NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (SILVA, 2007)

Conceito formal:

“Normas constitucionais são todas as regras que integram uma constituição rígida”. (SILVA, 2007, p. 44)

“Ora, nossa Constituição ainda é de natureza rígida, desde que, nos termos de seu art. 60, só pode ser modificada por processo legislativo diverso do previsto para a formação das outras leis (arts. 61-69). Significa isso que todas as disposições que a integram são formalmente constitucionais, só pelo fato de estarem nela”. (SILVA, 2007, p. 47)

“Todas as disposições constitucionais têm a estrutura lógica e o sentido das normas jurídicas. São imperativos que enlaçam dois ou mais sujeitos de uma relação, atribuindo direitos e obrigações recíprocas; quando nada, atribuindo situações de vantagem e de vínculo ou desvantagem (...)”. (SILVA, 2007, p. 51)

“É errôneo pretender que certas disposições constitucionais, só por que não tem uma eficácia positiva direta e imediata, não sejam normas jurídicas, e normas jurídicas constitucionais, desde que a própria constituição não tenha estabelecido distinções expressas, como fazia a de 1824, em seu art. 178”. (SILVA, 2007, p. 51)

“As normas jurídicas, inclusive as constitucionais, são criadas para reger relações sociais, condutas humana; enfim, para serem aplicadas. Aplicabilidade exprime uma possibilidade de aplicação. Esta consiste na atuação concreta da norma (...)”. (SILVA, 2007. p. 51)

Vigência. Norma regularmente promulgada e publicada, com a condição de entrar em vigor em certa data. “qualidade da norma que a faz existir juridicamente e a torna de observância obrigatória, isto é, que a faz exigível, sob certas condições” (p.52). Não se confunde com a eficácia, mas é condição de efetivação da eficácia. Para haver eficácia é necessário que a norma comece a vigorar.

“Sociologicamente, pode-se dizer que as normas constitucionais, como outras, são eficazes e aplicáveis na medida em que são efetivamente observadas e cumpridas. Juridicamente, no entanto, a aplicabilidade das normas constitucionais (também de outras) depende especialmente de saber se estão vigentes, se são legítimas, se tem eficácia. A ocorrência desses dados constitui condição geral para a aplicabilidade das normas constitucionais”. (SILVA, 2007, p. 52)

Eficácia:

“Uma norma só é aplicável na medida em que é eficaz. Por conseguinte, eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais constituem fenômenos conexos, aspectos talvez do mesmo fenômeno, encarados por prismas diferentes: aquela como potencialidade; esta como realizabilidade, praticidade.” (SILVA, 2007, p. 60).

“Se a norma não dispõe de todos os requisitos para sua aplicação aos casos concretos, falta-lhe eficácia, não dispõe de aplicabilidade. Esta se revela, assim, como possibilidade de aplicação. Para que haja essa possibilidade, a norma há que ser capaz de produzir efeitos jurídicos”. (SILVA, 2007, p. 60)

P. 64

NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA

1 – O PROBLEMA DA EFICÁCIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

“Positividade não se pode desligar da vigência e da eficácia, tais termos têm conotações próprias e não se confundem numa sinonímia jurídica”. (p. 64)

“O sociologismo jurídico reduz o problema da vigência ao da eficácia”. “Sob essa perspectiva é que se costuma dizer que muitas normas constitucionais, especialmente as chamadas programáticas, não adquirem vigência enquanto uma lei ordinária ou complementar não as atuar efetivamente”.

P. 65

Positividade do Direito: característica de um Direito que rege, in concreto, a conduta humana;

Vigência do Direito: caracteriza o Direito que rege, aqui e agora;

Eficácia do Direito: eficácia social – efetiva conduta conforme norma, norma é realmente obedecida e aplicada. Efetividade. “Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas” (p. 66). Realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador. Eficácia jurídica: qualidade de produzir efeitos jurídicos ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita. Eficácia: aplicabilidade, exigibilidade, Autoexecutoriedade da norma. Alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Tratando-se de normas jurídicas, se fala em eficácia social em relação à efetividade, pois o produto final objetivado pela norma se consubstancia no controle social pretendido. Eficácia jurídica é só a possibilidade disto vir a acontecer.

Norma pode ter eficácia jurídica sem ser socialmente eficaz. Pode gerar certos efeitos jurídicos, como, por exemplo, revogar normas anteriores, e não ser efetivamente cumprida no plano social.

P. 67

2 – NORMAS CONSTITUCIONAIS MANDATÓRIAS E DIRETÓRIAS

Caráter imperativo das normas jurídicas determina um agir ou um não agir. Normas jurídicas preceptivas: conduta positiva; proibitivas: conduta omissiva.

Del Vecchio (apud SILVA, 2007): normas são primárias: suficiente por si mesmas; secundárias: não bastam por si mesmas, dependem de outras.

Normas declarativas/explicativas: contêm definições de vocábulos ou de conceitos.

Normas interpretativas: definem e conceituam o sentido de outras normas.

Permissivas: atribuem uma permissão, sem obrigar conduta positiva ou omissiva.

P. 70

Clássica distinção das normas jurídicas sob o ponto de vista da eficácia.

Coercitivas: impõem uma ação ou uma abstenção independentemente da vontade das partes. Preceptivas e proibitivas.

Dispositivas: possibilitam uma acomodação particular, só aplicáveis na inexistência de acordo das partes. São imperativas, em certas condições/hipóteses previstas, incidem obrigatoriamente.

P. 71

Normas constitucionais pertencem essencialmente ao ius cogens.

Normas que, por princípio, não deixam margem à atuação da vontade dos agentes constitucionais. Irrenunciáveis ou inderrogáveis, mas de possível uso do poder discricionário. Essas normas facultativas afiguram-se tão vinculantes como as demais.

Não há no direito constitucional normas supletivas no sentido em que essa expressão é usada no direito privado.

P. 73

3 – NORMAS CONSTITUCIONAIS SELF-EXECUTING E NOT SELF-EXECUTING

“A distinção surgiu da verificação de que as constituições consubstanciam normas, princípios e regras de caráter geral, a serem convenientemente desenvolvidos e aplicados pelo legislador ordinário, já que não podem, nem devem, descer às minúcias de sua aplicação” (p. 73).

Ruy Barbosa e Cooley

P. 74

Self-executing/enforcing/acting – desde logo aplicáveis, plena eficácia jurídica, regulam diretamente matérias/situações/comportamentos de que cogitam.

Not self-executing/enforcing/acting – aplicabilidade dependente de leis ordinárias.

P. 75

“A classificação pura e simples das normas constitucionais em auto-aplicáveis ou não auto-aplicáveis não corresponde, com efeito, à realidade das coisas e às exigências da ciência jurídica, nem às necessidade práticas de aplicação das constituições, pois sugere a existência, nestas, de normas ineficazes e destituídas de imperatividade”. (p. 75)

“Nem as normas ditas auto-aplicáveis produzem por si mesmas todos os efeitos possíveis, pois são sempre passíveis de novos desenvolvimentos mediante legislação ordinária, nem as ditas não auto-aplicáveis são de eficácia nula, pois produzem efeitos jurídicos e têm eficácia, ainda que relativa e reduzida”. (p. 75-76)

“Cada norma constitucional é sempre executável por si mesma até onde possa, até onde seja suscetível de execução. O problema situa-se justamente, na determinação desse limite, na verificação de quais os efeitos parciais e possíveis de cada uma”. (p. 76)

4 – CONCEPÇÃO MODERNA SOBRE EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

“Não se nega que as normas constitucionais têm eficácia e valor jurídico diverso umas de outras, mas isso não autoriza recusar-lhes juridicidade”. (p. 80)

Jurisprudência e doutrina italianas formularam uma classificação das normas constitucionais, quanto à eficácia e aplicabilidade.

Normas diretivas – somente diretivas ao legislador futuro, sem nenhum preceito concreto.

Normas preceptivas – aplicabilidade imediata, comando direitos e imediatos, invalidam lei nova discordante e modificam/ab-rogam as anteriores incompatíveis.

Normas preceptivas aplicabilidade direta, mas não imediata – requerem outras normas jurídicas integrativas, invalidam novas leis contrárias, enquanto aplicação suspensa não atingem eficácia de leis anteriores.

“Normas puramente diretivas não existem nas constituições contemporâneas” (p. 81).

Todas as normas jurídicas são dotadas de imperatividade, mesmo as permissivas. Normas programáticas exercem relevante função na ordenação jurídica do país e têm efeitos jurídicos de suma importância, não se dirigindo só aos legisladores, como não raro se afirma.

5 – A TRÍPLICE CARACTERÍSTICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS QUANTO À EFICÁCIA E APLICABILIDADE.

“não há norma constitucional alguma destituída de eficácia”. (p. 81).

P. 82

Distinção quanto ao grau de seus efeitos jurídicos.

Três categorias:

a. Normas constitucionais de eficácia plena: produzem todos os seus efeitos essenciais. Aplicabilidade direta, imediata e integral.

b. Normas constitucionais de eficácia contida: incidem imediatamente e produzem todos os efeitos queridos, mas preveem meios ou conceitos que permitem limitar sua eficácia em certas circunstâncias. Aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, sujeita a restrições ou regulamentações que limitem sua eficácia e aplicabilidade;

c. Normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida: não produzem, só com entrada em vigor, todos os efeitos essenciais, pois não foi estabelecida normatividade suficiente; tarefa deixada para o legislador ordinário ou órgão do Estado. Aplicabilidade indireta, mediata e reduzida: só incidem totalmente após normatividade ulterior desenvolvendo eficácia.

P. 83

Normas de eficácia limitada apresentam categorias distintas. Não regulam direta e imediatamente a matéria referente às entidades e órgãos mencionados, tarefa do legislador ordinário. Não impõe obrigação jurídica, mas traduz um princípio, fins estatais e devem ser atendidos.

P. 84

a. Normas programáticas: matéria eminentemente ético-social, programas de ação social;

b. Normas de legislação: parte organizativa da constituição.

Não corresponde, porem, à realidade, pois há normas programáticas que também são de legislação. 203, V, CF.

P. 117

NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA

I – NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO

1. Terminologia

“preferimos denominar normas constitucionais de princípio aquelas em que se subdividem as normas constitucionais de eficácia limitada, ou seja, aquelas que dependem de outras providencias para que possam surtir os efeitos essenciais colimados pelo legislador constituinte”. (p. 118)

2. Classificaçãoa. Definidoras de princípio institutivo ou organizativob. Definidoras de princípio programático

3. Normas constitucionais de princípio, de princípios gerais e princípios gerais do direito constitucional

Conceitos correlatos.

119

Princípio institutivo: normas que contêm o início ou esquema de determinado órgão, entidade ou instituição; efetiva criação via LC ou LO;

Princípios gerais: normas fundamentais, princípios fundamentais, de que as normas particulares são mero desdobramento analítico. Pode-se dizer que as normas do 188 a 133 da CF são dependentes daquelas fundamentais, desdobramento, salvo as que contêm matéria de direito administrativo (37-42) e as não tipicamente referentes à estrutura do Estado, Poderes (atribuições e competências).

120

São de eficácia plena e aplicabilidade imediata.

Princípios gerais do direito constitucional: princípios essenciais estabelecidos, fórmulas básicas ou postos-chaves de interpretação e construção teórica do constitucionalismo.

121

Temas de uma teoria geral do direito constitucional.

Não constituem normas, mas princípios induzidos de um conjunto de normas.

II – NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO

1. Terminologia

122

Eficácia limitada. Aplicabilidade mediata/indireta. Dependem de legislação.

Não-programáticas dependentes de legislação. Legislador vai conferir Executoriedade plena. Não são destituídas de aplicabilidade.

Contêm esquemas gerais, um como que início de estruturação de instituições, órgãos ou entidades.

2. Caracterização e exemplificação

Fundamental: indicam legislação futura que complete eficácia e dê efetiva aplicação. Poder discricionário do legislador de larga margem ou só aspectos secundários.

3. Função, natureza e conceito

125

Parelha com as programáticas.

Se distinguem por seus fins e conteúdos.

Programáticas: conteúdo social, interferência do Estado na ordem econômico-social, via prestações positivas, visando realização do bem comum, pela democracia social.

Princípio institutivo: conteúdo organizativo e regulativo de órgãos e entidades, atribuições e relações. Natureza organizativa, função primordial é esquematizar a organização, criação ou instituição dessas entidades ou órgãos.

“normas deixam menor ou maior campo à atuação discricionária do legislador ordinário, mas sempre há um mínimo que um poder mais elevado – o constituinte – quer ver atendido”; (p. 125).

126

Possibilidade.

“legislador traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”. (p. 126)

4. Eficácia

Essas normas tem eficácia jurídica limitada.

Distinção dessas normas sob o aspecto da obrigatoriedade:

a. Impositivas: determinam ao legislador, peremptoriamente, legislação integrativa;

b. Facultativas/permissivas: não impõem uma obrigação; só dão ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular a situação nelas delineada.

128

Algumas chegam a marcar data.

Qual a natureza da obrigação constitucionalmente imposta ao legislador no sentido de emitir normas integrativas? Obrigatoriedade é de pequena eficácia, pois juridicamente, “não se pode constranger o legislador a legislar, nem mesmo naqueles casos em que lhe é prefixado prazo” (p. 128).

129

“Se o comando impositivo não for cumprido, a omissão do legislador poderá constituir um comportamento inconstitucional, que agora é sindicável e controlável jurídica e jurisdicionalmente” (p. 129).

A mera ciência ao Legislativo pode ser ineficaz, ele não está obrigado a legislar.

Ninguém tem direito subjetivo à aprovação de qualquer lei, ainda que determinada no texto da constituição.

Pelo fato da CF reconhecer a inconstitucionalidade por omissão, a obrigação de legislar tem natureza jurídica e moral. Falta-lhe, porém, sanção específica.

Quanto à obrigatoriedade de emissão de leis integrativas, impositivas e facultativas se equivalem.

130

“sustentamos que as normas constitucionais de princípio institutivo entram em vigor juntamente com a constituição, salvo se esta expressamente dispuser em contrário, o que não é comum”. (p. 130).

“A norma constitucional dependente de legislação também entra em vigor na data prevista na constituição. Sua eficácia integral é que fica na dependência da lei integrativa”. (p. 130).

Legislador ordinário tão-só aperfeiçoa sua aplicabilidade.

131

“teve eficácia revogativa, negativa, mas não teve, só por si, de imediato, eficácia construtiva, organizativa, institutiva, restringindo-se, nesse ponto, apenas a traçar esquemas dependentes, para sua atuação positiva, de lei complementar” (p. 131).

132

Eficácia dessas normas:

a. Se confirmativas: situação jurídica preexistente permanece reconhecida até lei integrativa a alterar;

b. Esquemas novos: revogam normas preexistente, instituidoras de situações contrárias ao princípio e situação nova só se configura válida após promulgação da lei;

c. Esquema contrário a situações preexistentes: invalidam normas e nova situação só se forma com promulgação da lei integrativa.

133

Eficácia limitada: só postulam lei integrativa para aspectos secundários. 165, §9º, I, CF.

“A lei já existe; mas, se não existisse, nem por isso deixaria de haver exercício financeiro e orçamentos públicos, pois estes decorrem de outras normas e princípios constitucionais plenamente eficazes...” (p. 133). Ratio essendi: 24, I e II, CF é fundamento da Lei 4.320/64.

“a não-existência de uma lei integrativa de determinada regra constitucional importa a limitação de quase todo um conjunto de disposições” (p. 133).

134

Normas permissivas: abrem a possibilidade de regular, organizar ou instituir situações diferentemente das previstas em outras normas ou princípios constitucionais.

Se legislador não se utilizar, prevalecerão as situações instituídas.

O legislado tem apenas uma faculdade. Iniciativa de lei: discricionariedade completa. Nesse caso, sequer cabe declaração de inconstitucionalidade por omissão. Vincula-se se resolver disciplinar.

Não destituídas de eficácia, pois limitam a ação do titular da permissão, dotadas de imperatividade, incidência obriga determinado comportamento.

135

5. Condições gerais de aplicabilidade

Aplicáveis, independentemente da lei prevista, enquanto possam. Completa aplicabilidade depende da promulgação de lei integrativa, que é instrumento de sua Executoriedade. A lei é mero instrumento subordinado; norma constitucional é dotada de supremacia hierárquica.

Aplicabilidade imediata no que tange à legislação anterior, bem como em relação à legislação futura, que a elas tem que se conformar.

III – NORMAS CONSTITUCIONAIS DE PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO

135

1. Conceito

Estado não é o único que oprime o desenvolvimento da personalidade.

136

Esse embate entre o liberalismo, com seu conceito de democracia política, e o intervencionismo ou o socialismo repercute nos textos das constituições contemporâneas, com seus princípios de direitos econômicos e sociais, comportando um conjunto de disposições concernentes tanto aos direitos dos trabalhadores como à estrutura da economia e ao estatuto dos cidadãos. O conjunto desses princípios forma o chamado conteúdo social das constituições. Vem daí o conceito de constituição-dirigente, de que a CF88 é exemplo destacado, enquanto define fins e programas de ação futura no sentido de uma orientação social democrática.

137

“Muitas normas são traduzidas no texto supremo apenas em princípio, como esquemas genéricos, simples programas a serem desenvolvidos ulteriormente pela atividade dos legisladores ordinários. São estas que constituem as normas constitucionais de princípio programático (...)”. (p. 137)

138

“normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado” (p. 138).

141

“procuram dizer para onde e como se vai, buscando atribuir fins ao Estado, esvaziado pelo liberalismo econômico”.

151

Natureza dos direitos sociais:

“São direitos fundamentais do homem social”

“Não lhes tira essa natureza o fato de sua realização poder depender de providencias positivas do Poder Público. Por isso, caracterizam-se como prestações positivas impostas às autoridades públicas pela Constituição (imposições constitucionais)”.

153

Juridicidade:

“Sua juridicidade, contudo, deve ser afirmado só pelo ‘fato de constarem de um texto de lei’, sendo de repelir a pretensa injuridicidade de regras pertencentes a uma constituição, e especialmente a uma constituição rígida”.

155

“o fato de dependerem de providências institucionais para sua realização não quer dizer que não tenham eficácia. Ao contrário, sua imperatividade direta é reconhecida, como imposição constitucional aos órgãos públicos. São, por isso, também aplicáveis nos limites dessa eficácia (...)”.

164

Condições gerais de aplicabilidade:

Têm eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos seguintes casos:

a. Estabelecem um dever para o legislador ordinário;b. Condicionam a legislação futura, com a consequência de serem inconstitucionais as

leis ou atos que a ferirem;c. Informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica,

mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum;

d. Constituem sentido teleológico para a intepretação, integração e aplicação das normas jurídicas;

e. Condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário;f. Criam situações jurídicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem.

165

5, 1º, CF

“Por regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia contida e aplicabilidade imediata, enquanto as que definem os direitos sociais tendem a sê-lo também na Constituição vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, são de eficácia limitada e aplicabilidade indireta”.