Setenta años de Constitución°Italiana y cuarenta años de ...rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/106714/1/Garcia-Ortiz_2020_La-d… · lonia y el Real Colegio de España en Bolonia

Setenta años de Constitución°Italiana y cuarenta años de Constitución Española Volumen I Balances y perspectivas en la Europa constitucional

DIRECTORES:

ANTONIO PÉREZ MIRAS

GERMÁN M. TERUEL LOZANO

EDOARDO C. RAFFIOTTA

MARIA PIA IADICICCO

COORDINADORA:

SILVIA ROMBOLI

Derecho Público

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

Eucons es un proyecto Jean Monnet, ÿnanciado por el programa Erasmus+ de la Comisión Europea, que nace con el objeto de promover el debate acadé-mico sobre las bases constitucionales de la cons-trucción europea. Apuesta por el reconocimiento de una “cultura constitucional común europea”, a través de la cual poder afrontar los desafíos de nuestras democracias y del proceso de integración supranacional.

Este diálogo se sustenta en tres pilares: 1) rigor y excelencia académica, para lo cual se cuenta con un comité cientíÿco internacional que apoya a la organización y orienta el diseño de las actividades que se realizan; 2) carácter intergeneracional, bus-cando el diálogo entre las distintas generaciones de universitarios y promoviendo la participación de los más jóvenes junto a consagrados académi-cos; 3) dimensión europea, tanto por los temas que aborda como por los participantes e integrantes de esta red de investigadores.

Este proyecto está coordinado por Germán M. Teruel Lozano, profesor de Derecho constitucional en la Universidad de Murcia; Antonio Pérez Miras, profesor de Derecho constitucional de la Universi-dad de Granada; y por Edoardo C. Rafÿotta, profesor de Derecho constitucional de la Universidad de Bo-lonia. Y colaboran la Universidad de Murcia, como responsable del proyecto, la Escuela Internacional de Doctorado de la UNED, la Escuela de Doctorado de Derecho de la Universidad de Bolonia y el Semi-nario Ítaloespañol de estudios constitucionales.

Precisamente este último, el Seminario Ítaloespa-ñol, fue el origen de este proyecto. El mismo se creó como un grupo de estudio en 2011 por iniciativa de jóvenes investigadores españoles e italianos, en el ámbito de colaboración entre la Universidad de Bo-lonia y el Real Colegio de España en Bolonia. Esta red de investigadores ha venido promoviendo la celebración de un congreso bienal desde entonces, con 4 ediciones hasta el momento: Bolonia (2012), Madrid (2014), Catania (2016) y Murcia (2018). Las cuales han dado lugar a distintas obras colectivas que han afrontado diferentes temas de actualidad constitucional: la tutela de los derechos de la per-sona; la integración europea o cuestiones en rela-ción con la soberanía y la representación en la era de la globalización. El último de ellos ha sido los desafíos del constitucionalismo contemporáneo con ocasión del 70 y 40 aniversario de las Constitu-ciones italiana y española.

SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

CONSEJO ASESOR DE LA COLECCIÓN DE DERECHO PÚBLICO

Directora

Yolanda Gómez SánchezCatedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional de Educación a Distancia,

Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la Unión Europea

Manuel Aragón Reyes, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid.

Enrique Arnaldo Alcubilla, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Rey Juan Carlos.

Francisco Balaguer Callejón, Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Grana-da y Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE.

Andrés Betancor Rodríguez, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.

María José Ciáurriz Labiano, Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado de la UNED.

Miguel Ángel Collado Yurrita, Catedrático de Derecho Financiero y Tributario y Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Juan Damián Moreno, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Autónoma de Madrid.

Carlos Fernández de Casadevante Romani, Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.

Teresa Freixes Sanjuán, Catedrática de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Barcelona y Catedrática Jean Monnet, ad personam, de la UE.

Eugeni Gay Montalvo, Abogado.

José María Gil-Robles Gil-Delgado, Catedrático Jean Monnet, ad personam, de la UE y Presiden-te de la Fundación Jean Monnet pour l’Europe.

Vicente Gimeno Sendra, Catedrático de Derecho Procesal de la UNED.

Doctora Tania Groppi, Catedrática de Derecho Público de la Universidad de Siena.

Emilio Jiménez Aparicio, Abogado.

Diego Manuel Luzón Peña, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alcalá de Henares.

Fernando Martín Díz, Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca.

Elisa Pérez Vera, Catedrática de Derecho Internacional Privado de la UNED.

Doctor Nuno Piçarra, Professor of EU Justice and Home Affairs Law de la Nova Universidad de Lisboa.

Miguel Recuerda Girela, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada.

José Suay Rincón, Catedrático de Derecho Administrativo y Magistrado de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

Antonio Torres del Moral, Catedrático Emérito de Derecho Constitucional de la UNED.

Lorenzo Martín-Retortillo Baquer, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense.

SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS

DE CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

ANTONIO PÉREZ MIRAS GERMÁN M. TERUEL LOZANO

EDOARDO C. RAFFIOTTA MARIA PIA IADICICCO

(Directores)

SILVIA ROMBOLI (Coordinadora)

VOLUMEN I

Balances y perspectivas en la Europa constitucional

9DERECHO

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AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

CENTRO DE ESTUDIOS POLÍTICOS Y CONSTITUCIONALES

MADRID, 2020

Primera edición: febrero de 2020

En la página web de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, www.boe.es, apartado de publicaciones, se incluyen las instrucciones para envío de originales, normas para su presentación y modelo de solicitud de publicación en esta colección que el autor deberá cumplimentar.

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Con el patrocinio del Programa Erasmus+ de la Unión Europea y de la Fundación CajaMurcia.

© Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.

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NIPO CEPC: 091-20-012-5 (edición en papel).091-20-013-0 (edición en línea, pdf).091-20-014-6 (edición en línea, epub).

ISBN: 978-84-340-2602-5Depósito legal: M-37543-2019

IMPRENTA NACIONAL DE LA AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADOAvenida de Manoteras, 54. 28050 Madrid

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ÍNDICE

PRÓLOGO ....................................................................................................... 19NOTA DE LOS DIRECTORES ...................................................................... 23NOTA DEI CURATORI .................................................................................. 27

Volumen I: Balances y perspectivas en la Europa constitucional

PARTE 1. RETROSPECTIVAS Y MIRADAS AL FUTURO

1.1.1 La Constitución española en su 40º aniversario. Manuel Ara-gón Reyes ................................................................................... 33

1.1.2 La Constitución española, objeto de culto y de acoso, en su XL aniversario. Antonio Torres del Moral ....................................... 53

1.1.3 La Constitución en tiempos de crisis. Pablo Lucas Murillo de la Cueva ..................................................................................... 65

1.1.4 Una crisi dello Stato costituzionale? Giuseppe de Vergottini .... 871.1.5 Uno sguardo al futuro del costituzionalismo. Roberto Romboli .. 991.1.6 Dinamiche costituzionali. Spunti di riflessione sull’esperienza

italiana. Maria Pia Iadicicco ..................................................... 1231.1.7 Reformar, revisar, adoptar: la ingeniería constitucional ante la prueba

de la modernidad, perspectivas comparadas. Emmanuel Cartier .. 1531.1.8 La italianización de la reforma constitucional en España. Juan

Fernando López Aguilar ............................................................ 1851.1.9 La reforma de la Constitución en su cuarenta aniversario: razo-

nes de su conveniencia y alguna suspicacia sobre su oportuni-dad. Germán M. Teruel Lozano .................................................. 205

1.1.10 La reforma federal de la Constitución española: ¿una necesidad simbólica? Antonio Pérez Miras ................................................ 239

1.1.11 ¿Reformas constitucionales en clave federal como antídoto a la crisis territorial? Una reflexión a partir del modelo español. Daniel Camoni Rodríguez .......................................................... 261

■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS ...

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Páginas

1.1.12 La indeterminación del modelo autonómico ante la reforma constitucional. Elisa Pérez de los Cobos Hernández ................. 273

1.1.13 El debate sobre reforma constitucional con perspectiva de género. Ignacio Álvarez Rodríguez ............................................ 287

1.1.14 Inconsistencias y asimetrías en la internacionalización de la Constitución española (o de porqué revitalizar el discurso de los derechos sociales). Carmen Montesinos Padilla .................. 305

1.1.15 Globalizzazione e nuove sfide del costituzionalismo. Luca Antonini ...................................................................................... 323

PARTE 2. EUROPA EN SU DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL

1.2.1 Globalización y Europa: pasado y presente. Juan Francisco Sánchez Barrilao ....................................................................... 347

1.2.2 Perchè un diritto costituzionale europeo? Adriana Ciancio ...... 3751.2.3 La democracia representativa y la Unión Europea. Francisco

Balaguer Callejón ...................................................................... 3891.2.4 L’Europa dei diritti: tra «aperture» e «chiusure». Marilisa

D’Amico ..................................................................................... 4031.2.5 Costituzioni nazionali e tradizioni costituzionali comuni nel

nuovo diritto comune europeo. Beniamino Caravita di Toritto.... 4311.2.6 Propuestas para superar la parálisis en el proceso de integra-

ción política y económica de la Unión Europea. José María Porras Ramírez ........................................................................... 437

1.2.7 Crisis económica y coordinación de las políticas europeas en los Estados miembros: patrones de convergencia y divergencia. Sabrina Ragone .......................................................................... 459

1.2.8 I concetti di identità nazionale e identità costituzionale e nel dialogo simulato tra Corte di Giustizia e Corte Costituzionale. Fiammetta Salmoni .................................................................... 477

1.2.9 Il sistema dei candidati principali e la forma di governo dell’UE. Edoardo C. Raffiotta.................................................... 499

1.2.10 La salvaguarda del Estado de Derecho en la UE. Sofía Lucas Areizaga ..................................................................................... 521

1.2.11 La crisis del Estado de Derecho en la Unión Europea: propues-tas para su defensa. Pablo Cruz Mantilla de los Ríos ................ 539

1.2.12 La defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea. Una valoración con motivo de la crisis polaca. Adrián García Ortiz .. 555

1.2.13 La independencia judicial como elemento de justiciabilidad del Estado de Derecho en el asunto L.M. Valentina Faggiani ......... 573

1.2.14 The relationship between international and domestic legal sys-tems as a decisive matter for checks and balances. Ana Neves .... 593

Páginas

ÍNDICE ■

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1.2.15 Las minorías «superprotegidas» en Europa: Una especial con-sideración de la protección de las minorías lingüisticas en las constituciones italiana y española. Ana Tomás López ................ 609

Volumen II: Derechos fundamentales

PARTE 1. TUTELA MULTINIVEL Y DIÁLOGO ENTRE TRIBUNALES

2.1.1 Las costuras de los derechos. Pablo Riquelme Vázquez............. 252.1.2 El rol del Protocolo n. 16 al CEDH en el dialogo entre Tribuna-

les para una protección de los derechos más uniforme. Reflexio-nes al hilo de sus características y de la propuesta italiana de ratificación. Silvia Romboli ........................................................ 41

2.1.3 «Controlimiti» e dialogo tra Corti a partire dalla conclusione del caso «Taricco» nella sentenza della Corte costituzionale italiana n. 115 del 2018. Antonello Lo Calzo ............................. 63

2.1.4 Taricco iactum est ovvero l’incidenza della Saga Taricco nel processo costituzionale europeo. Francesco Torre .................... 81

2.1.5 La Corte costituzionale italiana riafferma la propria centralità nella tutela dei diritti rispetto al circuito giudici nazionali-giu-dici sovranazionali. Stefania Leone ........................................... 99

2.1.6 Las sentencias piloto como mecanismo de integración europea en materia penitenciaria. Sara Turturro Pérez de los Cobos ...... 119

2.1.7 Derecho al respeto de la vida familiar (art. 8 CEDH): el Tribunal Constitucional español y la Corte constitucional italiana en diálo-go con el Tribunal de Estrasburgo. Lara Redondo Saceda ........ 133

PARTE 2. INTIMIDAD, PROTECCIÓN DE DATOS Y TRANSPARENCIA

2.2.1 Quo vadis, intimidad? Daniel Jove Villares............................... 1512.2.2 La conciliación entre la libertad de información y el derecho a

la protección de datos: ¿una misión imposible? Laura Villalba Cano ........................................................................................... 167

2.2.3 Las garantías constitucionales de los derechos a la libertad informática en América Latina. Diana María Castano Vargas .. 183

2.2.4 De nuevo sobre el poder de control empresarial y el respeto a los derechos fundamentales del trabajador según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: doctrina Barbulescu. Francis-co Ramos Moragues ................................................................... 197

2.2.5 Privacy e segreti: è possibile estendere ai big data le tutele dell’habeas corpus? Elena Falletti ............................................. 213

2.2.6 El derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental. Eloísa Pérez Conchillo ......................................... 229

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2.2.7 Transparencia y secretos de Estado: Las restricciones al dere-cho de acceso a la información en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia y buen gobierno. José Antonio Sendín Mateos ............................................................................ 245

PARTE 3. VULNERABILIDAD, INMIGRACIÓN Y MENORES

2.3.1 Un fil rouge: la «vulnerabilità» quale nuovo (o innovativo) paradigma per una tutela effettiva dei diritti fondamentali. Roberto Di Maria ...................................................................... 263

2.3.2 I diritti fondamentali degli stranieri extracomunitari. Gugliel-mo Aldo Giuffrè .......................................................................... 277

2.3.3 L’accoglienza integrata dello straniero per la «ricomposizione» dell’ordinamento. Cristina Bertolino ......................................... 295

2.3.4 La gestione dei flussi migratori tra istanze collaborative e spin-te centrifughe. Ilaria Rivera ....................................................... 313

2.3.5 Il diritto di asilo in Spagna e in Italia: la realizzazione dei dirit-ti minimi dei rifugiati e dei richiedenti asilo. Ekaterina Krapi-vnitskaya, Roberta Brunetti ...................................................... 331

2.3.6 La insuficiente protección de los derechos de los solicitantes de protección internacional en la UE: una exigencia pendiente. María Dolores Requena de Torre............................................... 351

2.3.7 La tutela della salute dell’immigrato in Italia e in Spagna. Gior-gia Crisafi .................................................................................. 367

2.3.8 La protección del libre derarrollo de la personalidad del menor en los procesos de custodia compartida. Esther Alba Ferré ...... 385

2.3.9 La protección del menor del artículo 39 de la Constitución en las medidas a adoptar en cuanto a su custodia. Carmen Florit Fernández ................................................................................... 401

2.3.10 Il diritto a conoscere le proprie origini biologiche: evoluzione giurisprudenziale e nuove frontiere problematiche di una pecu-liare declinazione del diritto all’identità personale. Giulia Battaglia ..................................................................................... 413

2.3.11 Congedo obbligatorio di paternità e condivisione dei compiti genitoriali di cura dei figli. Bruno Brancati ............................... 429

2.3.12 Alle radici dell’ordinamento: la solidarietà tra identità e inte-grazione. Felice Giuffrè .............................................................. 443

PARTE 4. OTROS ÁMBITOS DE PROTECCIÓN

2.4.1 El derecho humano al agua. Belén Burgos Garrido .................. 4712.4.2 Una aproximación constitucional al derecho a gozar de los

beneficios de la ciencia. Juan Manuel Martín Guerrero ........... 491

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2.4.3 Los derechos constitucionales del deudor en la sección de cali-ficación concursal. Miguel Martínez Muñoz .............................. 507

2.4.4 La protección del consumidor y su encaje en las Constituciones española e italiana. Un análisis de los instrumentos de tutela colectiva. Diego Agulló Agulló .................................................. 521

2.4.5 El cese de la junta directiva de una asociación por revocación de la asamblea general. Jokin Babaze Aizpurua ........................ 537

2.4.6 Un repaso a la evolución (o involución) del principio de justicia universal en España. Jacqueline Hellman .................................. 551

Volumen III: Instituciones políticas y Democracia

PARTE 1. DEMOCRACIA PARLAMENTARIA

3.1.1 Los poderes neutrales en el constitucionalismo europeo del siglo xxi. Javier Tajadura Tejada .............................................. 25

3.1.2 Sistemi parlamentari a confronto: Italia, Germania, Spagna. Tra crisi politiche e nodi costituzionali. Ginevra Cerrina Feroni ......................................................................................... 47

3.1.3 Los parlamentos nacionales en Europa. Caterina Drigo ........... 593.1.4 Al hilo del Parlamento y la Constitución: breves acotaciones

sobre cuatro décadas de parlamentarismo en España. Rosa Ripollés Serrano ......................................................................... 79

3.1.5 La democracia electrónica como significado de la expresión constitucional «sociedad democrática avanzada». Francisco García Costa .............................................................................. 101

3.1.6 De la publicidad a la permeabilidad: transparencia, publicidad y derecho a la información en el nuevo parlamento. Un esbozo de crítica del parlamento abierto. José Tuleda Aranda .............. 121

3.1.7 La formazione degli Esecutivi nelle democrazie parlamentari contemporanee. Nicolò Fuccaro ................................................ 149

3.1.8 Riflessioni attorno a Gruppi parlamentari, transfughismo e libero mandato. Omar Caramaschi ............................................ 167

3.1.9 La ¿prerrogativa? del fuero jurisdiccional. Patricia García Majado ....................................................................................... 185

3.1.10 Recenti evoluzioni delle funzioni non legislative del Parlamen-to italiano: il case study della procedimentalizzazione dei pote-ri parlamentari di elezione e di nomina. Piero Gambale ........... 201

3.1.11 La función consultiva en España en la actualidad y su proyec-ción en el constitucionalismo moderno. Óscar Ignacio Mateos y de Cabo ................................................................................... 217

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PARTE 2. PARTICIPACIÓN Y REPRESENTACIÓN POLÍTICAS

3.2.1 La relevancia constitucional del principio de mayoría con especial referencia a Alemania y España. Germán Gómez Orfanel ....................................................................................... 235

3.2.2 La participación política ante la democracia procedimental. Leyre Burguera Ameave ............................................................. 257

3.2.3 Una democrazia costituzionale senza Parlamento? Filiberto Brozzetti ..................................................................................... 267

3.2.4 Voto elettronico e nuove dimensioni della partecipazione. Maria Francesca De Tullio ........................................................ 281

3.2.5 El perfeccionamiento de la democracia representativa mediante instrumentos de la democracia participativa y sus problemas competenciales. Amir Al Hasani Maturano ............................... 295

3.2.6 Il principio di accessibilità dei poteri, ovvero la sostanza della democrazia ed i suoi nemici. Agatino Giuseppe Lanzafame ..... 311

3.2.7 Partecipazione politica e ordinamento penale: il caso spagnolo e quello italiano a confronto. Claudia Marchese ....................... 331

PARTE 3. SISTEMA Y DERECHOS ELECTORALES

3.3.1 La legislazione elettorale nelle costituenti spagnola e italiana. Marco Cecili .............................................................................. 351

3.3.2 Leggi elettorali e controllo di costituzionalità: una saga infini-ta? Erik Furno ............................................................................ 367

3.3.3 El principio de igualdad y la posibilidad de restricción del derecho de sufragio en los procesos de modificación de capaci-dad o internamiento. Luis A. Gálvez Muñoz .............................. 395

3.3.4 La reforma electoral para la supresión de los límites al derecho de voto de las personas con la capacidad de obrar judicialmente modificada. Marta F. León Alonso ............................................. 413

3.3.5 Nuevos instrumentos de diseño de campañas electorales virtua-les electrónicas. Luis Miguel González de la Garza .................. 431

3.3.6 Por un régimen jurídico más libre e igualitario en materia de encuestas preelectorales. Pablo Fernández de Casadevante Mayordomo ................................................................................ 447

3.3.7 La evolución de los sistemas electorales y de la forma de gobierno de las Regiones italianas. Carlos Fernández Esquer, Andrés Iván Dueñas Castrillo .................................................... 463

3.3.8 Il superamento della «zona franca» in materia elettorale: fu vera gloria? Giacomo Canale .................................................... 477

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PARTE 4. PARTIDOS POLÍTICOS Y GRUPOS DE INTERÉS

3.4.1 Il partito politico, un mito in declino? La rappresentanza politi-ca tra evoluzione ed involuzione nell’era della digital democra-cy. Carlo Alberto Ciaralli .......................................................... 495

3.4.2 Divieto di mandato imperativo e (possibile?) istituzionalizza-zione delle «primarie» in Italia. Luca Pedullà ........................... 515

3.4.3 El decisivo papel de los partidos nacionalistas y regionalistas en el escenario político nacional. David Parra Gómez .............. 539

3.4.4 La protección penal de las funciones que constitucionalmente tienen atribuidas los partidos políticos en España. Miguel Ángel Morales Hernández .................................................................... 553

3.4.5 Un lobbismo regolamentato quale fattore di trasparenza dei processi decisionali al tempo della crisi dei partiti politici. Anna Camilla Visconti................................................................ 569

Volumen IV: Sistema de fuentes, Justicia constitucional y Organización territorial

PARTE 1. SISTEMA DE FUENTES

4.1.1 Brevi note sulla degenerazione del sistema delle fonti: gli effet-ti convergenti della crisi della sovranità statale e della forma di governo parlamentare alla luce dell’esperienza italiana. Andrea Cardone ..................................................................................... 25

4.1.2 Leggi in materia costituzionale e leggi organiche. Appunti per la ripresa di un dibattito. Michele Barone .................................. 41

4.1.3 Organic laws and the principle of democracy in France and Spain. Boldizsár Szentgáli-Tóth ................................................. 61

4.1.4 La cláusula de prevalencia en la reciente doctrina del Tribunal Constitucional: ¿criterio para resolver un conflicto normativo? Verónica Yazmín García Morales ............................................... 77

4.1.5 Legittimazione democratica vs legittimazione funzionale e procedurale del potere normativo: il caso delle linee guida vin-colanti dell’Anac. Francesca Polacchini ................................... 89

4.1.6 La incidencia de la Constitución en la regulación del sistema español de Derecho internacional privado. José Ignacio Pare-des Pérez ..................................................................................... 105

4.1.7 La jurisprudencia continental y la del common law: ¿un acerca-miento? Natalia del Barrio ........................................................ 125

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PARTE 2. JUSTICIA CONSTITUCIONAL

4.2.1 Cuarenta años de justicia constitucional en España. Materiales para el estudio de la historia del Tribunal Constitucional. Luis Pomed Sánchez .......................................................................... 143

4.2.2 Balance del perfil orgánico del Tribunal Constitucional: análi-sis crítico y retos para el futuro. Laura Baamonde Gómez ........ 171

4.2.3 Especial trascendencia constitucional y naturaleza del Tri-bunal Constitucional español (un análisis sobre las reformas de la Ley orgánica del Tribunal Constitucional). Augusto Aguilar Calahorro ............................................................... 187

4.2.4 Interpretación y eficacia de las sentencias del Tribunal Consti-tucional. El controvertido caso del Impuesto sobre el Incre-mento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Isabel Paladini Bracho ......................................................................... 211

4.2.5 Algunos aciertos y desaciertos y una ausencia en torno a los incidentes de ejecución de la STC 259/2015. Francisco Ortega Candela ...................................................................................... 229

4.2.6 La modulazione degli effetti nel tempo da parte della Corte costituzionale: una riflessione alla luce della prassi del Bundes-verfassungsgericht. Nannerel Fiano .......................................... 239

4.2.7 Corte costituzionale e sentenze di accoglimento a retroattività limitata: alla ricerca di un difficile equilibrio tra Stato sociale e sanità dei conti pubblici. Ignazio Spadaro ................................. 257

4.2.8 La modulazione degli effetti temporali delle sentenze di incos-tituzionalità e la tutela integrale dei diritti: ratio, concrete applicazioni e prospettive future. Alice Stevanato ..................... 275

4.2.9 Alcune considerazioni sul caso Ilva in tema di bilanciamento. Anna Giurickovic Dato .............................................................. 293

PARTE 3. ORGANIZACIÓN TERRITORIAL

4.3.1 Solidaridad y lealtad como ejes axiales de articulación de las relaciones de colaboración horizontales. M.ª Josefa Ridaura Martínez ..................................................................................... 309

4.3.2 La «sfida» secessionista e il valore «unificante» della solidarie-tà territoriale. L’ultima frontiera della protesta populista. Ida Angela Loredana Nicotra ........................................................... 333

4.3.3 El derecho de secesión en el sistema constitucional español. Gaspar González Represa .......................................................... 357

4.3.4 El llamado «hecho regional», óptica comparativa en la Consti-tución italiana de 1948 y la Constitución española de 1978. María Martínez García .............................................................. 373

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4.3.5 Unità nazionale e riconoscimento delle comunità locali nelle costituzioni spagnola e italiana: un percorso comparativo. Ales-sio Martino ................................................................................. 385

4.3.6 L’insegnamento spagnolo? Modelli di regionalismo differen-ziato a confronto. Simone Neri ................................................... 397

4.3.7 Il regionalismo differenziato italiano e le recenti iniziative (referendarie e non). Matteo Trapani ......................................... 411

4.3.8 Una reconsideración de las principales premisas para la refor-ma del Senado español. Ignacio González García .................... 427

4.3.9 Il Senato delle autonomie territoriali: quale futuro in Italia e in Spagna? Serenella Migliorino .................................................... 449

4.3.10 Una aproximación en la evolución de la forma de gobierno en las Regiones italianas y en las Comunidades Autónomas espa-ñolas. ¿Un nuevo escenario en la democracia representativa? Andrés Iván Dueñas Castrillo .................................................... 463

4.3.11 De la apertura del sistema de financiación al federalismo fiscal. Adoración Galera Victoria ......................................................... 479

4.3.12 El Estado Social autonómico: configuración constitucional y cambios en el modelo. Silvia Soriano Moreno .......................... 493

4.3.13 El área metropolitana como medio para una organización administrativa y una prestación de servicios más eficiente. Luis Miguel García Lozano ............................................................... 509

Volumen V: Retos en el siglo xxi

PARTE 1. EL ESTADO SOCIAL Y LA ECONOMÍA

5.1.1 Las características del constitucionalismo neoliberal. Miguel J. Arjona Sánchez .......................................................................... 25

5.1.2 L’aufheben del socialismo nello Stato sociale: problemi storici della scienza giuridica e nuove prospettive nel frame costi-tuzionale repubblicano. Alessandro Tedde ................................. 41

5.1.3 Los derechos sociales en el paradigma personalista de la Cons-titución italiana: notas breves. Giuseppe Laneve ....................... 59

5.1.4 El principio de eficiencia en la Constitución y los Estatutos de Autonomía. Fernando Pérez Domínguez ................................... 71

5.1.5 La mutación del Derecho constitucional presupuestario. Rafael J. Sanz Gómez ............................................................................ 93

5.1.6 El «veto presupuestario» del art. 134.6 de la Constitución espa-ñola como origen de un conflicto entre órganos constituciona-les del Estado. José Carlos Nieto Jiménez ................................. 109

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5.1.7 L’indisponibilità del tributo negli ordinamenti italiano e spag-nolo: fondamento e contenuti, comparazioni e dimensione europea. Antonio Guidara .......................................................... 125

5.1.8. Nuevos actores en la gobernanza económica europea: Los Tri-bunales Constitucionales y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Daniela Dobre ............................................................ 147

5.1.9 Ministro dell’economia, forma di governo e Unione europea. Luca Bartolucci .......................................................................... 165

5.1.10 Eurobonds for Germany and Italy: a win-win solution. Damia-no Censi ..................................................................................... 183

5.1.11 Prospettive per una Unione «sociale» europea: i vincoli di bilancio e la garanzia dei diritti sociali in Italia. Giuseppe Eduardo Polizzi .......................................................................... 191

5.1.12 Il principio di equilibrio finanziario e i vincoli di bilancio: l’impatto delle politiche fiscali europee sui diritti sociali. Anto-nio Tipaldi .................................................................................. 205

5.1.13 La extrafiscalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional español. José Miguel Martín Rodríguez .......................... 221

5.1.14 Constitucionalismo indígena latinoamericano y derechos sociales. M.ª Concepción Pérez Villalobos ................................. 233

5.1.15 Precisiones necesarias para comprender el proceso constitu-yente iniciado en Cuba con el Proyecto de Constitución de 22 de julio de 2018. Antonio-Filiu Franco Pérez ............................ 253

PARTE 2. LA ERA DE LA TECNOLOGÍA Y EL CAMBIO CLIMÁTICO

5.2.1 Il costituzionalismo nella società tecnologica. Tommaso Edoardo Frosini ......................................................................... 273

5.2.2 La democrazia liberale alla prova della rivoluzione tecnologi-ca: una sfida tra dati e date. Marco Schirripa ............................ 291

5.2.3 L’amministrazione e la sfida dei Big data. Giovanna De Minico .. 3015.2.4. El derecho constitucional en la era de la inteligencia artificial,

los robots y los drones. Joaquín Sarrión Esteve ........................ 3215.2.5 Derechos humanos e inteligencia artificial. Ana Gascón Marcén ... 3355.2.6 Dificultades específicas del e-government en el seno de Esta-

dos descentralizados. Los casos español e italiano. Alfonso Sánchez García .......................................................................... 351

5.2.7 Retos del Derecho constitucional a la luz del cambio climático. Borja Sánchez Barroso .............................................................. 367

Páginas

ÍNDICE ■

17

PARTE 3. LA SEGURIDAD Y LA LEGALIDAD SANCIONADORA

5.3.1 El concepto constitucional de seguridad en permanente redefi-nición. Enrique Guillén López ................................................... 387

5.3.2 Algunas consideraciones acerca de las referencias a la dignidad en el Derecho penal. Clara Moya Guillem ................................ 405

5.3.3 ¿El Derecho Penal como instrumento de tutela de los derechos fundamentales, sociales y laborales? Un cuestionamiento desde el análisis del delito de discriminación laboral. Ignacio Valen-tín Mayoral Narros, David Pavón Herradón ............................. 421

5.3.4 Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador a la luz de la Constitución española: franja de convergencia y divergen-cia. Ignacio Valentín Mayoral Narros, María José Molina García ........................................................................................ 437

5.3.5 Sanzioni amministrative e CEDU: l’esperienza italiana. Paolo Provenzano ................................................................................. 453

PARTE 4. EL FENÓMENO RELIGIOSO

5.4.1 La laicità positiva: la cooperazione Stato-chiese nella declina-zione di un «diritto dei valori». Antonio Fuccillo ..................... 471

5.4.2. La funzione nomopoietica dell’art. 20 della Costituzione italia-na. Ludovica Decimo ................................................................. 485

5.4.3 El tratamiento jurídico del uso de prendas de vestir con conno-taciones religiosas en las competiciones deportivas. Elena Gar-cía-Antón Palacios ..................................................................... 505

5.4.4 Europa militante: le «politiche» della Corte EDU sul rapporto tra libertà di espressione e tutela del sentimento religioso. Andrea Gatti ............................................................................... 515

5.4.5 Uguaglianza versus Personal law: la multietnicità e i suoi ris-chi. Spunti a partire da Corte EDU, Molla Sali c. Grecia. Cos-tanza Nardocci ........................................................................... 531

5.4.6 Il diritto di libertà religiosa nello spazio giuridico europeo tra Carte e Corti. Angela Valletta..................................................... 549

5.4.7 El pastelero Phillips no vende tartas para bodas gay. ¿Le ampa-ra la Primera Enmienda? Víctor J. Vázquez Alonso ................... 565

555

LA DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA. UNA VALORACIÓN

CON MOTIVO DE LA CRISIS POLACA

Adrián García Ortiz*

Universidad de Alicante

SUMARIO: 1. Los mecanismos de defensa del Estado de Derecho en la Unión Europea. 1.1 La vía judicial. 1.2 La vía convencional. 1.2.1 El meca-nismo sancionador (art. 7.2 TUE). 1.2.2 El mecanismo preventivo (art. 7.1 TUE). 1.3 La vía política. 2. La crisis del Estado de Derecho en Polonia. 2.1 Las reformas del Tribunal Constitucional. 2.2 Las re-formas del Poder Judicial. 3. La reacción de la UE frente a la vulnera-ción del Estado de Derecho en Polonia. 3.1 El Marco de la UE para re-forzar el Estado de Derecho. 3.2 Los recursos por incumplimiento. 3.3 El mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE. 4. Conclusiones. 5. Referencias bibliográficas. 1

1. LOS MECANISMOS DE DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA

La Unión Europea –UE– se fundamenta, según el art. 2 del Tratado de la Unión Europea –TUE–, en los valores de respeto de la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos

* Investigador predoctoral FPU en Derecho Constitucional.

■ SETENTA AÑOS DE CONSTITUCIÓN ITALIANA Y CUARENTA AÑOS...

556

humanos, cuya vigencia en un Estado europeo constituye un requisito inelu-dible para su adhesión a la UE (art. 49 TUE). De este catálogo, con el que se pretende constitucionalizar la Unión (Häberle, 2004, 14-15), destaca, en es-pecial, el Estado de Derecho, pues constituye el eje sobre el que se ha articu-lado el constitucionalismo democrático y sobre el que tiene que bascular el proyecto de integración europea 1. Puesto que la Unión se basa en el Estado de Derecho (von Bogdandy, 2006, 15), una común comprensión y respeto del mismo por parte de todos los Estados miembros –EEMM– deviene im-prescindible para el adecuado funcionamiento del principio de confianza mutua y, por ende, del «espacio de libertad, seguridad y justicia sin fronteras interiores» (art. 3.2 TUE y 67 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE–).

Dada la indeterminación y mutabilidad del concepto, la Comisión Eu-ropea –CE– realizó, en el anexo I del nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho 2, un esfuerzo por concretar el Estado de Derecho en un catálogo de principios: el principio de legalidad y la exigencia de un proceso legislativo transparente, responsable, pluralista y democrático; la seguridad jurídica y la exigencia de claridad, previsibilidad e interdicción de la modi-ficación retroactiva de las normas; la prohibición de arbitrariedad de los po-deres ejecutivos; la tutela judicial efectiva e independiente, incluido el respe-to de los derechos fundamentales y una adecuada separación de poderes; y la igualdad ante la ley.

Sesenta años después del Tratado de Roma (1957), la UE ha alcanzado tal grado de integración que toda lesión a alguno de los valores enunciados en el art. 2 TUE por parte de un Estado miembro –EM– produce un impacto no sólo sobre las instituciones y la ciudadanía de ese Estado, sino también sobre los demás EEMM y la propia Unión. Sin embargo, los tratados no han articulado mecanismo alguno de control y seguimiento de la efectividad de dichos valores (Ripol, 2018, 779-780), dando lugar al conocido como dilema de Copenhague: la adhesión de un Estado europeo a la UE exige que respete los valores del art. 2 TUE y se comprometa a promoverlos (art. 49 TUE), pero, una vez producida la adhesión, desaparece todo tipo de control (ordi-

1 El Estado de Derecho, serviría, según Weber (2008, 58), como puente de unión de toda Europa: «el principio del Estado de Derecho, en sus elementos fundamentales, se puede considerar como un «patrimo-nio» del Estado constitucional tanto en los Estados de la Europa Occidental como en los nuevos Estados constitucionales del Centro y del Este europeo».

2 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Un nuevo marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho., Código Celex 52014DC0158, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52014DC0158&qid=1548405136836. En adelante, Marco del Esta-do de Derecho.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52014DC0158&qid=1548405136836


LA DEFENSA DEL ESTADO DE DERECHO EN LA UNIÓN EUROPEA... ■

557

nario) a su vigencia y plena eficacia (López Aguilar, 2016, 107). Esta para-doja se agudiza si tenemos en cuenta que no es posible la expulsión, por ningún motivo, de un EM 3.

Impulsada por la realidad política, la UE ha intentado solventar progresi-vamente el dilema de Copenhague a través de tres vías de distinta naturaleza: judicial, convencional y política. Estos mecanismos no son excluyentes ni in-terdependientes: como recuerdan von Bogdandy e Ioannidis (2014, 29), un procedimiento diseñado por los Tratados para abordar un problema específico no excluye la aplicación de otros posibles instrumentos que tengan la misma finalidad.

1.1 La vía judicial

El recurso por incumplimiento, regulado en los arts. 258 a 260 TFUE, permite efectuar un control sobre el cumplimiento de las obligaciones que corresponden a los EEMM en virtud de los Tratados. El procedimiento cons-ta de una fase administrativa previa en la que la CE, directamente (art. 258 TFUE) o a petición de cualquier EM (art. 259 TFUE), requiere al EM en cuestión para que presente sus observaciones a la imputación efectuada, tras lo que emite un dictamen motivado. Si el Estado no se atuviera al dictamen, la CE o los EEMM requirentes podrían interponer el recurso ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea –TJUE–, el cual, si constatara el incumpli-miento, debería imponer al Estado la obligación de adoptar las medidas ne-cesarias para la ejecución de la sentencia, pudiendo exigirle el pago de can-tidades a tanto alzado o multas coercitivas en caso de incumplimiento (art. 260 TFUE). Dado que el recurso por incumplimiento sólo procede cuando el EM ha incumplido una obligación impuesta por el Derecho de la Unión, queda limitado a vulneraciones producidas en el marco competencial de la UE. Por ello, el TJUE sólo puede evaluar la lesión a uno de los valores europeos si dicha vulneración supone también un incumplimiento de una disposición de Derecho comunitario. Se trata de un control, por tanto, indi-recto y tangencial.

3 En cambio, el art. 8 del Estatuto del Consejo de Europa, de 5 de mayo de 1949, prevé, como san-ción última a la infracción de los valores del art. 3, el cese del Estado en el Consejo por decisión del Co-mité de Ministros. El mecanismo sólo se activó durante la Dictadura de los Coroneles de Grecia (1967-1974), pero este país se retiró antes de ser expulsado.


558

1.2 La vía convencional

1.2.1 El mecanismo sancionador (art. 7.2 TUE)

El art. 7 TUE constituye la respuesta específica diseñada por los Trata-dos a las vulneraciones de los valores proclamados en el art. 2 TUE. Este precepto diseña dos procedimientos, un mecanismo preventivo (art. 7.1 TUE) y un mecanismo sancionador (art. 7.2 TUE), y ambos presentan las siguientes características: se trata de procedimientos excepcionales, comple-jos en sus trámites y demandantes de un elevado nivel de consenso entre los EEMM; son procedimientos horizontales y generales, pues no se limitan al ámbito de aplicación del Derecho de la Unión 4; tienen naturaleza política y no están sometidos a control jurisdiccional; y son independientes, ya que no es necesario entablar el primero para proceder al segundo. Empezaremos nuestro análisis por el mecanismo sancionador, pues fue el primero en incor-porarse a los Tratados.

La disolución de la URSS en 1991 y la consiguiente finalización de la Guerra Fría fueron vistas por la entonces Comunidad Económica Europea, que se hallaba inmersa en el proceso de conversión a la UE con el Tratado de Maastricht (1992), como una oportunidad de construir, por fin, un continente europeo unido y políticamente estable. Por ello, el Consejo Europeo de Co-penhague (1993) acordó que los países de la Europa Central y Oriental (PECOs) pudieran adherirse a la UE si cumplían determinados requisitos (los denominados criterios de Copenhague). La UE, consciente del reto que iba a suponer para el sistema de valores europeos la adhesión de Estados procedentes de la URSS o de la órbita socialista, decidió incorporar, inspi-rándose en el Plan Spinelli 5, un mecanismo de protección de aquéllos en el Tratado de Ámsterdam (1997). A partir de entonces, el TUE recogería los principios, comunes a los Estados, en que se basa la Unión (libertad, demo-cracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y

4 Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el artículo 7 del Tratado de la Unión Europea. Respeto y promoción de los valores en los que está basada la Unión., Código Celex 52003DC0606, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX:52003DC0606&qid=1548406069423.

5 Vid. arts. 4.4 y 44. Resolution on the draft Treaty establishing the European Union, DO C 77 de 19.3.1984, pp. 33-52.




559

el Estado de Derecho) 6, junto a un mecanismo sancionador 7, cuya regula-ción se ha mantenido hasta el actual art. 7, apartados 2 a 5, del TUE.

El mecanismo sancionador se inicia por la CE o un tercio de los EEMM 8, quienes deben contar con la aprobación del PE 9 antes de que el Consejo Europeo, previo requerimiento al EM afectado para que formule las observaciones que estime oportunas, constate, por unanimidad 10, «la exis-tencia de una violación grave y persistente por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2». El carácter indeterminado de los conceptos grave y persistente, identificables según algunos autores con una deficiencia sistémica (von Bogdandy e Ioannidis, 2014, 28-29) 11, y, so-bre todo, la exigencia de la unanimidad de los jefes de Estado o de Gobierno de los restantes veintisiete EEMM, dificultan enormemente la conclusión de este procedimiento.

La declaración de la violación puede no tener más consecuencias que una mera llamada de atención o bien el Consejo «podrá decidir», por mayoría cua-lificada 12, la suspensión de determinados derechos del Estado, aunque en nin-gún caso decaerán sus obligaciones (art. 7.3 TUE in fine), citándose expresa-mente, pero no de forma excluyente, el derecho de voto en el Consejo 13. En todo caso, el Tratado asume que, dado que la violación procede de las autori-dades estatales, la sanción debe afectar en la menor medida posible a su ciuda-danía (art. 7.3 TUE). Las medidas de suspensión pueden ser modificadas o

6 Apartado 1 del artículo F del TUE (que se convertiría en el art. 6 con la renumeración efectuada por el anexo) tras la modificación introducida por el art. 1.8).a) de dicho tratado.

7 Nuevo artículo F.1 TUE (que, con la renumeración, sería el art. 7), tras la modificación introducida por el art. 1.9) del Tratado de Ámsterdam.

8 El EM afectado no se tiene en cuenta para el cálculo de esta tercera parte (art. 354 TFUE).9 El Parlamento Europeo –PE– debe pronunciarse por mayoría de dos tercios de los votos emitidos

que represente la mayoría de los miembros que lo componen (art. 354 TFUE).10 En esta votación la abstención de los EEMM presentes o representados no obsta a la adopción de

decisiones y, además, el miembro del Consejo Europeo o del Consejo que represente al EM afectado no participa en ninguna de las votaciones contempladas en el art. 7 TUE (art. 354 TFUE).

11 Según los autores, «el Estado de Derecho resulta amenazado cuando un número significativo de actores sociales dejan de confiar en las instituciones públicas para asegurar, por ejemplo, el cumplimiento efectivo de un contrato o que las empresas respeten las normas tributarias, laborales o medioambientales» (von Bogdandy e Ioannidis, 2014, 36). Este carácter sistémico, referido a la cantidad y gravedad de los hechos, diferenciaría, según Pérez Bernárdez (2016, 68), el caso polaco del húngaro.

12 La mayoría cualificada se calcula de conformidad con el art. 238.3.b) TFUE, al que remite el art. 354 TFUE: voto favorable de un mínimo del 72% de los miembros del Consejo que represente a EEMM participantes que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos Estados.

13 Si la propuesta procede de la CE o del Alto Representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad, la mayoría cualificada no se definirá conforme al art. 238.3.b) TFUE, sino conforme al art. 238.3.a) TFUE (ex art. 354 TFUE): voto favorable de un mínimo del 55% de los miembros del Consejo que represente a EEMM participantes que reúnan como mínimo el 65% de la población de dichos Estados, con una posible minoría de bloqueo compuesta al menos por el número mínimo de miembros del Consejo que represente más del 35% de la población de los EEMM participantes, más un miembro.


560

revocadas, en atención a un cambio de circunstancias, por mayoría cualificada del Consejo 14 (art. 7.4 TUE).

1.2.2 El mecanismo preventivo (art. 7.1 TUE)

A finales de los noventa, el político austríaco Jörg Haider, hijo de militan-tes nazis y conocido por sus declaraciones insultantes, racistas y cercanas al nazismo 15, sacudió la política europea. En las elecciones legislativas de octu-bre de 1999, su partido, el nacionalista, xenófobo y de extrema derecha Partido de la Libertad de Austria (FPÖ), consiguió el 26,9% de los votos y la segunda posición. La posibilidad de que este político accediera al gobierno a través de una coalición de su partido con el Partido Popular de Austria (ÖVP) motivó la rápida reacción de los restantes catorce jefes de Estado y de gobierno de la UE a través de la denominada Declaración de los XIV, en la que se amenazó con la ruptura del trato normal en las relaciones bilaterales en caso de que el FPÖ llegara al gobierno austríaco, como efectivamente sucedió. La CE no fue infor-mada de estas medidas y la única presencia de la UE era la procedencia de los firmantes; la posición de Austria en las instituciones comunitarias se manten-dría, por tanto, intacta. No obstante, el PE emitió el 3 de febrero de 2000 una resolución 16 en la que se denunciaba que «la integración del FPÖ en una coa-lición gubernamental legitima a la extrema derecha en Europa», al tiempo que recordaba la existencia del procedimiento del art. 7 TUE. En efecto, no podía hacerse otra cosa que recordar el art. 7 TUE, dado que este procedimiento sólo podía activarse en caso de una «violación grave y persistente» de los principios fundamentales de la Unión, violación que, de momento, no se había produci-do. Era necesario, pues, un mecanismo preventivo o sistema de alerta (Ripol, 2018, 782).

Inspirado por el informe de los tres sabios 17, el art. 1.1) del Tratado de Niza (2001) incorporó un nuevo apartado cuya redacción se mantiene

14 Vid. nota a pie de página 13.15 Reuters (2 de febrero de 2000). El pensamiento de Haider. El País. Recuperado de: https://elpais.

com/diario/2000/02/02/internacional/949446002_850215.html.16 Resolución del Parlamento Europeo sobre el resultado de las elecciones legislativas celebra-

das en Austria y la propuesta de formar una coalición gubernamental entre el ÖVP (Partido Popular de Austria) y el FPÖ (Partido Liberal de Austria), 3 de febrero de 2000, DO C 309 de 27.10.2000, pp. 87-88.

17 El 12 de julio de 2000 el presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos designó un co-mité de sabios para la redacción de un informe sobre la situación de la democracia austríaca y la evolución del FPÖ. El comité lo componían Martti Ahtisaari, ex presidente de Finlandia; Jochen Abr. Frowein, di-rector del Instituto Max Planck de Derecho Público; y Marcelino Oreja, ex ministro de asuntos exteriores

https://elpais.com/diario/2000/02/02/internacional/949446002_850215.html

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en esencia en el vigente art. 7.1 TUE 18. El mecanismo preventivo se ini-cia mediante una propuesta motivada de un tercio de los EEMM 19, del PE o de la CE. La decisión última corresponde al Consejo, que, tras la au-diencia al Estado de que se trate, puede adoptar cuatro decisiones: «cons-tatar la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de un Estado miembro de los valores contemplados en el artículo 2», dirigir recomendaciones al Estado afectado, ambas o ninguna. Tanto para la constatación de la existencia del riesgo como para la emisión de reco-mendaciones se sigue el mismo procedimiento: previa aprobación del PE 20 y ratificación por el Consejo por mayoría de cuatro quintos de sus miembros 21. El Consejo, una vez realizada la constatación, debe compro-bar de manera periódica si siguen siendo válidos los motivos que llevaron a tal constatación.

1.3 La vía política

En las elecciones parlamentarias de abril de 2010, el partido conservador húngaro FIDESZ obtuvo un 68% de los votos y una mayoría de 263 de los 386 escaños. Con este respaldo, Viktor Orbán inició una polémica reforma consti-tucional 22 que atentaba, según el PE, contra «el ejercicio de la democracia, el Estado de Derecho, el respeto y la protección de los derechos humanos y so-ciales, el sistema de controles y equilibrios, la igualdad y la no discriminación» 23. Ante esta crisis, la CE acudió al recurso por incumplimiento 24 y el PE activó,

de España. El informe recomendó la retirada de las medidas bilaterales sancionatorias y la introducción en el art. 7 TUE de un nuevo control preventivo.

18 La redacción vigente del art. 7 es obra del art. 1.9) del Tratado de Lisboa (2007). Debe ponerse de manifiesto que la actual regulación coincide con la prevista en el art. I-59 del Tratado por el que se esta-blece una Constitución para Europa (2004).

19 El EM afectado no se tiene en cuenta para el cálculo de este tercio (art. 354 TFUE).20 Como sucede con el art. 7.2 TUE, el PE debe pronunciarse por mayoría de dos tercios de los votos

emitidos que represente la mayoría de los miembros que lo componen (art. 354 TFUE).21 El EM afectado no se tiene en cuenta para el cálculo de las cuatro quintas partes (art. 354 TFUE).22 La nueva Ley Fundamental de Hungría fue aprobada el 18 de abril de 2011 (entró en vigor el

1 de enero de 2012), con el único apoyo de FIDESZ, que superaba los dos tercios necesarios de la cámara. Para un análisis en profundidad del caso húngaro, vid. Bugarič, B. (2014). Protecting Demo-cracy and the Rule of Law in the European Union: The Hungarian Challenge. LEQS Papers, núm. 79, 1-39.

23 Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2012, sobre los recientes acontecimien-tos políticos en Hungría, DO C E 249 de 30.8.2013, pp. 27-30.

24 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencias C-286/12, Comisión Europea/Hungría, de 6 de noviembre de 2012, ECLI: EU: C:2012:687; y C-288/12, Comisión/Hungría, de 8 de abril de 2014, ECLI: EU: C:2014:237.


562

en septiembre de 2018, el mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE 25. La dificul-tad política para aplicar el art. 7 TUE a la crisis húngara (FIDESZ forma parte del Grupo del Partido Popular Europeo en el PE 26, al que también pertenecía el entonces presidente de la CE), condujo a la CE, en 2014, a la búsqueda de instrumentos más flexibles: el Marco del Estado de Derecho 27, concebido

25 Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2018, sobre una propuesta en la que solicita al Consejo que, de conformidad con el artículo 7, apartado 1, del Tratado de la Unión Europea, constate la existencia de un riesgo claro de violación grave por parte de Hungría de los va-lores en los que se fundamenta la Unión, recuperado de: http://www.europarl.europa.eu/sides/ge-t D o c . d o ? p u b R e f = - / / E P / / T E X T + TA + P 8 - TA - 2 0 1 8 - 0 3 4 0 + 0 + D O C + X M L + V 0 / /ES&language=ES#BKMD-10. La audiencia a Hungría exigida por el art. 7.1 TUE se produjo en la reunión del Consejo de 11 de diciembre de 2018. Outcome of the Council Meeting. 3663rd Council meeting. Generals Affairs. Bruselas, 11 de diciembre de 2018, p. 5, recuperado de: https://www.consilium.europa.eu/media/37938/st15396-en18vf.pdf.

26 El 20 de marzo de 2019 el Partido Popular Europeo suspendió sine die los derechos de FIDESZ al voto, a la asistencia a congresos y a la proposición de candidatos para los cargos del partido.

27 Referencia en nota a pie de página 2. Con posterioridad al Marco la Comisión ha realizado diferentes propuestas relativas a la defensa del Estado de Derecho alternativas al art. 7 TUE. En este sentido, en la actualidad está tramitándose una propuesta de Reglamento sobre la protección del pre-supuesto de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros (Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección del presupuesto de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros, Código Celex 52018PC0324, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1548405506528&uri=CELEX:52018PC0324). Según la propuesta de la CE, si ésta consi-dera que se produce una «deficiencia generalizada del Estado de Derecho» en un EM presentará, previa audiencia al mismo, una propuesta de acto de ejecución cuya adopción final corresponderá al Consejo por mayoría cualificada. Entre las medidas previstas se encuentra la suspensión de pagos y programas o la prohibición de contraer nuevos compromisos jurídicos. Debe advertirse, sin embargo, que el Reglamento no concibe la congelación de fondos como una sanción al EM por su violación del Estado de Derecho, sino como un simple mecanismo de protección del presupuesto de la Unión (art. 1). El PE ha propuesto la incorporación de tres modificaciones sustanciales: incluir entre las «defi-ciencias generalizadas del Estado de Derecho» la afectación o amenaza a los principios de buena gestión financiera o a la protección de los intereses financieros de la Unión, crear un grupo de exper-tos independientes en Derecho constitucional y asuntos financieros y presupuestarios que deberá evaluar anualmente la situación en todos los EEMM, y atribuir la adopción de la decisión final a la CE en vez de al Consejo (Resolución legislativa del Parlamento Europeo, de 4 de abril de 2019, sobre la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la protección del presupues-to de la Unión en caso de deficiencias generalizadas del Estado de Derecho en los Estados miembros, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=EP: P8_TA(2019)0349). La adopción final de este instrumento, en la que interviene el Consejo, dependerá de la postura que adopten Polonia y Hungría, contra los que se han iniciado sendos procedimientos del art. 7.1 TUE. Por otra parte, en abril de 2019 la Comisión abrió un proceso de reflexión sobre los instrumentos existentes para la defensa del Estado de Derecho en la Unión y las posibles futuras acciones de me-jora, articulado en torno a tres pilares: la mejor promoción, la prevención temprana y la respuesta adaptada. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo y al Consejo. Reforzar en mayor medida el Estado de Derecho en la Unión. Situación y posibles próximas etapas., Código Celex 52019DC0163, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52019DC0163. La Comisión hizo públicos los resultados de este debate en julio de 2019: entre otras acciones de fomento y cooperación, propuso la promoción de una cultura común europea del Estado de Derecho a través de un acto anual de diálogo con la sociedad civil y la creación de un ciclo de revisión del Estado de Derecho que incluya un informe anual sobre la situa-ción del Estado de Derecho en cada uno de los EEMM. Comunicación de la Comisión al Parlamento

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2018-0340+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES#BKMD-10



https://www.consilium.europa.eu/media/37938/st15396-en18vf.pdf

https://www.consilium.europa.eu/media/37938/st15396-en18vf.pdf

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1548405506528&uri=CELEX:52018PC0324


https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=EP

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52019DC0163

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=CELEX%3A52019DC0163


563

como un mecanismo pre-art. 7 (Pérez Bernárdez, 2016, 82-83) que permite anticiparse a las condiciones que justifican la activación del art. 7 TUE.

El Marco se puede activar cuando las autoridades del EM en cues-tión adopten medidas o toleren situaciones que puedan afectar «sistemá-tica y negativamente» a la integridad, la estabilidad o el buen funciona-miento de las instituciones y los mecanismos de salvaguardia del Estado de Derecho. El Marco consta de tres fases de duración indeterminada: en primer lugar, la evaluación de la CE determinará si existe una situación de amenaza sistémica para el Estado de Derecho, en cuyo caso enviará al Estado afectado un dictamen y le dará la posibilidad de responder. En segundo lugar, la CE emitirá una recomendación si entiende que existen pruebas objetivas de amenaza sistémica y las autoridades estatales no han remediado la situación, concediéndoles un plazo para resolver la amena-za. Finalmente, durante el seguimiento de la recomendación, la CE eva-luará la adopción de las indicaciones efectuadas. Esta recomendación, sin embargo, no tiene carácter jurídicamente vinculante para evitar la vulneración del principio de atribución competencial (art. 5.2 TUE) 28. En caso de que la CE considere que el Estado no ha satisfecho la reco-mendación en el plazo indicado, «sopesará la posibilidad de activar uno de los mecanismos establecidos en el artículo 7 del TUE». El Marco exi-ge y presupone, conforme al principio de cooperación leal (art. 4.3 TUE), un diálogo constante entre la CE y el EM y la información al PE y al Consejo de los avances producidos. El Marco fue aplicado por primera y única vez a Polonia.

2. LA CRISIS DEL ESTADO DE DERECHO EN POLONIA

Las elecciones legislativas y presidenciales polacas de 2015 otorga-ron la jefatura del Estado y la presidencia del gobierno al partido conserva-dor Ley y Justicia (PiS, por sus siglas en polaco) 29, que, por primera vez en

Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Refuerzo del Estado de Derecho en la Unión. Propuesta de actuación., Código Celex 52019DC0343, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=COM:2019:343: FIN.

28 Servicio jurídico del Consejo de la Unión Europea. Dictamen 10296/14, de 27 de mayo de 2014, recuperado de: http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10296-2014-INIT/en/pdf.

29 En la primera vuelta (10 de mayo), Andrzej Duda consiguió el 34,76%% de los votos, mientras que en la segunda vuelta (24 de mayo) alcanzó el 51’55%. Las elecciones legislativas del 25 de octubre concedieron al PiS un 37’6% de los votos y 235 de 460 escaños en el Sejm (cámara baja del parlamento

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=COM:2019:343

http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-10296-2014-INIT/en/pdf


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la Tercera República, pudo formar gobierno sin necesidad de coalición, lo que explica su voluntad de adoptar unilateralmente una serie de reformas que han acabado erosionando el Estado de Derecho; en particular, las que afectan al Tribunal Constitucional –TC– y a la independencia del poder judicial 30.

2.1 Las reformas del Tribunal Constitucional

Junto a la polémica surgida en torno al nombramiento de los jueces entre la VII y la VIII legislatura 31, la CE ha criticado la ley de 22 de diciem-bre de 2015, que incrementa el quórum de magistrados para conocer de un asunto hasta trece de sus quince miembros; aumenta las mayorías necesarias para dictar sentencia en pleno hasta los dos tercios, en contra de la simple mayoría de votos exigida por el art. 190.5 de la Constitución; e impone la tramitación de los asuntos por orden cronológico de llegada, lo que impide al TC acelerar la tramitación de aquéllos que considere prioritarios. Refor-mas diseñadas, en definitiva, para beneficiar al PiS y colapsar al máximo órgano de control constitucional. El TC anuló esta ley 32, pero el gobierno se negó a publicar la sentencia porque no había sido dictada respetando el quó-rum exigido por la propia ley que anulaba, obligando al Tribunal Supremo a contradecirle y declarar que dichas sentencias eran válidas aunque no fueran publicadas en el boletín oficial.

polaco), convirtiendo a Beata Szydlo en primera ministra del país (sucedida en diciembre de 2017 por Mateusz Morawiecki).

30 Son también polémicas las reformas en materia de pluralidad informativa, función pública, el Ministerio Fiscal, la Escuela Nacional de la Judicatura, la policía, el Defensor del Pueblo y la lucha contra el terrorismo.

31 El 8 de octubre de 2015, el Sejm de la VII legislatura designó a las cinco personas que debían ser nombradas jueces del TC: tres correspondían a las vacantes que se producirían al final de la legisla-tura y dos a las que devendrían en la siguiente. No obstante, el nuevo Sejm de la VIII legislatura aprobó una modificación de la Ley del TC que contemplaba la posibilidad de anular los cinco nombramientos efectuados por el Sejm saliente y designó a cinco nuevos jueces. Tanto el nombramiento efectuado por el Sejm saliente como el realizado por el nuevo fueron sometidos al TC, que declaró (Trybunał Kons-tytucyjny, sentencias K 34/15, de 3 de diciembre de 2015 y K 35/15, de 9 de diciembre de 2015) que el Sejm de la VII legislatura carecía de base jurídica para nombrar a los dos jueces que habrían de suplir las vacantes que se producirían en la siguiente legislatura, aunque admitió la validez de los otros tres jueces y conminó al presidente de la república a tomarles juramento, lo que nunca sucedió. Además, afirmó que, de los cinco nombramientos efectuados por el nuevo Sejm, sólo los dos correspondientes a las vacantes de la VIII legislatura estaban efectuados correctamente. El Sejm respondió mediante una modificación del procedimiento de nombramiento del presidente del TC y la creación de una nueva presidencia en funciones, cuya titular admitió la toma de posesión de los tres magistrados designados ilegalmente en diciembre de 2015.

32 Trybunał Konstytucyjny. Sentencia K 47/15, de 9 de marzo de 2016.


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2.2 Las reformas del Poder Judicial

En 2017 el gobierno polaco llevó a cabo una reforma global del poder judi-cial que amenazó la independencia judicial del país, a través, fundamentalmente, de tres leyes: la Ley de Organización de los Tribunales Ordinarios 33 habilitó al Ministro de Justicia para cesar, durante los seis meses siguientes a su entrada en vigor y sin necesidad de justificación, a los presidentes y vicepresidentes de tribu-nales ordinarios 34. Asimismo, redujo la edad de jubilación de 67 a 65 años para los jueces y de 67 a 60 años para las juezas, delegando en el Ministro de Justicia la facultad de prorrogar los mandatos hasta los 70 años conforme a unos criterios imprecisos. La Ley del Consejo Nacional del Poder Judicial 35 impuso el cese pre-maturo de todos los miembros de este órgano, encargado de garantizar la indepen-dencia de los jueces y tribunales (art. 186.1 de la Constitución), y otorgó la facultad de nombramiento al Sejm, frente al tradicional método de elección por parte de los propios jueces. Finalmente, la Ley del Tribunal Supremo 36 redujo la edad de jubi-lación de sus jueces de 70 a 65 años, incluyendo a los que estaban ejerciendo el cargo a la fecha de su entrada en vigor, lo que provocaría la jubilación de 27 de sus 72 miembros 37. Los nuevos integrantes del Tribunal Supremo serían nombra-dos por el presidente de la república por recomendación del CNPJ en su nueva composición. Los jueces afectados por la reducción de la edad de jubilación po-dían solicitar una prórroga de su mandato al presidente de la república, quien, de forma discrecional, podía conceder hasta dos prórrogas de tres años cada una.

3. LA REACCIÓN DE LA UE FRENTE A LA VULNERACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO EN POLONIA

Las reformas emprendidas por el PiS evidencian la evolución de Polonia desde una democracia que obedecía a los parámetros europeos hacia una de-

33 Ley por la que se modifica la Ley de Organización de los Tribunales Ordinarios, aprobada por el Senado el 15 de julio de 2017.

34 Transcurridos los seis meses, se reconoce la posibilidad de bloqueo por parte del Consejo Nacional del Poder Judicial –CNPJ– y la facultad del Ministro de Justicia de nombrar a los presidentes de tribunal.

35 Ley por la que se modifica la Ley del Consejo Nacional del Poder Judicial y otras leyes, aprobada por el Senado el 15 de diciembre de 2017.

36 Ley del Tribunal Supremo, aprobada por el Senado el 15 de diciembre de 2017.37 Entre los afectados por las jubilaciones se encontraba la presidenta primera del Tribunal Supremo,

Małgorzata Gersdorf, pues, aunque su mandato expiraba en 2020, cumplió 65 años en noviembre de 2017. El 24 de octubre de 2017 el TC polaco declaró inconstitucionales las disposiciones de la Ley del Tribunal Supremo en virtud de las cuales había sido nombrado el nuevo presidente primero del Tribunal Supremo (Trybunał Konstytucyjny. Sentencia K 3/17, de 24 de octubre de 2017).


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mocracia iliberal o antiliberal (López Aguilar, 2016, 126) 38 en la que, recu-rriendo a la democracia como elemento legitimador, un partido ocupa todas las instancias de poder y, desde ellas, modifica los órganos constitucionales para concentrarlo en el mismo. La CE reaccionó, no tempranamente, mediante la puesta en marcha de tres de los mecanismos analizados: el Marco del Estado de Derecho, el recurso por incumplimiento de los arts. 258 a 260 TFUE y el mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE.

3.1 El Marco de la UE para reforzar el Estado de Derecho

Tras una primera etapa de contactos oficiosos 39, el 13 de enero de 2016 la CE activó el Marco del Estado de Derecho mediante la solicitud al gobierno polaco de información sobre las leyes de reforma del TC y de los medios de comunicación, que habían entrado en vigor recientemente. Esta primera fase (evaluación de la CE) se prolongaría durante los seis meses siguientes, en los que la CE mantendría reuniones tanto con el go-bierno polaco como con otras instituciones, y finalizaría mediante la emi-sión de una Opinión el 1 de junio, en la que manifestó su preocupación respecto al nombramiento de los jueces del TC y la ejecución de las sen-tencias correspondientes, la ley de reforma del TC y la efectividad del con-trol constitucional de la nueva legislación adoptada. Como parte de la se-gunda fase del Marco, la CE adoptó la Recomendación (UE) 2016/1374 40, que declaró la existencia en Polonia de una situación de amenaza sistémica para el Estado de Derecho (apartado 72), efectuó las recomendaciones oportunas (apartado 74) 41 e invitó al gobierno polaco a resolver los proble-mas citados en un plazo de tres meses (apartado 76). Tras la emisión de la

38 Para Krzywoń (2018, 377), la democracia iliberal consiste en la puesta en práctica del eslogan populista según el cual la mayoría parlamentaria es el representante exclusivo de la voluntad del pueblo.

39 El comisario de Mejora de la Legislación, Relaciones Interinstitucionales, Estado de Derecho y Carta de los Derechos Fundamentales, Frans Timmermans, inició los primeros contactos con el gobierno polaco a través del envío, el 23 y 30 de diciembre de 2005, de sendas cartas por las que le solicitaba infor-mación acerca de la situación constitucional de Polonia, que fueron respondidas por el gobierno polaco el 7 y 11 de enero de 2016.

40 Recomendación (UE) 2016/1374 de la Comisión, de 27 de julio de 2016, relativa al Estado de Derecho en Polonia, DO L 217 de 12.8.2016, pp. 53-68.

41 Las recomendaciones se referían a tres ámbitos: el nombramiento de jueces del TC y la no ejecución de sus sentencias de los días 3 y 9 de diciembre de 2015; la no publicación en el boletín oficial y la no ejecución de la sentencia de 9 de marzo de 2016 y de las sentencias dictadas por el TC desde esa fecha; y el funcionamiento efectivo del TC y la efectividad del examen de la constitucionalidad de la nueva legislación, en particular con respecto a la Ley del Tribunal Constitucional, aprobada por el Sejm el 22 de julio de 2016.


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recomendación, se inició la tercera fase (seguimiento de la recomenda-ción). Pese a la actitud del gobierno polaco, que manifestó su desacuerdo con todos los problemas señalados por la CE y continuó adoptando medi-das lesivas para el Estado de Derecho, el órgano colegiado decidió no acti-var ni el mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE ni el mecanismo sanciona-dor del art. 7.2 TUE. Por el contrario, emitió una segunda recomendación, la Recomendación (UE) 2017/146 42, a la que seguirían hasta dos recomen-daciones más 43.

3.2 Los recursos por incumplimiento

La CE ha interpuesto dos recursos por incumplimiento en relación con la crisis del Estado de Derecho en Polonia 44: contra la Ley de Organización de los Tribunales Ordinarios 45 y contra la Ley del Tribunal Supremo 46. El 24 de

42 Recomendación (UE) 2017/146 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2016, sobre el Estado de Derecho en Polonia que complementa la Recomendación (UE) 2016/1374, DO L 22 de 27.1.2017, pp. 65-81. La CE llegó a la conclusión de que, aunque se habían resuelto algunos de los problemas, subsistían otros importantes y habían surgido nuevas preocupaciones, por lo que se mantenía la situación de amenaza sistémica para el Estado de Derecho (apartado 61). La recomendación concedió un plazo de dos meses para la resolución de los problemas (apartado 68) y, como novedad, recordó que estas recomendaciones no impedían la activación directa del art. 7 TUE «en caso de que se produzca un deterioro repentino en un Estado miembro que requiera una respuesta más firme de la UE» (apartado 69).

43 El 16 de mayo de 2017 la CE recibió el apoyo del Consejo en su gestión de la crisis de Polonia y emitió su tercera recomendación: Recomendación (UE) 2017/1520 de la Comisión, de 26 de julio de 2017, por lo que respecta al Estado de Derecho en Polonia complementaria a las Recomendaciones (UE) 2016/1374 y (UE) 2017/146, DO L 228 de 2.9.2017, pp. 19-32. Ante el incumplimiento persistente por parte del gobierno polaco de las advertencias efectuadas por la CE, el 20 de diciembre de 2017 emitió la cuarta recomendación: Recomendación (UE) 2018/103 de la Comisión, de 20 de diciembre de 2017, por lo que respecta al Estado de Derecho en Polonia complementaria a las Recomendaciones (UE) 2016/1374, (UE) 2017/146 y (UE) 2017/1520, DO L 17 de 23.1.2018, pp. 50-64.

44 Además, la Comisión incoó otro procedimiento de infracción el 3 de abril de 2019 contra el nuevo régimen disciplinario aplicable a los jueces polacos, alegando menoscabo de la independencia judicial. La respuesta de las autoridades polacas a la carta de emplazamiento no satisfizo a la Comisión, que emitió el 17 de julio el oportuno dictamen motivado, concediendo de nuevo a Polonia dos meses para la adopción de las medidas necesarias.

45 El 28 de julio de 2017, la CE inició la fase administrativa previa mediante el envío al gobierno polaco de una carta de emplazamiento por la que le concedía un mes para presentar sus observaciones. Tras la respuesta insatisfactoria de Polonia del 31 de agosto, la CE emitió, el 12 de septiembre, un dicta-men motivado, volviendo a conceder el plazo de un mes para adoptar las medidas necesarias. Las autori-dades polacas respondieron el 12 de octubre y, al reafirmarse en su posición, la CE remitió el asunto al TJUE el 15 de marzo de 2018. Las conclusiones del Abogado General Tanchev, que confirman la violación del Derecho de la Unión, se emitieron en junio de 2019. Tribunal de Justicia de la Unión Europea, conclu-siones del Abogado General Tanchev, presentadas el 20 de junio de 2019, asunto C-192/18, ECLI: EU: C:2019:529.

46 Del mismo modo que en el primer procedimiento, la CE envió a Polonia, el 2 de julio de 2018, una carta de emplazamiento en la que le concedía un mes para la formulación de observaciones, lo que realizó el 2 de agosto. El 14 de agosto la CE emitió el dictamen motivado, volviendo a conceder el plazo


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junio de 2019 el TJUE dictó sentencia respecto del segundo recurso, en el que intervino Hungría en calidad de coadyuvante 47: la aplicación de la reducción de la edad de jubilación a los jueces que se encuentran en ejercicio constituye una violación del principio de inamovilidad de los jueces y, por tanto, de la independencia judicial 48. No obstante, debe advertirse que la previa estima-ción por el TJUE de las medidas cautelares solicitadas por la CE 49 ya había obligado al gobierno polaco a retractarse y a presentar, el 21 de noviembre de 2018, una enmienda legislativa que restableció la edad de jubilación de los 70 años –lo que permitió la reincorporación de los jueces cesados– y suprimió las facultades de prórroga del presidente de la república.

3.3 El mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE

El 20 de diciembre de 2017, y como corolario al Marco del Estado de Derecho, la CE emitió una Propuesta de Decisión del Consejo relativa a la constatación de un riesgo claro de violación grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia 50. La propuesta de Decisión considera como principales preocupaciones el nuevo sistema de jubilación de los jueces ordi-narios y del Tribunal Supremo, el nuevo recurso extraordinario ante éste y el cese y nombramiento de los presidentes de tribunales ordinarios y de los miembros del CNPJ, y recuerda que numerosos agentes europeos e internacio-nales, entre los que destaca la Comisión de Venecia 51, han alertado de la ero-

de un mes para el restablecimiento de la situación. Dada la respuesta insatisfactoria del gobierno polaco del 14 de septiembre, el 2 de octubre la CE trasladó el asunto al TJUE, que acordó, el 15 de noviembre, la tramitación del procedimiento acelerado (auto de 15 de noviembre de 2018, asunto C-619/18, ECLI: EU: C:2018:910).

47 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sentencia C-619/18, Comisión/Polonia (Indépendance de la Cour suprême), de 24 de junio de 2019, ECLI: EU: C:2019:531.

48 El TJUE consideró que existían serias dudas de que la reducción estuviera inspirada por el objeti-vo de armonizar la edad general de jubilación de todos los trabajadores de Polonia en lugar de por la vo-luntad de apartar a un grupo determinado de jueces del Tribunal Supremo (apartados 78 a 86). Del mismo modo, rechazó la facultad del presidente de la república de prorrogar la función jurisdiccional de los jue-ces una vez alcanzada la nueva edad de jubilación, por su carácter discrecional –su adopción no estaba sometida a ningún criterio objetivo y verificable y no debía estar motivada– y porque no cabía interponer recurso judicial alguno contra la misma (apartado 114).

49 Tribunal de Justicia de la Unión Europea, auto de 19 de octubre de 2018, asunto C-619/18 R, ECLI: EU: C:2018:852; confirmado por el auto de 17 de diciembre de 2018, asunto C-619/18 R, ECLI: EU: C:2018:1021.

50 Propuesta de Decisión del Consejo relativo a la constatación de un riesgo claro de violación grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia, Código Celex 52017PC0835, recuperado de: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?qid=1548413474277&uri=CELEX:52017PC0835.

51 Opinion no. 833/2015. Opinion on amendments to the act of 25 June 2015 on the Constitutional Tribunal of Poland. Venecia, 11 de marzo de 2016. Ref.: CDL-AD(2016)001; Opinion no. 860/2016.



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sión del Estado de Derecho en Polonia. La propuesta de Decisión se compone de dos artículos: la declaración de la existencia del riesgo claro de violación grave del Estado de Derecho por parte de la República de Polonia (art. 1) y una serie de recomendaciones a adoptar por el destinatario en un plazo de tres me-ses, fundamentalmente centradas en la publicación y ejecución de las senten-cias pendientes del TC y la modificación de las principales leyes de reforma del poder judicial (art. 2).

Conforme estipula el art. 7.1 TUE, tras esta propuesta motivada de la CE, el Consejo debe conseguir la aprobación del PE, conceder audiencia a Polonia y aprobar la Decisión por mayoría de cuatro quintos de sus miembros, lo que puede resultar difícil ante la negativa de países próximos a Polonia, como los del Grupo de Visegrado (Polonia, Hungría, República Checa y Eslovaquia). Tras la aprobación del PE 52 y la celebración de la audiencia 53, el último paso le corresponde ahora al Consejo.

4. CONCLUSIONES

Los instrumentos de los que dispone la UE para la defensa de sus va-lores más esenciales y, en particular, del Estado de Derecho, se revelan insuficientes. La UE no debe abordar las lesiones a sus valores fundamen-tales acudiendo a la vía judicial; tanto porque no puede descargar en el TJUE la responsabilidad que incumbe, sobre todo, a la CE, como guardia-na de los Tratados, como porque el recurso por incumplimiento está dise-ñado para vulneraciones de legalidad ordinaria del Derecho de la Unión, lo cual, en esta materia, ocurre sólo tangencialmente. El Marco del Estado de

Opinion on the act of the Constitutional Tribunal. Venecia, 14 de octubre de 2016. Ref.: CDL-AD(2016)026; Opinion no. 904/2017. Opinion on the draft act amending the act on the National Council of the Judiciary, on the draft act amending the act on the Supreme Court, proposed by the President of Poland, and on the act on the organisation of ordinary courts. Estrasburgo, 11 de diciembre de 2017. Ref.: CDL-AD(2017)031.

52 Resolución del Parlamento Europeo, de 1 de marzo de 2018, sobre la decisión de la Comisión de activar el artículo 7, apartado 1, del TUE en relación con la situación en Polonia, recuperado de: http://www.eu ropa r l . eu ropa . eu / s ides /ge tDoc .do?pubRef=- / /EP / /TEXT+TA+P8-TA-2018-0055+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES. En esta resolución, el PE acogió con satisfacción la deci-sión de la CE de activar el art. 7.1 TUE y solicitó al Consejo que emprendiera acciones con arreglo al mismo.

53 La audiencia se celebró el 28 de junio de 2018 en el Consejo de Asuntos Generales, y fue seguida de otras dos el 18 de septiembre y el 11 de diciembre. Además, la situación del Estado de Derecho en Polonia fue discutida, aunque no con el formato de la audiencia, en las reuniones del 16 de febrero, 9 de abril y 18 de julio de 2019. En esta última se aprobaron también modalidades estandarizadas para la au-diencia exigida por el art. 7.1 TUE. Outcome of the Council Meeting. 3710th Council meeting. Generals Affairs. Bruselas, 18 de julio de 2019, pp. 6-7, recuperado de: https://www.consilium.europa.eu/me-dia/40414/st01137-en19.pdf.

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8-TA-2018-0055+0+DOC+XML+V0//ES&language=ES



https://www.consilium.europa.eu/media/40414/st01137-en19.pdf

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Derecho ha funcionado correctamente, pero no constituye sino una simple formalización de un debate que siempre ha existido en seno de la Unión. Por su parte, los mecanismos preventivo y sancionador del art. 7 TUE tam-bién muestras signos de debilidad: las decisiones se encomiendan al con-senso de los EEMM (Consejo y Consejo Europeo), sometidos a intereses de política internacional, y la máxima sanción no es la expulsión, sino una suspensión de derechos. Como señalan von Bogdandy e Ioannidis (2014, 23), ni el recurso por incumplimiento ni el art. 7 TUE son suficientes para abordar una deficiencia sistémica del Estado de Derecho: el primero por específico y el segundo por ineficaz. Pese a ello, el art. 7 TUE se revela, en el actual estado de la Unión, como el mejor instrumento de respuesta ante vulneraciones del Estado de Derecho, siempre y cuando la excepcionalidad que todo mecanismo de esta naturaleza merece no impida su aplicación ante lesiones efectivas de los valores europeos.

En efecto, la excepcionalidad que ha revestido el art. 7 TUE es sintomá-tico de la debilidad política de una Unión en la que las instituciones europeas y, en particular, la CE, aún recelan de asumir un papel propio e independien-te de los Estados. Tras la importante incorporación a los Tratados del meca-nismo sancionador del art. 7.2 TUE, la UE ha creado posteriormente nuevos instrumentos para evitar, precisamente, su efectiva aplicación: primero, el mecanismo preventivo del art. 7.1 TUE; después, el Marco del Estado de Derecho.

Si desde un plano teórico el conjunto de mecanismos de defensa de los valores fundamentales europeos es débil e insuficiente, su aplicación práctica al caso polaco ha confirmado los peores pronósticos. Este marco ha sido inca-paz de ofrecer una respuesta sólida y efectiva a la crisis polaca: la activación del art. 7.1 TUE es una respuesta débil que llega, además, tarde. La emisión de hasta cuatro recomendaciones de la CE y tres resoluciones del PE 54, así como de un conjunto de informes desfavorables por parte de instituciones como la Comisión de Venecia, evidencian un largo e inútil camino, amparado en la in-discutible máxima del diálogo, para arribar a una solución insuficiente: la des-cripción de los hechos realizada en este trabajo demuestran que el debate ac-

54 Resolución del Parlamento Europeo, de 13 de abril de 2016, sobre la situación en Polonia, DO C 58 de 15.2.2018, pp. 148-150; Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de septiembre de 2016, sobre los últimos acontecimientos en Polonia y su incidencia en los derechos fundamentales establecidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DO C 204 de 13.6.2018, pp. 95-99; Resolu-ción del Parlamento Europeo, de 15 de noviembre de 2017, sobre la situación del Estado de Derecho y de la democracia en Polonia, DO C 356 de 4.10.2018, pp. 44-49.


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tual no debe situarse entre una activación o no del art. 7.1 TUE, sino entre una activación o no del art. 7.2 TUE.

La crisis polaca confirma que la debilidad de la UE en asuntos extrae-conómicos puede lesionar los propios fundamentos del proyecto europeo y, por ende, su propia existencia. En una Unión que proclama un espacio cons-titucional propio y su articulación a partir de la ciudadanía europea, la acti-tud mostrada por las instituciones europeas respecto a la erosión de sus va-lores más fundamentales es inadmisible. El riesgo de división entre los EEMM o el de desafección de la ciudadanía polaca hacia la UE, aducidos por la CE, no justifican la erosión al Estado de Derecho. La lenta e insufi-ciente respuesta a la crisis polaca, como también la inactividad de la CE respecto al caso húngaro, sólo se comprenden si se ubican en un contexto de normalización de los ataques a los valores más nucleares de la UE y al pro-pio proyecto europeo. La UE ha situado la excepcionalidad en unos niveles tan elevados que le permite justificar lo que otrora resultaba intolerable: ver-bigracia, tras las elecciones legislativas austríacas del 15 de octubre de 2017, se formó un gobierno de coalición entre el ÖVP y el antes denostado FPÖ, que había conseguido un 26% de votos y una tercera posición, y cuyo líder, que sería nombrado vicecanciller, había sido un activista neonazi 55. Ninguno de los EEMM de la UE ni las instituciones europeas alzaron la voz. Mientras tanto, el ascenso al poder de partidos populistas y euroescépticos (en Aus-tria, Hungría, Italia, Letonia o Polonia) está dando lugar a un frente de resis-tencia contra la Unión que puede impedir todo intento de defender el Estado de Derecho por la vía del art. 7 TUE.

En definitiva, la crisis polaca ha revelado un marco de defensa del Estado de Derecho en la Unión débil y una deficitaria aplicación, por lenta e insufi-ciente, en el caso de Polonia. La UE debe aplicar la misma contundencia con que sanciona a los EEMM que incumplen las exigencias de déficit a cualquier lesión, aun incipiente, de los valores sobre los que se asienta la Unión, pues son el elemento que otorga coherencia, sentido y propósito a una Unión ciuda-dana. Es ésta la única manera de recuperar la confianza de la ciudadanía euro-pea en que una UE de valores es, todavía, posible.

55 Planas Bou, C. (15 de octubre de 2017). Heinz-Christian Strache: Un político con pasado neonazi. El Periódico. Recuperado de: https://www.elperiodico.com/es/internacional/20171015/un-vicecanciller-con-pasado-neonazi-6354527. Debe reconocerse, no obstante, que la posición más radical que representa-ba Jörg Haider fue asumida por la Unión por el Futuro (BZÖ), una escisión del FPÖ que aquél lideró desde su creación en 2005 hasta su muerte en 2008.

https://www.elperiodico.com/es/internacional/20171015/un-vicecanciller-con-pasado-neonazi-6354527

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