y pose-er en común, a los efectos de paso, sin que sea concebible el derecho individual a pedir su extinción.

(81) E SPIN A L B A , Isabel, Manual de Derecho Civil Gallego, Editorial Colex 1999.(82) M O U R E M A R I N O , Pablo «Comentario a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de jul io de 1994»,

Revista Xurídica Galega 1994, núm. 7, p . 251 .


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actuando en calidad de comunero, nunca como persona individual y en la pasiva, se exigiráque sean todos llamados al pleito.

Especial dificultad presenta la espinosa cuestión de la modificación de la serventía, bienpor su adaptación a los nuevos medios de transporte (caso habitual) o bien porque se preten-da modificar su trazado por otro lugar.

Se dice que, en la medida en que la serventía supone un derecho de copropiedad, existeuna comunidad especial con caracteres germánicos en tanto que no se puede pedir la extincióna través de una acción de división. Le serían de aplicación los artículos 392 y ss del CódigoCivil y en especial el artículo 397 que prohibe cualquier alteración de la cosa común sin con-sentimiento de los demás. Es decir, ya no estaríamos ante el juego de mayorías sino que de-beríamos contar con la unanimidad de todos los copropietarios.

De la lectura del artículo 32 de la LDCG parecería desprenderse un criterio restrictivo res-pecto de las hipotéticas modificaciones. Pero este artículo hay que encuadrarlo en la serven-tía del agrá, figura cada día más en declive, que efectivamente exigiría un cultivo armonizadode todos los propietarios para producir el menor perjuicio a todos. Esta no es la serventía queyo creo que pervivirá en el futuro.

En mi opinión, ante la pregunta de si es posible la ampliación de la serventía, la respues-ta debe ser afirmativa, tanto para la adecuación a los medios de transporte modernos, comocuando las necesidades de los fundos así lo requiera en orden a su mejor explotación. Trae-mos aquí todos los argumentos esbozados al hablar de las servidumbres de paso. En especialel principio de la función social que debe cumplir la propiedad, vértice de una economía di-namizadora que, en definitiva, permita el avance de los medios de producción y el bienestarsocial como punto final. Se podría argumentar que ello no sería posible y en todo caso remi-tir a quien solicitase la ampliación, a la constitución de una servidumbre de paso forzosa; cues-tión que sería absurda pues al constituir la servidumbre y aplicar el criterio de menor perjui-cio, se establecería, como sucede con caminos meramente tolerados, a través de la serventíaya establecida.

Sentado que es posible su ampliación, quedaría por determinar en que proporción se de-bería producir la nueva cesión de terrenos. Una solución genérica no serviría; lo correcto se-ría conjugar los criterios vistos para las servidumbres: no es lo mismo que alguien tenga queceder 1 metro y tener que derribar el muro de una casa por ello, que el que tenga una finca demediano tamaño y tenga que ceder dos metros. Por supuesto, se tendrían que compensar estoscasos o bien pecuniariamente o bien con mayores o menores cesiones en otros puntos del re-corrido de la serventía.


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SERVIDUMBRE DE PASO Y SERVENTÍA · 2019-10-04 · de desagüe, abrevadero, luces y vistas, luces y ventilación, acueducto, plantaciones y distan- ... La servidumbre de paso se adquiere