SJ Berwin

Aspectos legales prácticos a considerar en operaciones inmobiliarias de distressed debt

Enrique Isla Madrid, 19 de mayo de 2011

Índice

1. Régimen general de la cesión de créditos

2. Cesión de créditos hipotecarios

3. Cesión de créditos litigiosos

4. Cesión de créditos en concurso

5. Contrato de compraventa

1. Régimen General de la Cesión de Créditos

Prestatario(Deudor)

Prestamista(Vendedor)

Inversor(Comprador del Crédito)

Préstamo

Notificación de la Cesión

Venta crédito

Pago precio(Descuento)

Principal + intereses

1. Régimen General de la Cesión de Créditos

• Con carácter general, los créditos son transmisibles sin consentimiento del deudor. Sin embargo, pueden existir limitaciones contractuales a la cesión: residencia en la UE del cesionario, montante mínimo de la cesión, notificación al Agente, efectividad de la cesión en una fecha de pago de intereses, etc.

• Notificada la cesión, el deudor queda obligado frente al nuevo acreedor y los pagos que realice al cedente no se reputarán legítimos.

1. Régimen General de la Cesión de Créditos

• El vendedor de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito, pero no de la solvencia del deudor.

• Transmisión del crédito o de una participación en el crédito:– Transmisión del crédito: el adquirente del crédito pasa a ser

titular del mismo frente al deudor a todos los efectos.

– Transmisión de una participación en el crédito (cesión silenciosa): el vendedor mantiene la titularidad formal del crédito frente al deudor, adquiriendo el partícipe el derecho a percibir del vendedor las cantidades que este reciba en virtud del crédito.

2. Cesión de Créditos Hipotecarios

Requisitos Finalidad

Notificación al deudor Que la cesión sea oponible frente al deudor

Escritura pública Inscripción en el RP

Inscripción en el RP Que la cesión sea oponible frente a terceros

Costes: AJD, Notario y Registro

2. Cesión de Créditos Hipotecarios

Cesión de créditos garantizados con hipoteca flotante: • La hipoteca flotante únicamente puede constituirse a favor de EF y

la AP en garantía del cumplimiento de una o varias obligaciones, de cualquier clase, presentes o futuras, sin necesidad de pacto novatorio de las mismas.

• Régimen de la cesión:

a) Si se transmiten todos los créditos, nacidos y futuros, garantizados con la hipoteca, ésta se transmite con los créditos o se extingue.

b) En caso de cesión parcial de los créditos junto con la hipoteca, deberá establecerse en la escritura de cesión la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los créditos cedidos y los retenidos por el cedente.

c) Posibilidad de transmitir la hipoteca sin el crédito.

2. Cesión de Créditos Hipotecarios

Dación en pago: • Principio de responsabilidad ilimitada del deudor recogido en:

Art. 1911 CC Del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros

Art. 105 LH La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del CC

Art. 671 LEC Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación del bien por el 50 por 100 de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos

Art. 579 LEC Si, subastado el bien hipotecado, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir que continúe la ejecución por la cantidad que falte

2. Cesión de Créditos Hipotecarios

• Pese a la claridad de los preceptos, la Sección 2ª de la AP de Navarra, en Auto de 17.12.2010, denegó a BBVA la continuación del apremio por la diferencia entre el valor de la adjudicación en subasta y el importe adeudado por razón del préstamo hipotecario, en base a argumentos tales como (i) existencia de un acto propio del Banco cuando fijó el valor del inmueble a efectos de subasta o (ii) carácter moralmente reprobable de la actuación del Banco.

• Las secciones 1ª y 3ª de la AP de Navarra han dictado 4 Autos posteriores en sentido contrario.

2. Cesión de Créditos Hipotecarios

• Consideramos que el Auto de la Sección 2ª de la APN es manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico y muy desacertado e inoportuno por la imagen de inseguridad jurídica que transmita al exterior.

• Tampoco nos parece oportuna en este momento la reforma de los artículos mencionados para permitir la "dación en pago". Este tipo de medidas podrían haber resultado útiles para frenar los excesos cometidos en la concesión de créditos durante los años del boom inmobiliario; sin embargo, en la actual coyuntura de recapitalización y reestructuración sin precedentes del sistema financiero, su efecto inmediato sería limitar aún más el crédito e iría en perjuicio de la solvencia y credibilidad de nuestro sistema financiero.

3. Cesión de Créditos Litigiosos

• Se tendrá por litigioso un crédito desde el día en que se conteste a una demanda judicial relativa a la existencia del mismo.

• Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo en los 9 días siguientes desde que el comprador le reclame el pago, reembolsando a este último: (i) el precio de la compraventa, (ii) las costas que se le hubiesen ocasionado y (iii) los intereses del precio desde el día en que fue satisfecho (Retracto Anastasiano).

• En la fecha de cierre las partes firman cartas de comunicación de la cesión a los tribunales correspondientes a los efectos de sucesión procesal.

4. Cesión de Créditos en Concurso

La Ley Concursal establece una serie de restricciones y

limitaciones a la cesión de créditos, que ponen de manifiesto

la desconfianza del legislador hacia este tipo de operaciones:

1. El nuevo acreedor no está legitimado para solicitar la declaración de concurso del deudor en los 6 meses siguientes a la adquisición del crédito

• Solo aplicables a créditos adquiridos por actos inter vivos, a título singular y después de su vencimiento.

• Finalidad: evitar chantajes bajo amenaza de presentar concurso.

2. Adquisición de deuda a personas especialmente relacionadas con el concursado

• Son subordinados los créditos de personas especialmente relacionadas con el deudor:

i. socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito sean titulares del 5% (cotizadas) o del 10% (no cotizadas) del capital social;

ii. administradores, liquidadores y apoderados con poderes generales en 2 años anteriores al concurso; y

iii. sociedades del grupo

• Salvo prueba en contrario, se presumen personas especialmente relacionadas con el deudor, los adquirentes de créditos pertenecientes a cualquiera de las personas antes mencionadas, siempre que la adquisición se produzca en los 2 años anteriores a la declaración de concurso

4. Cesión de Créditos en Concurso

4. Cesión de Créditos en Concurso

3. No tienen derecho de voto los titulares de créditos adquiridos por actos inter vivos después de la declaración del concurso, salvo adquisiciones por título universal o como consecuencia de una realización forzosa

• Ámbito temporal: adquisiciones realizadas después de la declaración del concurso

• Finalidad: Reminiscencia de la normativa anterior que carece de sentido actualmente

• Limitación grave e innecesaria al desarrollo de un mercado de “distressed debt” concursal que podría ser muy beneficioso por la viabilidad y continuidad de empresas en concurso

5. Contrato de Compraventa

• Objeto: principal e intereses de los créditos cedidos, así como derechos inherentes y accesorios

• Precio:– Generalmente, a tanto alzado

– Precio variable: en función de que se recupere o no un crédito, supuestos en que el vendedor/cedente se encarga de la gestión del crédito, etc.

• Manifestaciones y Garantías:– Titularidad del crédito por el cedente/vendedor y no disposición

a favor de terceros

– Inexistencia de limitaciones a la transmisión

– Otras