Sin Frenos Ni Contrapesos Mucho Mas Alla Del Presidencialismo y Parlamentarismo

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    SIN FRENOS NI CONTRAPESOSMucho ms all del presidencialismoy parlamentarismo: democracia deliberativay divisin de poderes en el siglo XXI 1

    LUCAS M. ARRIMADA ANTN

    l. INTRODUCCINDemocracia y divisin de poderes 2 han tenido histricamente una dinmica compleja. As, nuestro sistema institucional presidencialista con par-

    ticularidades autctonas, potenciadas por factores histricos y contempor-1 El presente ensayo fue presentado en el marco del Concurso Homenaje a Carlos S. Nino bajoel seudnimo Publius. Agradezco a: Pablo Rossi, Alexis Hueller y Gustavo Atta haber escuchado ycomentado algunas ideas del presente trabajo cuando eran meros temas recurrentes en discusiones entreamigos. Mary Piqu fue siempre una muy lcida y amena interlocutora con cuyos dilogos fueron tomando forma muchas vagas ideas. Vicky Ricciardi recurrentemente me oblig a profundizar mis argumentos sobre debilidad judicial con sus extraordinarios contrapuntos. La gente de Lecciones y En.w1yos me penniti extender el ensayo superando los lmites reglamentarios del concurso con miras a su publicacin. A tal efecto, Marcelo Alegre y Martn Bohmer desinteresadamente me facilitaron libros extintos

    y recomendaron muy buena bibliografa sobre puntuales tpicos. A Diana Kapiszewski por sus siempre.cordiales cornentarios y ricos intercambios de ideas. Manuela Cortelezzi colabor enormemente condetallados consejos de redaccin y estilo. Especialmente a Roberto Gargarella quien, entre tantas otrasmolestias, me permiti defender el ensayo en el Seminario de Teora Constitucional y Filosofa Polticaque coordina en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. En elmismo, su coordinador junto a Jos lpohorski, Cristina Girotti, Marcela Villarrazo, Guillenno Jensen,Mariano Femndez Valle y Gustavo Maurino, entre otros, me forzaron a repensar y matizar ciertas observaciones del ensayo final. Comentarios, crticas y diatribas son siempre bienvenidos en :/ucasa rrimada@hotnul .conl

    2 Propongo que se entienda divisin de poderes simplemente como un mecanismo de control delpoder perteneciente, en la modernidad, al ideario republicano (aristocrtico o democrtico, ya veremos).Mecanismo por el cual se intenta dividir al gobierno en tres poderes con funciones, ms o menos determinadas, y se pretende mantener esa fragmentacin de alguna manera bajo cierto equilibrio de fuerzas.Esto "indiferentemente" de la configuracin instit1cional. Esta bsica descripcin, propia de la educacin cvica ms elemental, puede identificarse como el ncleo de todo conflicto interpretativo en tomoa la teora.Se a s i m i l a r ~ al solo efecto enunciativo del trabajo, el concepto de divisin de poderes (que puedeser ubicado en proximidades al sistema de frenos y contrapesos) a separacin de poderes (siempre rela-

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    224 LECCIONES Y ENSAYOSneos de diversa ndole, slo permite configurar una democracia inestable,muy dbil y con grandes dficits, negando el ideal de pleno autogobierno.La mejor expresin del autogobierno, colectivo e individual, la reconocemos en las cercanas al modelo ideal de democracia deliberativa de Nino.Partiendo del mismo explorar cules son los sistemas, arreglos y mecanismos institucionales que perrniten, al menos tericamente, ya no slo unapacfica cohabitacin con la divisin de poderes sino una dinmica institucional de consolidacin, cooperacin y superacin.11. CONSTITUCIONALISMO, INSTITUCIONES Y DEMOCRACIA: RETROSPECTIVAS

    A pesar de no parecer muchas veces tan claro, y reconociendo que puedeser debatido y en cierto grado refutable, la divisin de poderes como principio rector de la teora poltica moderna es, en su teleologa, un principioeminentemente democrtico. Advirtiendo que el constitucionalismo no naci estrictamente con robusto compromiso, sino con fuertes reparos al ideario democrtico (Dahl, 2003:24), podemos entender que puede ser precondicin y base para el desarrollo de una vigorosa democracia (Holmes,1999:260; Nino, 1996:26-27).Podremos observar que el constitucionalismo desarroll, hace poco msde dos siglos, un sistema institucional y una idea de divisin de poderesclaramente elitistas, con gran desconfianza al debate pblico, a la participacin ciudadana y a las decisiones mayoritarias, limitando a sus representantes en el poder legislativo (dividiendo soberanas) con institutos contramayoritarios (como el veto presidencial) e instituciones contramayoritarias (comoel poder judicial o un juicio por jurados escabinado aristocrtico ) y porltimo, con (frecuentemente) un poder ejecutivo que (si bien "reducido" encomparacin a su antecesor monarca absoluto) cuenta con facultades que lohacen temible (que histricamente fueran ampliadas o ampliables por voluntad cesarista o "necesidad" ante las "crisis") y pasible de ser consideradoun pseudo monarca constitucional (cuando no un tirano o dictador constitucional).

    Posiblemente el sistema representativo y la idea de divisin de poderes puedan identificarse como los pilares fundamentales conjuntamente conla declaracin de derechos del constitucionalismo occidental moderno. Enlos momentos constitucionales del siglo XVIII fue cuando lgicamente la

    cionada con la perspt!ctiva funcionalista o de separacin funcional). Tambin n1encionar relacionadosa conceptos como: gobierno mixto, equilibrio de poderes, gobierno dividido, frenos y contrapt!sos delpoder. t!tc .. pudiendo reconocer todos los matices diferenciadores que existen entre dichos conceptos.

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 225discusin sobre los contornos del sistema institucional tuvo su apogeo ymaterializacin poltica. Se concret, en esos tiempos, un "diseo" institucional contramayoritario. Los debates entre los federalistas y los antifederalistas, en la convencin constituyente norteamericana y al momento de laratificacin de la Constitucin de 1787, brindan un amplio y demostrativoespectro de argumentos y contraargumentos en torno a la configuracin dela di visin de poderes y a los principios sobre los que se establece el siste-,ma representativo. Estos quedarn como ejemplos histricos de los reparosy temores antes mencionados (Manin: 1994; Manin, 1998: 119).

    A lo largo de doscientos aos de constitucionalismo global, el poderestatal y su separacin de poderes debieron aprender a cohabitar en la arenapoltica con nuevos actores del poder, institucionales y extrainstitucionales.El constitucionalismo clsico configur la divisin de poderes en un marcohistrico en el cual el Estado era el actor principal de poder, el minotaurode quin defenderse (en especial cuando la voluntad del todopoderoso era .generada, supuestamente, por los representantes virtuales de las mayorasinestables, autointeresadas y apasionadas). Gradualmente el sistema vio surgirnuevos protagonistas dentro de la divisin clsica, como satlites de otros poderes o directamente fuera de su estructura.Ciertos sistemas institucionales perrniten que dicho principio se vuel- va ms o menos laxo, ms o menos rgido, en el ejercicio del poder (estatalo no). La divisin de poderes (en todo mbito) es, en s misma, una garanta, un medio para la concrecin de un fin ltimo: la garanta de los derechos 3. Podemos recordar la Declaracin de los Derechos del Hombre y delCiudadano de 1789 que en su artculo 16 dictaminaba: "Toda sociedad en lacual no est asegurada la garanta de los derechos y deterrninada la separacin de los poderes no tiene constitucin" (Bobbio, 1996:337).La misma divisin de poderes no aparece (realmente nunca apareci)como algo sencillo de precisar y tipificar. Siempre fue un concepto ambiguo y en grado indeterminado. Muchas sombras podremos percibir al intentar analizarlo, identificarlo o aplicarlo en las instituciones contemporneas.Se encuentran rastros de sus orgenes, y no tan incipientes esbozos, enel gobierno mixto de Platn, Aristteles y Cicern, pasando por los esquemas hbridos de Polibio, los estudios del medioevo de Marsilius, para arribar hacia el contigente de escritos modernos de Hunton, Harrington, Hobbes,Bodin, Locke, Bolingbroke, Montesquieu, Kant, Rousseau, Sieyes, etc., delviejo continente, en slo un arbitrario repaso. Conjuntamente con los antes

    3 Coincidiendo con este punto de vista se puede recordar los debates sobre la necesidad de un.. Bill of Rights" en la experiencia norteamericana (Gargarella: 2000).

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    mencionados federalistas y antifederalistas confluyen para formar uncomplejsimo cuerpo terico con paradigmticas e histricas experienciasinstitucionales de relevancia (Vile, 1967:21-52). Todos desarrollos tericosque podran observarse como parte de un relato comn que percibimos,aunque tal vez contradictorio, siempre inconcluso en los tiempos que corren.

    Es justamente el constitucionalismo el primer intento de la modernidad de limitar razonablemente al poder. Acotar su actuar, dividir y equilibrar, procurando proteger al ciudadano. El sistema de frenos y contrapesoses uno de los ms influyentes modelos. Se le contrapone la cosmovisin dela. separacin funcional de poderes. Entre ambas concepciones existen grises infinitos. Muchas veces ambas concepciones son confundidas y se encuentran habitando un mismo sistema y texto constitucional, lo que produce(un natural) disenso a la hora de encarar la resolucin de conflictos interpoderes. Ambas concepciones, segn el anlisis de Elizabeth Magill 4, difusasy confusas (nunca repensadas en trrninos democrticos, agregara) deberandar lugar a pensar nuevas ideas en tomo a las reglas expresas de la divisinde poderes.

    Hoy en da podramos concluir que esas ideas no operaron, con eltrascurso del tiempo, como inicialmente fueron pensadas y adquirieron unadinmica propia. El panorama institucional actual es radicalmente distinto alas condiciones vividas y hasta imaginadas originalmente por las figuraspoi ticas de los principales momentos constitucionales.

    Por todo ello creemos que es recomendable estudiar no slo la prctica institucional y constitucional de los Estados sino tambin tener presenteel sistema econmico, la morfologa del sistema de partidos polticos, elfederalismo, la presencia de los grupos de presin e inters y la intervencin de actores internacionales en los poderes constituidos, la cultura poltica, etc.; todos tpicos (no los nicos) a ser tomados en cuenta al momentode sondear arreglos institucionales, intentando superar la dogmtica (constitucional e institucional) autosuficiente que el mismo Nino criticase conrazn (Ni no: 1974; Ni no, 1993:47).

    En el nuevo milenio podemos observar que, en efecto, "la separacinde poderes ha sido pensada y articulada para una sociedad todava aristocrtica y con un rgimen poltico monrquico". Actualmente "la direccinpoltica no nace de la articulacin de distintos rganos internos institucionales" 5 sino que se cree debe ser canalizada (aunque en la realidad seencuentre con severas "dificultades") tambin por vas institucionales abier-

    4 Magill (2000:602; 2001 :660). Idnticas cuestiones se analizan en Flaherty ( 1996:1802, 1807).s Bobbio ( 1997:342). Ver tan1bin Vi le ( 1967:89) y Dahl (2003: 149).

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 227tas, mecanismos de participacin, partidos polticos e instituciones intern1edias, o sea, en la misma arena democrtica.Parece clave intentar explorar cules son las posibilidades de refonnularla divisin de poderes como un ideal, ya no slo tmidamente republicano yliberal, sino plenamente democrtico e igualitario.

    111. DEMOCRACIA Y DESCONFIANZASabemos que la democracia en los proyectos constitucionales usualmen

    te naci congnitamente condicionada. La virtud inherente tanto al sistemade frenos y contrapesos como a los prototipos ms genricos de divisin depoderes es que dicha deseada situacin, el enfrentamiento de ambiciones entnninos de los federalistas; es precondicin para ser garanta contra la mutuaopresin. Los federalistas sealaban que "La acumulacin de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean stas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, autonombradas o electivas puede decirse con exactitud que constituye la definicin misma de la tirana" .(Epstein, 1987: 179). Lo trascripto puede ser algo que hoy destacaramos, paraevitar dicha acumulacin, en toda configuracin institucional ideal. A pesarde ello, podemos asegurar que los "padres fundadores" tuvieron particular yprincipalmente (por no decir nicamente) temor a la tirana mayoritaria 6.Por eso mismo "un amplio nmero de losjra1ners crea que deban levantarbarreras constitucionales al poder popular, puesto que el pueblo no sera sinouna turba indisciplinada, una continua amenaza a la ley, al gobierno ordena- .do y a los derechos de propiedad" (Dahl, 2003:35).

    Se enfatiza orgullosamente en El Federalista nro. 63: "La verdaderadiferencia entre estos gobiernos [democrticos de la antigua Grecia] y elamericano reside en la exclusin total del pueblo en su carcter colectivode toda participacin en ste, no en la exclusin total de los representantesdel pueblo de la administracin de aqullos" (Hamilton, Madison y Jay;1994:270). A partir de configurarse como representativa la misma palabrademocracia fue perdiendo sus fantasmas y la carga emotiva peyorativa quese le atribua en los debates polticos (Wood, 1995:98).

    Adquiere sentido en ese contexto identificar que obviamente el modelo de deliberacin triunfante en los esquemas institucionales no haya sido eldemocrtico radical sino el elitista conservador; usualmente restringido a los(hombres) "ricos y bien nacidos" (Gargarella, 2000:98, 111 ).

    6 Gargarella (2000:79).

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    228 LECCIONES Y ENSAVOSEl principio de desconfianza al debate colectivo y a las decisionesmayoritarias fue causa del surgimiento de un sistema institucional con dbiles, neutralizados (o neutralizables) y hasta inexistentes controles exgenos.Esto hizo que usualmente, salvo en las experiencias radicales 7 (reales excepciones), se concretasen sistemas de representacin donde los controlesfuesen nulos y el sistema tienda naturalmente a la autonomizacin.Algunos observan que en gran medida los sistema institucionales quefueron creados, al menos retricamente, con el horizonte de construirinstitucionalmente el ideario del autogobiemo republicano pueden terminargobernando, en la actualidad, inconsultamente. A pesar de que observemoscierto imaginario republicano, tanto en la experiencia internacional (norteamericana o francesa) como en la nacional, la democracia fue claramenterelegada por el liberalismo econmico y el elitismo poltico (aristocrticou oligrquico, aunque se reconozca que las lites tuviesen o no unproyecto). .A todo lo dicho continuar describiendo brevemente el modelo de democracia defendido, para luego poder seguir explorando el esperable resultado en la institucionalizacin del principio de desconfianza (centrndome

    en Amrica como continente): un fuerte Ejecutivo de enormes dimensionesen el sistema poltico-institucional y un control judicial contramayoritario,ambos condicionando el desempeo de la soberana popular dividida en doscmaras parlamentarias. .IV. CONCEPCIONES DE DEMOCRACIA Y DISEO INSTITUCIONAL

    La concepcin de la democracia pensada por Carlos Nino difieresustantivamente de la mayora de las posibles alternativas observables en elcatlogo de teoras de la democracia 8. Su original 9 justificacin epistmicade la democracia se conecta con su elemento deliberativo, potencindosecons iderab lemen te.Podemos separar el concepto de democracia deliberativa, al efecto derealizar una definicin conciliatoria, destacando que al decir que el modelo"incluye la toma colectiva de decisiones con la participacin de todos los

    7 Ver Vile (1967:119,176) y Wood (1992:229).K Enfrentada habitualmente con los modelos elitistas y pluralistas representadas por autores como

    J. Schumpeter y R. Dahl respectivarnente, entre otros n1odelos. Una renovada confrontacin crtica ydirecta del modelo deliberativo desde una perspectiva abiertamente elitista en Posner (200 1 .9 Originalidad recono

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 229que han de ser afectados por la decisin o por sus representantes: sta es laparte democrtica". Asimismo al describir "la toma de decisiones por me-dio de argumentos por y para los participantes que estn comprometidos contos valores de la racionalidad e imparcialidad: sta es la parte deliberativa"(Elster, 2001 :25). Agregaremos que puede ser reconocida por no tomar laspreferencias de los ciudadanos como dadas, reforzar la autonoma individualy tener una impronta marcadamente antielitista.

    Para Ni no "la concepcin deliberativa de la democracia ve" a la teoraconsensual "como profundaJ11ente interrelacionada con la moral y se apoyasobre su poder para transformar preferencias moralmente aceptables. A di-ferencia de la doctrina de la soberana popular, del perfeccionismo o de lasconcepciones dialgicas que no se apoyan en el valor epistmico del proce-so democrtico, la concepcin de la democracia defendida ( ... ) trata de res-petar un conjunto de presupuestos liberales" e igualitarios, agregara-"fuertes" (Ni no, 1996:197, 198). "La concepcin deliberativa de la democrac!aapoyada sobre su valor epistmico emerge a partir de confrontarla con elproblema del conocimiento moral y de tratar de evitar los extremos de lareflexin individual de Rawls y el populismo de Habermas". Esta posicin,contina Nino, "implica que el consenso alcanzado despus de un ejerciciode discusin colectiva debe ser de algn modo confiable en el proceso deconocimiento de asuntos morales. Pero esta confiabilidad no puede excluircompletamente la confianza en nuestra propia reflexin individual para ex-presar argumentos en la discusin" (Ni no, 1996: 199).

    El modelo deliberativo tiene virtudes inherentes que permitiran rela-tivizar ciertas paradojas y tensiones del constitucionalismo (y de las actua-les Constituciones complejas) que el mismo Nino ayud a identificar 1o.

    Lcidamente Nino reconoce que aceptando la testeada viabilidad lt dela justificacin epistmica de la democracia "el paso ms difcil de llevar acabo sera el de transferir el valor epistmico del proceso infonnal de discu-sin moral al procedimiento institucionalizado" (Nino, 1996: 198). Quiz enel siglo XXI esa dificultad se agrave con nuevas dudas e interrogantes abier-tos en tomo a las alternativas institucionales clsicas. En definitiva, demo-cracia presidencial o parlamentaria: hay alguna diferencia?

    1o Advertimos, bajo la perspectiva de Nino, que Ja constitucin histrica sufre, a pesar de losindicios que parecen sealar lo contrario, de una indetern1inacin radical para su interpretacin'' y que..la dimensin histrica es aparentemente superflua para la justificacin de acciones o decisiones respec-to de temas supuestamente regulados por ella" (Nino, 1996:30). Las virtudes y defectos de la delibera-cin colectiva y de la discusin pblica pueden verse analizadas extensamente en Elster (200 1 .

    11 La que es puesta a prueba por Rosenkrantz (2003:279-291 ).

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    230 LECCIONES Y ENSAYOSV. PCIONES INSTITUCIONALES: PRESIDENCIALISMOS O PARLAMENTARISMOS

    PRESIDENCIALISTASEn un superficial repaso de los sistemas comparados, en ms de dos

    cientos aos, encontramos un variado espectro de experiencias y proyectosinstitucionales. Pocas veces, en este perodo, los sistemas institucionalesfavorecieron que la participacin ciudadana, la interaccin del dilogo, ladeliberacin, la discusin y la produccin de consensos (nunca absolutos)de los actores institucionales resulten incentivadas, facilitadas y/o promovidas. Por el contrario, muchas veces fueron proclives a permitir (o, en algunos casos, a reforzar) la concentracin de poder y producir bloqueos, parlisis e inestabilidad institucional, desembocando cclicamente en dinmicasautofrustrantes, de precariedad democrtica o directamente autoritarias.

    Histricamente, debo repetir, la desconfianza fue precondicin paramorigerar los tiempos en la toma de decisiones, y establecer fuertes controles endgenos contramayoritarios (hacia las legislaturas y dentro de lasmismas, por ejemplo en el instituto del veto y la divisin de la soberana enel bicameralismo, institucionalizando un senado conservador), pero todo ello,aun as, no aseguraba la mismsima divisin de poderes sino que (comopodemos pensar) concentr y concentra en el Poder Ejecutivo, fcilmente,un asimtrico poder. Por ello puede verse al ejecutivo como un rgano mscontramayoritario que el mismsimo Poder Judicial. En ciertos casos podramos llegar a observar al hiperpresidencialimo como un sistema institucionalhipercontramayoritario. Hacindolo usualmente un actor necesario y suficiente para la vida institucional, relativizando el peso y la capacidad de accinde los otros dos.

    En las experiencias histricas los presidencialismos (o los ejecutivosen general) tuvieron centrales protagonismos a la hora de definir los sucesos histricos de las democracias modernas. No slo las etapas fundacionalesevidenciaron una muy tmida y relativizada (o relativizable) divisin fonnalde poderes, sino que las situaciones de crisis y los estados de excepcin, alo largo del siglo XX, justificaron la concentracin absoluta del poder enlos rganos ejecutivos (siendo en algunos casos repblicas tradicionales). Pormencionar un clsico ejemplo, en la Repblica de Weimar los sucesos, seala Pinto 12, le demostraron a Max Weber "que la parlamentarizacin exiga un tiempo histrico, tiempo con el que ya no se poda contar ante lasdimensiones de la crisis". Cul es la tpica respuesta a dicha circunstancia? La concentracin y personalizacin del poder, generalmente, en un in-

    12 Pinto (2002: 109).

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 231dividuo o en un grupo de individuos. "Cul sera entonces la salida institucional que l discerna para superar la crisis? Un presidente plebiscitarioelecto por el pueblo y no por los parlamentarios, que pudiera transmutar losvalores que hasta entonces haban dado legitimidad al Reich". Por eso "haciendo suyas las tesis de Nietzsche, Weber sostuvo que slo un superhombre podra llegar a imponer los nuevos valores que requera el cambio histrico que se estaba dando".Un siglo corto con experiencias totalitarias, abusos dictatoriales, violaciones masivas y sistemticas de los derechos humanos, que el mismo Ninorepresentara con el mal absoluto (Ni no: 1997), en las democracias emergentes y en las tradicionales dejando cicatrices histricas, ha servido para que,desde diferentes mbitos, se comience a reflexionar en tomo al ejerciciounipersonal del poder.La hegemona presidencialista en An1rica Latina ha dado abundante bibliografa de estudio de calidad diversa tanto local como internacional- .mente 13. Ya clsico resulta la investigacin comparativa en torno a la estabilidad de las democracias en regmenes presidenciales perteneciente alprofesor Juan Linz ( 1984; 1988), un avezado anlisis crtico de algunos patrones cclicos de las crisis del rgimen presidencial y de las rupturasinstitucionales. Los datos a los que arriba Linz hacen pensar en una fuerte tendencia hacia la inestabilidad endmica (por sus "incentivos" para la confrontacin por sobre la cooperacin poltica, entre otras mltiples variables) de los sistemas presidenciales. El trabajo de Linz concluye que el sistemaparlamentario ofrece (ofreca?) claras ventajas (o menos desventajas) paraevitar, o encarar mejor, esas coyunturas crticas. Su documento de trabajofue el punto de partida de un rico debate poltico y acadmico caracterizadopor los pares "dialcticos": presidencialismo vs. parlamentarismo.Profundizando esa lnea de pensamiento, reconocido en nuestro mbito como en el internacional, fue el mismo Nino quien, desde su experienciade docente-investigador-intelectual pblico, realiz y coordin un anlisisrealmente acabado, renovador y una propuesta de posible superacin delhiperpresidencialismo (Dictamen 1986/1987) que marc a fuego durante elsiglo XX (y lo que va del siglo XXI) a la Argentina.

    Nino tipificaba 14 la absoluta ausencia de vlvulas de escape y el sumacero como lgica de bloqueo entre los actores institucionales del poder. Se

    B Linz (1984; 1988, 1994), AA .VV. (1988), Nino (1992a); Shugart y Carey (1992), Mainwaringy Carey (1993) y Lanzara (2003). Tambin ha generado recomendables obras literarias como El setior,presidente de Miguel Angel Asturias.14 Nino ( 1988: 117; 1992a: 17; 1992b:73; 1996:241; 2000:504).

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    232 LECCIONES Y ENSAYOSrefuerzan las magnitudes de los conflictos interpoderes por la legitimacindual en el sisterna institucional presidencial, entre el legislativo y el ejecutivo, con mandatos rgidos y entrecruzados. Debemos sumar las particularesconsecuencias (anomia, corrupcin, abusos de poder, etc.) de la perso-nalizacin del poder que hacen que el sistema institucional sea dependientedel presidente. Si existe fragilidad presidencial, el mismo sistema institucionales frgil. Cuando cae el presidente todo vuelve a cero. Por eso la lucha delpresidencialismo es muchas veces "todo o nada".

    Contemporneamente el reconocimiento de muchos representantesde la comunidad acadmica internacional (Ackerman, 2002:633; Dahl,2003: 106) de las inconveniencias de exportar el sistema presidencialista,principalmente copiando el modelo norteamericano, resulta realmente paradjico. Muchos autores terminarn, realizado este reconocimiento, recomendando adoptar un modelo cercano al "Constrained Parliamentarianism" 15(adoptado clsicamente en la Europa occidental, Japn y actualmente enEuropa oriental) siguiendo con la lnea abierta por Linz, Lijphart y Valenzuela, entre otros.

    Lo paradjico es observar que la opcin institucional clsica al presidencialismo parece sufrir una mutacin importante, reproduciendo viejosvicios hasta ahora aparentemente propios de un sistema presidencial (Jones:1991 ; Dahrendorf: 200 1 . Transformacin que se puede observar en, por lomenos, dos puntuales tendencias: la crisis de los parlamentos y la traslacinde procesos de decisin a una esfera institucional internacional.

    La abdicacin es producida tanto por el debilitamiento de los parlamentos 16 como por la mutacin "presidencialista" de la figura del primer ministro afirmndose que "el fenmeno se da en toda Europa". En Blair,Schoeder o Berlusconi la concentracin de poder puede ser observada claramente (Dahrendorf, 2001 :4). Dicha debilidad sobreviniente se da por lapresencia misma de un rgano ejecutivo con poder asimtrico, observndose "una declinacin del debate y del escrutinio democrtico".

    De esta manera se transforman los parlamentos en "sirvientes del ejecutivo" a travs de los procesos de delegacin legislativa, relativizndosesu funcin considerablemente en un proceso de integracin regional-continental 17 (a nivel global) donde el ejecutivo por sus facultades diplomticas

    15 Ackerman (2002:727).lfl Bobbio ( 1997: 1132).17 Ackerman ( 1995:916). En internet. Bruce Ackennan: 6Treaties don't be ong to Presidents" en:

    http:llwww.ltnt-:ya/e.edu/outside/lltml/Public:_A.ffairs/97/yls_article.lltm: ..On the home front, a winnablewar" en: llttp:llwww.law.yale.eduloutsidelhtml/Public_Affairs/J 29/yls_artic/e.lltm y sush can t operateas a on(!-n1an band" en: l l u p : / l w w ~ v . l t n t - : y a l e . e d u l o u t s i d e / l l t m l / P u b l i c _ A . f f a i r s / 15Riyls_article.ht11z .

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    y semilegislativas (a travs del derecho derivado de los tratados que ratificay firma) deviene un actor, en s mismo, cuasisuficiente para el ejercicio delpoder. Todo se potencia observando que en tos procesos de integracin losparlamentos son institucionalmente dbiles o directamente pasivos 18.

    Histrica y actualmente muchas decisiones vinculadas a la poltica yrelaciones internacionales.estuvieron, podramos decir, monopolizadas por.Jos poderes ejecutivos con controles muchas veces inexistentes tanto de lospoderes legislativos como judiciales. Las decisiones son tomadas por tecnoburcratas pertenecientes a la meritocrtica lite cuyas decisiones son absolutamente ajenas al conocimiento, legitimidad y control republicano (Dahl,1987:32,37). No slo la complejidad de las diversas temticas hacen que laparticipacin ciudadana est ausente. La inexistencia de mecanismos y arreglos institucionales en este plano torna absolutamente imposible la deseableparticipacin y discusin democrtica 19.

    Cabe destacar cierto crecimiento exponencial de la estructura administrativa del poder ejecutivo, en los sistemas institucionales en general, queatenta contra un sistema ideal de frenos y contrapesos del poder. Poderburocrtico que usualmente tiene incidencia directa en ciertos derechos fundamentales y carece de un accountability (horizontal y vertical).

    La sobredimensin administrativa, los excesos de personalismo, las facultades (directas e indirectas) legislativas, sus poderes materiales (fcticosy metaconstitucionales) y facultades diplomticas en la actualidad, penTai-ten ver una clara tendencia centrpeta de la configuracin del poder institucional en los ejecutivos (sea cual fuere su rol institucional) lo que puedegenerar (o degener histricamente en) una acumulacin peligrosa de poderpoltico y capacidad institucional; retroalimentndose con su par, l tambinconcentrado, poder econmico-financiero y social (con tintes corporativistas .en nuestro pas, Nino: 1992b; Nino: 1993, Nino 1999).

    IX Bibliografa especializada sobre este punto que excede la oportunidad en Glennon ( 1996) uJohnson ( 1986 ).

    19 Dahl explora una institucin democrtica para tratar de ntorigerar la ausencia de controlesdemocrticos. Nos explica: uEste tipo de cuerpo representativo podra denominarse ,,;,;populu.f. Encuanto a sus dimensiones, podramos decir un millar de personas. trmino medio entre el lmite inferior determinado por el riesgo de errores excesivos en el muestreo y el lmite superior deterrninadopor la oportunidad de participar en discusiones. Segn mi experiencia. ntil es demasiado para un mitinde pueblo, pero es una cifra viable. Un minipopulus podra determinar la agenda de temas ntientrasotros se ocupan de cada una de las principales cuestiones. Podra existir un minipopulus en todos losniveles del gobierno: nacional, provincial o local. Los ciudadanos seleccionados para pertenecer alminipopulus recibiran una retribucin econntica. Se desempearan un ao y una sola vez en la vida.,(Dahl, 1987:148).

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    234 LECCIONES Y ENSAYOSVI. DEBILIDAD JUDICIAL. LA JUSTICIA SIN FUERZA: IMPOTENCIA

    Fue el profesor Nino quien nos introdujo localmente a la dificultadcontramayoritaria a pesar de que a posteriori hubo desarrollos ms acabados (Gargarella: 1995). Por eso mismo, observando la tensin de la constitucin compleja e identificando el elitismo epistmico nsito en la aceptacin del control judicial de constitucionalidad, es que se encontr atrado,como contemporneamente Habermas (1998), por el innovador aporte de Elycon sus bemoles. As, el poder judicial puede contribuir excepcionalmente(pero paradjicamente en rol activo) como "triple custodio de las reglas delproceso democrtico (entendidas no en sentido meramente forrnal sino sustantivo), de la autonoma personal, que implica rechazar normas con fundamentos perfeccionistas, y de la continuidad de la propia prctica constitucional" (Ni no, 2000:712). A pesar de configurar el sistema institucional idealy estipular a la democracia deliberativa como su epicentro, Nino encuentrasatisfactoria la idea de "matizar" el control de constitucionalidad, tambincon1o un contingente "second best" (Ni no, 1996:269).A continuacin intentar explorar argumentos contrarios especficamente a la concepcin de Ely, no precisamente en la refortnulacin de Nino,criticando no ya sus ambigedades y vaguedades en tomo al fonnalismosimplista y su carencia de una concepcin de democracia sustantiva, sinotratando de observar debilidades institucionales que impiden al poder judicial ser rbitro en el juego democrtico.l. Debilidad judicial y divisin de poderes 2o

    A Pascal se le atribuye 21 haber dicho: "La justicia sin fuerza es impotencia. ( ... ) La fuerza sin justicia: tirana". Clsicamente se recuerda aAlexander Hamilton cuando en El Federalista nro. 78 sentenciaba: "El poderjudicial es el menos peligroso. El poder judicial (... ) no tiene control sobrela espada ni sobre el dinero, no dirige la fuerza ni la riqueza de la sociedad,y no puede tomar medidas activas bajo ninguna circunstancia. En verdad sepuede decir que no tiene fuerza ni voluntad, sino slo juicio; y debe depender en ltima instancia de la ayuda del poder ejecutivo para la eficacia desus sentencias". "Es el ms dbil de los poderes; nunca podr atentar conxito contra ninguno de los otros dos". Concluyendo con Montesquieu cuando deca que "de los tres poderes ( ... ) la judicatura es casi nada" (Burt,2000:87). Al menos en los discursos de Hamilton, sabemos que los comen-

    2o Por cuestiones forrnales se resumieron los argumentos sobre la debilidad judicial.2t Derrida (1992: 137).

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    tarios transcriptos con antelacin eran parte de su estrategia al efecto detranquilizar a aquellos antifederalistas (Brutus y cia.; Burt, 2000:86) queestaban preocupados por el protagonismo excepcional del poder judicial; quetiempo despus se concret con la supremaca judicial.Coincidiendo, con el sistema institucional norteamericano ya consolidado, Alexis de Tocqueville 22 describi "al poder judicial en los EstadosUnidos y su accin sobre la sociedad civil" diciendo que al mismo "lo encerraron, exactamente, en el crculo que le es privativo". Solamente se pronuncia "sobre casos particulares y no sobre principios generales". "Por naturaleza, el poder judicial carece de accin; es necesario ponerlo en movimiento para que acte". "El poder judicial quebrantara su naturaleza pasiva, si tomara la iniciativa y se estableciera como censor de leyes". Su gobierno, "dominando a la sociedad", ser "tanto al menos como la debilidadinherente al poder judicial les permitiese hacerlo". El poder judicial tendrasolamente un cierto poder moral. Concluyendo segn el francs: "los norte- ,americanos han confiado a sus tribunales un inmenso poder poltico; pero,al obligarlos a no atacar las leyes sino por medios judiciales, han disminuido mucho los peligros de ese poder".

    Es Robert Burt 23 quien aporta algunas renovadas impresiones en torno a la debilidad judicial, ms an, cuando estamos en situaciones de crisisinstitucionales. En especial cuando analiza el control del poder judicial anteel poder ejecutivo, en ciertos casos histricos diciendo directamente que padece "incapacidades institucionales" y reconociendo que "la voluntad deproteger el rule of law" a travs del control judicial "es imposible de cumplirse". Seguidamente habla de los "lmites de la capacidad judicial de asumir el mando absoluto en tiempo de crisis". Puntualizando su anlisis enKorematsu 24, dice: "Puede que la condenatoria retencin de aplicacin ju-dicial propuesta por Jackson no hubiese disuadido a las autoridades militares y que stas hubiesen usado las fuerzas annadas, sin legitimacin judi-cial, para insistir con la poltica de detencin de japoneses americanos". Finalmente concluye diciendo: "la supremaca judicial no tiene fuerza confiableen el resguardo del ideal del Estado de Derecho en casos donde el ejecutivoexpande sus poderes".Explorando podemos reforzar dichos argumentos con los ejemplos histricos que dan directamente autores como Tushnet 25 (con los incidentes

    22 Tocqueville (1996: 106).23 Burt (2000a; 2000b:5).24 "Korematsu v. US", 323 U S. 214, 223 ( 1944).25 Tushnet (1999 :13,23 ).

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    236 LECCIONES Y ENSAYOSde Marshall con Jackson o Taney con Lincoln) y Ely 26 al mencionar casosen los cuales existi reticencia (o firme rebelda) al cumplimiento de las de-cisiones judiciales.

    Ms all de reconocer en el poder judicial cierta incidencia institucional,desde mi perspectiva, sta es relativa o relativizable (por los otros poderes).As, el mismo Ely 27, dice: "Es posible que la Corte no tenga ni la espada nila bolsa", observando que "puede ser cierto que la Corte no sea capaz dedesviar permanentemente la voluntad de una slida mayora", reconocin-dole capacidad al menos para retrasarla o relativizarla.

    Puede parecer paradjico que el depositario de la prudencia reflexivano tenga en definitiva sino slo eso: un juicio (con los mismos lmitescognitivos, del lenguaje, del pensar racional y del mismo raciocinio, etc).No puede nunca actuar, contrapesar o frenar, sino a travs de su "razn" dadoque carece de toda fuerza y capacidad institucional (cuando es, en algnpunto, "independiente" de los otros poderes). Es un hrcules muy dbil. Sudebilidad no resulta, en muchos casos, una virtud. Por supuesto siempre queacte positivamente, y no se mantenga, en temas centrales de las democra-cias contemporneas, sin expedirse (consciente o inconscientemente). Enocasiones, sus "virtudes pasivas" pueden resultar omisiones lesivas. Impi-diendo que, efectivamente, tenga un poder de control frente a los embatesprovenientes tanto de ejecutivos fuertes como de instituciones mayoritarias("oprimiendo" a cierta minora) y tambin imposibilitando que sea guardinde los procedimientos democrticos cuando la fuerza se impone. Por lo que"la rama menos peligrosa" puede resultar una mera molestia, ms que unverdadero contrapeso, para "la rama ms peligrosa" (Fiaherty: 1996), y pa-radjicamente, resultar1e expropiada la capacidad de ser la "ltima voz"institucional. A pesar de todo, puede ser que termine mortaln1ente herido enel ejercicio de los riesgos y lmites de una revisin retrica (no material)garante de la democracia constitucional.

    Creo firmemente que, ms all del debate en tomo al poder judicial ysu control de constitucionalidad, el activismo judicial, su rol de rbitro y sucarcter contramayoritario, debemos reconocer que tal vez, no se encuentreni fctica ni idealmente bien dotado institucionalmente para contrarrestar alautoritarismo (de otros poderes) frente a regmenes de fuerza 28 o, aun ms,en un contexto democrtico (por ejemplo, frente al avasallamiento de lospoderes ejecutivos de las facultades legislativas o en las situaciones de

    2t. Ely ( 1981 :67).27 Ely (198 1 66).2x Esas imprt!siones en Nino ( 1992:68).

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 237emergencia, cuando ms se lo requiere para contrapesar). Dicha situacindescripta por Hamilton, fue observada por Tocqueville en el siglo XIX, tambin mencionada por Ely, pero an percibida por Baum 29, Riggs 30 o Burt,e indirectamente en ios albores del siglo XXI por Tushnet, en el poder judi-cial ms importante del mundo: el de Estados Unidos 31.Por todo lo expuesto permanezco dubitativo respecto a la capacidad decontrol (terico, retrico o material) del poder judicial, lo que desnaturalizaabsolutamente al modelo de "frenos y contrapesos" (tanto contrafcticamentecomo e ~ su prctica y capacidad institucional), y la misma pretendida divisin de poderes.2. Desacuerdo y deliberacin

    Sabemos que Nino conceba a la democracia deliberativa como unsucedneo imperfecto del dilogo moral que consolidaba su constructivismotico. En la actualidad, un plexo de defectos congnitos nos deben hacerreplantear no slo los alcances de la revisin judicial sino su continuidad.Tragedias constitucionales representables por ejemplo en Dred ScottKorematsu, Bush vs. Gore demuestran sus lmites institucionales 32, la negacin de la democracia misma y de los derechos, justificando crticas. Elcaptulo histrico de la supremaca judicial parece aproximarse a su conclusin dos siglos despus.En esa direccin piensa Waldron ( 1999) cuando sostiene que, dado queel desacuerdo es una realidad innegable, la deliberacin y la participacin,como derecho de derechos, son los mejores procesos para acercamos a de- -cisiones imparciales (coincidiendo con Nino) que nos penniten encarar dicho dato irrefutable de "las circunstancias de la poltica". Esto nos impidereconciliar al poder judicial (tal cual lo conocemos) con el "hecho del pluralismo", su capacidad de ser "ltima voz" en una democracia con disensosrazonables e irremediables. Tushnet ( 1999) entiende que ya es tiempo dequitarles el monopolio de la interpretacin de la Constitucin a los juecessealando que mediante la participacin ciudadana el pueblo puede autoconfigurarse como tribunal supremo de la Carta Magna, a pesar de aceptar lainevitable posibilidad de error (mayoritario o elitista). -

    29 Baun1 (1994:302).3

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    238 LECCIONES Y ENSAYOSVIl. EXPERIMENTALISMO INSTITUCIONAL: UN SISTEMA INSTITUCIONAL

    DEMOCRATICO DELIBERATIVO,.EL salto entre el 111undo del ser' y del 'deber ser' no

    se puede hacer por cualquier punto del abisnzo que hay entreellos sino a travs del puente apropiado".

    Carlos Nino 33, 1984.Lo hasta aqu comentado slo me pennite explorar algunas claras ten

    dencias y otras difusas intuiciones sobre una posible configuracin institucional. Los sistemas presidencialistas, en general, se encuentran sin frenosni contrapesos. Paradjicamente si concebimos como epicentro la democracia deliberativa ser contraintuitivo pensar en exactamente los mismos trminos (de frenos y contrapesos) al momento de innovar institucionalmente.

    "Pese a algunas pequeas variaciones, los modelos institucionalespara la democracia son escasos", nos advierte Przeworski 34, y adems "ladiversidad no es tan amplia como la de las condiciones bajo las cuales seproducen" las crisis (de mltiple ndole) en los diferentes gobiernos de-, .mocrattcos.

    Seguramente coincidamos con Nino en que los sistemas mixtos presentan atractivos notables, pero como expuse, la actual coyuntura nos hamostrado una mutacin que debe dar pie a una fuerte subordinacin yreforrnulacin (o paulatina reduccin) de los ejecutivos (cuales fueren suscaractersticas).

    Elitismo epistmico, dificultad contramayoritaria y debilidad judicialson todas razones para que dicho poder sea reformulado. Tal vez no necesariamente suprimido. Puede configurarse institucionalmente, mediante tcnicas perfectibles de veto suspensivo o reenvo, su participacin dentro deldilogo institucional y permitir que la toma de decisiones se perfeccione consu intervencin no definitiva (Nino, 1996: 293; Tushnet, 1999: 175). Tambin el establecimiento de un juicio por jurado anglosajn igualitario-(Nino, 2000:451 ), puede tender a una tmida democratizacin judicial (talvez imposible).

    El ncleo de la democracia deliberativa es la misma democracia representada en el parlamento. Podremos aceptar parcialmente que existen seriasdificultades (no slo) materiales para la concrecin de la democracia directa. A p e ~ a r de ello, la aceptacin del sistema representativo no puede ser slorealizada como un segundo mejor inalterable_ Establecindose un sistema

    Nino (1984:96).3-' Przeworski (1995: 170).

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 239rgido de representacin, que obstaculice que dicha institucin pueda tender, aunque sea idealmente, al principio de Condorcet 35. Impidiendo condicho principio la distorsin desnaturalizante de la representacin.La participacin como derecho de derechos, que permite dar contornoa los dems, en la prctica legislativa evita la alineacin legal fuente deanomia, apata poltica y la falta de compromiso en la accin colectiva deauto gobierno (Ni no: 1992). La autonoma podr ser reforzada, especialmente siguiendo las inquietudes de Nino, por propuestas de ingresos ciudadanos.o rentas bsicas que aseguren las precondiciones para la participacin.Complementariamente deberemos adecuar la infraestructura institucional del sistema de partidos polticos, el sistema electoral, el voto y sudeliberacin previa, el federalismo y hasta cuestiones centrales de una democracia limitada como los derechos a priori y la libertad de expresin (enun listado, tal vez, interminable); al ideal institucionalizado de la democracia deliberativa.Paralelamente, la participacin y la deliberacin como derecho de derechos (Waldron, 1999:232,249) pueden, para realmente extender las virtudes de la democracia en la transfortnacin y agregacin de preferencias, serconfiguradas en instituciones sociales, como la empresa o los servicios pblicos (Dictamen 1986:277), permitiendo que ellas no sean slo una prcti- ca social reducida al mbito acotado de lo institucional, sino que generenuna arraigada cultura poltica democrtica deliberativa.Muchas de la refonnas institucionales pueden realizarse en un espaciode micropoltica, no necesariamente en grandes estructuras de poder. Estoperrnitir estudios acotados con un universo delimitado que arroje .datos arelevar sobre innovaciones y escenarios institucionales.

    El diseo institucional podr aceptar ciertos principios propios a ladisciplina (Goodin, 2003:61 ). Flexibilidad, viabilidad y estabilidad, sernimprescindibles en un plexo de complejos principios interrelacionados. Cautela e innovacin debern articularse de forma equilibrada y reflexiva. Principalmente resulta de superlativo inters observar lo determinante de losincentivos en las instituciones. Por eso se suele decir que los malos incentivos generan malas instituciones. Clsicamente bajo la impresin de que losactores del poder no eran ngeles se diagram un esquema institucional parademonios, lo que facilit la aparicin y generacin de los potenciales demonios que queran controlarse.

    35 "El teoren1a de Condorcet sostiene que si presumimos que cada miembro de un panel decisortiene la tendencia de adoptar la decisin correcta, la probabilidad de que la decisin sea correcta aumenta cuando aumenta el nrnero de miembros del panel" (Nino, 1996: 178).

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    240 LECCIONES Y ENSAVOS

    Los posibles sistemas e infraestructura institucional debern ser cohe-rentes con el ncleo ideal de la concepcin epistmica deliberativa de lademocracia. Sin embargo finalmente deberemos aceptar con seguridad quetoda idea "al llegar a su realidad entra tambin en la existencia exterior, sedespliega en un reino infinito de formas, fenmenos y configuraciones, yrecubre su ncleo con una corteza multicolor en la que habita inmediata-mente la conciencia, pero que el concepto atraviesa para encontrar el pulsointerior y sentirlo tambin palpitar en las configuraciones exteriores" (Hegel,2003: 18).V111. PERSPECTIVAS

    ..Es necesaria una ciencia poltica nuevad ,para un nzun o enteranzente nuevo .Alexis de Tocqueville 36, 1835.

    La expansin democrtica no niega la misma naturaleza de lo poltico:desde Marx a Schmitt coincidieron 37 "en su interpretacin de lo polticocomo una relacin hostil. Para uno y otro, el fenmeno social predominantees el conflicto que, lejos de resultar una anomala o una perversin, es in-trnseco a lo poltico".

    Cuestin clsicamente observada por Kant 38, que ms contempornea-mente es retomada por Rawls cuando nos habla de las "circunstancias de lapoltica'', reconociendo que debemos partir del desacuerdo y disenso razo-nable, no ya de la posibilidad de un acuerdo social hipottico. Tal vez a tra-vs de reglas bsicas consensuadas para que dicho "hecho del pluralismo"no nos termine impidiendo cohabitar pacficamente en la complejidad yconflictividad moderna (Rawls, 1994:57). Todo ello deber ser tenido encuenta dada la debilidad intrnseca de las democracias (frente a sus enemi-gos) en la creacin de un concepto de autoridad nacido del "consenso" (po-siblemente superpuesto, nunca absoluto) y de la calidad de las decisionesen los procesos de participacin ciudadana y deliberacin pblica

    . Tocqut!ville ( 1996:34 .:.1 Pinto (2002:83).

    A pesar dt! no encontrarst! reflejado t!n la recepcin actual (aparentemente muy parcial) delfilso fo dt! Konigsberg, lo que transcribir es uno de sus principios de su filosofa de la historia: "Elmt!dio dd que se sirve la naturaleza para llevar a cabo el desarrollo de todas sus disposiciones es elantagonisn1o de las mismas dentro de la s o c i t ! d a d ~ en la n1edida en que ese antagonismo acaba por con-vertirst! en al causa dt! un orden legal de aquellas disposiciones. Entiendo aqu por antagonismo la inso-ciable sociabilidad de los hombres. esto el que su inclinacin a vivir en sociedad sea inseparable deuna hostilidad que amt!naza constantemente con disolver esa sociedad" (Kant. 1987:08).

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    LUCAS M. ARRIMADA ANTN 241Puntualmente en el mbito nacional como en el internacional, en las

    esferas del poder poltico y econmico, donde la concentracin de poder espalmaria, es donde el ideal de divisin de poderes cobra vigencia y es necesaria su refonnulacin en clave democrtico-deliberativa, dado que dichaconfiguracin fctica e institucional puede permitir el resurgimiento de hegemonas autoritarias encubiertas bajo una legitimacin democrtica dbil.Desde diversos mbitos podrn argir que el esfuerzo de articular ladivisin de poderes con la expansin democrtica y la deliberacin en todoslos niveles institucionales, deviene o devendr infructuoso por las caractersticas mismas de la naturaleza del fenmeno poltico y su constitutivo: elpoder. Podrn repetir a Ismena cuando le advierte a Antgona, en la clsicapieza de Sfocles 39: "Ests corriendo detrs de lo imposible". Y tomandocomo propia la respuesta de Antgona, con el legado intelectual e ideales deNino, convencidos responderemos: "pues entonces, en la ltima frontera delo posible 40, desistir".IX. BIBLIOGRAFAAA.VV. (1988), Presidencialisnzo vs. Parlanzentarisnzo. Materiales para el estudio de la re-fornza constitucional, Consejo para la Consolidacin de la Democracia, Eudeba, BuenosAires.AcKERMAN, B. - GoLOVE, D. ( 1995), ..ls NAFTA constitutional?", Harvard Law Review, vol.108:4.AcKERMAN, B. (2002}, "The new separation of powers", Harvard Law Review, vol.ll3:3.BAUM, L. ( 1994), La Suprenza Corte, GEL, Buenos Aires.Bons1o, N.- MATEUCCI, N.- PASQUINO, G. (1996), Diccionario de poltica, Siglo XXI, Mxi-

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