Si la guerra fue impunidad, la paz debería ser justicia · Ministerio de Justicia y al Secretario Ejecutivo de la JEP como enlaces y garantes de la implementación administrativa

Si la guerra fue impunidad, lapaz debería ser justicia

¿En qué va la implementación de la Jurisdicción Especialpara la Paz?

Observatorio de Seguimiento a la Implementación del Acuerdo de PazOIAP

Informe Especial 1 de Noviembre de 2017

La implementación legislativa e institucional de la Jurisdicción Especial para la Paz(JEP), considerada la columna vertebral del Acuerdo firmado hace casi un añoentre el Estado y las FARC-EP apenas alcanza un 10% y su aprobación yreglamentación definitiva está en peligro por una creciente oposición política en elCongreso de la República y un ambiente hostil construido a partir de falsedades ode verdades a medias.

La JEP hace parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación ygarantías de No Repetición incluido en el punto cinco del Acuerdo Final para laterminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duraderafirmado el 24 de noviembre en el Teatro Colón de Bogotá. Este sistema acordadoes reconocido en el mundo como un ejemplo de justicia transicional desde elreconocimiento de los derechos de las víctimas y el derecho universal a la paz y ala vida.

Si estos preceptos de verdad, justicia y reparación se cumplen y quienes firmaronel acuerdo aseguran que no habrá repetición, entonces será posible avanzar en laconstrucción de una paz estable y duradera.

Sin embargo, la implementación avanza de manera lenta y tortuosa y el escenariopolítico se hace más difícil en la medida en que se acercan las elecciones paracongreso y presidencia y en momentos en que la coalición de gobierno sedisuelve. Los nuevos opositores se oponen a la implementación de la JEP,cuestionan la composición del Tribunal para la Paz, piden preservar la autonomíae independencia de la justicia ordinaria y advierten que la JEP es una herramientapara vincular a terceros que no han hecho parte de los grupos armados.

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Se volvió un lugar común afirmar que la paz con las FARC-EP genera impunidad,lo que no solo no es cierto sino que parte de la premisa falsa de que antes nohabía impunidad. Justamente la impunidad ha sido una característica de la guerray las cifras lo demuestran: 53 años de conflicto armado dejan un saldo de ochomillones de víctimas y una impunidad que ronda el 98%. Aun así, en el momentode la firma del Acuerdo se identificaron en las cárceles entre 3000 y 3800personas integrantes de las FARC-EP y, por lo menos, mil militares en centrosespeciales de detención, acusados, sindicados o condenados por delitoscometidos con ocasión del conflicto armado.

Es evidente que los modelos de justicia ordinaria, de Justicia Penal Militar y deJusticia y Paz aplicados en tiempos de guerra no suplieron las necesidades dejusticia de las víctimas y, en cambio, es posible que la Jurisdicción Especial parala Paz (JEP), la Comisión de la Verdad y la Unidad para la búsqueda de personasdesaparecidas contribuyan desde la paz a superar la impunidad.

El nuevo sistema ofrece la posibilidad de juzgar a los responsables de los graveshechos ocurridos con ocasión del conflicto y permite que se conozca la verdadcomo premisas para garantizar la no repetición.

Ahora bien, la guerrilla de las FARC-EP firmó la paz para hacer política sin armasy con garantías y la Jurisdicción Especial para la Paz es determinante para que secumpla el acuerdo. Cambiar el espíritu del acuerdo ya firmado, ratificado por elCongreso y avalado por la Corte Constitucional ya no es posible. No obstante, esválido precisar el sometimiento de los exguerrilleros a la JEP y su participación enpolítica y la forma en que pagaran sus penas en el marco de la justiciarestaurativa, siguiendo el espíritu de los acordado. Este informe se refiere al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación ygarantías de No Repetición, haciendo énfasis en la Jurisdicción Especial para laPaz y pretende dar cuenta del estado de la implementación de este modelo dejusticia transicional (avances y obstáculos de las reformas constitucionales, leyesestatutarias, decretos con fuerza de ley y normas expedidas). Así mismo, serefiere al contexto político que caracteriza la discusión en el Congreso de laRepública, revisa las observaciones de la Fiscal del Tribunal Penal Internacional,establece una comparación con el modelo de justicia adoptada en los acuerdos depaz de El Salvador y ofrece una explicación pedagógica sobre el funcionamientode la JEP.




Ahora bien, el análisis del punto cinco del Acuerdo revela una vez más que esimprescindible una implementación integral, armónica y articulada del acuerdopara garantizar su funcionalidad y articulación. Un ejemplo práctico es que siopera la JEP y los puntos 1, 2 y 4 (Reforma Rural Integral, Participación Política ySolución al Problema de las Drogas Ilícitas) no tienen garantizado un marconormativo e institucional de implementación, las penas restaurativas previstas nose ajustarán a los principios del Acuerdo.

El Observatorio de Seguimiento a la Implementación del Acuerdo de Paz es unainiciativa ciudadana independiente que mide el grado de cumplimiento de los seispuntos y los anexos pactados el 24 de noviembre, a partir de las normasexpedidas y su control constitucional, la identificación del marco institucional parala implementación, la disponibilidad presupuestal para su funcionamiento,territorialización de la implementación e impactos

¿En qué va la implementación del Sistema de Verdad, Justicia,Reparación y No Repetición?

La implementación del Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición(SVJRN) ha avanzado principalmente en dos aspectos, la reglamentaciónnormativa del SVJRN y de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) y la seleccióny escogencia de los magistrados de la JEP y de la directora de la Unidad deBúsqueda para personas desaparecidas (UBPD). Las medidas de reparación y de




garantías de no repetición presentan mínimo desarrollo. Un acto legislativo y dosdecretos han sido expedidos para la implementación del punto 5 del Acuerdo.

Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2017 del 04 de abril de 2017, se creóel Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, dando el primer pasoen el marco normativo que hará posible la constitución de todos sus componentes.El proyecto de ley estatutaria de reglamentación de la JEP fue aprobado porcomisiones conjuntas de Senado y Cámara de Representantes y debe ahora surtirlos debates de las plenarias.

El 5 de abril fue expedido el decreto 587 de 2017 con el fin de crear el Comité deEscogencia responsable de elegir los magistrados de la JEP, el director(a) de laUBPD y los miembros de la Comisión para el Esclarecimiento de la verdad, entreotros. Este Comité inició su trabajo de convocatoria pública y proceso de selecciónde los magistrados de la JEP y del director de la UBPD. Los resultados fuerondados a conocer el pasado 26 de septiembre indicando un listado de 51seleccionados entre las y los magistrados para la JEP y la directora de la UBPD.En este momento, el Comité de Escogencia trabaja en la selección de losmiembros de la Comisión de la Verdad, de los juristas expertos extranjeros queactuarán como amicus curiae ante la JEP y del director(a) de la Unidad de laFiscalía encargada de la investigación de organizaciones criminales (punto 74).

El 29 de septiembre, el Gobierno Nacional expidió el decreto 1592 con el fin defacilitar el avance administrativo de la implementación de la JEP, designando alMinisterio de Justicia y al Secretario Ejecutivo de la JEP como enlaces y garantesde la implementación administrativa y formuladores del Plan de Puesta enFuncionamiento de la JEP y asegurando el acceso presupuestario al Fondo PazColombia.

En cuanto a las medidas de reparación se destacan los actos tempranos deperdón públicos por parte de las FARC-EP con las víctimas de Bojayá y con losfamiliares de los diputados del Valle del Cauca así como las actividades dedesminado humanitario. El Acuerdo plantea una visión de reparación que privilegiasu carácter colectivo y la articula a profundidad con los Programas de Desarrollocon Enfoque Territorial (PDET), entendiendo que ellos priorizan las zonas másafectadas por el conflicto -y por ende las víctimas- y afirmando la necesidad degenerar condiciones socio-económicas que garanticen la reparación.

El punto 5 reafirma el carácter integral y articulado del Acuerdo de Pazcomprendiendo que la reparación y las garantías de no repetición se fundan no




sólo en la política de atención a víctimas sino también en la implementación de laReforma Rural Integral (punto 1), las garantías a la participación política (punto 2),la reincorporación y la seguridad (punto 3), la solución al problema de las drogasilícitas (punto 4) como elementos garantes de la no repetición de la guerra. Esdecir, solo con el cumplimiento integral del Acuerdo de Paz se podrá estimar quetodas las garantías de no repetición previstas por el Acuerdo se encuentranaseguradas. Los retrasos en la implementación de los puntos 1 y 4 (a 6,9% deimplementación normativa según el informe 004 del OIAP) impactan así lasresponsabilidad del Acuerdo con las víctimas del conflicto y la sociedadcolombiana.

¿Qué es el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y NoRepetición?

Justicia transicional y restaurativa

El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y garantías de No Repeticiónestará compuesto por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, laConvivencia y la No Repetición (CEV); la Unidad para la Búsqueda de Personasdadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD);las medidas de reparación integral y no repetición, y la Jurisdicción Especial parala paz (JEP) como componente judicial.




La Jurisdicción Especial para la Paz consiste en un modelo de Justicia diferente,transicional, propio de sociedades que se transforman después de una guerra quegeneró violación de derechos y que para reconciliarse optan por una Justiciadistinta a la existente que garantice la verdad de lo ocurrido y que promuevainiciativas de paz, de reconciliación y democracia. Así pues, cada país y cadamomento histórico serán determinados por una expresión de Justicia transicional.

A estas particularidades se suma que Colombia es el primer país que contemplaun proceso de paz y una justicia transicional bajo el esquema de la Corte PenalInternacional, lo que le exige la responsabilidad de investigar y enjuiciar loscrímenes graves contra la humanidad, cumpliendo con los requisitos de justicia ycon el propósito de lograr a la vez paz y una justicia, en lo que se ha planteadocomo un equilibrio entre la seguridad jurídica y la satisfacción de las víctimas y dela sociedad, asegurando que los responsables de los crímenes más graves noqueden impunes.

En virtud del Estatuto de Roma, si la Corte Penal Internacional considera que nose están realizando acciones genuinas para perseguir y enjuiciar a los individuosresponsables de los casos más graves, tendrá la potestad de investigar los delitoscometidos por todas las partes intervinientes en el conflicto, incluso el mismoEstado.

Esta particularidad histórica ha hecho que la legislación y reglamentación de laJurisdicción Especial para la Paz, concebida como justicia transicional para lasuperación de un conflicto de más de 50 años, haya sido objeto de seguimiento dela Corte Penal Internacional.

Su actual Fiscal, Fatou Bensouda, presentó sus inquietudes principalmente sobreaspectos procedimentales que podrían evitar que se persiguieran los más gravescrímenes cometidos durante el conflicto; como la limitación del Acto legislativo alabordar la responsabilidad de mando por estructura jerárquica criminal, pues lacircunscribe únicamente cuando se haya debidamente probado que elresponsable haya tenido conocimiento real de los hechos que se le imputan, locual es complejo probatoriamente y limitaría los alcances que se pensó el Acuerdoen concordancia con las disposiciones de la CPI.

En ese sentido, la JEP no tiene precedentes en otros conflictos internacionales, esuna construcción propia adaptada al contexto colombiano, y por primera vez en lahistoria contempla la necesidad de especializar la justicia y sus administradores




para aplicar un sistema legal de referencia distinto que tiene como objetivoademás de la reconciliación de un país en guerra, la restauración de los derechosde las víctimas.

Su organización, que se plantea independiente a las jurisdicciones actualmenteexistentes1, contempla el otorgamiento de una de amnistía de iure para los delitospolíticos y conexos, y un proceso judicial especial para los delitos no amnistiablesque son de competencia de la CPI, que como resultado impondrá preferentementesanciones alternativas de justicia restaurativa y finalmente se plantea la imposiciónde una pena de máximo 20 años cuando no haya reconocimiento de laresponsabilidad.

En todo caso, hablamos de una interpretación flexible del derecho para labúsqueda y aplicación de mecanismos que respondan a las particularidades delconflicto. Las doctrinas tradicionales dejan de ser un límite y se adecuan a lasnecesidades de protección que presenta la justicia transicional (Castellanos, 2008,pág. 16).

Este cambio de paradigma implica dejar atrás la doctrina del sistema penal comoente de castigo, propia del modelo de justicia retributiva, en el que el sistemacarcelario es “como una bestia de presa insaciable, un depredador que nunca estásatisfecho” (Mathiensen, 2005).

Por el contrario, la Justicia Restaurativa bajo la cual se enmarca la JEP, implica lacreación de un procedimiento a través del acercamiento de la víctima con elvictimario en busca de soluciones a los conflictos penales en base a acuerdos,Este tipo de Justicia “se caracteriza por ocuparse no del castigo, sino dereconstruir relaciones sociales y políticas fracturadas… son procesos de curaciónde los individuos y las sociedades… busca armonía entre los diferentes actoresdel conflicto y la reconciliación social” (Cortés Rodas, 2007, pág. 70).

De acuerdo a lo recogido por Cortés Rodas de la experiencia latinoamericana (Losderechos de las víctimas de la violencia política a la verdad, la reparación y laJusticia. Reflexiones sobre cuatro casos en América Latina, 2007), en procesos detransición donde la prioridad es la búsqueda de la paz y de la reconciliación, esdecir, situaciones excepcionales, se ha demostrado la imposición del éxito de la

1� En Colombia Actualmente existen cuatro jurisdicciones: una ordinaria, que trata los conflictos judicialesentre particulares sobre temas civiles, comerciales, penales, laborales, familiares y agrarios; otra de locontencioso administrativo, en el que al menos una de las partes es el Estado; una constitucional, que velapor la supremacía constitucional y una llamada especial en donde se encontraría la Jurisdicción Indígena, losjueces de paz y la estudiada Jurisdicción Especial para la Paz.




política del perdón y olvido frente a las exigencias de la justicia punitiva, no sólo enlo que se refiere al justo castigo de los perpetradores de violaciones graves a losderechos humanos sino también las exigencias de verdad, reparación yrehabilitación de las víctimas de la violencia.

¿Cómo está organizada la JEP y cómo fueron electos sus magistrados?

Según lo establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final, en materia deprocedimiento, órganos y sanciones, la JEP está integrada por:

Asimismo, se estableció que el Tribunal para la Paz estará conformado por 20magistrados o magistradas colombianas, divididos en secciones de 5 integrantes,así como por 4 juristas extranjeros quienes actuarán como amicus curiae, asolicitud de las personas sometidas a la jurisdicción del Tribunal o de oficio. Todasy todos los magistrados deben reunir, según lo pactado, los mismos requisitosnecesarios para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Supremade Justicia o del Consejo de Estado, además de ser expertas o expertos en DIH,DD.HH o resolución de conflictos.

En cuanto a las salas de amnistía e indulto y las de definición de situacionesjurídicas, el Acuerdo Final establece que cada una de ellas estará compuesta por




un mínimo de 6 magistradas o magistrados colombianos, así como con 2 juristasextranjeros quienes actuarán como amicus curiae. Todas y todos los magistradosdeben reunir, según lo pactado, los mismos requisitos necesarios para sermagistrado del Tribunal Superior de distrito judicial, además de ser expertas oexpertos en DIH, DD.HH o resolución de conflictos.

Al contrario de las disposiciones referentes al Tribunal y a las salas, el AcuerdoFinal no establece un número exacto de las personas que integrarán la Unidad deInvestigación y Acusación, pues solamente precisa que deberá contar con “unnúmero suficiente” de profesionales del derecho altamente calificados en materiade investigación y acusación, a además de ser tener conocimientos en DIH,DD.HH o resolución de conflictos. Esta Unidad deberá contar, además, con unequipo de investigación técnico forense y con un equipo especial para casos deviolencia sexual.

Se establece, asimismo, la necesidad de establecer un mecanismo de seleccióntransparente y amplio de los magistrados y magistradas de las Salas y lasSecciones, los juristas extranjeros, los integrantes de la Unidad de Investigación yAcusación, así como su director o directora y el secretario o secretaria ejecutiva,así como el presidente o presidenta inicial de la JEP.

Como se mencionó anteriormente, por medio del Decreto 587 de 2017, fue creadoel Comité de Escogencia para el SIVJRNR, instalado en Bogotá el 18 de abril delmismo año. Dicho comité quedó constituido por cinco personas, así: Diego García-Sayán, designado por el Secretario General de Naciones Unidas; José FranciscoAcuña, designado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; Álvaro GilRobles, designado por el presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos;Juan Méndez, designado por el Centro Internacional para la Justicia Transicional yClaudia Vaca, designada por el Sistema Universitario Estatal.

Desde el 8 de mayo de 2017, el Comité se encargó de trabajar conjuntamente conorganizaciones sociales, plataformas de Derechos Humanos y de paz, sindicatos yorganismos internacionales, con el propósito de establecer los criterios para laselección de los diferentes cargos que componen las instituciones del SIVJRNR.El 12 de mayo, el Comité ratificó a Néstor Raúl Correa como Secretario Ejecutivode la JEP, cargo que ocupaba en calidad de Secretario Transitorio desde el 26 deenero del mismo año.

Al día de hoy, el Comité de Escogencia ha seleccionado a las y los 20 magistradostitulares del Tribunal para la Paz, incluida su primera presidenta, Mirtha Patricia




Linares Prieto, así como a los y las 6 magistradas suplentes del Tribunal;adicionalmente seleccionó a las y los 18 magistrados titulares y los 6 magistradosauxiliares de las tres salas que componen la JEP. En cuanto a la Unidad deInvestigación y Acusación de la JEP, el Comité de Escogencia decidió nombrar a Giovanni Álvarez Santoyo como director de la misma. Finalmente, el Comité ya haconsolidado la lista de aspirantes de juristas Expertos Extranjeros para actuarcomo Amicus Curiae ante la JEP, que cuenta con 26 personas interesadas encumplir esta función ante el Tribunal para la Paz y otras 51 para las salas de laJEP.

Cabe destacar que, en concordancia con las disposiciones del Acuerdo Finalrespecto de los criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres yrespeto a la diversidad étnica y cultural que debía regir la selección de las y losmiembros del Tribunal para la Paz y de las salas que componen esta jurisdicciónespecial, el Comité realizó una selección que tomó en cuenta y respetó estoscriterios. Así, el 53% de las personas que conforman el Tribunal para la Paz y lastres salas de la JEP son mujeres, el 21,06% son indígenas y afrocolombianos (5mujeres y 3 hombres) y el 61% corresponde a personas que proceden de lugaresdistintos a Bogotá.

¿Qué nos enseñan las experiencias de justicia transicional enColombia?

La multiplicidad de desafíos a la que se enfrenta la justicia transicional obedece,entre otras causas, a que no existe ningún modelo único y establecido que otrosen términos de justicia transicional, es decir, que no existe LA justicia transicionaly, en ese sentido, no es posible saber de antemano cómo deber ser ni cómo debeoperar.

Según A. Rettberg, la justicia transicional puede ser “definida como el tipo de arreglos judiciales y extrajudiciales que facilitan ypermiten la transición de un régimen autoritario a una democracia o de unasituación de guerra a una de paz [y que] busca aclarar la identidad y losdestinos de las víctimas y los victimarios, establecer los hechosrelacionados con las violaciones de derechos humanos en situaciones deautoritarismo y/o conflicto armado y diseñar las formas en las que unasociedad abordará los crímenes perpetrados y las necesidades dereparación” (Rettberg, 2005, pp. 1, 2).




Desde esta perspectiva y dada la historia de confrontaciones armadas y deregímenes dictatoriales en América Latina, resulta evidente que la justiciatransicional ha encontrado en la región un “suelo fértil” para florecer y dar nuevosfrutos, en términos de arreglos sin precedentes, aunque las consecuencias deestos conjuntos de arreglos puedan tardar años en aparecer con claridad y, en esesentido, el “éxito” o el “fracaso” relativo de estos modelos no sean fáciles dedeterminar.

Proceso Actores Mecanismo Logros y limitaciones

Procesos de losaños 1950

Guerrillas liberales de los Llanos Orientales, Antioquia y Tolima

Amnistías generalizadas

Desmovilización de las guerrilla

liberales Incumplimiento en los procesos de

redistribución de tierras Asesinato de líderes en proceso de

paz

Procesos de losaños 1980 y 1990

FARC-EP, M-19, EPL, ELN, ADO, PRT, EPL, MAQL

Leyes y Decretos deamnistía

Desmovilización del M-19, ADO,

PRT, MAQL y una facción del EPL. Fracaso de los diálogos con las

FARC-EP y el ELN, entre otras, a causade los asesinatos generalizados alnaciente partido Unión Patriótica

Proceso de paz de 2005: Santa Fe de Ralito

AUC Ley 975 de Justicia y Paz: reducción de penas e indultos a cambio de verdad

Desmovilización de las AUC

Creación de la Comisión Nacional de

Reparación y Reconciliación Creación del Grupo de Memoria

Histórica Solamente 8,2% de los miembros de

las AUC postulantes a Justicia y Pazhan sido condenados R e s u r g i m i e n t o d e g r u p o s

paramilitares Mecanismo de Verdad limitado por la

extradición de altos mandos de las AUC

En el caso colombiano, el modelo de la justicia transicional no es reciente y, por elcontrario, hunde sus raíces en los arreglos institucionales que han surgido de lamano de las negociaciones entre diferentes actores armados y el Estadocolombiano, en el marco de la guerra. Así, por ejemplo, podemos pensar en lasamnistías a las guerrillas liberales (Decreto 1546 de 1953 y Decreto 1823 de 1954)de los Llanos Orientales, de Antioquia y Tolima, quienes negociaron la dejación de




sus armas con el gobierno militar de Rojas Pinilla, en los años cincuenta del sigloXX. Sin embargo, más allá de las recordadas amnistías y como “vivo” ejemplo delas dificultades que entrañan los modelos de justicia transicional, es preciso ponerde presente las realidades menos nombradas de pacificación impulsada por elgobierno militar, en términos del no cumplimiento de la promesa de restitución detierras a los campesinos que abandonaran las armas, de la permanencia delestado de confrontación armada -sobre todo bajo el argumento de la lucha contrael comunismo- (Gómez, 2006, sp.) en no pocos municipios del país y, porsupuesto, el asesinato de dirigentes desmovilizados de esas guerrillas, comoGuadalupe Salcedo.

En tiempos más recientes, podemos pensar en los distintos acuerdos de pazfirmados por el Gobierno Nacional y diferentes grupos de guerrilla, a inicios de losaños noventas. Durante la década de 1980, el gobierno colombiano iniciónegociaciones con algunos grupos insurgentes, especialmente, con las FARC-EPy con el M-19, sin que ninguna de estas iniciativas concluyera con la firma deacuerdos de paz entre las partes. No obstante, la Ley 35 de 1892 concedió la“amnistía a los rebeldes” y permitió que en el marco de dichos diálogos y deacuerdos de cese al fuego y tregua bilateral, 1.423 guerrilleros (sería necesarioestablecer si esta cifra incluye a mujeres guerrilleras) salieron de diversos gruposarmados insurgentes: las FARC-EP, el M-19, el EPL, el ELN y la ADO (Villarraga,2013, 112). Junto con esta iniciativa, se diseñaron estrategias que iban más alláde los programas de reinserción y reintegración y que incluyeron el Plan Nacionalde Rehabilitación (PNR), que promovió la construcción de obras públicas en zonasde conflicto (Villarraga, 2013, 113).

Entre 1990 y 1998, nueve grupos insurgentes (entre movimientos guerrilleros,facciones de guerrillas y milicias urbanas) se desmovilizaron en el país de maneracolectiva, a saber, el «Movimiento 19 de Abril» (M-19), el «Ejército de LiberaciónPopular» (EPL) (parcialmente desmovilizado), el «Movimiento Armado QuintínLame» (MAQL), el «Partido Revolucionario de los Trabajadores» (PRT), los«Comandos Ernesto Rojas» (CER) (una reserva del EPL) , la «Corriente deRenovación Socialista» (CRS) (una facción del ELN y proveniente del MIR PL), el«Frente Francisco Garnica» (FFG) (una disidencia armada del EPL), las «Miliciasde Medellín» y el «Movimiento Independiente Revolucionario - ComandosArmados» (MIR-COAR) (Londoño; Nieto, 2006, sp; Villarraga, 2015, sp). En elmarco de dichos acuerdos y según cifras del Programa para la Reintegración, enel marco de estos procesos, se desmovilizaron unas 6.500 personas (Villarraga,2013, 117).




En materia de justicia transicional, cabe destacar algunos elementos. El primerode ellos fue la creación de una “Iniciativa para la Paz”, por parte del gobierno deVirgilio Barco, que sirvió de base a las negociaciones entre éste y el M-19, y queproponía una ley de indulto que cobijaría a las personas de los grupos“reincorporados”. En ese sentido, fue expedida la Ley 77 de 1989 que autorizabaal ejecutivo a conceder indultos a “organizaciones rebeldes” o a personas quehicieran parte de dichas organizaciones, que “que hayan demostradoinequívocamente su voluntad de reincorporarse a la vida civil” (Chaparro, 2013,78); asimismo, en 1990 fue promulgado el Decreto 206 que otorgaba el indulto aquienes lo solicitaran por escrito ante el Ministerio de Justicia (Chaparro, 2013,79).

En 1991, por medio del Decreto 213, el gobierno firmó los acuerdos quecondujeron a la desmovilización del PRT, de una facción del EPL y del MAQL.Este decreto consideraba que “las medidas modificatorias del régimen penal sonindispensables para que el proceso de paz con dichos grupos guerrilleros culmineen su reincorporación a la vida democrática y de esta forma se avance en elrestablecimiento del orden público en el territorio nacional” (Decreto 213 de 1991)y, en consecuencia, posibilitó la extinción de las penas y de la acción penal quecursaran contra integrantes de esos tres grupos insurgentes, posteriormentedesmovilizados.

Según el estudio de Norma Chaparro (2013), tras la expedición de estareglamentación y en el transcurso de la década de los noventas, se expidieroncinco normas, entre decretos y leyes, por medio de las cuales se otorgabanindultos y amnistías (Decreto 1833 de 1992, Decretos 264 y 1495 de 1993, Ley418 de 1997 y Ley 548 de 1998) (Chaparro, 2013, 107). Adicionalmente, segúninformación disponible en la página de la Fundación Paz y Reconciliación, el 1994la CRS negocia su reinserción en el marco de la Ley 104 de 1993, que permitióque 433 personas que se desmovilizaron en este grupo fueran cobijadas conmedidas de amnistías e indultos por delitos políticos. Posteriormente, la Ley 418de 1997, ha sido prorrogada, modificada y adicionada por la leyes 782 de 2002,1106 de 2006, 1421 de 2010 y 1738 de 2014, y ha permitido, entre 1998 y 2015, laconcesión de indultos a 4 personas del EPL, 2 del MIR COAR, 2 de la CRS, 267de las FARC-EP, 12 del ELN y 125 de las AUC (Fundación Paz y Reconciliación).

Precisamente, en el marco del Acuerdo de Santa Fe de Ralito y la posteriordesmovilización de las Autodefensas Unidas de Colombia -AUC-, según Villarraga,unas 35.000 personas salieron de esos grupos paramilitares y, de ellas, unas30.000 recibieron un indulto directo, en aplicación del Decreto 128 de 2003, y sólo




unas 5.000 personas postularon a la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005). Enlos principios y disposiciones de dicha ley, se establece que ésta deberá propiciarun proceso de reconciliación nacional que promueva los derechos de las víctimasa la verdad, la justicia y la reparación, así como el respeto al derecho al debidoproceso y a las garantías judiciales de quienes se acojan a Justicia y Paz.

Sin embargo y siguiendo las cifras consolidadas en un estudio desarrollado en2016 por la Contraloría General de la República y publicado en abril del presenteaño, es posible afirmar que en 10 años de aplicación de esta ley, se han proferidotan solo 47 sentencias condenatorias, contra 195 postulados, es decir, que se hacondenado, hasta ahora, solamente al 8,2% de las personas que postularon a losbeneficios de esta legislación. Ahora bien, en términos de reparación(administrativa), el informe destaca que de la totalidad de las reparacionesjudiciales que han sido pagadas, el 90% han sido sufragadas con dineros delPresupuesto General de la Nación y sólo el 6% ha provenido de bienes aportadospor los postulados al Fondo para la Reparación de Víctimas.

Más allá de estas decepcionantes cifras que, en todo caso, dan cuenta de maneramás precisa de los alcances de la justicia transicional que aquellas de las quedisponemos con relación a los dispositivos puestos en marcha en las décadas delos ochentas y noventas, es preciso mencionar que, desde el 2005, el país haconocido una serie de mecanismos de justicia transicional. Sin embargo, dichosmecanismos no constituyen un conjunto coherente de dispositivos (ICTJ) queaseguren el acceso a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición comopilares que garanticen el tránsito del conflicto armado hacia la “reconciliaciónnacional”, como reza la Ley 975. Según el ICTJ, dichos mecanismos incluyen: a)la Ley de Justicia y Paz; b) la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación-CNRR-; c) el Grupo de Memoria Histórica; d) el Decreto 1290 de 2008 (para laindemnización de las víctimas); e) la Ley 1424 de 2010; f) la Ley 1448 de 2011(“Ley de víctimas y restitución de tierras”); g) la Unidad para la Atención y laReparación Integral a las Víctimas; h) la Unidad de Restitución de Tierras y losjueces de tierras; i) el Centro Nacional de Memoria Histórica (anteriormente Grupode Memoria Histórica); j) el Acto Legislativo 01 de 2012 (“Marco Jurídico para laPaz”) y k) la Ley 1592 de 2012 (“Reforma de Justicia y Paz”) (ICTJ).

Aprendiendo de otras experiencias: El Salvador y Sudáfrica frenteal Acuerdo de la Habana

El Salvador Sudáfrica Colombia




El Salvador Sudáfrica Colombia

Justicia Remisión de la Comisión de la verdad para iniciar procesos ordinarios

Comisión de la Verdad con funciones judiciales

Jurisdicción

Especial de Paz Unidad de

Búsqueda para personas Desaparecidas

Amnistías e Indultos Amnistías de Iure Generalizadas a todas las partes en guerra, incluso a mandos superiores.

Amnistía condicional e individual para los crímenes políticamente motivados y sujeto al pedido de perdón

Amnistías e

Indultos: amnistía de iure a procesos por delitos políticos y conexos, no aplicable a casos violaciones del DIH

Reparación ygarantías deno repetición

FuerzasArmadas

Transformación de las Fuerzas Armadas

_ _

SistemaJudicial

Reforma al Sistema Judicial

_ _

ParticipaciónPolítica

Reforma al sistemaelectoral y garantíade derechos civilesy políticos a los excombatientes

Acuerdo

Nacional de Paz Comisión

nacional de Paz Secretariado

nacional de Paz Comisiones

Regionales de Paz Comisiones

Locales de paz Monitores de

Paz

Reforma Política

Estatuto para la

oposición Garantías para la

protesta y derechos humanos de líderes sociales Circunscripciones

Especiales de Paz Garantías de

derechos políticos y civiles a excombatientes

Económico ysocial

Reforma agraria Abolición ley de tierras, clasificación racial y restricción deresidencia

Reforma Rural

Integral Sustitución

concertada de cultivosilícitos

Actos deperdón

Monumento a la Memoria y a la Verdad

Individuales Actos tempranos

de perdón Monumentos de

Memoria en EEUU, Cuba y Colombia




El análisis comparativo entre los procesos de paz del Salvador, Sudáfrica yColombia parte de señalar el objetivo buscado con cada uno de ellos, pues seráesa determinación la que permitirá entender las particularidades que cadaAcuerdo tiene.

El proceso de paz entre las guerrillas del Frente Farabundo Martí para laLiberación Nacional (FMLN) y el Gobierno Salvadoreño que dio por terminado unaguerra civil de 12 años de guerra concluyó el 16 de enero de 1992 con la firma delAcuerdo de Chapultepec y su agenda tuvo como objetivo la desmilitarización delpaís y la estructuración de un de un marco político democrático. Por eso susprincipales medidas gravitaban en torno a la adopción de medidas para cambiar elrol de las fuerzas militares, el sistema de justicia y de participación democrática.

En el caso del Proceso de Paz sudafricano, que resultó producto de una salidapolítica negociada a una situación de violación sistemática de derechos humanosconocida como “Apartheid”, el objetivo además de honrar a las víctimas, era labúsqueda de la verdad. Con estos propósitos se elaboró un proceso de paz parala reconciliación en donde la Comisión de la Verdad que contaba con facultadesjurisdiccionales ofrecía amnistías a cambio de que los responsables dijeran laverdad y asumieran las responsabilidades, siempre y cuando se cumpliera conuna motivación política y no se omitiera ningún delito.

Por su parte el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la Construcción deuna paz estable y duradera que pone fin a 50 años de guerra entre las FARC y elEstado colombiano, tiene como propósito la superación de las causasestructurales del conflicto para dar lugar a la transformación del país. Para lograrloel Acuerdo Final desarrolla las principales causas en acuerdos individuales sobrela tierra, participación política, víctimas, cultivos de uso ilícito y reincorporación,que deben ser entendidos en una lectura de integralidad.

En cuanto a objetivos, los tres casos estudiados tenían el propósito de cambiar lasreglas de juego para que los históricamente excluidos fueran parte de los procesosde reconciliación del país y formarán parte de las decisiones de gobierno, en elcaso de los Acuerdos de Chapultepec y de la Habana, democratizando laspolíticas y normas existentes y en el de Sudáfrica aboliendo las medidasdiscriminatorias y creando una Constitución que garantizara la no repetición de lasmismas.

En cuanto la participación durante los procesos de negociación, el casoSudafricano fue el que más garantista, pues de manera paralela a las




negociaciones oficiales, se creó el Acuerdo Nacional de Paz estructura civil coninstancia nacional, regional y local para discutir los aspectos de negociacióndurante todo el periodo que duraron las mismas. Seguido se encuentra el casocolombiano, en el que se establecieron términos exactos para la participacióncualificada de sectores sociales sobre temas puntuales de la negociación. Yfinalmente, el Salvadoreño que consistió en un proceso de negociación einvestigación a puerta cerrada, sin lugar a la participación ni siquiera de lasvíctimas.

En lo que se refiere a la participación de representantes militares dentro de lanegociación, el General Mauricio Ernesto Vargas en el Salvador y del GeneralJavier Flórez Aristizábal en Colombia, son ejemplos de ella. Sin embargo, uno delos elementos de reparación y no repetición del caso salvadoreño implicó lareforma y depuración de los miembros de las fuerzas armadas implicados enviolaciones a derechos humanos, contrario al caso colombiano, donde ningunareforma ni reducción de las fuerzas armadas fue prevista en el marco del Acuerdo.

En cuanto a la participación política, los tres acuerdos tienen como prioridad que laparticipación de las partes del conflicto debe ser garantizada después de losAcuerdos, lo que llevó en el caso salvadoreño y sudafricano a la elección dequienes en su momento se consideraron la facción que se enfrentaba al gobiernocomo presidentes.

Los tres acuerdos contemplan la creación de una comisión de la verdad con elobjetivo de esclarecer los hechos ocurridos en el marco de la guerra y cumplir conlos principios de verdad necesarios a la reparación de las víctimas y la norepetición de la guerra. Sin embargo, ni en el caso colombiano ni en elsalvadoreño las comisiones contemplan un carácter judicial, es decir, los hechosinvestigados y aclarados en sus informes no pueden ser tenidos en cuenta comoprueba en procesos judiciales, mientras que en el caso sudafricano la comisióntenía la facultad judicial de otorgar amnistías o negarlas y proyectar medidas dereparación para las víctimas.

Del Acuerdo de Chapultepec y sus desarrollos legislativos fue fruto la Ley deReconciliación Nacional que otorgó amnistía e indultos generalizados a todos losdelitos o procesos judiciales relacionados con el conflicto, para el casocolombiano, la ley de amnistías e indultos concierne únicamente a los delitospolíticos y conexos, todo delito relacionado con violación a los Derechos Humanoso el Derecho Internacional Humanitario debe pasar por la Jurisdicción Especial




para la Paz garantizando así no solo la salida negociada del conflicto sino tambiénel derecho a la justicia de las víctimas.

La importancia de atender al principio de justicia reposa tanto en el cumplimientode estándares internacionales teniendo en cuenta por ejemplo a la jurisdicción dela Corte Penal Internacional así como en la seguridad jurídica y reconciliaciónnecesarias. En el caso salvadoreño, el 14 de julio de 2016, 23 años después de suexpedición, la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional la Ley deReconciliación Nacional abriendo la puerta a la investigación de crímenescometidos durante la guerra, en razón de que el otorgamiento de amnistíasgeneralizadas desconoció los derechos fundamentales de las víctimas. El Acuerdode la Habana prevé investigación, juicio y penas a todos los responsables deacciones penales en el marco del conflicto, la implementación integral de estoselementos permite así garantizar tanto seguridad jurídica a todos los actores delconflicto como los derechos fundamentales de las víctimas.

Finalmente y entendiendo las limitaciones y garantías de cada contexto, tanto elproceso de paz del Salvador como el Sudafricano tienen lecciones que nospermiten entender posibles escenarios en donde debe o puede transitar elcolombiano.

En el caso de El Salvador, aún hoy subsisten numerosas críticas por la falta departicipación y reparación a las víctimas quienes fueron excluidas de los debates,no les fue otorgada una reparación y se les dejó sin protección, es decir, singarantías de no repetición; sin embargo, desde el punto de vista del desarme delas fuerzas armadas no estatales y su ingreso a la vida política, puede serconsiderado como un proceso exitoso pues los integrantes del FMLN hoy sonparte de los procesos democráticos y de gobierno del país.

Por su parte el caso sudafricano, que centró sus esfuerzos en fomentar losescenarios de verdad que promuevan la unidad y la reconciliación del pueblo,superando los conflictos del pasado, crea una Comisión de la Verdad robusta confacultades jurisdiccionales y amplia cobertura mediática de sus actuaciones. Sinembargo luego de éste primer paso hacia la paz, los esfuerzos para la reparacióndigna a las víctimas y por la justicia no han sido suficientes.

Retos: El camino crítico de la JEP




Colombia asume el reto de aplicar una justicia transicional inédita que intenta unequilibrio entre los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparacióny los derechos de quienes dejaron las armas para ejercer la política.

La JEP no garantiza una amnistía general, que es imposible a la luz del TribunalPenal Internacional, pero tampoco asegura castigo para todos los responsables degraves delitos en el marco del conflicto armado, que ha sido imposible en el marcode la justicia ordinaria, de la justicia penal militar y de la jurisdicción de justicia ypaz

En el espíritu del Acuerdo Final, las personas que dejaron las armas y pudieranestar inmersas en delitos no amnistiables (crímenes de guerra y delitos de lesahumanidad), pueden ejercer sus derechos políticos a elegir y ser elegidos y será laJEP la que determine su comparecencia en el tribunal de paz, las condenas y lasformas de restricción de la libertad. No es claro cómo ejercer simultáneamente cargos de elección popular y las restricciones propias de la justicia restaurativa.

La ley estatutaria del Acto Legislativo 001 de 2017 que establece el sistema deverdad, justicia, reparación y garantías de no repetición debe tener en cuenta elfallo de la Corte Constitucional que establece la armonía entre los poderespúblicos para cumplir el Acuerdo Final y fija un marco de políticas públicas en elEstado para su implementación.

Si el Congreso no aprueba la JEP, (por oposición mayoritaria o por ausentismo,)omodifica en sentido contrario el espíritu del Acuerdo se puede presentar unasituación difícil para la implementación del Acuerdo en un asunto sensible como lajusticia transicional.

En el espíritu del Acuerdo el Congreso debe legislar sobre la forma de ejercer demanera simultánea el ejercicio del derecho político a ser elegido por parte dequienes dejaron las armas y se someten a la JEP y la forma de cumplir las penasde justicia transicional del Tribunal de Paz.

El presidente de la república puede acudir a la declaratoria de la conmocióninterior como última instancia para preservar la paz como derecho supremo ygarantizar la implementación del Acuerdo en temas tan sensibles como la JEP, lareforma política y la Reforma Rural Integral en caso de que el Congreso no cumplacon la responsabilidad constitucional de implementar el Acuerdo.




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Si la guerra fue impunidad, la paz debería ser justicia · Ministerio de Justicia y al Secretario Ejecutivo de la JEP como enlaces y garantes de la implementación administrativa