Setiembre / 2014 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=8_e3.pdfNarrar, distinguir, probar y argumentar 6.2. Examinar razones es mejor que solo darlas

LITIGACIÓN ESTRATÉGICA

Setiembre / 2014

Año 1 Volumen 3

356 Instituto Pacífico

Litigación estratégicaActualidad

Penal

Volumen 3 | Setiembre 2014

Las claves de la argumentación de WestonAnálisis sobre su vinculación con la actividad judicial

Juan Ureta GuerraDirector de la Escuela Iberoamericana de Argumentación y Litigación

DOCTRINA PRÁCTICA

1. El credo de Weston no corresponde al debate judicial2. El análisis de argumentos en las claves de la argumentación no es un examen crítico3. InfluenciadelesquemasilogísticodeWestonenlacapacitaciónjudicial4. Defender sumando razones y silenciando al oponente

4.1. LasmaniobrasquerecomiendaWeston4.2. Elmeollodelasunto:elsilogismojudicialylascostumbresinquisitivas

5. Elejemplodel“perroquenoladró”examinadodesdeelmodelodeToulmin6. ¿Dar razones o examinar razones?

6.1. Narrar, distinguir, probar y argumentar6.2. Examinarrazonesesmejorquesolodarlasorecibirlas

7. Conclusiones

SUM

AR

IOC o n t e n i d oDOCTRINA PRÁCTICA JUAN URETA GUERRA: Las claves de la argumentación de Weston: análisis sobre

su vinculación con la actividad judicial 356

NOs PReguNTAN Y CONTesTAMOs

CONSULTA Nº 1: ¿Cuáles son los principales requisitos para la formulación de las objeciones? 368

CONSULTA Nº 2: ¿Cuál es la importancia de la interrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicas en la construcción de la teoría del caso? 369

Litigación estratégicaÁreaD

octr

ina

prác

tica

1. El credo de Weston no correspon-de al debate judicial

El debate judicial ha sido caracterizado como aquel donde los argumentos deben darseen pruebas, leyes, precedentes, doctrinas legales esto obviamente restringe el uso

de argumentos, ya que aquí se va afectarderechos, vidas. Las cosas cambian en otros contextos, por ejemplo, en la negociación se pueden utilizar como argumentos promesas, apelaciones al sentimiento; en el debate po-líticosepuedeutilizarelataquead hominen

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Doctrina práctica

Actualidad PenalVolumen 3 | Setiembre 2014

RESUMEN

Elautoranalizalasinfluenciasdelasreglasde argumentación en las capacitaciones de los jueces, ello en el marco de la Reforma ProcesalPenal,mediantelaqueconsidera,seviene produciendo una adecuación al modelo adversarial,deestemodo,esporelloqueinicia el estudio con las denominadas reglas de Weston, sobre las cuales ejerce una crítica por ladeficiencia en la técnicade análisissi es que fueran usadas para un exigentedebate judicial, luego analiza la propuesta deWalton,quienasumeunprocedimientocontrario,puestoqueseinspiraenelexamende argumentos, tal como ocurre en los debate judiciales, precisandoque los argumentosno pueden ser aceptados por el mero cum-plimientode la forma silogística, sinoquesirvan para explicar las premisas implícitas queautorizancreerenelargumentos,solode este modo el interlocutor estaría obligado a aceptar el argumento. Esasí,queelautorafirmaqueenelnuevomodelo procesal, el debate es el motor de la información y la racionalidad, rescatando también elmodelode Toulmin y el de laargumentación presuntiva que permitensuperar las limitaciones del silogismo, por su unilateralidad e incapacidad de incorporar informaciónquesoloesplausible.

CONTEXTO NORMATIVO

• Constitución Política del Perú: artículo 139° numeral 5.

• Código Procesal Penal 2004: artículos 123°.1 y 394°.3.

PALABRAS CLAVE

ReglasdeWeston/reglasdeToulmin/reglasde Walton/argumentación

yalgunasmaniobrasqueseríanconsideradasfalacias en el debate judicial y en general en las discusiones o diálogos cotidianos, no existe una gran exigencia probatoria, solo se trata de dar una opinión.

Lamentablemente, para capacitar a los jueces enIberoaméricasehatomadocomosustentotextos de argumentación hechos solo para defenderopinionesendebatesacadémicosopolíticosofilosóficosqueestánmásintere-sadosendefenderunpuntodevistaqueenexaminar acusaciones y defensas con pruebas, lo cual no incomodaba bajo el modelo proce-salinquisitivoperoahora,enlareformaporun sistema adversarial, se muestran como un verdadero impedimento para los cambios.

Por ejemplo, el famoso libro de Weston Las Claves de la Argumentación,quehasidousadoenlacapacitacióndemilesdejuecesyfiscalesenIberoamérica,comoelautorseñalanoestádiseñadoparaeldebatejudicialsinoparalanecesidad de alumnos y escritores: “Este libro es una breve introducción al arte de escribir yevaluarargumentos.Tratasololoesencial.Descubríque, amenudo, estudiantes y es-critores no necesitan extensas explicaciones introductorias, sino tan solo una lista de re-cordatorios y de reglas. Por tanto, a diferencia de la mayoría de los libros de texto acerca de cómo armar un argumento, es decir, de «lógica informal», este libro se estructura alrededor de reglasespecíficas,ilustradasyexplicadasdeuna manera correcta, pero, sobre todo, breve. Noesunlibrodetexto,esunlibroqueestudialas reglas delaargumentación”1.

A pesar de la advertencia, el mencionado textotienegraninfluenciaenelrazonamientojurídico iberoamericano tanto para construir como para evaluar argumentos. Esto se debe aqueestállenodereglasprácticasquelodis-tingue frente a decenas de textos de metodo-logíadelderechooargumentaciónqueestánrepletosdefilosofía,Westonmuestracómosedeben hacer las cosas pero para “estudiantes y

1 WESTON,Anthony, Las claves de la argumentación, Ariel, Barcelona, 2005, p. 11

profesores”noparaabogadosyjueces,comoveremos en un debate judicial las reglas de la argumentación y la lógica cambian. Por ejemplo, este autor ha formulado cuatro ideas oprocedimientosparalaargumentaciónquenocorrespondenaldebatejudicialperoquehan sido adoptados como tales:



Penal


a) Argumentar es dar razones.b) Un argumento debe ser analizado mos-

trando sus premisas implícitas y de ser verdaderas su conclusión es verdadera.

c) Para defender un argumentohayqueadicionar otros argumentos.

Frente a ellomostraremosque esasdefini-ciones son propias de un debate de opinión, cotidiano, informal pero no de un deba judi-cial,elcualencambiorequiere:

a) Argumentar es examinar razones de for-ma crítica y colaborativa.

b) Serequieredenarracionesydistincionesentre puntos controvertidos y no contro-vertidos.

c) Una argumento debe ser analizado mostrando sus premisas y formulando preguntas criticas esenciales.

d) Para defender un argumentohayquefortalecerlosdatosygarantíasqueledansustento.

2. El análisis de argumentos en las claves de la argumentación no es un examen crítico

Losdebatesporopiniónnorequierengranexigenciaenlosargumentos,nisiquierate-ner pruebas de primera mano. Por ejemplo, en el siguiente caso, Weston nos propone el siguiente argumento:

“Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien había estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía bien.2

Luego pasa a analizar la forma lógica del argumento:

“Si el perro no hubiera conocido bien al visitante, entonces hubiera ladrado.El perro no ladró.Por lo tanto, el perro conocía bien al visitante.Para escribir este argumento en símbolos, use c para «el perro no conocía bien al visitante» y l para «el perro ladro».

2 WESTON,Anthony,Las claves de la argumentación, cit., p. 20.

Si c entonces l.No−l.Por lo tanto, no−c.«No−l» representa «el perro no ladró», y «no−c» re-presenta «no es verdad que el perro no conocía bien al visitante», esto es: «el perro conocía bien al visitante”3

¿SABÍA USTED QUE?

En el nuevo modelo el debate es el motor de la información y la ra-cionalidad. No nos basta con aten-der a un punto de vista sustentado magníficamente, debemos también atender a las dudas sobre ese punto de vista, o si existe un punto de vis-ta contrario, ser justo con él y darle la oportunidad de defenderse.

Este argumento cuya solidez Weston ni si-quierasediscute,enrealidadesfácilmenterebatible basta con preguntarnos lo siguiente:

¿Existe un testigo que acredite si el perro estaba dor-mido o despierto al momento del robo?

Simplementebastaconqueelperrodurmieraalahoradelroboparaqueelargumentonosirva y hay otras razones más. Del mismo modo todos los argumentos propuestos por Westonadolecendedefectospordeficienciaenlatécnicadeanálisissiesquelosusaramospara un exigente debate judicial. Por tanto de-bemos remitirnos a la falla crucial del examen propuesto por Weston.

ContrarioalprocedimientoqueseñalaWestonexiste otro, propuesto por Douglas Walton4 quiensehainspiradoenelexamendeargu-mentosqueocurreenlosdebatesjudicialesreales (del sistema adversarial oral). Walton consideraqueargumentoscomolosbasados

3 WESTON,Anthony, Las claves de la argumentación, cit., p. 45

4 WALTON,Douglas,Argumentation schemes for pre-sumptive reasoning, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers Mahwah, New Jersey, 1996, pp. 17 y ss. También enURETAGUERRA, Juan,Técnicas de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita, Jurista Editores, Lima, 2005.

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Doctrina práctica


en el juicio de expertos, testimonios, analo-gías, signos, causas y efectos entre otros, no puedenseraceptadossoloporquecumplanla forma silogística o cumplan las exigencias delmodelodeToulmin;paraaceptarestosargumentos se deben explicitar las premisas implícitasquenosautorizanacreerenelar-gumento y luego formular ciertas preguntas críticasaquienproponedeterminadoargu-mento,demodoquesolosilasrespondesa-tisfactoriamente,recién,elinterlocutorestaráobligado a aceptar el argumento.

Argumentoseleccionado

Objecionesposibles

contra argu-mentaciones

RespuestasJustificacióndel punto de vista

Esta secuencia es práctica, caso contrario el receptordelargumentooesuncreyentequecomparte las premisas y por tanto no nece-sitabaserconvencido.Loquetodapersonadebe hacer es examinar con preguntas críticas las premisas del argumento.

Por ejemplo, frente al argumento citado quesostiene“Losperrosnosuelen ladrarleaaquellaspersonasalasqueconocenbien”por tanto “Quien entró al establo y sacó un caballoeraalguienaquienelperroconocíabien”habríahacernoslassiguientespreguntacríticas.

¿Por qué razones un perro no ladraría sientra un extraño?Respuesta: Los expertosseñalanqueexistenvarias razones: cuandoduermen, cuando están en celo y hay un perro cerca, cuando están estresados, cuando han sido acostumbrados a estar con gente, hay razasquecuidanmejorelespacioqueotras,etc. De este modo podemos hacernos estas subpreguntas:¿Hubountestigoqueacredi-taraqueelperroestabadespierto?¿Dequérazaeraelperro?etcétera

Bastaríaconcomprobarqueelperroaludidoen el argumento estaba bien dormido en el momento del suceso u otra de las razones señaladas para desbaratar el argumentousado por Weston y repetido en el manual

de la Escuela Nacional de la Judicatura de RepúblicaDominicana,portantonoesfiabley merecería más examen. Lo mismo ocurre con los argumentos que ofrece Perelmanen su Tratadode laArgumentación, estánorientados al debatefilosófico, deopiniónno al debate judicial y lamentablemente mantienen un examen solo lógico formal de los argumentos y no un examen crítico de los mismos a partir del caso real, de acercamiento alaspruebasconcretas.Esporestarazónqueel modelo de análisis de Walton nos permite adoptarunatécnicaqueconcuerdacon lasexigenciasdeldebatejudicialquelamenta-blementeaúnnoseenseñanenlasescuelasde capacitación judicial.

3. Influenciadelesquemasilogísti-co de Weston en la capacitación judicial

Veamos como el análisis de Weston se repite en el estudio de la argumentación jurídica. En el manual Argumentación Jurídica de la Escuela Nacional de la Judicatura de República Domini-cana:“Paraqueunargumentoseaaceptable,el contenido de las premisas debe tener re-laciónconloqueseafirmaenlaconclusión.Lasmismasexpresionesconqueseformulalaconclusióntienenqueaparecermenciona-das en las premisas. En este caso, podemos apreciarcómoserelacionandostérminosenlaconclusión:“quienentróalestabloysacóuncaballo”y“aquiénelperroconocíabien”.En las premisas se utiliza el primero de ellos, pero no hay rastros del segundo. Nada se afirmasobrelascircunstanciasenlassepuedeafirmarqueunperroconoceaalguien.Delperrosoloseafirmaque“estabaenelestablo”y“quenoladró”.¿Cuáleslapremisatácita?Elenunciadoquenosformulaes:“Losperrosnosuelenladrarleaaquellaspersonasalasqueconocenbien”.Enesteenunciadoserelacionaeltérminoqueapareceexpresamentesoloenlaconclusión,conotradelasexpresionesquese emplean en las premisas formuladas. Por eso se puede considerar una premisa tácita del argumento.



Penal


Esta es la reconstrucción del argumento contenido en el fragmento (I), teniendo en cuenta lo que acabamos de decir:Premisa 1: “Había un perro en el establo”.Premisa 2: “Alguien entro al establo”.Premisa 3: “El perro no ladró”.Premisa 4 (tácita): “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”.Conclusión: “Quien entró al establo y sacó un caballo era alguien a quien el perro conocía bien”.Si observamos el resultado, veremos que el argu-mento resulta hora mucho mejor que en su anterior presentación. Ahora bien, lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para poder ser considerado como buen fundamento para firmar la conclusión que se pretende defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas tácitas5.

¿Essuficienteesteesquemaparaaceptarelargumento? ¿Basta conque creamos en laverdad de las premisas? Weston ha tomado elejemplodeunanovelayquienproponeelargumento es Sherlock Holmes, el personaje del relato La aventura de Silver Blaze, cuyo autor (Arthur Conan Doyle) está proponiendo un uso elegante, refinadodel argumento,pero no su examen crítico para un debate judicial. En el debate informal interesa usar argumentos claros, inteligentes apoyados en el saber común pero no necesariamente con un soporte probatorio empírico real, inclusive fuentes de segunda o tercera mano y algo de presión emotiva, en cambio un argumento paraeldebatejudicialrequieredemáscon-tenido y examen.

4. Defender sumando razones y silenciando al oponente

4.1.LasmaniobrasquerecomiendaWeston“Cuando las premisas de un argumento son discutibles,ustedtienequeexaminartambiénlosargumentosquehayensu favor.

5 SOCORRO,JuanCarlosyJoséAlbertoCRUCETA,Fala-cias y argumentación judicial en Argumentación Jurídica, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2010, pp. 114 y 115

Supongaqueestáexaminandoelsilogismohipotéticoqueacabamosdeesbozar.Ustedsabequeesunargumentoválido,laconclu-sión se sigue efectivamente de las premisas. Peronecesita convencerse tambiéndequelas premisas son verdaderas. Para continuar explorando la cuestión, entonces, usted debe dar un paso más, debe tratar de sugerir argu-mentosparacualquieradelaspremisasdelargumentoquerazonablementepudierasercuestionada. (….)

¿SABÍA USTED QUE?

La lección retorica es que ni Toul-min ni Walton sirven si no hay una información del caso firme me-diante narraciones y división de puntos porque estas incrementan el acervo de cuestiones críticas, las que son propias del debate judicial.

La regla cualquier afirmaciónqueda lugara dudas razonables necesita al menos algu-na defensa. Naturalmente, por razones de espacio,muchasvecestendráquelimitarloquepuedadecir. Cuandohay limitacionesde espacio o de tiempo, argumente funda-mentalmente en favorde sus afirmacionesmás importantes y/o controvertibles. Aun entonces, sin embargo, cite al menos alguna pruebaoautoridaden favordecualquieraotraafirmaciónquepermanezcadebatible.

La defensa de argumentos mediante argu-mentos es una estrategia poco colaborativa solo se entiende como“agregarpremisas”,hemos desarrollado un ejemplo de este tipo de defensa:

Proponente: “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conoce bien”.Oponente: Creo que eso no ocurre siempreProponente. Pero todos saben que es así (argumento ad populum)Oponente: ¿si estaba dormido el perro?Proponente: No lo creo, es una máxima de la experiencia (conocimiento

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Doctrina práctica


comúnmente aceptado) y lo más probable es que estuviera despierto o se hubiera desper tado (argumento probabilístico)

De ese modo sumamos razones o argumentos a favor silenciado al oponente. Ustedes me diránqueexagero,peroelmismoWestonlorecomienda, es muy difícil buscar argumentos a favor sin pensar en los argumentos en con-tra, por ello cuando trata de el examen de los argumentos en contra la regla simplemente esevádalosysiléncielos:

“Anticípese a preguntas escépticas. ¿No es demasiado cara su propuesta? ¿No tardará demasiado? ¿Ha sido probada con anterioridad? ¿Puede conseguir gente para llevarla a cabo? Si su propuesta será difícil de implementar, admítalo; y arguya que intentarlo igual merece la pena.La mayoría de las propuestas no tienen un solo efecto, sino muchos. Usted tiene que examinar que desventajas puede tener su propuesta. Anticípese a las desventajas que otros puedan enarbolar como objecio-nes, sáquelas a colación usted mismo y respóndalas. Argumente que las ventajas superan a las desventajas (y asegúrese, una vez que las ha analizado, de que realmente lo hacen)”6.

4.2. El meollo del asunto: el silogismo judicialylascostumbresinquisitivas

Los magistrados suelen ser entrenados con laideadequeenunasentenciadebehaberun silogismo donde al menos se distingan tresgruposdepremisas,unesquemacomoel siguiente ha sido utilizado largamente en la capacitación de jueces en varios juicios:

1. El artículo 106 del Código Penal peruano: quien mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor).

2. En el caso, está probado que Juan mató a Pedro (premisa menor).

3. En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la libertad”7(conclusión).

Bajoeseesquemasedesarrollaronloslibrostradicionales de argumentación, razonamien-to judicial, metodología del derecho o lógica

6 SOCORRO/CRUCETA,Falacias y argumentación judicial en Argumentación Jurídica, cit., p.110

7 Academia de la Magistratura, Módulo de Razonamiento jurídico, Lima, 2005, pp. 42-43

jurídica en sentido amplio8. Por más verda-derasqueseanestaspremisassiemprehagoesta pregunta a los participantes en nuestros talleres:¿quélefalta?Alprincipiotardanperosuelen encontrar estos dos defectos:

a) Faltancircunstancias(qué,cómo,dónde,porqué)

b) Faltan pruebas Con ello logramos arruinar más a Juan, porejemplo,conunesquemacomoelsiguiente:1. El artículo 106 del Código Penal peruano:

quien mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor).


Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros

Fue en la noche del 14 de abril de 19993. En consecuencia, Juan será reprimido con pena

privativa de la libertad”.

Aunasítambiénfaltaunelementodetermi-nanteyesteeselquemáscuestaencontrar:

c) ¿QuédijoJuanensudefensa? Elsilogismoesunaformalógicaquese

cumple con poca información y mejor si es abstracta y mucho mejor si no toma en cuenta el punto de vista contrario, los consejos de Walton pueden servir para atenuar la opinión contraria:1. El artículo 106 del Código Penal peruano:

quien mata a otro será reprimido con pena privativa de la libertad (premisa mayor).


Los testigos Manuel y Luis lo vieron disparar ellos estaban a 10 metros.

Fue en la noche del 14 de abril de 1999. Juanalegaensudefensaquelostestigosnolohanreconocidoplenamenteyqueél no estuvo en el lugar de los hechos

8 Por ejemplo LARENZ, Karl, Metodología de la Cien-cia del Derecho, 2.a Ed., de la 4.aedicióndefinitivaalemanade1979,Ariel,Barcelona,1980.ENGISH,Kart, Introducción al Pensamiento Jurídico,Guadarrama,Madrid, 1967 y en decenas de manuales siguientes.



Penal


con esta negativa solo intenta evadir su responsabilidad

3. En consecuencia Juan será reprimido con pena privativa de la Libertad”.

Llevado el razonamiento a ese punto cabe advertirqueaúnnoestamosanteelesquemade una sentencia, tan solo estamos ante lo quesellamabaenretoricaunepiquerema9 osilogismooratorioo“pequeñoargumento”,unsilogismodecincopasosodichoentérmi-nos de vista, estamos defendiendo un punto de vista más no examinando dos puntos de vista. El epiqueremaexigequeel abogadojustifique sus premisas, lamayor con unarazónylamenorconpruebasconfirmativasyargumentosdeamplificacióndebidoaqueutiliza opiniones.

MAURICIO BEUCHOT dice:

“Es el silogismo en el que una o ambas premisas van acompañadas de otra proposi-ción que es su pro-pia ‘prueba’”.

Elproblemaesque el epiqueremapropia-mente fue estudiado y desarrollado por los retóricos. Al parecer, a mediados del siglo XVII,aúnseexiguaqueel juezreconstruyalos puntos de vista encontrados pero ocurrie-ron tres fenómenos, primero se abandonó la retóricayelepiqueremafuereemplazadopor

9 “Eselsilogismoenelqueunaoambaspremisasvanacompañadasdeotraproposiciónqueessupropiaprueba”BEUCHOT,MauricioIntroducción a la lógica, UNAM, 2004, p. 98. Se consideraba en la retórica antiguaque“seocupabade locreíble”yseusabaconelentinemapara losdebates,verenATIENZALUJÁN, Ángel Luis, Retoricas Españolas Del Siglo XVI: El Foco de Valencia, Consejo Superior de Investigaciones Científicas,Salamanca,1999,p.137.

el silogismo de tres pasos10 y además se exigió queeljuezhagaunsolosilogismo11

Todos los ejemplos de silogismo judicialutilizados en el sistema de capacitación de jueces en Iberoamérica adolecede esede-fecto, es decir, solo muestran un punto de vista, descuidan circunstancias y pruebas, y tambiénadolecendelosmismosdefectoslosejemplos propuestos por los libros de doctrina en la capacitación judicial. Por ejemplo, el profesorespañolGarcíaFigueroacreequelosrazonamientos judiciales deben tener la forma deunsilogismojurídicoysabequemuchasveceshayqueadicionarinformación,peroenelejemploqueélproponesemuestraladifi-cultadparahacerloentérminosdelalógica

10 TomasHobbes, divulgó el silogismode tres pasoscomo forma de razonar en derecho. Él publicó en 1655 un manual de lógica llamado Computatio Sive Lógica, como una introducción a su obra De Cive (El Ciudadano) donde compara al silogismo con el cálculo: “Yo, en cambio, entiendo por conclusión el cálculo. Calcular, empero es reunir (colligere) la suma dediversascosasañadidasunasaotras,odeterminar(cognoscere) la diferencia una vez sustraída una cosa deotra.Concluires,porconsiguiente,lomismoquesumarysustraer,einclusosialguienañadieseaestomultiplicar y dividir, yo no lo rechazaría, pues la multiplicaciónes lomismoque laadiciónde (unacantidad) igual, (y) la división (lomismo) que lasustracción de una (cantidad) igual, todas las veces posibles.

Con lo cual toda conclusión está comprendida en estas dos operaciones del alma: la adición y la sustrac-ción”.HOBBES,Thomas,“ComputatioSiveLogica”en Antoine-Louis-Claude, Destutt De Tracy, Éléments d’idéologie Partie 3, Logique, Paris: Courcier, an XIII, 1805.

11 En1764,Beccariaprohibíaqueeljuezsustentesufa-llo en examinar ambos puntos de vista: “El juez; debe hacer en todo delito un silogismo perfecto: la mayor de este silogismo debe ser la ley general; la menor, serálaacciónconformeonoalaley;yfinalmente,laconsecuenciatendráqueserlalibertadolapena.Sieljuez se ve obligado o pretende hacer, en vez de uno, dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre. BECCARIA, Cesar, Dei delitti e delle pene, edito da U. Mursia & C., a cura di Renato Fabietti, 2.a Edizione elettronica del 11 febbraio 2003 http://www.liberli-ber.it/AquíBeccariaestárechazandocomotécnicasdeusojudicialalalógicamedievalqueprivilegiabaelexamendehipótesisenconflicto,elsíyelno,analizarconjuntamente al proponente y al oponente

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Doctrina práctica


deductivaynospermitereafirmarloserroresqueencontramosenestetipodeaplicaciones.

Primero formula el siguiente problema: Una norma establece

“Prohibido entrar a la estación con perros”.

Luego, alguien entra a la estación con un oso.

Paralograrconcluirqueparaesecasotambiénestá prohibido entrar a la estación con osos, recomienda hacer un silogismo con varias premisas.

“a) “Enunciado: “Si un individuo entra en una estación con un perro, entonces está prohibido la entrada de ese individuo”.a’) Interpretamos el enunciado anterior como:

Si un individuo entra en una estación conunperrooconunanimalquecausenormalmentemolestiasanálogasalasquecausan los perros, entonces está prohibida la entrada de ese individuo.

b) Un individuo entra en una estación acom-pañado de un animal salvaje, entoncesentraenunaestaciónacompañadodeunanimalquenormalmentecausamolestiasanálogas a los perros.

c) Un individuo entra en una estación acom-pañadodeunoso,entoncesunindividuoentraenunaestaciónacompañadodeunanimal salvaje

(…).d) El individuo A ha entrado en la estación Z acompañadodeunoso.

Luego. Prohibido a A entrar en la estación Z acompañadodeunoso.12”

Luego de hacer la representación simbólica deesteargumentoafirma:

“Es claro que con estas y otras premisas adicionales, podemos justificar la conclusión, que califica como prohibida la conducta de A de introducir un oso en la estación Z”13

Lamentablemente,elmaestroGarcíaFigueroanosehadadocuentaqueelrazonamientoquehamostradoelesquema lógicocareceaún de evidencias.

12 GARCIAFIGUEROA,A.,yMarinaGASCÓN,2°Ed.,La argumentación en el Derecho, Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 159 y 160.

13 GARCIAFIGUEROA,A.,La argumentación en el Dere-cho, cit., p. 160

Podemos hacernos estas preguntas:¿En qué se funda la creencia de que el oso es salvaje? Podría ser que esté domesticado, o que sea muy pequeño.¿En qué se funda la afirmación de que sea peligroso? Puede ser que esté enjaulado, dormido, enfermo o su tamaño no cause molestias.¿Podrían existir circunstancias determinantes que permitan llevar al oso? Por ejemplo, un panda enfermo y que no haya otro medio para llevarlo, pues es una emergencia. Es de madrugada y no hay gente.

Para adicionar esta información puede haber expresiones como esta: “me parece peligroso suoso”,“sibienespequeñopuedeensuciarellugar”,“creoqueelbozalnoessuficien-te”,“lajaulameparecemuygrande”,etc.,informacióndebatiblequenopuedeingresarcomo premisas.

Talvezelrazonamientoexpuestopresupongaqueexistenciertascondicionesdesfavorables:el oso mide 1.90 m. y estaba despierto, pero aunasíesonolocalificadesalvaje.

Loqueocurreesqueseextrañalahipótesisquesustentelaconclusióncontraria:

“Entrar con este oso no está prohibido”,

En ningún momento se detiene a examinar la posturadequequiénpudieraalegaralgoafavordequeingreseeloso,solamentetratade reformar un punto de vista.

Esto es muy fácil de explicar. Los juristas apegados a la tradicióndelmodelo inqui-sitivo procesal, cuando plantean el uso del silogismolohacenparadiseñarunmodelodel razonamientoquedebehacer el Juez,luego de cualquier debate. El debate noaparecerá como instancia del razonamiento, basta examinar los manuales desde Beccaria hasta Engish, Larenz, Atienza y otros.

En el nuevo modelo el debate es el motor de la información y la racionalidad. No nos basta con atender a un punto de vista sustentado magníficamente,debemostambiénatenderalas dudas sobre ese punto de vista, o si existe unpuntodevistacontrario,serjustoconélydarle la oportunidad de defenderse. Por ello, elmodelodeToulminyelmodelodelaargu-mentación presuntiva permiten superar estas



Penal


limitaciones del silogismo, su unilateralidad eincapacidaddeincorporarinformaciónqueno es ni verdadera ni falsa, tan solo plausible.

5. Elejemplodel“perroquenola-dró” examinado desde el modelo de Toulmin

Vemosotropuntodevistaqueconsideramosmuyútil para la enseñanza judicial: SegúnelmodelodeToulmin14,elcualtambiénseinspira en los debates judiciales del modelo adversarial oral, los argumentos tienen una estructurafuncionalmásricaqueladesim-ples premisas, sino funciones de información y evaluación:

Dato/Base (D) Conclusión/Pretensión

Garantía Fundamento Refutaciones

Respaldo Calificador

Lo importante es determinar si los datos uti-lizados para apoyar una conclusión tienen la fuerza para volver aceptable la conclusión y esto se hace evaluando las garantías, respal-dos y las refutaciones posibles o formuladas. El argumentopresentadoporWestonquehemosexaminadoaunquetrivialyanoesunargumento a lo sumo es una sospecha donde hayqueexaminaraunellugar,elperro,lascircunstancias y las refutaciones posibles:

14 TOULMIN, S., T./ RIEKE/JANIK,An introduction to reasoning,Macmillan,NewYork,1979.tambiénenURETA GUERRA, Juan, Técnicas de Argumentación Jurídica para la litigación oral y escrita, cit.

El perro en el establo no ladró cuando robaban

el caballo

Losperrosnosuelenladrarleaaque-llaspersonasalasqueconocenbien.

El ladrón era una persona

conocida

Elcontraargumentoesquehaymuchasrazo-nes por las cuales un perro no ladra. Entonces, siguiendo a Weston, se puede argumentar a favor de la garantía y en contra de la refuta-ción como ya mostramos pero no tocamos elmeollo del asunto que son los datos ocircunstancias, pero elmodelode Toulminexige examinar los datos y garantías frente a las refutaciones:

El perro pastor alemán en el establo

no ladró cuando robaban el caballo.

El perro estaba entre-nado para cuidar en la noche y no dormir,

además estaba atado a la puerta del

caballo y, de estar dormido, era difícil quenodespertara.

Los perros no suelen ladrarle aaquellaspersonasalasqueconocen bien.Existen razas que cuidanmejor el espacio

El perro puede estar dormido u otras razones

El ladrón era una persona

conocida

Ahoraestamossoloanteunargumentoqueaun merece varios análisis, por ejemplo, ir allitigar,verificarqueelperrorealmenteescomodicenquees,etc.,esdecir,dondesedeben formular diversas preguntas críticas. Losmagistradosmuchasvecesinfluidospormecanismos de argumentación tomados de manuales para los litigantes o de debates de

365

Doctrina práctica


opinión como el de Weston, lamentablemente hacen lo siguiente:

a) Tratanmallosargumentosdeloponente.b) No examinan los datos o no los muestran.c) Refutan contraargumentos con razones

cuestionables.d) Defiendenbuenosargumentosconsospe-

chas o indicios como si fueran litigantes.

6. ¿Dar razones o examinar razones?Weston ha sido seguido por muchos teóricos de la argumentación del derecho15,elafirmaque argumentar es dar razones a favordeuna tesis:“Enestelibro,«darunargumento»significaofrecer un conjunto de razones o de pruebas en apoyo de una conclusión.Aquí,unargumentonoessimplemen-te laafirmacióndeciertasopiniones,nisetratasimplemente de una disputa. Los argumentos son intentosdeapoyarciertasopinionesconrazones”

Esto debemos analizarlos en dos partes:

6.1. Narrar, distinguir, probar y argumen-tar

En contextos cotidianos se puede formular la diferencia de opinión y paso seguido a aportar y examinar argumentos, como los muestra Weston o como lo formula Eemeren en su manual Argumentación: Análisis, evaluación y presentacióno empleandoel TratadodePerelmansisequiereadentraradiscusionesfilosóficas.

En un debate judicial si entráramos directa-mente a examinar argumentos entenderíamos pocodeltemayaquesepuededefenderunargumento con muchos recursos, pero para evitar ello se han creado exigencias para precisareldebateyceñirloal temaproba-torio y legal, un debate de opinión puede serretomadotantasvecescomosequieraydefendido con muchos argumentos pero en

15 “ese tener que dar razones… es lo que hace quepodamos distinguir la argumentación de otros pro-cedimientos” ATIENZA,Manuel, El derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, p. 73

un debate judicial se necesita pruebas y hay poco tiempo.

IMPORTANTE

La lección de Walton es que para lograr cerciorarse de la calidad de los argumentos se debe además formular preguntas críticas, de ma-nera sistemática, a veces las partes no lo hacen en juicio, pero el juez que no exige debate critico será como aquel que compra joyas sin examinarlas, pasara como prueba lo que no es más que plomo reves-tido con plata.

Primero, el proponente debe narrar los hechos quesustentansupedidoylarelacióndeprue-basafavordesutesisluegodebepermitirqueel oponente cuente su propia historia del caso o presente sus dudas.

Segundo, con esa información se debe preci-sar cuáles puntos son controvertidos y cuáles nolosondemodoqueladisputasecentresobre los puntos controvertidos

¿Quéutilidadtieneestapreparaciónparaeldebate?

a) Se usara la narración y lo no controvertido para juzgar las pruebas y argumentos.

b) Se centrara el debate sobre lo controverti-dodemodoquesereprimandistorsioneso dilaciones.

c) Seexigequecadaparteseaexigenteenelexamen probatorio de la parte contraria.

De este modo la restricción probatoria, la necesidad de aplicar normas, la necesidad de precisar lo controvertido y no controvertido medianteunexamendelanarraciónquefor-mulaelproponente,laexigenciadeunataqueescéptico,creauncontextoquedistinguealdebatejudicial,unaestructuraformalqueeramuy conocida en la retórica.

La presentación y examen de argumentos era unaetapaalaquehabíaquellegarluegode



Penal


preparar el auditorio y tomar acuerdos hoy lo llamamos el alegato de apertura, los retóricos lo llamaban exordio, narración y división. Algo quenonecesitabanlosfilósofosnilosdebatesdeopiniónporelloPerelmanlosponealfinalde su Tratado de la argumentación y los toca someramente, Weston ni habla de ellos y la mayoría de estudiosos de la argumentación quesiguenestospasoslospasaporaltocuan-doeselquiddeldebatejudicial.

IMPORTANTE

La restricción probatoria, la nece-sidad de aplicar normas, la necesi-dad de precisar lo controvertido y no controvertido mediante un exa-men de la narración que formula el proponente, la exigencia de un ataque escéptico, crea un contex-to que distingue al debate judicial, una estructura formal que era muy conocida en la retórica.

Hemosmostradoquemuchassentenciasseleenmalporque copianmalas narracionesquehanofrecidodescuidadosabogados(algoqueavecesestambiénunamaniobraparasalirseconlasuya)sefijanmallospuntosnocontrovertidosycontrovertidosloquedebi-litan el examen probatorio ulterior, de modo que sin esta informaciónni se entiende eldebate y mucho menos es fácil de entender runasentenciaquelasrepita.

6.2.Examinarrazonesesmejorquesolodarlas o recibirlas

La lección de Toulmin para analizar argu-mentos es la siguiente: no se escabulla con argumentos evasivos muestre los datos, la basedesuargumento,muestrequegarantíasnos permiten volverlos aceptables y tenga en cuenta las refutaciones posibles. ¿No hay más datos? ¿La garantía exige mucho? Pues busquemejoresargumentosinvestigueysinohay negocie no se encubra.

La lección deWalton es que para lograrcerciorarse de la calidad de los argumentos se debe además formular preguntas críticas, de manera sistemática, a veces las partes no lohacenenjuicio,peroeljuezquenoexigedebatecriticoserácomoaquelquecomprajoyas sin examinarlas, pasara como prueba lo quenoesmásqueplomorevestidoconplata.El silencio del proponente o su descuido no mejoralaprueba,laausenciadeataquenoda vida, solo destruye el sentido del debate judicial.

LalecciónretóricaesqueniToulminniWaltonsirven si no hay una información del caso firmemediante narraciones y división depuntosporqueestas incrementanelacervodecuestionescríticas,lasquesonpropiasdeldebate judicial.TextoscomoeldeWeston,Calonje16 u otros semejantes no muestran el examen crítico de los datos, garantías ni las preguntasesencialesquesedebenformularpara cada tipo de argumento, entonces en el debate judicial argumentar es examinar de manera precisa y exigente las razones pro-puestas por ambas partes para así esclarecer los puntos controvertidos.Odichodeotromodo, argumentar judicialmente es examinar razones.

¿Qué será sentenciar?Mostrar que se hanexaminado las razones de ambos partidos para llegar a la decisión.

7. Conclusiones• El estudio de la argumentación en el

debate judicial aun es un tema nuevo in-cluso en países anglosajones, no existe un acuerdosobreloscomponentesquedeberecibir un magistrado para exigir mejores actuaciones en los debates judiciales de modoquepuedadecidirmejor.

• Loquesidebemosdetenercuidadoesendistinguirlasreglasyestrategiasqueson propias del debate en esferas ajenas alprocesojudicialdebidoaqueeneste

16 VELASQUEZCONCHA, Calonje,Técnica de la argu-mentación jurídica, 2.a ed., Aranzadi, Navarra, 2009.

367

Doctrina práctica


contexto la exigencia es mayor por las graves consecuencias en la afectación de derechos.

• Dentrodelproceso judicial también sedebedistinguiraquellosargumentosyes-trategiasquesonpropiasdelosabogadosdeaquellasquelecorrespondenaljuez.

• Tambiénsedebedistinguirentreaque-llos textos de argumentación que sehan hecho teniendo como supuesto a un juez inquisitivoque resuelve sobreunexpedienteescritofrentedeaquellossuponen a un juez frente a un debate critico exigente.



Penal


C o n t e n i d o

CONSULTA N° 1 ¿Cuálessonlosprincipalesrequisitosparalaformulacióndelasobjeciones?

CONSULTA N° 2 ¿Cuál es la importancia de la interrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicas en la construcción de la teoría del caso?

NOS PREGUNTAN Y CONTESTAMOS

CONSULTA N° 1¿Cuálessonlosprincipalesrequisitosparalaformulacióndelasobje-ciones?N

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A partir del análisis del artículo 378° numeral 4 del Código Procesal Penal, podemos concluir que se encuentranproscritas las preguntascapciosas, sugestivas o impertinentes (en el marco del interrogatorio de testigos y peritos) las cuales son debidamente alertadas por la partecontrariaatravésdelasobjecionesquedeben ser propuestas en juicio, teniendo en cuentalosrequisitosdeoportunidad,especi-ficidadycorrección,losquepodríandefinirsede la siguiente manera1:

Oportunidad: La objeción debe hacerse tan pronto surja la situaciónqueda lugar a lamisma. De no hacerse así debe considerarse tardía y, por ende, renunciada. Por otro lado, de nada serviría oponerse a algo cuando ya ha sido revelado y escuchado por el juzgador. El fundamento de la objeción, como se verá más adelante, puede surgir de la respuesta del

1 Cfr.QUIÑONESVARGAS,Héctor,Las técnicas de liti-gación oral en el proceso penal salvadoreño. Un análisis crítico del sistema oral en el proceso penal salvadoreño desde una perspectiva acusatoria adversativa, Proyecto para el Apoyo al Sistema de Justicia – USAID, San Salvador, 2003, pp. 220-223.

testigo;yaquepuededarseelcasoenquenohaya fundamento para objetar la pregunta, pero sí la respuesta.

Especificidad:Al hacer la objeción, la parte debeseñalarespecíficamentequéesloquese objeta. No es fundamento válido objetar de formagenéricaalegandoque lapruebapresentada le es perjudicial a su caso o a su estrategia. Si por ello fuera, ninguna prueba sería admisible, yaque toda la pruebadeuna de las partes, como norma general, es perjudicial para la parte contraria.

Fundamento correcto: La objeción puede ser oportunayespecífica,peronodebeprocedersi no se invoca el funcionamiento correcto de acuerdo al derecho probatorio o procesal penal aplicable. Lo importante realmente es el fun-damentoqueseinvoqueparaqueprocedalaobjeción. Como norma general en un sistema acusatorio adversativo el fundamento para una objeción surge de las reglas de evidencia.

Fundamento Legal:Código Procesal Penal: Artículo 378°. 4.

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Nos preguntan y contestamos


CONSULTA N° 2¿Cuál es la importancia de la interrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicas en la construcción de la teoría del caso?

Enprimer término, podemos definir a lasproposiciones fácticas un elemento legal refor-muladoenunlenguajecorriente,queseremitea experiencias concretas del caso. Asimismo, debemos señalar que la importancia de lainterrelación entre las proposiciones fácticas y jurídicasradicaenquepermitenlacreacióndeunateoríadelcasocoherente;yaqueelprin-cipal menester en su elaboración es establecer prioritariamente cuáles son los elementos facticosqueseencuentrenvinculadosconloselementoslegalesqueestructuraneldelito1.

Otra importanciade la interrelaciónde lasproposicionesfácticasyjurídicasesque,unavezidentificados,estaremosenlacapacidad

1 GARCÍAHERRERO, Catarino (coord.), Técnicas del juicio oral. Sistema Penal de Nuevo León. Documento de Divulgación, Consejo de la Judicatura de Estado de Nuevo León, Monterrey, Nuevo León, 2004, p. 80

de seleccionar los medios de prueba más idóneosquenospermitenacreditarlaspropo-siciones fácticas escogidas y así fundamentar la pretensión penal.

Por ejemplo, si se está ventilando un caso por el delito de peculado doloso, las propo-siciones jurídicas principales son funcionario o servidor público, relación funcional y apropiación las cuales deben ser vinculadas a las propo-siciones fácticas, Carlos –servidor público– tiene la función de administrar bienes esta-tales; sin embargo, en el 2013 se apropió de S/.5,000.00 soles.

Esasí,queenlaformulacióndelateoríadelcaso,esnecesarioqueloslitigantesesquema-ticen los elementos del tipo penal, con sus res-pectivas proposiciones fácticas, ello permitirá desenvolverseestratégicamente.

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SOBRE LA OBRA

PRESENTACIÓNDE LUJO ENTAPA DURA

lico

F t 17 24FICHA TÉCNICA

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Setiembre / 2014 - actualidadpenal.com.peactualidadpenal.com.pe/servicios/verpdf.html?pdf=8_e3.pdfNarrar, distinguir, probar y argumentar 6.2. Examinar razones es mejor que solo darlas