PROBLEM C3Dziennik Gazeta Prawna, 18 stycznia 2016 nr 10 (4157) gazetaprawna.pl

Skutki konwersji wierzytelności mogą być dotkliwe, zwłaszcza w nowym procesie restrukturyzacjiPrzy tworzeniu nowego prawa restrukturyzacyjnego zapomniano o regulacjach podatkowych. W efekcie wierzyciele, a nawet dłużnicy, będą zmuszeni do zapłaty wysokich danin

Artur Gawiński doradca podatkowy, partner w kancelarii GALT

Julita Skórnicka konsultant podatkowy w kancelarii GALT

Adam Miłosz radca prawny, doradca restrukturyzacyjny, partner w kancelarii GALT

1 stycznia 2016 r. weszła w ży-cie ustawa z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne. Jej celem było wprowadzenie skutecznych instrumentów pozwalających na przepro-wadzenie restrukturyzacji zapobiegających upadłości i w konsekwencji likwida-cji przedsiębiorstwa. Wobec przedsiębiorcy zagrożonego niewypłacalnością można za-stosować jedno z przewidzia-nych w ustawie postępowań restrukturyzacyjnych. Być może uchroni ono przedsię-biorstwo przed upadłością. Ale czy trzeba za to niekiedy zapłacić wysoki podatek?

Propozycje układoweTreść układu zawartego mię-dzy dłużnikiem i wierzyciela-mi zależy przede wszystkim od propozycji układowych przedstawianych m.in. przez dłużnika lub radę wierzy-cieli. Określają one sposób przekształcenia zobowiązań dłużnika względem jego wie-rzycieli. Mogą to być np. roz-łożenie spłaty na raty, odro-czenie terminu wykonania zobowiązania czy konwersja wierzytelności na udziały.

Nowe prawo restrukturyza-cyjne to odpowiedź na zain-

teresowanie przedsiębiorców nowoczesnymi narzędziami restrukturyzacji. Jednak przy jego tworzeniu ustawodaw-ca najwyraźniej zapomniał o zmianach w prawie podat-kowym, które zapobiegłyby nadmiernym obciążeniom podatkowym. Tym bardziej dotkliwym, że dotyczącym przedsiębiorców borykających się z problemami finansowy-mi. Zagadnienie to prześledzi-my, prezentując skutki podat-kowe wspomnianej konwersji wierzytelności. Dla uproszcze-nia przedstawiamy je w odnie-sieniu do dłużnika będącego spółką z o.o. oraz wierzycieli będących osobami prawnymi.

Zarówno więc dłużnik, jak i wierzyciele muszą dokład-nie przeanalizować skut-ki podatkowe konwersji. Zwłaszcza wierzyciele powin-ni brać czynny udział w po-stępowaniu restrukturyza-cyjnym, aby nieoczekiwanie nie być postawionymi w nie-korzystnej dla nich sytuacji.

CITTeoretycznie dopuszczalne są dwa sposoby przeprowadzenia konwersji: podwyższenie ka-pitału zakładowego następuje za wkład niepieniężny (aport) w postaci wnoszonej wierzy-telności, lub też za wkład pieniężny, po czym nastę-puje potrącenie wzajemnych wierzytelności między udzia-łowcem a spółką. W praktyce wierzyciel restrukturyzowa-nego dłużnika nie jest zain-teresowany inwestowaniem dodatkowej gotówki (wkładu pieniężnego), a podwyższenie kapitału następuje poprzez aport jego wierzytelności, co się wiąże ze specyficznymi konsekwencjami podatko-wymi.

Zgodnie z art. 12 ust. 4 pkt 4 ustawy o podatku dochodo-wym od osób prawnych (da-lej: ustawa o CIT) do przycho-dów podatnika nie zalicza się

przychodów otrzymanych na powiększenie kapitału zakła-dowego. Zatem dla dłużni-ka konwersja wierzytelności nie powoduje opodatkowa-nia CIT.

A co z wierzycielem? Tu sy-tuacja wygląda inaczej. Sto-sownie do art. 12 ust. 1 pkt 7 ustawy o CIT udziałowiec obejmujący udziały w zamian za wkład niepieniężny w in-nej postaci niż przedsiębior-stwo lub jego zorganizowana część musi rozpoznać przy-chód podatkowy w wartości nominalnej udziałów obję-tych w zamian za aport.

Od razu pojawia się pytanie o możliwość obniżenia przy-chodu wierzyciela o koszt jego uzyskania. W przypad-ku wniesienia wierzytelno-ści aportem do spółki za-stosowanie ma art. 15 ust. 1j pkt 3 ustawy o CIT. Zgodnie z nim kosztem uzyskania przychodu jest wartość fak-

tycznie poniesionych, nieza-liczonych do kosztów uzyska-nia przychodów, wydatków na nabycie lub wytworzenie aportowanej do spółki wie-rzytelności. Jaki zatem będzie koszt podatkowy w przypad-ku wniesienia aportem wie-rzytelności własnej?

W interpretacjach or-ganów podatkowych oraz w orzecznictwie sądów ad-ministracyjnych (np. w wy-roku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w War-szawie z 24 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 2157/14) pojawił się pogląd, że skoro wierzyciel nie poniósł wydat-ków na nabycie wierzytelno-ści własnej, to tym samym nie jest możliwe ujęcie jej wartości nominalnej w kosz-tach podatkowych w związku z jej aportem do spółki. Brak jest zatem możliwości wska-zania kosztów nabycia takiej wierzytelności, a tylko te koszty mogłyby pomniejszyć przychód powstały z wniesie-nia wierzytelności do spółki. Takie rozumowanie jest kar-kołomne, gdyż z ekonomicz-nego punktu widzenia wie-rzyciel w oczywisty sposób ponosi koszt w postaci utra-conej w wyniku konwersji wierzytelności. Jednak takie podejście organów podatko-wych i sądów administracyj-nych jest faktem i trzeba brać je pod uwagę.

Konwersja wierzytelno-ści własnej wierzyciela na kapitał zakładowy dłużni-ka bez odpowiednich za-biegów optymalizacyjnych nie będzie zatem korzystna podatkowo dla wierzycieli. Będą oni z jednej strony zo-bowiązani do rozpoznania przychodu w wartości no-minalnej udziałów obejmo-wanych w spółce, z drugiej zaś nie będą mieli możliwości

pomniejszenia tego przycho-du o wartość wnoszonej wie-rzytelności.

Trzeba zapłacić PCCWarto też pamiętać, że pod-wyższenie kapitału zakła-dowego wskutek konwersji wierzytelności podlega opo-datkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych w wysokości 0,5 proc. pod-wyższonego kapitału zakłado-wego. Do zapłaty tego podat-ku jest zobowiązany dłużnik.

W przypadku restruktury-zowanej spółki (a więc ma-jącej problemy finansowe) dodatkowy wydatek może stanowić istotną barierę przed taką restrukturyza-cją. Niestety ustawodawca nie przewidział w ustawie o PCC wyłączenia z opodat-kowania konwersji przepro-wadzanej w ramach postępo-wania restrukturyzacyjnego.

Optymalizacja przez agioW przepisach podatkowych jest mowa o podwyższeniu kapitału zakładowego. Tym samym podwyższenie in-nych kapitałów (np. kapita-łu zapasowego) nie jest obję-te opodatkowaniem PCC ani nie powoduje opodatkowa-nia CIT. Może więc dobrym sposobem na optymalizację obciążeń podatkowych w za-kresie konwersji wierzytel-ności okaże się agio. Mecha-nizm ten polega na tym, że nowy udziałowiec w zamian za wkład niepieniężny w po-staci wierzytelności pożycz-kowej obejmie udziały po ce-nie wyższej od ich wartości nominalnej. Nadwyżka war-tości wkładu zostanie prze-kazana na kapitał zapasowy. Operacja ta będzie korzyst-na podatkowo zarówno dla wierzyciela, jak i dłużnika. Wierzyciel odprowadzi do urzędu skarbowego znacz-nie mniejszy CIT, zaś dłużnik mniejszy PCC. [schemat obok]

Nawet jeśli optymaliza-cja przez agio jest korzyst-na podatkowo, to może nie być możliwości do jej za-stosowania ze względów biznesowych. W wyniku zastosowania agio nowy udziałowiec obejmie bo-wiem mniej udziałów. Może to uniemożliwić uzyskanie właściwej proporcji udzia-łów między udziałowcami. Kolejne ograniczenie wyni-ka z tego, że przepisy usta-wy o CIT, w szczególności w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2015 r., dają or-ganom podatkowym możli-wość szacowania do wartości rynkowej wartości przychodu wierzyciela z tytułu objęcia nowych udziałów. Naszym zdaniem takie szacowanie w omawianym przypad-ku nie znajduje uzasadnie-nia, ale jest to z pewnością pole do sporu z organami podatkowymi przy ustala-niu wartości przychodu po-datkowego. Takie stanowi-sko prezentuje np. dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach

w interpretacji indywidual-nej z 1 kwietnia 2015 r., nr IBPBI/2/4510-10/15/BG oraz w interpretacji indywidual-nej z 17 listopada 2015 r., nr IBPB-1-3/4510-297/15/AW.

Pożyczka w podmiotach powiązanychW przypadku wydania udzia-łów w zamian za wierzy-telność pożyczkową (czyli wynikającą z udzielonej dłuż-nikowi przez wierzyciela po-życzki), po stronie dłużnika pojawia się problem z nie-możnością zakwalifikowania nowo utworzonego kapitału zakładowego dla celów niedo-statecznej kapitalizacji.

Ustawodawca nakazuje pomniejszyć wartość kapi-tału własnego ustalanego dla potrzeb niedostatecznej kapitalizacji o część kapita-łu zakładowego, jaka została pokryta wierzytelnościami z tytułu pożyczek oraz z ty-tułu odsetek od tych poży-czek (kredytów) przysługu-jącymi udziałowcom wobec tej spółki.

Zatem dłużnicy powinni zwrócić szczególną uwagę na tematykę niedostatecznej kapitalizacji, aby nie utracić możliwości wygenerowania takiego kapitału własnego, który pozwoliłby zaliczać do kosztów podatkowych odset-ki od pożyczek od podmiotów powiązanych. W tym przy-

padku również możliwe są rozwiązania optymalizacyjne.

VATInne ryzyko towarzyszy kon-wersji wierzytelności faktu-rowej, czyli wynikającej z wy-stawionej przez wierzyciela faktury za dokonaną dosta-wę towarów lub wykonaną usługę. Mimo braku faktycz-nej zapłaty, naszym zdaniem wierzyciel nie będzie mógł skorzystać z ulgi na złe długi i odzyskać VAT po 150 dniach od terminu płatności. Kon-wersję trzeba będzie bowiem traktować jako swoistą zapła-tę za dokonaną dostawę lub wykonaną usługę. Z perspek-tywy dłużnika sytuacja wy-gląda lepiej – nie będzie miał obowiązku korekty VAT lub, o ile termin 150 dni już upły-nął i był zmuszony skorygować uprzednio odliczony VAT, od-zyska prawo do jego ponowne-go odliczenia. [przykład]

Podstawa prawnaUstawa z 15 maja 2015 r. – Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2015 r. poz. 978 ze zm.).Ustawa z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 177, poz. 1054 ze zm.).Ustawa z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 851 ze zm.).Ustawa z 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnopraw-nych (Dz.U. z 2015 r. poz. 626 ze zm.).Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.).

PRZYKŁAD

Bez ulgi na złe długiWierzyciel wystawił fakturę na rzecz dłużnika 5 października 2015 r. z terminem płatności określonym na 19 października 2015 r. Dłużnik nie zapłacił należności. Jeżeli należność nie zostanie uregulowana, w deklaracjach VAT za marzec (gdyż 17 marca 2016 r. minie 150. dzień od dnia upływu terminu płatności określonego na fakturze) wierzyciel będzie mógł odzyskać VAT z wystawionej faktury, zaś dłużnik będzie musiał oddać do urzędu skarbowego VAT odliczony z tej faktury. Załóżmy jednak, że w maju 2016 r. w stosunku do dłużnika zostanie wszczęte postępowanie restrukturyzacyjne, w ramach którego w lipcu 2016 r. nastąpi podwyższenie kapitału zakładowego oraz objęcie nowo utworzonych udziałów przez wierzyciela w zamian za jego wierzytelność fakturową. W tych okolicznościach, ponie-waż dłużnik uregulował w lipcu 2016 r. swoje zobowiązanie wobec wierzyciela (wierzyciel objął udziały w podwyższonym kapitale zakładowym w zamian za wierzytelność fakturową), to w dekla-racjach VAT za lipiec 2016 r. dłużnik odzyska prawo do odliczenia VAT z faktury wierzyciela, zaś u wierzyciela zmaterializuje się obowiązek odprowadzenia VAT do urzędu skarbowego, mimo że faktycznie nie otrzymał od dłużnika pieniędzy, a jedynie prawo majątkowe (udziały w podwyższonym kapitale zakładowym).

W wyniku konwersji wierzytelności na udziały wierzyciel staje się udziałowcem swojego dłużnika. Nowy udziało-wiec obejmuje udziały w kapitale zakładowym dłużnika w zamian za swoją wierzytelność. [schemat]

Na czym polega konwersja

Niedostateczna kapitalizacja ma miejsce wtedy, gdy głównym źródłem finansowania spółki nie jest kapitał własny, lecz pożyczka zaciągnięta od udziałowca (lub innego podmiotu powiązanego). Ustawa o CIT ustala limit odsetek z tytułu pożyczek udzielonych przez podmioty po-wiązane, które mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów. Obecnie z kosztów podatkowych wyłączone są te odsetki, które dotyczą zadłużenia wobec podmiotów powiązanych przekraczającego wartość kapitału własne-go spółki.

Niedostateczna kapitalizacja

WAŻNE Aby uniknąć nad-miernego opodatkowania, wierzyciele powinni brać czynny udział w postępowaniu restrukturyzacyjnym