Embed Size (px)
Citation preview
T.C.
SÜLEYMAN DEMİREL ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
TEMEL İSLAM BİLİMLERİ ANABİLİM DALI
İSLAM HUKUKUNDA HÜKÜMLERE ETKİSİ BAKIMINDAN
MAL KAVRAMI
Basri KARAGÖZ
1430207104
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
Dr. Öğr. Üyesi Ünal YERLİKAYA
Isparta - 2019
I
II
III
(KARAGÖZ, Basri, İslam Hukukunda Hükümlere Etkisi Bakımından Mal
Kavramı, Yüksek Lisans Tezi, Isparta, 2019)
ÖZET
“İslam Hukukunda Hükümlere Etkisi Bakımından Mal Kavramı” olarak
adlandırılan bu çalışma, gündelik hayatın içerisinde sıkça karşımıza gelen, hayatımızı
kolaylaştıran, amaçlarımıza ulaştıracak bütün vasıtaların temelini teşkil eden şeylerin,
kavramsal yönüne dikkat çekmek için hazırlanmıştır. Neredeyse bütün hukuk
sistemlerinde üzerinde hukuki muamele kurulan bu temel şeylerin, İslam hukukundaki
yeri üzerinde yoğunlaşılmış, özellikle borçlar hukuku ve eşya hukuku alanlarındaki ele
alınma şekli irdelenmeye çalışılmıştır.
İki bölümden oluşan bu çalışmanın ilk bölümünde ‘mal’ kavramının
tanımlamaları üzerinde durulmuş ve farklı bilimsel alanlarda kavrama yüklenen
anlamlar ortaya konulmaya çalışılmıştır. İkinci bölümde ise, ilk bölümde ele alınan
tanımlamaların neticesi olarak ortaya çıkan hukuki muameleler, yapılacak hukuki
muamelelerde muamelenin mahalli konumunda bulunan şeyin nasıl kullanıldığının
anlaşılması ve yapılan hukuki düzenlemelerin ne olabileceği ortaya konulmuştur.
Özellikle İslam hukuk biliminde, mal kavramının diğer hukuk bilimlerinden
farklı olarak değerlendirilen yönleri nelerdir? Sorusuna cevap bulabilmek amacıyla,
çalışmanın yoğunluğu İslam hukuk kaynaklarına teksif edilmiştir. İslam hukukunun
teşekkül döneminde, yazılmış olan eserler ve onların şerhlerinde araştırmaya konu
kavram, o zamanın ihtiyacına karşılık gelecek nitelikte belli başlı örnekler ile
sınırlandırılmış olduğu gözlenmiştir. Özellikle mal ile beraber zikredilen tekavvüm,
muhrez, muhterem gibi kavramlar üzerinde yapılan tartışmalar aktarılmaya çalışılmış ve
bu kavramların anlaşılması gerektiği, günümüz şartlarında bu ihtiyacın zarureti, nazar-ı
dikkate sunulmuştur.
İslam hukuku ile meri hukuk ekollerinin, kavramsal yaklaşımları karşılaştırılmış,
elverdiğince detaylandırmaya çalışılmıştır. Konu birçok alanı ilgilendirdiğinden dolayı,
ulaşılabilen kaynaklardan gerekli izahatlar eklenmeye çalışılmış fakat konunun
amacından sapmaması gayesiyle mal kavramı ile doğrudan ilişkili olan hukuki
düzenlemelerin aktarılmasıyla iktifa edilmiştir.
Anahtar Kelimeler: Fıkıh, Hukuk, Eşya Hukuku, Mal, Mütekavvim,
Gayrimütekavvim.
IV
(KARAGÖZ, Basri, The Concept of Property on Account of the Effects to the
Hukms, Master’s Thesis, Isparta, 2019)
ABSTRACT
This study named “The Concept of Property on Account of the Effects to the
Hukms”, has been prepared to point out to conceptual direction of things that often face
to us, inside of Daily life, easier to our life, forming the basic of reasons leading to our
pourposes, it has been focussed on the place these essential things of islamic laws that
based on legal actions in nearly all of the law systems or disciplines, tried to explore the
forms of undertaking the subject on the areas of the law of obligation and the law of
property.
In this study consisted of two chapters, foccussed on definitions of the concept
“property” and tried to clarify the meanings that is carried to the concept ın the first
chapter. In the second chapter, ıt has been allocated to the aim of standing out these
topics: Legal actions that figure out as the conclusion of definitions worked out in the
first chapter, in this action to be done being understood of things that presented as the
location of the action and what can be the legal actions being done.
Especially, with an eye to find an answer to the question “in the science of
islamic law, what are the points that evaluated differently from the other law systems or
disciplines”, the majority of subject is concentrated to the sources of islamic law. The
concept which is searched on written works and their commentaries in the period of
forming the islamic law has been observed that limited with specific examples that
satisfies to the needs of that time. Especially, discussions on called with the concepts
like “teqavvum, muhrez, muhterem” have been tried to report and pointed out that the
necessities of understending these subjects and the requirement of this need in
conditions of today.
The conceptual aproaches of islamic law and valid law schools have been
compared and tried to detail conveniently. Because of this subject related with many
areas, necessary explanations have been tried to add. But not to resort from the aim of
subject, satisfied with reporting the legal actions that directly related with the of concept
of property.
Key words: Fiqh, Law, Property Law, Muteqavvim, Gayrimuteqavvim.
V
İÇİNDEKİLER
TEZ SAVUNMA SINAV TUTANAĞI ......................................................................... I
YEMİN METNİ ............................................................................................................. II
ÖZET ............................................................................................................................. III
ABSTRACT .................................................................................................................. IV
İÇİNDEKİLER .............................................................................................................. V
KISALTMALAR ........................................................................................................ VII
ÖN SÖZ ...................................................................................................................... VIII
GİRİŞ ............................................................................................................................... 1
BİRİNCİ BÖLÜM
KAVRAM VE TASNİF SORUNU BAKIMINDAN MAL
I. KAVRAM OLARAK MAL ....................................................................................... 4
A. Genel Olarak Malk Kavramı ve Mülkiyetle İlişkisi ................................................ 4
B. İktisat İlmine Göre Mal ........................................................................................... 7
C. Modern Hukuk Literatüründe Mal Kavramı............................................................ 8
1. Maddi Mal-Gayri Maddi Mal Kavramları ............................................................ 8
2. İdare Hukukuna Göre Mal .................................................................................. 10
D. İslam Hukuk Literatüründe Mal Kavramı ............................................................. 13
II. TASNİF EDİLİŞ BİÇİMİ BAKIMINDAN MALLAR ......................................... 17
A. Modern Hukuk Literatüründe Malların Tasnifi ..................................................... 17
1. Sahibinin Kim Olduğuna Göre Mal Tasnifi ........................................................ 17
2. Fayda Sağlama Özelliği İtibariyle Mal ............................................................... 18
3. Vakfedilme Yönüyle Mal .................................................................................... 19
4. Fiili Hâkimiyet Bakımından Mal ........................................................................ 20
B. İslam Hukukunda Malların Tasnif Ediliş Biçimi................................................... 22
1. Mütekavvimlik Bakımından Mal ........................................................................ 22
3. Fiilî Hâkimiyet Yönüyle Mal .............................................................................. 28
2. Emek Karşılığı Olma Bakımından Mal............................................................... 30
4. Sahiplik Bakımından Mal Kavramı .................................................................... 31
5. Tüketim Yönüyle Mal Kavramı .......................................................................... 36
VI
6. Somut Varlığı Olup Olmamasına Göre Mal ....................................................... 37
7. Mülkiyete Konu Oluş Şekliyle Mal .................................................................... 38
8. Değerli Ya Da Değersiz Oluşuna Göre Mal ....................................................... 41
9. Taşınıp Taşınamama Yönüyle Mal ..................................................................... 42
10. Mislî Veya Gayri Mislî (Kıyemî) Mal .............................................................. 44
11. Özellikleri Değişmiş Olması Yönüyle Mal ....................................................... 47
12. Varlığı Başka Şeye Bağlı Olma Yönüyle Mal .................................................. 48
13. Vakıf Malı ......................................................................................................... 50
İKİNCİ BÖLÜM
MALIN TANIMINA İLİŞKİN YAKLAŞIM FARKLILIKLARININ
HUKUKİ DÜZENLEMELERE ETKİSİ
I. MALIN TANIMLANMA BİÇİMİNİN AKİT TEORİSİNE ETKİSİ ................. 52
II. MALIN TANIMLANMA BİÇİMİ İLE TAZMİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
ARASINDAKİ İLİŞKİ ................................................................................................. 56
A. Mal Kavramı ve Tazmin İlişkisi ............................................................................ 56
B. Tazminatı Gerektiren Sebepler .............................................................................. 63
1. Malın Tanımlanma Biçimi ile Gasb Sorumluluğu Arasındaki İlişki .................. 66
2. Malın Tanımlanma Biçimi ile Sirkat (Hırsızlık) Sorumluluğu Arasındaki İlişki68
3. Malın Tanımlanma Biçimi ile İtlaf Sorumluluğu Arasındaki İlişki .................... 73
C. Malın Tanım Farklılıklarının Tazminat Yöntemlerine Etkisi ................................ 75
III. HİBE EDİLME BAKIMINDAN MAL KAVRAMI ........................................... 84
IV. VASİYET EDİLME BAKIMINDAN MAL KAVRAMI .................................... 86
V. HUKUKÎ MUAMELE YÖNÜYLE VAKIF MALI ............................................. 89
VI. EMANET VEYA ÖDÜNÇ VERİLME BAKIMINDAN MAL .......................... 93
A. Emanet Mal ............................................................................................................ 93
B. Ödünç Mal ............................................................................................................. 94
SONUÇ ........................................................................................................................... 96
KAYNAKÇA ................................................................................................................. 98
ÖZGEÇMİŞ ................................................................................................................. 105
VII
KISALTMALAR
a.g.e. : Adı geçen eser.
a.g.m. : Adı geçen makale.
a.g.md. : Adı geçen madde.
a.g.t. : Adı geçen tez.
BK. : Borçlar Kanunu.
Bkz. : Bakınız.
c. : Cilt.
DİA : Diyanet İslam Ansiklopedisi
Ed : Editör.
EH. : Eşya Hukuku.
hzr. : Hazırlayan.
Krş. : Karşılaştırınız.
md. : Madde.
Red : Redaksiyon.
S. : Sayı.
s. : Sayfa.
S.D.Ü. : Süleyman Demirel Üniversitesi.
t.y. : Tarih yok.
TCK. : Türk Ceza Kanunu.
TMK. : Türk Medeni Kanunu.
Vb. : Ve benzeri.
Vd. : Ve devamı.
Vs. : Vesaire.
VIII
ÖN SÖZ
İslam hukukunun, hayatın her alanını ilgilendiren, dinamik bir bilim olması,
hayatın her alanına hitap eden yönlerinin bulunması, ilahiyat eğitimine ilgi duyanları
celp etmektedir. Her bilim dalında olabileceği gibi bu alanda da özellikle üzerinde
durulması gereken, âdeta kavşak mesabesindeki terimlerden biri de maldır. Bir kavram
olarak, hemen hemen bütün hukuki düzenlemeler ile ilişkisi olan, borçlar hukukunda ve
eşya hukukunda üzerinde sıkça durulan, merkezî konumda bir kavram olarak
dikkatimizi çekmiş ve bu konuda çalışmamıza sebep olmuştur.
Çalışma iki bölümde ele alınmıştır. Birinci bölümde mal kavramının ne olduğu
veya bundan ne anlaşıldığı üzerine bir tahlil yapmaya çalışılmış, mal kavramının hem
modern hukuk hem de İslam hukuku yönünden tanımlaması ele alınmıştır. İkinci
bölümde ise mal kavramı tasnif ediliş şekilleri yönünden incelenmiştir. Modern hukuk
ve İslam hukukunun mal tasniflerinde ortaya koyduğu farklılıklar açıklanmaya
çalışılmıştır. Mal kavramına yüklenen anlama göre, mal ile gerçekleştirilecek hukuki
muamelelerde ne gibi değişiklikler olabileceği araştırılmıştır.
Bu alandaki ilgi ve heyecanımızı artıran, öneri ve destekleri ile hem İslam
hukuku alanında daha fazla kaynaklara ulaşıp araştırma yapmamızı teşvik eden ve hem
de bu alanda aktüel konular üzerinde çalışmamızda çeşitli sebepler olmuştur. Bunlardan
ilk olarak, araştırma ve incelemeler yapma hususunda bizleri yönlendiren Süleyman
Demirel Üniversitesi bünyesindeki, başta değerli danışmanım Dr. Öğr. Ü. Sn. Ünal
YERLİKAYA olmak üzere hocalarımıza ve çalışanlarına, her ne zaman kapısını çalsak,
engin tecrübesinden faydalandığımız Sn. Prof. Dr. Adnan KOŞUM hocama, metinle
ilgili hususlarda fikir alışverişinde bulunduğum Sn. Yavuz ERDEN beyefendiye ve son
olarak maddi manevi desteklerini esirgemeyen aileme teşekkür ederim.
Basri KARAGÖZ
Isparta-2019
1
GİRİŞ
İnsan var olduğu günden beri dünyada mevcut bulunan bütün nimetlerden
yararlanma ve onlara sahip olma “eşyaya tahakküm etme” hususunda “insanoğlunun bir
vadi dolusu altını olsa bir vadi daha ister” hadisinde de belirtildiği üzere sınırsız bir arzu
taşımaktadır.1
Her insanda var olduğunu kabul ettiğimiz bu mala sahip olma özelliği onu diğer
insanlarla bir şekilde hukuki bir münasebete mecbur etmektedir. İnsanın insanla, insanın
malla olan yoğun ilişkileri, hukuki yönleri itibariyle ortaya konulması gereken bir
süreçtir. Bu süreç her zaman aynı hukuki zeminde ilerlememiş her devrin kendine ait
hukuki problemleri ve içinde bulunulan şartlar gereği bir takım değişikler de hep var
olagelmiştir. Değişen zaman ve şartlar ile birlikte insan neslinin ve eşyanın da
çoğalması hasebiyle hukuki muameleler de çoğalmıştır. Tabii olarak bu kadar eşyanın
varlığı ve her an yaşanan gelişmelerle artışın devam ediyor oluşu hukuki muamelelerin
artmasına yol açmaya da devam edecektir.
İnsanların ihtiyaçlarını karşılamak için yaratılmış olan ve istendiğinde elde edilip
kullanılabilen insan dışında her şey mal olarak değerlendirilebilir.2 Ancak bu
değerlendirmenin de bir takım sınırlandırmaları olması gerekir. Sınırlandırma ile
kastedilen: Hem nelerin mal kavramına dâhil olup olmayacağı hem de insanın nelerden
faydalanmasının gerekli ve mümkün olduğu yönünde olacaktır.
Hangi şeylerle hukuki düzenleme yapılabilir? Tarihten günümüze insanlar neleri
hukuki muamele konusuna dâhil etmişler, konu dışında neleri bırakmışlar? Önceki
düzenlemelere konu olmadığı halde günümüzde hukuki muamelelerin mahalli sayılan
veya sayılması gereken şeyler var mıdır? Varsa nelerdir? Bu husustaki sorunlu alanlar
nelerdir? Çalışmada bu soruların cevabını bulmak amaçlanmıştır.
Çalışma esnasında, hem İslam hukukunun klasik kaynaklarından faydalanma ve
hem de günümüz hukuk sistemlerinde bu konuların karşılığını bulmaya çaba
1 Müslim, Zekat, 115; İbn Mace, Zühd, 27; Buhari, Rikak, 5.
2 İbn Nuceym, el-Bahr, c. V, s. 277;Ebû Zehra, el-Milkiyye ve Nazariyyetü’l-akdi fi’ş-Şerîati’l-
İslâmiyye, Mısır, 1939, s. 44.
2
gösterilmiştir. Farklı bilimsel disiplinlerde mal kavramının nasıl değerlendirildiği
araştırılmaya çalışılmıştır.
Çalışmada tarihten günümüze mal kavramı ile doğrudan veya dolaylı olarak,
üzerinde çalışmalar yapmış olan müelliflerin eserlerinden azami ölçüde istifade
edilmeye çalışılmıştır. Yararlanılan eserler yazar ve eser isimleri ile birlikte dipnot
olarak gösterilmiştir. Mümkün oldukça farklı disiplinlere ve bakış açılarına göre
yazılmış eserlerden yararlanılmaya gayret edilmiş ve böylece üzerinde durulan konunun
daha derinlemesine anlaşılması amaçlanmıştır.
Dipnotlarda referans olarak verilen eser ve müellif adları meşhur isim veya
künyeleriyle verilmiş, tam ve özgün isimleri bibliyografyada (kaynakçada)
belirtilmiştir. Çalışmada günümüz borçlar hukuku alanı ile ilgilenen herhangi bir
kimsenin anlayabileceği dil ve üslup kullanımına özen gösterilmiştir. Anlaşılması zor
olan alanlar ayrıca detaylandırılmaya çalışılmıştır. Konunun dışına taşmama hususunda
azamî gayret sarf edilmiştir.
Mal ile ilgili yapılan çalışmalarda, özellikle İslam hukukunun teşekkül
döneminde, kavram olarak mala yüklenen anlam, o zamanın şartlarına ve ihtiyaçlarına
göre tanımlanmıştır. Ancak elimizdeki klasik kaynaklarda ele alınan şekliyle, mal
kavramı ile ilgili yapılan tasniflerin günümüze taşınması yeterli görünmemektedir.
Klasik kaynaklarımızda ele alınan şekliyle, mülkiyet haklarından sadece ayni haklar ve
bu haklar üzerinde eşya “mal” konusunu tanımlama ve anlamlandırmaya çalışmak
konunun anlaşılmasını zorlaştırmaktadır.
Konumuzu dağıtmamak amacıyla, mülkiyet haklarından mal kavramı ile ilişkili
olanları seçilmiş ve diğer haklar çalışmanın dışında bırakılmıştır. Bu çalışmada ele
alınan konunun zorluklarından birisi de, farklı bilimsel alanlarla olan yoğun ilişkisinden
kaynaklanan yaklaşım biçimleridir. Kavramların, kullanıldığı zamanın ve şartların
değişmesi ile anlam/bağlam yönlerinin değiştiği gözlenmektedir.
Mülkiyet ve mal ilişkisi hususunda, İslam hukuku ile diğer hukuk sistemleri
karşılaştırıldığında bakış açısı farklılığı göze çarpmaktadır. Bu farklılıkların başında
İslam hukukunun norm olarak kabul edilen standartlarının temel kaynağı itibari ile ilâhî
kökenli oluşu ve diğer hukuk sistemlerinin ise insan hatta birey merkezli olduğu
düşüncesidir. Konumuzun anlaşılmasına katkı verecek şekilde diğer hukuk sistemlerinin
3
ilgili bölümlerinden alıntılar yapılmış, detaya girmeden karşılaştırılarak metne
eklenmiştir.
4
BİRİNCİ BÖLÜM
KAVRAM ve TASNİF SORUNU BAKIMINDAN MAL
I. KAVRAM OLARAK MAL
A. Genel Olarak Malk Kavramı ve Mülkiyetle İlişkisi
İnsanın yaşamı gereği zaruri olarak ihtiyaç duyabileceği ve bundan müstağni
kalamayacağı ve üzerinde mülkiyet tesis etmek istediği şeylere mal denilebilir.
Tanımlamada birtakım farklılıklar olsa bile, hemen hepsinde genel görüş, “kıymeti olan
ve telef edenin tazmin etmesi gereken şeylerdir”3 şeklinde özetlenebilir.
Arapça ( يمول --مال mâle – yemûlü ) kökünden gelen mal insanın sahip olmayı
istediği, elde etmeye meylettiği her şey anlamında kullanılmıştır.4 İnsanların sahip
olduğu ya da olmak istediği, istifadenin mümkün olduğu, kanunların meşru gördüğü ve
maddi değeri olan şeyler maldır.5 Somut varlığa göre yapılan bu mal tanımı, hem
günümüz modern hukuk düzenlemelerinde kullanılan hem de klasik İslam Hukukunda
kullanılan tanımlamaya daha yakın olarak değerlendirilebilir. Dünyadaki bütün
insanların elde edip, faydalanabileceği şeylerden nelerin mal sayılıp nelerin mal
sayılamayacağı, yani nelerin mal kavramına dâhil olabileceğinin bilinmesi gerekir.
Mal diyebileceğimiz şeyin veya nesnenin mal tanımına dâhil olup olmaması, o
şeyle hukuki münasebetimizin ne olacağını belirleyen temel husustur. Bunun için
öncelikle bu kavramın sınırlarının belirlenmesi zihinlerdeki yerinin tam olarak tespit
edilmesi gerekmektedir. Mesela paraya çevrilebilen her şey mal olarak
değerlendirilebiliyorsa yasalarla hukuki çerçevesi çizilip yetkilendirilmiş yasal olarak
lisanslı bir genelev kadını, insanların beden ve ruh sağlığını olumsuz etkileyen ama
alınıp satılabilen içki ve uyuşturucu türü şeyler mal olarak telakki edilebilir mi?
3 İbn Âbidîn, Reddü’l-Muhtar, c. IV, s. 3.
4 Mecelle md. 126; Halil b. Ahmed el-Ferâhidî, Ebû Abdurrahman, Kitâbu’l-‘Ayn, “mvl”md. Daru
İhyâi’t-turâsi’l-Arabi, Beyrut, 2001, s. 929; Fahri Demir, İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Servet
Dağılımı, Diyanet İşleri Başkanlığı Yayınları, Ankara, 2012, s.28.
5 Nihat Dalgın, “İslâm Hukukuna Göre Satım Sözleşmesi Açısından Mal Kavramı,” Ondokuz Mayıs
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 11, 1999, s. 103-104.
5
Eşya hukukundaki tanımlara bakıldığında doğada var olan, insan dışında ve
insanın yararlanabileceği her şey mal olarak tanımlanabilir.6 İstifade edilmesi mümkün
olan her şey mal olarak değerlendirilebilir.7 İnsanların ihtiyaçlarını karşılamak için
yaratılmış olan ve istendiğinde elde edilip kullanılabilen insandan gayri her şey mal
tanımının kapsamına dâhildir.8 Yukarıda verilen tanımlardan hareketle kavramın
sınırlarını belirlemek mümkündür. Yapılmış olan tanımlarda, hem nelerin mal
kavramına dâhil olup olmayacağı, hem de insanın nelerden faydalanmasının mümkün
olduğu tespit edilmiştir.
İnsan dışında olan bütün her şey, “şey” olarak değerlendirilen geniş çerçevenin
içine dâhildir.9 Bu geniş çerçevenin altında mallar bulunmaktadır ki bunun da tanımı en
geniş şekliyle “şeylerden, şahıs dışı cismani varlığı olan her şey10” şeklinde yapılmıştır.
Bu tanımlamaya göre ilk önce ve kabaca malı iki kategoride değerlendirebiliriz.
Bir ihtiyacı gideren mallar ile her türlü eşya Maddi varlığı olan mal kapsamında
değerlendirilir.11 Ancak aşağıda ele alacağımız klasik İslam hukuku kaynaklarından
bazılarında bu tasnif daha detaylı olarak ele alınmış ve birtakım ilaveler yapılarak bir
tarif yapılmaya çalışılmıştır.
Maddi varlığı olmayan mallarla ilgili olarak; Modern hukuk literatüründe ve
İslam hukukunun klasik kaynaklarındaki tanımlamalarda, maddi varlığı olmayan ancak
kendisinden yararlanılabilen birtakım şeyler de vardır. Bu şeylerin hukuki muameleye
konu edilebilmesi için, hukuki zeminin tam olarak netleşmesi gerektiği aşikârdır. Örnek
vermek gerekirse gazlar, elektrik enerjisi ve mülkiyete konu olabilecek fikrî ve sınaî
haklar, te’lif hakları vb. haklar bu kapsamda değerlendirilebilir.
6 Kemal Oğuzman-Özer Seliçi, Türk Eşya Hukuku, İstanbul, 1998, s.25
7 Muhammed Revvâs Kal’acî, el-Mevsûatü’l-Fıkhiyye el-Müyessera, Beyrut, 2010, s. 1714.
8 Celalüddin b.Abdirrahman b.Ebi Bekr Suyûtî, el-Eşbâh ve’n-Nezâir fi Kavâidi ve Furû’i Fıkhi’Ş-
Şâfi’iyye, Daru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, 1990, s. 327; İbn Nuceym, a.g.e., c. V, s. 277; Ebû Zehra, a.g.e.,
s.44.
9 Selahattin Sulhi Tekinay, Eşya Hukuku, İstanbul, 1978, s.3 vd.
10 Oğuzman-Seliçi, a.g.e, s.25
11 Muhammed b. Yakup el-Firuzâbâdi, El-Kamusu’l-Muhit, Beyrut, 1987, s.1368
6
Mülkiyet ve Mal İlişkisi
Asıl itibariyle mülk terimi insan ile sahip olduğu veya sahip olmak istediği şey
arasındaki ilişkiyi tanımlarken, zaman zaman aradaki bu ilişkiyle beraber insanın sahip
olduğu veya olması muhtemel şeyler yerine de kullanılmıştır. Mülk teriminin genel
itibarıyla mülkiyet anlamında kullanıldığı görülmektedir.12 Burada özellikle Hanefi
ekolünün mülk ile ilgili tanımlaması dikkat çekmektedir. “Mülk insanın mâlik olduğu
şeydir, bu ister ayn olsun ister menfaat olsun durum aynıdır”.13 Şeklinde yapılan
tanımlama bize ayn ve menfaat ile ilgili bir ayrım yapılmakta olduğu izlenimi
vermektedir. Menfaatler ve haklar Hanefî ekolünde mülk olarak değerlendirilir ancak
mal olarak değerlendirilmediği kaynaklarda vurgulanmıştır.14
İslam hukuku penceresinden değerlendirildiğinde mülkiyet; insan-meta ilişkisi
olarak değerlendirilmiş ve mülk teriminin bazen mülkiyete konu olan mal için de
kullanıldığı olmuştur. “Bu şey benim mülkümdür” derken, mülkiyet hakkının tesis
edildiği objeye (nesne) vurgu yapılmaktadır.
Mülk, başkasını tasarruftan alıkoyacak şekilde bir şeyin özel olarak birine ait
olması ve şer’i bir engel bulunmadıkça sahibinin onda dilediği şekilde tasarrufta
bulunabilmesi demektir.15 Türk Medeni Kanunu, mülkiyet hakkını sahibine en geniş
yetkiler veren ve aynı zamanda ödevler de yükleyen bir hak olarak tanımlar.16 Buna
göre mülkiyet hakkının tanıdığı yetkiler mutlak değil, sınırlı olan yetkilerdir. Mülkiyet
hakkı, hukuk düzeninin çizdiği hudutlar içinde kişilere eşyalar üzerinde başkalarına
karşı dermeyan edilebilecek en geniş yetkilerle beraber ödevler de tanıyan bir aynî hak
konumundadır.
Mülkiyet hakkının çalışmamızla ilgili bölümünü oluşturan ayni hakların
tanımlarında üç unsur bulunmaktadır. Bunlar; “ayni hakların eşya (mal) üzerinde
cereyan etmesi, doğrudan doğruya hâkimiyet kazandırıcı hak ve yetkiler barındırması,
12 İbnül Humam, Fethü’l-Kadir, c. V, s. 74; Karafî, el-Furuk, c. III, s. 208.
13 Mecelle md. 125.
14 Molla Hüsrev, Dürer, c. I, s. 180; Ekmelüddin Baberti, el- İnâye, c. II, s. 208.
15 Vehbe Zuhayli, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Risale Yayınları, İstanbul, 1992, c. VII, s.11.
16 Kemal Gürsoy, Eşya Hukuku, Ankara, 1963, s. 230; Jale Akipek, Türk Eşya Hukuku, Sevinç
Matbaası Ankara, 1973, s. 6.
7
hak ve yetkilerin herkese karşı ileri sürülebilir olması” şeklindedir. Konumuz, mülkiyet
hakkının genelinden ziyade, mülkiyet hakkının tesis edileceği mahal, mevzu
konumunda bulunan mallardır. Hukuk alanında kabul edilen görüşe göre hakkın
mevzuu olan mal/mallar üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet sağlayan ve bu sebeple
herkese karşı ileri sürülebilen haklara, aynî haklar denilmektedir.17 Çalışmada, yukarıda
sayılan üç unsurdan, eşya üzerindeki doğrudan hâkimiyet ile üçüncü kişilere karşı
dermeyan edilebilme yönleri dışarda tutularak, ayni haklar konusu, eşya (mal) unsuru
üzerinde durulacaktır.
B. İktisat İlmine Göre Mal
İktisatçılar mal kavramını tanımlarken, “ihtiyaçların tatminine yarayan her şey
maldır” şeklinde tanımlamaktadırlar.18 Bazı iktisatçılara göre mal ve hizmet beraber
değerlendirilir. Hizmetler de dâhil olmak üzere, her türlü fayda sağlayan şey mal olarak
kabul edilmektedir. Çünkü ihtiyaçları tatmin ancak bir mal ile yapılabilir.19 “İhtiyaçları
karşılama özelliğine sahip ve bu amaçla kullanıma hazır, fiziksel varlığı olan şeyler
maldır” şeklinde de tarif edilmiştir.20 İktisat biliminin bakış açısına göre ihtiyaçları
tatmin eden şeylerin mal kapsamında değerlendirilmesinde, insanı tüketici olarak gören
bir bakış açısı ve tüketeceği şeylerin/malların faydasına odaklanılmış, herhangi bir
sınırlandırmaya gidilmemiştir.
Ekonomik mal: Elde edebilmek için mutlaka bir çaba harcanması veya bir bedel
ödenmesi gereken mallardır. Serbest mal: Doğada kendiliğinden bulunan ve çaba sarf
etmeden elde edilebilen mallardır. Tüketici malları: Tüketicinin ihtiyacını doğrudan
karşılayan mallardır. Üretici malları: Tüketicilerin ihtiyaçları için üretilen ya da
üretimde kullanılan mallardır. Dayanıklı mallar: Elde edildikten sonra uzun süre
17 Oğuzman-Seliçi, a.g.e., s.4
18 Orhan Oğuz, İktisada Giriş, İstanbul, 1992, s.7; Kemal Oğuzman-Özer Seliçi, a.g.e., s.25
19 ”İhtiyaçları tatmine yarayan vasıtalara mal demekteyiz. Buna göre, havayı, güneş ışığını, da mal
olarak kabul etmek zorundayız. Çünkü bunlar da ihtiyaçlarımızı gidermektedir. Havasız birkaç
dakika yaşayamayız, güneşsiz hayatı tasavvur dahi edemeyiz. Tabiatta insanlara bahşedilen yağmur,
nehir ve kaynak suları yaşamamız için birinci derecede önemli olan şeylerdir. Fakat üretmek için
herhangi bir külfete katlanmadığımızdan bunlara serbest mallar, geriye kalan ve elde edilmesi belirli
bir zahmeti (çalışma) gerektiren mallara da iktisadi mallar diyeceğiz”, Oğuz, a.g.e., s.7.
20 Nihat Temel, “Kur’an Bütünlüğü İçinde Mal ve İnsan İlişkisi,” Cumhuriyet Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2007, s. 197-216.
8
kullanılabilen mallar. Dayanıksız mallar: Fayda sağladıktan sonra yok olan mallardır
şeklinde değerlendirmişlerdir. Bu değerlendirmeler iktisadi açıdan yapılmış olmasına
karşın, çalışmada malların bizatihi kendisini değil mal kavramı üzerinden hukuki
muamelelerin oluşumunu ön plana çıkarmak amacıyla hukuki açıdan mal kavramına
öncelik verilmiştir.
C. Modern Hukuk Literatüründe Mal Kavramı
Mal kavramına dair tanımlamalarda, modern hukuk ile İslam hukukunun
kavrama yükledikleri anlam farklılıkları dikkatimizi çekmektedir. Modern hukuk
düşüncesinde, insanın faydalanabildiği, alınıp satılabilen yani ekonomik değeri olan her
şey mal olarak değerlendirir.21 İslam hukuku ise mal olarak değerlendirilen şeylerin
insan tabiatına faydalı olup olmamasını ya da kanun koyucu (Şâri) tarafından herhangi
bir sınırlama getirilip getirilmediğini dikkate alır.22 İşte bundan dolayı malın ne
olduğuna dair kıstaslar, dolayısıyla mal tanımları çoğalır. Mal kavramına dair modern
hukuktaki tanımlama farklılıkları şöyle açıklanabilir:
1. Maddi Mal-Gayri Maddi Mal Kavramları
a. Maddi Mal
Bir şeyin hukuki anlamda mal sayılabilmesi için nitelik yönüyle ve hukuki
yönden elde edilmesinin (iktisabının) mümkün olması gerekir. Buradan hareketle güneş
ve yıldız gibi varlıklar, fiziki varlığı olmasına rağmen mal olarak değerlendirilemezler.
Çünkü bunlarda münhasıran kişilerin elde etmeleri, mülkiyet iddia etmeleri söz konusu
olamaz. Hukuken mal olarak değerlendirmeye müsait değildirler.
Fakat bununla birlikte henüz elde edilememiş bile olsalar denizlerdeki balıklar,
avlanıp elde edilmesi mümkün av hayvanları mal olarak telakki edilirler. Bunun sebebi
ise iktisap edilmelerinin mümkün olmasıdır. Yine bu meyanda insanın kendisi mal
olarak değerlendirilemez iken öldükten sonra kadavra olarak kullanımı bakımından
cesedi ve vücudundaki organları birer mal olarak değerlendirilebilirler. Ancak bunlarla
21 Oğuz, a.g.e., s.7
22 Ebû Zehra, a.g.e., s.45
9
ilgili hukuki muameleler diğer mallarla aynı olmayıp birtakım özel kanunlara ve
düzenlemelere tâbîdirler.23
b. Gayri Maddi (Maddi Olmayan) Mal
Sözlük anlamı itibariyle; maddi varlıkları olmayan, cismâni yönü bulunmayan,
insan aklının bir ürünü olarak ortaya çıkan, insan iradesinin ve zekâsının bir yansıması
olan, maddi şeylerden ayrı bir hukuki varlığı haiz olan fikir ve sanat eseri türü şeyler
gayri maddi mallardır.24
Terminolojik açıdan edebi ve sanatsal değeri olan fikir ve sanat eserleri ile,
sanayi ve endüstri hayatını ilgilendiren patent, marka, tasarım gibi ürünler de gayri
maddi mallar kategorisinde değerlendirilmiş ve her hâlükârda bunların fikri emek ürünü
olduğu görüşü savunulmuştur.25
İnsanların ürettikleri birtakım şeyler de vardır ki bunlar, somut varlığı olmayan,
insanların yararlandığı konusunda emareler bulunan şeylerdir.
Gayri maddi mal ne Roma hukukunda ne de klasik İslam hukuku eserlerinin telif
devrinde var olmayan, dolayısıyla klasik İslam hukukunda da ele alınmamış bir
kavramdır. Maddi olmayan mallarla ilgili olarak, “sınai ve ticari eserler ve fikir ürünü
olan haklar, para ile ölçülebilen bir değer arz etseler bile mal kavramı ile ifade edilmez”
şeklinde, sınaî ve ticari eserler ile fikrî hakları mal kapsamında görmeyen bir görüşe de
rastlanılmaktadır.26
Türk Medeni Kanunu’nun 686. maddesi edinilmesi mümkün olan, atom enerjisi,
elektrik enerjisi ve bunun gibi doğal enerjileri maddi mallara benzetmiştir.27
Fikir hakları ile ilgili olarak, “sahibine gelir getirici ve üçüncü kişilerin
kullanımını engelleyici (inhisar eden) haklar doğuran tescilli bilgidir. Bu haklar, eser
23 Safa Reisoğlu, Türk Eşya Hukuku, Ankara, 1980, s.8
24 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, 4. Baskı, Ankara, 1992, s. 295; Şafak Erel, Türk Fikir ve Sanat
Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 1998, s. 4
25 M. Kemal Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, İstanbul, 1985, s.105; Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet
Hukuku, İstanbul, 2002, s. 2.
26 Reisoğlu, a.g.e., s.7
27 Reisoğlu, a.g.e., s.7
10
oluşturulduğu anda doğar”28 şeklinde yapılan açıklama tıpkı özel malın tanımında
olduğu gibi, sahibine birtakım haklar ve menfaatler sağlayan, aynı zamanda sahibinden
başkasını da izinsiz tasarruftan alıkoyan birtakım yetkileri haizdir.29
İslam toplumlarındaki bilimsel gelişme ve ilerlemeler, sanayi devrimi ile beraber
Avrupa’da ortaya çıkan bilimsel ilerlemelerle aynı düzeyde gerçekleşmemişti. Bu
dönemde Müslümanlar, alışılagelmiş performansından uzak kaldığı için, bilimsel alanda
öncülüğü Avrupa’ya kaptırmışlardır. Bu dönemde bilgiyi elinde tutan batı toplumlarının
ürettiği metodoloji ve kavramlar hukuk metinlerinde de etkili oluştur. Batıda sanayi
devrimi sonrasında patent, çoğaltma hakkı (copyright) gibi kavramlar kullanılmaya,
fikir ve sanat eserleri ve bunlardan doğan haklar ile ilgili hukuki düzenlemeler
yapılmaya başlanmıştır.
Bu hakların uluslararası hukuki bir niteliğe bürünmesi sınai haklar için farklı
zamanlarda düzenlenen, sonuncusu da 1979’ da düzenlenip imzalanan Paris Birliği
Sözleşmesi ile mümkün olmuştur. Söz konusu sözleşme, Türkiye tarafından 1995
yılında kabul edilmiştir. Esasen fikri haklar için 1886 tarihli Bern Sözleşmesi sadece
başlangıç mahiyetindedir.30 İnsan zihninin bir ürünü olan fikir ve sanat eserleri, sahibine
maddi-manevi birçok yarar sağlayan, herkese karşı ileri sürülebilen, özel hukukun
kapsamına dâhil olan gayri maddi mallar olarak değerlendirilebilirler.31
2. İdare Hukukuna Göre Mal
Modern hukuk sistemlerinde malların yönetilmesi üzerine birtakım tartışmalar
olmuş ve bu doğrultuda, malların bağlı bulunduğu devletin genel idaresi tarafından
sahiplenilip yönetilmesi gerekenlerine kamu malı denilmiştir. Yönetilmesi gereken
malın sahibi eğer bireyler ise o mallar da özel mal olarak addedilmişlerdir. Buna
28 “Sınai ve fikri haklar şeklinde nitelenen bu hakların hukuki niteliğe bürünmesi, sınai haklar için
1883 yılında imzalanan Paris birliği, fikri haklar için ise 1886 tarihli Bern sözleşmesi ile
başlamaktadır”. İlhan Öztrak, Fikir ve Sanat Üzerindeki Haklar, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Yayınları, Ankara, 1971, s. 3-4.
29 Tekinalp, a.g.e., s. 1.
30 Öztırak, a.g.e., s. 3-4.
31 Levent Yünlü, “Fikri Mülkiyet Hakkı,” Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni,
2003, c. 23, Sy. 1-2, s. 891-918.
11
ilaveten mallar içerisinde bir kısmı daha vardır ki bunun sahibi yok kabul edilmiş ve
yararı kamuya ait sahipsiz mallar olarak adlandırılmıştır.
Kamu malları tahsis edildiği amaçlar açısından üç grupta incelenmektedir. Orta
malları: Yollar, meydanlar, parklar herkesin yararlanmasına ayrılan mallar ile mer’a,
yaylak, kışlak gibi bir veya birden çok köy ya da belde halkının ortaklaşa yararlandıkları
mallar bu guruptadır. Hizmet malları: Kamu hizmetinin yürütülmesi için zorunlu olan,
hizmetle yakın ilgisi bulunan mallardır. Hastaneler, okullar, müzeler, savaş araç ve
gereçleri bu tür mallara örnek gösterilebilir. Sahipsiz mallar: Mülkiyet konusu olmamış
ya da mülkiyet konusu olmaya elverişli olmayan deniz, kıyı, dağ, göl gibi mallardır.32
Modern hukuka göre kamusal mal tanımları yapılırken konunun üç başlık altında ele
alındığı görülmektedir.
a. Sahipsiz Mallar
Kamu mallarının genel hükümleri ve niteliği Türk Medeni Kanunu’nun 715.
maddesinde yazıldığı şekliyle; “sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, devletin
hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar,
tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan
kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu
olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması,
işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir”. Kanun maddesindeki
ifadelere göre “sahipsiz yerler” ile “yararı kamuya ait mallar” kamu malı sayılmaktadır.
Kanun maddesindeki “sahipsiz mallar” ifadesi, ikinci cümlede “aksi ispatlanmadıkça
yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan
yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde
özel mülkiyete konu olamaz” ifadesi ile açıklanmıştır. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya
ait mallar, devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Sahipsiz mallar ile ilgili olarak
herkesin doğrudan yararlanmasına doğal nitelikleri gereği açık olan mallardır diye de
tarif edilmiş ve Türk Medeni Kanunu’nun 715. maddesinde “sahipsiz yerler ve yararı
32 A. Şeref Gözübüyük, Yönetim Hukuku, Ankara, 1989, s. 170-171.
12
kamuya ait mallar” başlığı altında ele alınmıştır.33 Sahipsiz mallar, kural olarak özel
mülkiyete konu olmayan kamu mallarıdır. Bu konu Türk Medeni Kanunu’nun 635-641.
maddeler ile düzenlenmiştir.34 Bu açıklama göstermektedir ki sahipsiz mallar toplumun
ortak kullanım alanına açık olan mallardır. Ancak bu mallardan yararlanma veya bu
mallar üzerinde mülkiyet kazandırıcı şeyler ile medeni kanun değil kamu hukuku
kuralları ilgilenmektedir.35
b. Orta Malları
Bu mallar herkesin ya da bir kısım halkın yararına özgülenmiş mallardır. Medeni
kanun ile çeşitli yasalarda “menfaati umuma ait mallar” olarak tanımlanmıştır. Bu orta
malların bazısı kanun koyucu tarafından tahsis edilmek suretiyle bazısı ise öteden beri
uygulanagelen gelenekten (teâmül) kaynaklanan şekliyle orta malı konumundadır.
Mesela umuma tahsis edilmek üzere yapılmış yollar kanun koyucu eliyle orta malı
olarak sunulurken, köylerde harman yeri olarak bilinen ve bütün köylü tarafından öylece
kullanılan harman ve buna benzer maksatlara özgülenmiş yerlerdir.36
c. Hizmet Malları
Bu tanımda verilen kavramın orta malından ayrışan yönü, belirli bir hizmete
özgü mal olması ya da belirli bir hizmetin bir parçasını teşkil ediyor olmasıdır ki
bundan dolayı hizmet malı denilmiştir. Ülkemizde mevcut hukuk düzenlemelerinde,
Yargıtay tarafından yapılmış olan tanımlamaya göre, devlet mallarının niteliklerinin
ayrımında öne sürülen bir başka görüş, mal ve kamu hizmeti arasındaki ilişkiyi esas
almamaktadır. Mal, kamu hizmetinin görülmesinde önemli rol oynuyorsa, kamu
malıdır. Burada malın yalnız kamu hizmetine tahsis edilmiş olması, onun kamu malı
olması için yeterli değildir; bunun yanında malın hizmetin bir unsuru veya onun
tamamlayıcı parçası olması da gereklidir. Şayet burada belirtilen tamamlayıcı unsur
maldan ya da hizmetten ayrılacak olsa kamu hizmetinde aksama meydana gelecek,
33 Şeref Gözübüyük-Turgut Tan, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013, s. 928.
34 Akipek, a.g.e., s. 45.
35 Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi Esasları, 1966, İstanbul, s.526-527; Akipek, a.g.e, s.
45-46.
36 Gözübüyük- Tan, a.g.e.,, s.929
13
gereği gibi görülmeyecekse artık o mal kamu malı olarak değerlendirilmektedir.
Örneğin; okul binaları ya da hastaneler gibi mallar kamu yararı gözetilerek yapıldığı ve
hizmetin devamlılığı açısından idare hukukuna tabi olması gerekir.37
Yukarıda kategorilerine ayrılmış olarak değerlendirdiğimiz kamu malları
alanında mer’i hukukumuzda yürürlükte olan kurallardan anlaşılan; bir malın kamu malı
sayılabilmesi için iki şartı taşıması gerekir. Bunlar, malın kamu tüzel kişiliğinin
mülkiyetinde bulunması ve kamu tüzel kişiliğine ait bulunan bu malın kamu yararına
tahsis edilmiş olması şartlarıdır.
D. İslam Hukuk Literatüründe Mal Kavramı
Arapça ( يمول –مال mêle – yemûlü) kökünden türetilmiş bir kelimedir. İnsanın
sahip olmaya meyilli olması, elde etmeye arzulu olması sebebiyle bu kelime ile
terimleşen mal, insanın sahip olduğu her şey anlamında kullanılmıştır.38 İnsanların sahip
olduğu ya da olmak istediği, istifadenin mümkün olduğu, kanunların meşru gördüğü ve
maddi değeri olan şeyler maldır.39 Biriktirilebilen ve ister aynî eşya hükmünde olsun
isterse menfaat olsun, insanın bilfiil elinin altında bulundurabildiği şeydir.40
İslam hukukunda mal kavramının anlaşılabilmesi için, cevaplanması gereken
başlıca sorular şunlardır. Herhangi bir akit esnasında akde konu edilecek olan şey somut
olarak var mı? Şayet hâlihazırda olmayan bir şey akde konu edilecek ise, olmayan ama
olması muhtemel malın mevcudiyeti ilgili taraflarca malum mu? Şer’ an alım-satımı
caiz olan şeylerden mi? Şer ’an elde edilmesi mümkün olabilen şeylerden mi? Tüm bu
sorular İslam hukukuna göre mal kavramının ne olduğunu ortaya çıkaracaktır. Şer’i
açıdan mal kavramının ne olduğu anlaşılacaktır.41
İslam hukukunda mal kavramı ile ilgili açıklamalar yapılırken maddi varlığı olan
şeyler (ayan) üzerinden tanımlamalar yapılmıştır. Modern hukukta ise mal kavramı
genel olarak eşya üzerinden tanımlanmıştır. Günümüzde maddi varlığı olmadığı halde
37 Gözübüyük- Tan, a.g.e., s.931
38 el-Ferâhidî, a.g.e., s. 929; Mecdüddin Muhammed B.Yakup Firuzabadi, Kamusu’l-Muhit, Beyrut,
1987, s. 1368.
39 Dalgın, a.g.e., s. 103-104.
40 Vehbe Zuhaylî, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, Risale Yayınları, İstanbul, 1991, c.V, s.38-39.
41 Ebû Zehra, a.g.e., s. 47.
14
bazı şeyler, maddi malların şartlarını taşıdığı için, gayri maddi mal olarak hukuki
muamelelere konu olabilmektedir.42
Gayri maddi mal kavramı, klasik kaynaklarda rastlayamadığımız ya da bugünkü
manada ele alınıp, üzerinde durulmamış olan kavramdır. Her ne kadar menfaatlere denk
geldiği varsayılsa da, gayri maddi mal, somut olmayan ve sahibi dışında menfaat elde
edilmesi mümkün olmayan mahiyetler için koyulmuş bir ad olarak görülmektedir.43
İslam hukuku açısından değerlendirildiğinde ise batı hukukundan farklı bir
çerçeve çizilmesi gerektiği açıktır. Bir kişinin, başkalarının faydalanacağı herhangi bir
şey üretmesi, bu hususta emek harcaması İslam hukukunda "değer" atfedilen bir
husustur. "Kişinin mülkünden faydalanan haşerat ve mahlûkatın yediklerinin bile sahibi
için birer sadaka sayılacağı" hükmünü getirilmiştir.44 Bu noktadan hareketle, İslam
hukukunda gayri maddi mal anlayışı, bir değer olarak insanlığın başlangıcıyla birlikte
varlığı kabul edilen bir olgudur.
İslam hukuk düşüncesinde fikir ve sanat eserleri için, biçimsel olarak batı tarzı
hukuki düzenlemeler yapılmamış olmasını, İslam medeniyeti ve batı medeniyetinin,
değer sistematiğin yönünden bazı farklılıklarının bulunduğu şeklinde açıklayabiliriz.
Nitekim bugün fikir ve sanat eserlerini koruma ile alakalı ilk açık teşebbüsün kaynağı
olarak gösterilebilecek İngiltere, kralın 1556 yılında kitapçılar loncası ismiyle bir birlik
kurması ve basılacak kitapların bu loncaya kayıt edilmesi yönündeki fermanı olduğu
bilinmektedir. 1662 yılında licensing/certificate adını taşıyan kanunun ortaya
çıkışındaki asli unsurun telif haklarını koruma değil, Protestanlık fikrinin basım yoluyla
yayılması olduğu söylenebilir.45
Maddi varlığı bulunmasına ve insanın kullanma ihtimali bulunmasına rağmen,
İslam hukukunun kıymet verip değerlendirilebilir kabul ettiği mallar ve İslam
hukukunun dışındaki hukuk sistemlerinde değerlendirildiği halde İslam hukukunun
değer vermeyip kıymetli bulmadığı mallar da vardır. Bu açıdan bakıldığında gözümüze
42 Mecelle md. 125, “Mülk insanın mâlik olduğu şeydir gerek a’yan olsun ve gerek menâfi’ olsun.
Kişinin ürettiği ister mal, ister hizmet, ister bir fayda olsun onundur”. şeklinde ifade edilmiştir.
43 Hasan Hacak, “Mal”, DİA, Ankara, 2003, c. XXVII, s.462-464.
44 Buharî, Edeb, 27
45 Özgür Semiz, Batıda ve Türkiye’de Fikri Hakların Gelişim Süreci ve Günümüzdeki Durumu, Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yl. Tez, Ankara, 2004, s. 40.
15
çarpan en belirgin özellik Hanefî ekolunun ortaya koyduğu mütekavvim/gayri
mütekavvim ayrımıdır. Bu ayrıma yakın bir tanımlama yapabilmek adına diğer İslam
hukuk ekollerinde de birtakım kavramlar kullanılmıştır. Hanbelî ve Şâfiî ekollerinde
kullanılan “Muhterem mal” tabiri buna örnek gösterilebilir.46
Hukuki düzenlemeler arasında değerlendirme farklarından birisi de modern
hukuk sistemlerinin faydalanılabilen şeyleri mal olarak görmesidir. Diğer hukuki
sistemler açısından bazı faydalanılabilir şeyler İslam hukukunda, şer’î bir sınırlama
sebebi ile alım satıma veya üzerinde herhangi bir sözleşme yapmaya müsait değildirler.
Bu bakış açısından kaynaklanan farklar günümüzde daha iyi anlaşılabilecek şekilde
tezahür etmektedir. Konuyu biraz daha derinleştirmek gerekirse; modern hukukta
hürmet gösterilip ticarete konu edilmeme diye bir şey söz konusu değilken İslam
hukukunda hukukî muameleye konu olan “mahallin” insan dışı bir varlık ve insan
hayatına zarar verecek, ruh beden ve psikolojik açılardan sağlığını tehdit içeren bir şey
olmaması esastır. Ayrıca alım satıma konu olacak ise belirsizliğe(garar) meydan
vermeyecek47, aldatma veya aldanmaya sebebiyet vermeyecek şekilde her şeyiyle net
anlaşılır bir şey olması şartları vardır. Örneğin, içki içmekten zevk aldığını düşünen bir
kişi günümüz hukuk sistemlerine göre istediği içkiyi alabilir, içebilir, ısmarlayabilir,
hediye edebilir. Bütün bu davranışların tamamı İslam hukukunda hoş görülmezken,
diğer hukuk sistemlerinde bu konulardaki kurallar İslam hukukundaki kadar caydırıcı-
engelleyici nitelikte değildir. İslam hukukuna göre, insana zarar veren şeyler ile hukuki
muamele yapılamaz. Benzer şekilde gönüllü olarak vücudundan bir parçayı satmak
isteyen bir kişi modern hukuk kurallarına göre bunu gerçekleştirebilir iken İslam
hukukunda bunu mümkün olmaktan çıkaran birtakım düzenlemeler vardır. Bu
bağlamdaki örneklerin sayısını artırmak mümkündür.
İslam hukukunda insanların mağdur olmalarını engelleyici mahiyette hukuki
düzenlemeler yapılmış olup ona göre kurallar konulmuştur. Diğer hukuk sistemlerinde
bu yönde soyut bir düşüncenin varlığı görülmemektedir. Bu konuyu bir örnek üzerinden
değerlendirelim. Eskiden gündemde olmayan ama bugünün dünyasını en çok meşgul
46 Buhutî, Şerhu Müntehe'l-iradat, c. lll, s. 368. 47 İbrahim Kâfi Dönmez, Garar, DİA, c. XIII, s.366-371.
16
eden, ticari ve iktisadi hayatın içerisinde gündemde olan konulardan biri de mübadele
ve tasarruf aracı olarak düşünülüp kullanılan gayri maddi mallar konusudur. Bunun
ekonomik ve iktisadi açıdan elektronik ortamda yani sanal dünyada kullanılan şekliyle
adı kripto (dijital para) paradır.48
Dijital ya da kripto para konusunda küresel çapta bir çalışma yapıldığı ve bu
çalışma neticesinde bu piyasa malının insanların bugün değilse bile yakın bir gelecekte
bu mübadele enstrümanı olan dijital paranın hemen herkesin hayatına isteyerek veya
istemeyerek gireceği düşünülmektedir. Dijital dünyada yaygın olarak kullanıldığı
saptanan bu dijital, kripto yada sanal paranın devletler nezdinde henüz hukuki bir
zemini oluşmadığından hareketle devletlerin vatandaşların mağduriyetlerine sebep
olabileceği saikiyle ya bu tür işlemleri yasaklama yada kendi kanunlarını bu yönde
yeniden düzenleme eğilimindedirler.49 Bu bahsedilen mübadele aracı olarak geliştirilen
şey, insanların yararına tasarruf ve ticaret metaı olarak faydalanılması düşünülse de,
hukuki güvence yönünden belirsizlik (garâr)50 içerdiği düşüncesi, devletlerin temkinli
yaklaşmalarına ve bu hususta bir takım düzenlemeler yapmalarına sebep olmuştur.
Bu durum Hanefi ekolündeki mütekavvim kavramını akla getirmektedir.
İnsanlar kullansa ve hatta küresel boyutta olsa bile yapılan bu alışveriş akdinin mahal ya
da semen yönünden belirsizlik içerdiği düşünülmektedir. Bu noktadan hareketle
devletler tarafından, dijital paranın varlığı inkâr edilmemekle beraber, İslam
hukukundaki gayri mütekavvim mallara olan yaklaşımın benzeri gösterilmektedir. Bu
durum İslam hukuk düşüncesindeki prensiplerin evrenselliğini ortaya koymak
bakımından dikkat çekicidir.
Mal ile ilgili kavramlara baktığımızda tanımlamalar yapılırken içinde bulunulan
zaman ve mekân ile sınırlı bir takım örfi uygulamalardan hareketle anlam yüklemesi
yapıldığı görülmektedir. Özellikle misaller verilirken bu husus daha çok dikkatimizi
çekmektedir. Mal ile ilgili klasik kaynaklardaki tanımların günümüz şartlarında
anlaşılması için, terimlerin bugün neye karşılık geldiğini araştırılıp örneklerin günümüz
48 http://www.mahfiegilmez.com/2017/11/kripto-paralar-bitcoin-ve-blockchain.html, (11/11/2017).
49.. https://www.yenisafak.com/teknoloji/cinin-flas-yasak-karariyla-kripto-para-piyasasi-sert dustu-
790407, (05/09/2017).
50 Dönmez, a.g.md. s. 366-377.
17
şartlarına uygun hale getirilmesi gerekmektedir. Bu düşünceden hareketle, İslam
hukukunda mal terimi, en geniş tanımıyla istifade edilmesi mümkün olan her şeyi ifade
eder.51 Buradaki mümkün kelimesi şeriatın imkân verdiği sınırları belirtmek için
kullanılmıştır. Çağımız İslam hukuku alanında çalışmaları bulunan Mahmasânî de mal
ile ilgili daha önceden yapılan tanımların kavrama yüklenen anlamı sınırlandırdığından
olsa gerek mal ile ilgili tanımı daha geniş boyutta ele almıştır.52
II. TASNİF EDİLİŞ BİÇİMİ BAKIMINDAN MALLAR
A. Modern Hukuk Literatüründe Malların Tasnifi
Modern hukuk sistemlerinde mallar tasnif edilirken; kullanım amacına göre ve
sahibinin ya da kullanıcısının kim olduğu yönlerinden ele alınmıştır. Bu bölümde
modern hukukta ele alınan şekli ile değerlendirilmeye çalışılmış, konunun İslam hukuku
açısından ele alınması asıl amaç olduğundan hareketle modern hukuktaki detay konulara
girilmemiştir.
1. Sahibinin Kim Olduğuna Göre Mal Tasnifi
Konumuzun merkezinde bulunan mal teriminin incelenmesi tabii olarak maldan
kimlerin yarar sağladığını ya da hukuken kimlerin mal üzerinde tasarruf/yetki sahibi
olduğunu ve bu tasarruf sahibinin yetkisinin sınırlarının ne olduğunu, sorumluluklarının
neler olduğunun bilinmesi gerekmektedir. Bu bağlamda malların sahipliği yönü
incelenmiş ve modern hukukta hem idare hukukunun kapsamına hem de eşya
hukukunun kapsamına giren yönleri ile ulaşılabilen veriler aktarılmaya çalışılmıştır.
Sahiplik yönüyle ilgili mallar şu üç başlık altında ele alınabilir: sahipsiz mallar, özel
mallar ve kamu malları başlıkları altında ele alınmıştır.
a. Sahipsiz Mallar
Sahipsiz mal kavramı ile kastedilen şeyin İslam hukuku ile meri hukuk
düzenlemelerinde belirgin bir farklılık içermekte olduğu gözlenmektedir. Zira İslam
hukukunda sahipsiz mallar başlığında incelenen şeyler sahiplik itibariyle gerçek veya
51 Muhammed Revvâs Kal’acî, el-Mevsûatü’l-Fıkhiyye el-Müyessera, c. II, Beyrut:Dâru’n-Nefâes,
2010, s. 1714.
52 Mahmasânî, en-Nazariyyetü’l-âmme, Beyrut, 1948, s. 8,9,19.
18
tüzel kişi fark etmeksizin kimsenin mülkiyetinde olmayan mallardır. Ancak meri hukuk
sistemlerinde ise bu durum gerçek kişi olarak sahibi bulunmayan ancak tüzel kişi olarak
devletin olduğu kabul edilen mallar olduğu anlaşılmaktadır.53
b. Kamu Malları
Modern hukuk ile ilgili kaynaklarda, kamu malı birbirinden farklı şekillerde
tanımlanmıştır. Türkiye’de mer’i hukuk sistemlerinde bu alanda yapılan kanunlar ve
düzenlemeler menşe itibariyle Alman ve İsviçre kanunlarından alınmadır.54
Anayasa mahkemesinin tarifine göre kamu malı; doğal nitelikleri gereği
herkesin kullanımına ortak yararlanmasına açık olan sahipsiz mallar ile kamu tüzel
kişileri tarafından herkesin ya da halkın bir kısmının yararlanmasına ayrılan orta malları
ve kamu hizmeti niteliğindeki etkinliklerin konusu ve aracı olan mallar, kamu malı
olarak tanımlanır. Danıştay’a göre ise idare hukuku ilkelerine göre, kamunun kullanma
ve yararlanmasına ait olan veya bu amaca tahsis edilen eşya ve mallarla bir kamu
hizmetinin unsuru ve ayrılmaz parçası sayılabilecek olan mallar kamu malları olarak
kabul edilmektedir.55 Türk Medeni Kanunu’nun ilgili hükümleri de bu görüşe benzer
niteliktedir.56
c. Özel Mallar
Yukarıda açıklanan sahipsiz mal ve kamu mallarının dışında kalan mallar, özel
mülkiyete konu olmuş mallardır. Bahse konu mallar üzerinde sahibinden başkasının
tasarruf hakkı yoktur.57
2. Fayda Sağlama Özelliği İtibariyle Mal
Nitelikli mal adi mal ayrımından maksat, malların iyi veya kötü olması değil de
sıradan herkesçe bilinen mallar ile ancak ve ancak uzmanlarınca bilinebilecek nitelikte
53 Refik Kiraz, “İdare Hukukunda Kamu Mallarından Yararlanma,” Dokuz Eylül Üniversitesi, Sosyal
Bilimler Enstitüsü Sosyal Bilimler Enstitüsü, (Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İzmir, 2011,
s.20.
54 İsmet Giritli-Mustafa Tayfun Akgüner, İdare Hukuku: Giriş, Der Yayınevi, İstanbul, 1993 s.16.
55 Gözübüyük- Tan, a.g.e., s.926-927.
56 Onar, a.g.e., c. II., s. 1308.
57 Fahri Demir, İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkı ve Servet Dağılımı, Diyanet İşleri Başkanlığı
Yayınları, Ankara, 2012, s.65
19
mallar arasındaki farkı ortaya koymaktır. Bu bölümde nitelikli mal ile adi mal
arasındaki kavramsal farklılıkların ele alınması, hukuki muamelelere nasıl etki ettiğinin
anlaşılması amacına yöneliktir.
a. Nitelikli Mal
Günümüz hukuk dilinde nitelikli mal olarak tanımlanan mallar İslam hukuk
literatüründe eşyayı nefise terimi ile ifade edilmiştir. Bu terimler ile kastedilen mallar
insanlar için kıymeti nispeten fazla olan mallar zümresindendir. Bu tanımlama ilk
bakışta izâfi olarak telakki edilebilir ancak yine de genel itibariyle hemen herkesçe
kıymeti yüksek ve değerli kabul edilen mallar vardır ki işte bu bahsedilen mallar
bunlardır. Günümüzde beyaz eşya, ulaşım vasıtaları gibi şeyler örnek gösterilebilir.
b. Adi Mal
Adi mal kavramı daha çok iktisat teorisyenleri tarafından kullanılmış olan bir
kavramdır. İnsanların ekonomik olarak gelişmişlik seviyeleri arttıkça, talebin gittikçe
azaldığı mallara adi mal ya da düşük mal denilmiştir. 58 Hemen tüketilip bitirilen ve
olmasa da aranmayacak türden şeyler adi mal sayılırlar.
3. Vakfedilme Yönüyle Mal
Köken itibariyle Arapça bir kelime olan vakıf kelimesi, sözlükte; durmak,
durdurmak, alıkoymak anlamlarında kullanılmıştır. “Bir hizmetin sürüp gidebilmesi
için, kişilerin kendi istekleriyle bağışladıkları para ve mülklere “vakıf” denir. Sözlükte
“bir şeyi daimî olarak durdurmak” anlamına gelmektedir. Vakıf, bir kişinin, belirli
bir hizmetin yerine getirilmesi ya da başkalarının yararlanması için malını ya da parasını
ya da mülkünün bağışlayarak oluşturmuş olduğu kuruluştur. Vakfın amacı; Hukuka
uygun, belirli, anlaşılabilir olmalı ve süreklilik arz etmelidir Bağışlanan mülklerin,
eserlerin geleceğe sağlıklı kalabilmeleri korunmalarına bağlıdır.”59 Bir malın sahibi
58 Ahmet Bayraktar, “İslam Ticaret Hukuku Açısından Mal Kavramının Tasnifine Yeni
BirYaklaşım,”Eskiyeni Dergisi, Bahar 2016, s.122.
59 http://vakif.nedir.org/, (07.08.2019).
20
tarafından dinî, ictimaî ve hayrî bir gayeye ebediyen tahsisi şeklinde hukuki bir işlemle
kurulan hayır müesseselerine verilen addır.60
Vakıf kavramının kuruluş ve mahiyeti itibariyle yapısal bakımdan İslam
hukukuna dayandığı muhakkaktır. Zira vakıf terimi Arapçadan alınmış ve Allah’a
kurbiyet kastı ile menfaati Allah’ın kulları için olmak üzere bir malın habsi anlamına
gelmektedir.
4. Fiili Hâkimiyet Bakımından Mal
Mal üzerinde fiilen tasarruf yetki ve hakkının kapsamı, fiili hâkimiyet şeklinde
ifade edilmektedir. Günümüz hukuk sistemlerinde, mallar üzerinde hâkimiyet
sağlamaya yönelik meseleleri düzenleyen kısmı eşya hukuku konusunda ele
alınmaktadır.
Mallar üzerinde hâkimiyet sağlama hususu bir hakka dayanabileceği gibi hakka
dayanmayan kısmı da mevcuttur.61 Mallar üzerinde doğrudan hâkimiyet sağlayan haklar
aynî haklardır. Aynî haklar hususu eşya hukukunun en temel konusunu teşkil
etmektedir. Mallar üzerinde hâkimiyetin ispatı taşınmazları kapsıyorsa tapu siciline
tescil ile gerçekleşmektedir. Prensip itibariyle eğer hâkimiyet fiili bir hâkimiyet şeklinde
kendisini gösteriyorsa buna zilyetlik denir.
Hâkimiyet sağlama yönünden değerlendirildiğinde maddi varlığı olan ancak
üzerinde çeşitli tasarruflar bulunmasına rağmen, mal olarak değerlendirilemeyen şeyler
mevcuttur. Mesela insan vücudu, kölelik düzeni olmadığından insan vücudu mal olarak
değerlendirilemez. Hayvanlarda bazı hukuk düzenlerinde, mal gibi değerlendirilmeyip,
ayrı hukuki düzenlemelere tabiidirler. Üzerinde tam olarak fiili hâkimiyet sağlanamayan
şeyler mal olarak değerlendirilmezler. Mesela güneş, ay ve yıldızlar yararlandığımız
ama tam olarak hâkim olamadığımız şeylerdir. Bundan dolayı mal olarak
değerlendirilmezler.
Üzerinde hâkimiyet sağlama konusunda bir kapsam belirleyebildiğimiz şeyler
örneğin, doğada serbest halde bulunan gazlar mal olarak değerlendirilemezken, uygun
60 Hacı Mehmet Günay, Vakıf , DİA, c. 42, s. 475-479.
61 Safa Reisoğlu, Türk Eşya Hukuku, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara,
1980, s.26.
21
şartlarda depolanmış haldeki gazlar mal olarak değerlendirilir ve hukuki muamelelerin
konusu olabilirler. Hâkimiyet sağlansa bile bu hâkimiyetin kapsamı tam olarak
belirlenemeyen şeyler mal olarak değerlendirilemezler. Bunlara örnek olarak; hava, açık
denizler, akarsular, okyanuslar gibi şeyler verilebilir.
Günümüz hukuk sistemlerinde mal kavramı üzerinde yapılan incelemeler bize
göstermektedir ki hukuk düzenlerinde mal kavramının tanımı ve buna bağlı olarak
hukuki düzenlemeler oldukça değişkenlik arz etmektedir. Fransız medeni kanunu mal
kavramını, ekonomik değeri olan her şeydir yani edinme/temellüke elverişli olan her şey
diye tanımlarken, Alman medeni kanununda “cismani varlığı olan şeyler” mal olarak
kabul edilmiştir. İsviçre’ den alınmış olan Türk medeni kanunu ise biraz daha farklı
yaklaşarak “cismani varlığı olmasına rağmen insan vücudunun mal olarak
değerlendirilmesi mümkün değildir” diye birtakım istisnalar koymaktadır.
İnsan vücudunun parçalarını (kan, doku vb.) gibi ayrılmış olan parçalar eğer
başka bir insana nakil yapılmayıp depolanacak, saklanacak durumda ise bunlar mal
kapsamında değerlendirilebilir. Buna ilaveten insan vücudundan çıkarılmış ancak nakil
vs. gibi farklı açılardan değerlendirmek amacı ile mal olarak değerlendirilmezler.62
Ayrıca insanın kişiliğinin devamı niteliğinde olan ve yeni teknolojilerle insan kişiliğinin
devamı amaçlanan ya da klonlama imkânı veren biyolojik maddeler mal olarak
değerlendirilmemektedir. İnsanın hayatının devamında katkı veren insana sonradan
monte edilen, yapay kalp, implant vb. gibi parçalar da mal kapsamında
değerlendirilmezler. Ancak sökülüp takılması mümkün olan, peruk, kirpik vb. parçalar
mal olarak değerlendirilebilirler.
Günümüz eşya hukuku içerisinde ayni hak kavramı tam olarak netleşmemiş ve
üzerinde tam mutabakat sağlanmamış konulardan birisidir. Bu husustaki görüş
farklılıkları şunlardır.
a. Ayni hak; herhangi bir şey üzerinde doğrudan doğruya hâkimiyet sağlayan haktır
şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanıma, insanın herhangi bir şey üzerinde doğrudan
62 Nihat Dalgın, “İslâm Hukukuna Göre Satım Sözleşmesi Açısından Mal Kavramı,” Ondokuz Mayıs
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, sy. 11, 1999, s. 119.
22
doğruya hâkimiyeti söz konusu olamaz şeklinde itiraz edilmiş, herhangi bir şey
üzerinde hâkimiyetin dolaylı olarak kurulabileceği iddia edilmiştir.63
b. Herhangi bir şey üzerinde herkese karşı ileri sürülebilen hak ayni haktır denilmiştir.
Bu görüşe de itiraz edilmiştir. Herkese karşı denildiği zaman insanın yaşamı
boyunca, herkesle muhatap olması ihtimal dâhilinde değildir. Çünkü bazen insanlar
doğduğu kentin dışında kimse ile herhangi bir münasebet kurmak durumunda
kalmamıştır ve bundan dolayı da bir hak iddiasının herkese karşı olması söz konusu
olamaz.64
c. Bu iki görüşü uzlaştırmak ve bunun üzerine yeni bir görüş ihdas etmek üzere
“herhangi bir şey üzerinde doğrudan hâkimiyet sağlayan ve herkese karşı ileri
sürülebilen bir haktır” şeklinde tanımlanmıştır.65
B. İslam Hukukunda Malların Tasnif Ediliş Biçimi
İslam hukuku ile ilgili eserlerde mal ile ilgili konular tasnif edilirken;
kendisinden faydalanmanın mubahlığına göre, mahallinde istikrar edip etmemesine
göre, benzerinin bulunup bulunmamasına göre, kullanma neticesinde bâki kalıp
kalmamasına göre şeklinde tasnif ve tanımlamalar yapılmıştır. Ancak zaman içerisinde
yapılan tasniflere bazı ilaveler de yapılarak tasniflerin çoğaldığı gözlenmiştir. Bu başlık
altında ulaşabildiğimiz kaynaklardan yararlanmak suretiyle çeşitli tasnif ve
tanımlamalara yer verilmiştir.
1. Mütekavvimlik Bakımından Mal
İslam hukuk ekollerinden, özellikle Hanefi ekolünde üzerinde durulan mal ile
ilgili kavramsal yaklaşımlardan birisi ve belki de en belirgin olanı tekavvüm
(mütekavvim-gayri mütekavvim) kavramlarıdır. Diğer ekollerde bu hususta
mütekavvim kavramına karşılık olacak şekilde “muhterem mal” kavramının kullanıldığı
dikkatimizi çekmektedir.
63 Hasan Hacak, a.g. md., s. 462-464.
64 Abdülkerim Zeydan, İslam Hukukuna Giriş, Çev. Ali Şafak, Kayıhan Yayınları, İstanbul, 2015,
s.298-300.
65 Oğuzman, a.g.e., s. 24-26.
23
a. Mütekavvim Mal
Mütekavvim olarak nitelendirilen bir mal “kullanılıp faydalanılması mubah olan
şey,”66 kıymeti olan67 temevvül edilme değeri olan68 diye tanımını bulan bir terim olup
hukuki açıdan şu durumlara muhatap olmaktadır. Mütekavvim mal hukuken
değerlendirilmeye müsait, mubah, itlafı halinde tazmin gereken maldır.69 Bu tür bir
malın, herhangi bir akde mahal olabilmesi için akit esnasında mevcut olması (muhrez)
olması,70 faydalanılmasında şer’an bir sorun olmaması gerekmektedir.71 Hıyazet,
sözlükte “toplamak, cemetmek, kişinin kendisi için bir şeyleri derleyip toplayarak bir
araya getirmesi ve öncekilere ilave etmesi” gibi anlamlara gelir.72 Istılahî kullanımı ise
“bir şeye el koymak ve onun üzerinde hâkimiyet kurmak,” şeklinde tanımlandığı
görülmektedir. Bu yönüyle Mâlikî mezhebinde, zilyetliğin karşılığı “hıyâzet” şeklinde
kullanıldığı görülmektedir.73 Denizdeki balıkların hıyazeti yani elde edilmesi durumu
söz konusu olmadığı için şu denizdeki balıkları satıyorum diye bir alışveriş akdi
mümkün değildir. Fakat aynı denizdeki balıkları itlaf ve imha eden bir kimse için
tazminle sorumlu tutulması tartışmalıdır. Bütün kamuya ait mallar için, bu şekilde bir
genelleme yapılması mümkündür.
Herhangi bir akde konu olması muhtemel şey; şer’an alım-satımı caiz olan
şeylerden mi? Şer’an elde edilmesi mümkün olabilen şeylerden mi? Miktarı, vasıfları
ilgili taraflarca net olarak biliniyor mu? Bu ve buna benzer sorulara verilecek cevaplar,
mal kavramının ne olduğunu ortaya çıkaracaktır. O halde bu şey mütekavvim
66 Mecelle, md. 127
67 Ömer Nasuhi Bilmen, Hukuku İslamiyye ve Istılahi Fıkhiyye Kamusu, Bilmen Yayınları. İstanbul, c.
VI, s.10.
68 Demir, a.g.e., s.38.
69 Suyuti, el-Eşbah ve’n-nezâir fî kavaid ve furu‘ fıkhi’ş-şâfiiyye, Beyrut, 1983, s.26; Rahmi Yaran,
İslam Hukukuna Göre Hukuki İşlemler ve Hükümleri, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara,
2011, s. 66.
70 Hanefî dilindeki temel kavramlardan biri olan mütekavvim mal kavramını; tekavvüm/mütekavvim
olma, iki unsurun varlığı ile sabit olur. Tekavvümün sabit olması için gereken unsurların ilki örfî
unsurdur. Buna göre mal ‘muhrez’, yani İhrâz edilmiş olmalıdır. Kullanımı herkesçe serbest olan,
ot ve balık gibi ihrâz edilmemiş nesneler mütekavvim değildir. İkinci unsur ise maldan
faydalanmanın şer’an mubah olmasıdır” diyerek açıklamıştır. Taftazânî, et-Telvîh, c. 1, s. 210-215.
71 Abdullah b. Mahmud b. Mevdudu Mevsılî, el-İhtiyâr li Talîli'l-Muhtar, Daru'l-Hayr, Beyrut, 1998, c.
II, s. 247;Bilmen, a.g.e., c. VI, s.10.
72 Zebîdî, Tâcu’l-Arûs, c. IV, s. 29; İbn Manzûr, a.g.e., c. I, s. 753; Cevherî, es-Sıhâh, c. III, s. 875.
73 Derdîr, eş-Şerhu’l-Kebîr, c. IV, s. 233.
24
kavramının kapsamına dâhil edilebilecek nitelikte bir şeydir. Zira gayri mütekavvim
kavramına baktığımızda malum olmayan yani vasıfları yönüyle cehalet içeren ya da
kısmen meçhul olup garar içeren şeyler gayri mütekavvim74 şeklindedir. Hâlbuki
yukarıda sorulan sorular belirsizliği cehalet ve garârı ortadan kaldırmaya yetecek kadar
sarihtir. Şu halde bu bahse konu şartları taşıyan şeyler maddi varlığı olmasa bile hukuki
muamelelere konu olabilir. Maddi mal statüsünde olmasa bile aynı maddi mal için
gereken hukuki işlem ve aranan şartları, nitelikleri taşıdığı için gayri maddi ama
mütekavvim mal olarak değerlendirilmesi mümkün gözükmektedir.
Yapılan bir sözleşmede, mübadelede gerek mal gerek semen değişimi sırasında
herhangi bir hak kaybı olduğunda, kişinin hakkını arayabilmesi için öncelikle akde konu
olan malın mütekavvim mallardan olduğunun taraflarca bilinmesi gerekir. Hukukça
kıymetlendirilen, mübadeleye konu (mahal) olmayı hak eden mütekavvim mal
kavramına benzer ifadeler diğer mezheplerde de kullanılmaktadır. Mesela Hanbelî ve
Şâfiî mezheplerinde mütemevvel mal ve mütemevvel olmayan mal tanımlarına
rastlamaktayız ki bu da yine bir şeyin nitelikleri yönüyle, mütekavvim mala karşılık
olarak kullanılmıştır.75
Günümüzde belki de en çok üzerinde durulması gereken konuların başında bu
husus gelmektedir. Zira insan olan her yerde hukuki muamele kaçınılmazdır. Bu hukuki
muamelelerde İslam itikadına mensup insanlar neleri hukuken değerlendirmelidirler?
Bu soruyu hayatın merkezine koyduğumuzda gözümüzü açtığımız andan itibaren
hayatın her alanında birtakım nesneler ya da ihtiyacı gideren ama bir nesne ya da somut
varlığı olmayan bazı şeyler bulunmaktadır. Bu bağlamda yararlandığımız, ancak elle
tutulamayan, soyut birtakım şeyler alınıp satılmakta, hibe veya hediye edilmektedir.
Örneğin; internet kullanmamızı ve bu yolla birtakım bilgilere ulaşmamızı sağlayan
frekanslar, aydınlanmamızı ve değişik araçlarla hayatımızı kolaylaştırmamızı sağlayan
elektrik enerjisi, televizyon izlemek için kullanılan ve hatta abone olunan frekanslar gibi
örnekleri çoğaltmak mümkündür. Günümüz şartlarında Müslümanların ihtiyaçlarını
74 Ebû Zehra, a.g.e., s. 47.
75 İbni Hacer el-Heytemî, Tuḥfetü’l-muḥtâc, Kahire, ty., c. VI, s. 304; Hacak, a.g.md., c. XXVII, s.461
465.
25
karşılayan ve şer’ an intifaına bir mâni bulunmayan bu tip şeyler de mütekavvim mal
gibi hukuki muamelelere konu olabilmektedir.
Eğer mal kavramını mecellede bahsedildiği gibi76 sadece somut varlığı olan eşya
kavramına indirgeyerek meseleyi ele almakla iktifa edilir ve somut varlığı olmayanları
mal kapsamından çıkarılırsa o halde bu yukarıda zikredilen, bugünün dünyasında hayatı
kolaylaştıran somut varlığı olmayan şeylerin izahı imkânsız hale gelebilir. Bu
düşünceden olarak, hemen her Müslümanın hayatında var olan, görece zorunlu
sayılabilecek şeyler mütekavvim mal gibi değerlendirilmekte ve hukuki muamelelere
konu olmaktadır.
Dikkati çeken bir diğer husus ise, insanlar tarafından normal şartlarda
yararlanılma konusu olmayan şeylerin, mal kabul edilmeyip yararlanılmadığı
durumlardır.77 Şöyle ki; Kur’an-ı Kerim de geçen “meyte, leş, kan size haram kılındı”78
ayetindeki şeylerin bizzat insan tarafından yenilip içilmesi konusunda bir haramlık
durumundan bahsedildiği ve yeme içme dışında başkaca şekillerde faydalanılması
konusunda söz konusu hükmün tartışıldığı görülmektedir. Peygamberimiz’ den (sav)
gelen rivayet79 dikkate alındığında bu hadisten; insanlar için yenilmesi caiz iken
kendiliğinden ölmüş olan hayvanın leşinden, yeme içme dışında, yararlanmaya müsait
ise değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kendiliğinden ölmüş olan bir sığırın
derisinden faydalanılması, etlerinden bekçi köpeklerine verilmesi gibi şekillerde
faydalanılması mümkündür ve bunu engelleyen herhangi bir karine de
bulunmamaktadır. O halde niçin bunlara mal denilmeyeceği tartışmalıdır.
76 Mecelle, md.126; İbni Abidin, a.g.e., c. IV, s.3
77 Demir, a.g.e., s.39; Mecelle, md. 210.
78 Maide,3.
79 Tirmizi, Libas, 7; Nesai, Fer’, 17. Bu hadisi şerif Hz. Peygamberimizin Hanımı Meymune
tarafından Rivayet edildiği belirtilmiştir; Bizim azatlı bir cariyemize sadaka olarak toplananlardan
bir koyun hediye edilmişti bir süre sonra koyun öldü. Derken Peygamberimiz (sav) ölü olarak yol
kenarında atılıvermiş olan bu koyunun yanından geçti ve: “Bu koyunun derisini tabaklayıp ondan
yararlanmalıydılar” buyurdu. Bunun üzerine orada bulunanlar ‘ ama bu bir leştir’ Ey Allah’ın
Resulü dediler. Bu söze karşılık Peygamberimiz (sav): “Ölü hayvanın yenilmesi haramdır”.
Buyurdu.
26
b. Gayri mütekavvim (mütekavvim olmayan) mal
Gayri Mütekavvim kavramı İslam Hukuk literatüründe Hanefilerce kullanılan
bir kavramdır. Somut varlığı olan insanlar için mülk edinmek ya da fayda sağlamak
ihtimali bulunan kâinattaki şeylerden bazıları Müslümanlar için yasaklanmıştır. Bu
yasaklama neticesinde, Müslümanlara faydalanılması yasak olsa bile, faydalanma yönü
itibariyle mümkün olan bu şeyler için mal değildir demek mümkün müdür? Zira varlığı
ortadadır ve Müslüman olmayanlar faydalanmaktadır. Domuz ve şarap, gayr-i
Müslimler tarafından kullanıldığı için, mal hükmündedir.80 Maldır ancak Müslümanlar
için faydalanılması caiz değildir. Çünkü Şâri tarafından böyle uygun görülmüş ve biz
inananlar tarafından böyle kabul edilmiştir. Şu hâlde gayrimüslim için yararlanmanın
mümkün olduğu mallar ile ilgili İslam hukukunca kıymet atfedilmeyip, hukuki
muameleye konu olması yönünden uygun görülmemesi sebebiyle, faydalanması yasak
olan, bu tür mallara, “mütekavvim olmayan yani gayrimütekavvim” mal
denilmektedir.81
Şer’an mütekavvim sayılmama durumu için bir şeyin;
a. İhraz edilip edilememesi
b. O şey ile ilgili sınırlayıcı ya da engelleyici bir hükmün varlığı
c. O şeyden insanın fayda elde edip etmemesi
d. Elde edilecek faydanın şeran yasak olmaması cihetlerinden değerlendirilir.
Yukarıdaki şartlardan yana noksan bulunuyorsa gayri mütekavvim olarak kabul
edilmektedir. Mütekavvim sayılmama ile ilgili şartlar şu şekilde açıklanabilir:
İhraz şartına göre elde edilmesi ya da kendisinden menfaat/fayda sağlamanın
mümkün olmadığı, elde edilmemiş şeyler gayrimütekavvimdir. İhrâz sözlükte “hıfz,
sıyânet, damm, koruma altına alınan şey, korunmuş, muhafaza edilmiş sığınma yeri”
80 Zeki Yaka, “İslam Hukukunda Zilyetliğin Hukuki Fonksiyonu”, Bülent Ecevit Üniversitesi, İlahiyat
Fakültesi Dergisi, c.1, Sayı 1, 2014, s.65
81 Ebû Bekr Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed Serahsî, Mebsut, Çağrı Yayınları, İstanbul, 1983,
c.XI, 78-102; Alaeddin Ebu Bekr bin Mesud bin Ahmed el-Kâsâni, Bedâiü’s-Sanaî Fi Tertîbi’ş-
Şerâi, c. V, s. 113; Ebû Zehra, a.g.e., s. 44-45.
27
anlamlarına gelmektedir.82 Istılahta ise; hiç kimsenin mülkiyetinde bulunmayan mubah
bir mal üzerinde, mâlik olmak iradesiyle fiilî hâkimiyet kurmak demektir.83
Herhangi bir şeyin alım satımına haiz olmak hıyazetine ulaşmış olmak ile
itlafına sebep olunabilecek kudret manasında haiz olmak hıyazet aynı değildir.84 Örnek;
denizdeki balıklar, henüz depolanamamış olan oksijen gazı gibi. Şariin faydalanmayı
haram kıldığı ya da bizatihi haram olmasa bile içinde bulunduğu şartlar gereği
menfaatinin yasaklandığı her türlü eşyayı mütekavvim olmayan mala örnek verilebilir.
Mesela, kendiliğinden ölmüş olan bir koyunun etinin yenilmesi, gibi. İnsanın fıtratının
ihtiyaç duymasına rağmen, şekli itibariyle yetersizlik veya fazlalık sebebiyle
faydalanmanın mümkün olmaması da mütekavvim mal sayılmama şartlarındandır.
Mesela: bir pirinç tanesi, bir damla su gibi şeyler mal olmalarına rağmen herhangi bir
ihtiyacı karşılamaktan uzak ve âdeten alınıp satılmayan şeyler olduğu için
gayrimütekavvim maldır.
Klasik fıkıh kaynaklarında “insan tabiatının kendisine meyl ettiği ihtiyaç zamanı
için biriktirilmesi mümkün olan şeylerdir” 85 şeklinde yapılan tanıma farklı
yaklaşımların da olduğu gözlenmektedir. Biriktirilmesi ve faydalanılması mümkün olan
her şey biriktirilmeye müsait yapıda olmayabilir. Biriktirilmeye müsait olur, herkes aynı
oranda ihtiyaç duymayabilir. Bu yönleri ile incelendiğinde mal kavramının tarifleri
bağlam yönleri dikkate alınarak mütekavvim veya gayrimütekavvim olmak yönünden
değerlendirilmesi daha isabetli görünmektedir. Aslında neyin gayrı mütekavvim mal
sayıldığını incelersek ya da neden mütekavvim/gayrimütekavvim ayrımına ihtiyaç
duyulduğu bilinirse, kavramların hangi bağlamda söylendiği daha doğru anlaşılacak ve
bugün karşımızda duran problemin zihni bir problemden öteye gitmediği görülecektir.
82 İbn Manzûr, Lisânü’l- Arab,V/333
83 Serahsî, a.g.e., c. XXIII, s. 172.
84 Muhammed Abdülcevâd Muhammed, el-Hıyâze ve’t- Tekâdüm fi’l-Fıkhi’l-İslâmî,
İskenderiyye, 1977, s. 65; Ahmet Bayraktar, “İslam Ticaret Hukuku Açısından Mal Kavramının
Tasnifine Yeni Bir Yaklaşım,” Eskiyeni Dergisi, Bahar 2016, s.113-130.
85 İbni Abidin, a.g.e., c. IV, s. 3; Mecelle, md.126.
28
3. Fiilî Hâkimiyet Yönüyle Mal
Herhangi bir mal üzerinde fiili hâkimiyet kurulurken iki durum söz konusu
olabilmektedir. Fiili hâkimiyet kurmak için ya malın mâliki sıfatına haiz olmak ya da
mâlik tarafından yetkilendirilmiş olmak gerekmektedir. Fiili hâkimiyet kavramının
gerek İslam hukuk literatüründe gerekse modern hukuk literatüründe yakın şekillerde
tanımlandığı görülmektedir.86 Üzerinde mülkiyet kurulabilen her şey mal olarak
değerlendirilmektedir.87 Mülkiyete konu olabilen ve mâlikinin diğer insanlardan ayrı
olarak üzerinde hâkimiyet kurabildiği şeyler maldırlar.88 Şu halde üzerinde hâkimiyet
kurulacak olan şey ile arasındaki bağ sebebiyle, fiili hâkimiyet kuranın hukuki
statüsünün bilinmesine ihtiyaç vardır. Burada (fer’i zilyet) sayılması sebebiyle zilyed,
(asli zilyet) sayılması sebebiyle mâlik konularına değinilecektir.
a. Zilyed
“Zilyed bir ayna hatta bir yönüyle sadece menkul mallara bilfiil el koyan yahut
tasarruf-ı müllâk (mâlik gibi tasarruf eden) ile tasarrufu sabit olan kimsedir”.89 Zilyetlik
bir yönüyle nakıs mülkiyete benzerlik gösterir. Şöyle ki; malın kendisine değil de
menfaatine sahip olmak konusunda yetkilendirilmiş birisi, zilyet sayılabilir. Zira malın
gerçekte sahibi değil sadece geçici bir süre elinde bulunduran durumdadır. Zilyet
sıfatına haiz bir kişinin malda tasarruf sahibi olabilmesi için, mal sahibi yani mâlik
tarafından, iare, icâre, vakıf, vasiyet, vekâlet gibi yetkilerden bir veya birkaçı ile
yetkilendirilmesi gerekir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 973. Maddesinde de; “bir şey üzerinde
fiilen tasarruf sahibi olan kimse o şeyin zilyedidir” denilmektedir. Bu tanıma göre, bir
mal üzerinde fiili hâkimiyeti bulunması sebebiyle hırsız dahi zilyed sayılacaktır. Çaldığı
mal üzerindeki yaptığı tasarruflar, malın gerçek sahibinin tasarrufları ile aynı hukuki
statüye sahip olduğu düşünülebilir mi? Herhangi bir malı elinde bulunduran, elbette ki
onun mâliki ile aynı hak ve yetkilere sahip olmamalıdır.
86 Şâtıbî, Muvafakat fi Usuli’ş-şerîa, şrh. Abdullah Derrazî, el-Mektebetü’t-ticariyyetü’l-kübra c. II, s.
17; Oğuzman- Seliçi, a.g.e., s.25.
87 Kurtubi, el-Câmi‘ li Ahkami’l-Kur’an,
88 Şâtıbî, a.g.e., c. II, s. 17
89 Bilmen, a.g.e., c. VIII, s.122,
29
“İnsanın eşya ile olan irtibatı hukukta sadece ‘mülkiyet’ olarak
değerlendirilemez. İnsan mülkü olmadan da eşyayı elinde bulundurabilir, üzerinde
tasarruf edebilir”. Bu sebeple, İslam hukuku, zilyedliği de insan-eşya arasındaki irtibatı
sağlayan hukuki bağ olarak kabul eder. Zilyedlik ve mülkiyet kimi zaman birbirinin
yerine kullanılan ve aralarındaki farklar gözetilmediğinde, bir takım hukuki sıkıntılara
sebep olabilen iki farklı kavramdır. Bu farklara dikkat edilmediği takdirde ise, özellikle
zilyetliğe dayalı haksız mülk edinmeler ve buna bağlı bir takım hak kayıpları söz
konusu olacaktır. Toplumsal barışın da bu durumda zarar göreceği muhakkaktır. İslam
hukuku, her zilyetliği mülkiyet hakkı doğuran hukuki bir durum olarak kabul
etmediğinden, zilyetlik ve mülkiyet arasındaki farkların bilinmesi bir zorunluluk arz
etmektedir.90
Tabiatı icabı gayr-i menkullere fiilen el koymak, oradan oraya taşımak mümkün
değildir. Bu sebepten ancak gayrimenkullerde zilyetlik; tarla, bahçe gibi yerleri ekip
dikmek, arsa bina gibi şeylere de ilave bir şeyler yapmak veya ikamet etmek ya da
kiraya vermek şeklinde gerçekleşebilir. Zilyet, mâlik gibi her türlü tasarruf hakkına
sahip değildir. Ancak mâlikin yetkilendirmesi suretiyle zilyede verilen tasarruf hakkı,
mal ile zilyet arasındaki bu hak, hukuki işlemler için ihtiyaç duyulan şey olmakla
beraber, zilyedi malın sahibi yapmaz.
b. Mâlik Bakımından Mal
Bütün meşru hakları sabit olacak şekilde, bir şeyin hem kendisine hem de
menfaatini elinde bulunduran kimsenin sahip olduğu mal anlamına gelmektedir. Mâlik
sahip olduğu şeyde her türlü tasarruf imkânı bulunan, malını kullanmak, kiraya vermek,
vakfetmek, vasiyet etmek, hibe etmek gibi yetki ve tasarrufların sahibidir. Mâlik, malı
ile ilgili hukuki muamelelerde, kanundan kaynaklanan yetkilerini kullanma konusunda
ayrıca bir izne veya yetkilendirmeye ihtiyacı olmayan kimsedir. Bu durum İslam hukuk
literatüründe ve diğer hukuk sistemlerinde benzerlik arz eder. Mâlik açısından mal,
devamlı mülkiyetinde bulunan, ıskâtı kabil olmayan, kullanma veya başka türlü
90 Sabri Şakir Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 125; Zeki
Yaka, “İslam hukukunda Zilyedlik ve Mülkiyet Arasındaki Farklar,” Bülent Ecevit Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Dergisi, (BEÜİFD), 2014, c. I, S. 2, s. 35-37.
30
değerlendirme konusunda sınırlandırma kabul etmeyen,91 sefihlik gibi bir durumu
olmadıkça hukuken muâheze olunmayan, telef edilse bile tazmin gerekmeyen ancak
diyâneten israf sebebi ile sorumlu olma ihtimali bulunan maldır.
Zilyet ile mâlik arasındaki farkların burada ele alınması, çalışmanın ileriki
bölümlerinde değinilecek hukuki düzenlemelerde gerçekleşen farklılıkları
anlamlandıracak mahiyettedir. Herhangi bir malın mâliki, malına bile isteye zarar verse
bile tazminata konu olmazken, zilyet sıfatıyla yetkilendirilen bir kişi mala karşı haksız
fiillerinden sorumlu olur. Mal tanımlarını doğrudan ilgilendirmeyen fiili hâkimiyet
yönüyle ayrım, mal üzerindeki hak ve yetkinin boyutuna göre hukuki sorumluluğu
dolaylı olarak etkilemektedir. Bu sebeple değinilmesi zorunlu hale gelmektedir.
2. Emek Karşılığı Olma Bakımından Mal
İnsanın emeğinin mahsulü olan şeyler maldır denilmiştir, buna göre denilebilir ki
mal kavramı insanın sahip olduğu her çeşit mülk, para, altın, gümüş, servet, meta,
sermaye, zenginlik ve para değerinde kabul edilebilen şeylerin hepsini kapsamaktadır.92
Burada mal olarak değerlendirilmenin ilk öncülü emek harcanarak elde edilir olmasıdır.
Mubah malların özel mülke dönüşmesi için de aranan meşruiyet şartları ihraz,
istila, işgal ve ihyadır. Bu meşruiyet şartları bize özel mal edinebilme hususunda mubah
mallar üzerinde emek unsurunun ön plana çıkarıldığını göstermektedir.
İnsanın emek sarf ederek ele geçirdiği şey onun mülkü olup başkası ancak
karşılığını vererek bundan istifade edebilir. Çağdaş yazarlardan Bâkır es-Sadr da kamu
malı ve özel mal arasındaki ayırımı emek unsuruyla yapmakta, böylece insan emek ve
harcamasıyla meydana gelen servetleri özel mülkiyet konusu kabul etmekle mülkiyeti
emek unsuruna dayandırmaktadır.93 Emek unsuru İslâm hukukunda değişik şekillerde
mülkiyet sebebi olarak takdim edilmiştir. Özellikle insanların, kaynağında ortak olduğu
(şirket-i ibâha altındaki) mallar üzerindeki yetkilerde bu açıkça görülür. Buna göre bir
kimsenin mülkünde kendisinin tesebbübü ve emeği olmadan kendiliğinden biten otlar
91 Vehbe Zuhayli, a.g.e.,, s. 51.
92 Fahri Demir, a.g.e., s.38-39.
93 Hasan Hacak, “İslam Hukuk Düşüncesinde Özel Mülkiyet Anlayışı,” Marmara Üniversitesi İlahiyat
Fakültesi Dergisi, S.29, 2005/2, s. 99-120.
31
dahi mubah kategorisinde kabul edilir. Buna göre böyle mallarda mülkiyet, tesebbüp
yani mubah mal kaynağı üzerinden belirli bir kısmın alınıp ihraz edilmesi için çaba ve
emek sarf etmekle doğar.94
İmam Şâfiî malların özel mülke konu edilebilmesinin temelinde insanın o mala
harcayacağı emek ve amelin bulunduğunu ve elde edilecek faydanın da bu malların elde
edilmesi için harcanan emekle orantılı olması gerektiği görüşünü savunmaktadır.95 İbn
Haldun da insanın gerek sanat ile bir şeyler üretmek veya hayvanlardan, bitkilerden,
madenlerden çaba göstererek faydalanma suretiyle elde edilen her kazanç ve mal
insanın gücü ve emeği sayesinde elde edilir demiştir. Ona göre emek harcanmadan bir
şey mal olmaz.96
Emek harcanarak elde etmeyi örneklemek gerekirse sahibi olmayan bir araziyi
ihya eden bir kişi o arazinin sahibidir yani araziyi kendine mal edinmiştir. Bu mal
edinmenin yöntemi emek harcanarak elde edilmiş olmasıdır. Ya da denizde duran
balıklar kimsenin malı değildir. Ancak bir emek karşılığı o balığı yakalamış kişi o
balığın sahibidir. Böylece bu emekten dolayı balık emeği harcayanın malı haline
gelmiştir.
4. Sahiplik Bakımından Mal Kavramı
Firuzâbâdi malı “Herhangi bir şeyden mâlik olduğun şeydir, cem-i 'emval' gelir”
şeklinde tanımlamak suretiyle malın sahipliğine vurgu yapmaktadır.97 Tanımdan
anlaşıldığına göre, herhangi bir şey üzerinde kurulacak mülkiyet bağının öznesinin kim
olduğunun bilinmesine ve o kimsenin şey ile ilişkisindeki konumunun belirlenmesine
ihtiyaç vardır. Buradan hareketle mâlik olma vasfını taşıyan özne ile şey arasındaki
hukuki bağ ele alınacak ve mâlik/sahip kim sorusuna cevap aranacaktır.
a. Sahipsiz (Mubah) Mallar
Sahipsiz mal kavramı ile tanımlanan mallar, aslında herhangi bir kimsenin
mülkiyetinde ya da tasarrufunda olmayan ve herkesçe kullanılmaya müsait mallardır.
94 Mecelle, md. 1234, 1241.
95 Şâfiî, el-Ümm, c. III, 265-266.
96 İbn Haldun, Mukaddime, , c. II, İstanbul, s. 332.
97 Muhammed b. Yakup el-Firuzâbâdi, El-Kamusu’l-Muhit, Beyrut, 1987, s.1368
32
Sahipsiz mal vasfını taşıyan bu mallar, herhangi bir kişi veya kurumun, bahse konu
mallar üzerinde mâlik vasfını kazanabilme ihtimali bulunan şeylerdir. Bu mallar
üzerinde herhangi biri mülkiyet tesis ettiğinde diğer faydalanma ihtimali bulunanlardan
bu hakkın kalktığı mallardır. Mesela; herkese ait bir denizde bulunan balık ya da
sahipsiz araziler ve buna benzer şeyler herhangi bir kişi ya da kurum tarafından
sahiplenilirse diğerlerinin bu mallar üzerindeki tasarrufa ortak olma hakkı düşer.
b. Özel Mal ve Kamu Malı Ayrımı
(1). Özel Mallar
İslam hukukunun aslî kaynağı olan Kur’an-ı Kerimde insanın mal mülk sahibi
olması konusunda herhangi bir engelleme bulunmamakta tam tersine bunun imkân
dâhilinde olduğu ayetlerden anlaşılmaktadır.98 Hatta insanın mal sahibi olduğunda o
sahibi olduğu malın başkalarının müdahalesinden çıktığı, korunaklı hale geldiği,
hırsızlık veya gasp ile ilgili ayetlerden anlaşılmaktadır.99 Söz konusu ayetlerden ve bu
ayetlerin üzerinde fikir üreten İslam âlimlerinin açıklamalarından, Şârîin koymuş
olduğu kuralların, insanın mal edinmesini cesaretlendirici nitelikte olduğu
anlaşılmaktadır.100
Kişinin herhangi bir şeyi özel mülk edinmesinden ziyade, kâinatta var olan
bütün her şeyin herkese ait olması anlamında (kolektif mülkiyet) bir düzenlemenin, özel
mal edinmeye aykırı bir düşünce olarak, toplumlarda kaosa sebep olacağı düşüncesi de
tartışılmıştır.101
“Kim ölü bir toprağı ihya ederse, (ihya ettiği ) o toprak onun olur. Haksız
dökülen bir ter için ise herhangi bir hak yoktur”.102 Bu hadisi şerifte de belirtildiği üzere
sahibi olmayan toprak kim tarafından mal edinilirse, işleyip faydalı hale getirmek
98 Bakara, 274, 279, Ali İmran, 186, el-Enam, 152.
99 Bakara, 188, 279; en-Nisâ, 10, 29; Maide, 38.
100 Ahmet Debbağoğlu, İslâm İktisadına Giriş, İstanbul 1979, s. 233; Hasan Hacak, “İslam Hukuk
Düşüncesinde Özel Mülkiyet Anlayışı”, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S.29,
2005, s.99-120.
101 Abdüsselam Davut el-Abbadî, el-Milkiyye, c. II, s. 25-27; Ebû'l-Abbas Şehabeddin Ahmed b.
İdris b. Abdürrahim Karafî, ez-Zehira, Beyrut 1994, c. VII, s. 250, c. VIII, s. 221.
102 Buharî, Hars, 15; Ebû Davut, İmare, 37; İmam Mâlik, Muvatta, Akdiye, 26-27;Şâfiî, El-Ümm, c. III,
s. 268.
33
suretiyle, onun malı olacaktır. Ancak söz konusu özel mülkiyet sınırsız ve mutlak bir
hak da değildir. Zira İslam tarihinde örnekleri görüleceği üzere belirli bir süre toprağı
işlemediği gözlenen kişilerin, mal edindikleri toprak ile ilgili mülkiyetlerinin
geçersizliğine hükmedilmiştir.103 Özellikle Hanefî ekollünde usulü fıkıh konusu olarak
ortaya konulan bir görüşte özel mülkiyet şer’î hükümlere dayandırılmaktadır. Özel
mülkiyet hakkı Şârînin bir hükmüdür ve bu hükümle, fertlere başkasının malına el
uzatmama ödevi yüklenmiş, yetkisiz kişilerin başkasının malına el sürmesine yasak
getirilmiştir. Başkasının malının haramlığı ilkesi ile İslam hukukunda, özel mal elde
etme hakkının temel prensipleri ortaya konulmuştur.
(2). Kamu malları
İslam hukuku klasik kaynaklarında kamu malları konusu, günümüzdeki hukuk
sisteminden farklı olarak değerlendirildiğini görmekteyiz. Kamu kavramı İslam hukuku
ile diğer hukuk sistemlerinde farklı şekillerde tanımlanmıştır. Günümüz “Türk
hukukunda kamu mallarını ifade etmek için kullanılan terimlerde birlik yoktur. Kamu
hizmetlerinde kullanılan bu malların tümünü ifade etmek üzere, devlet malları, devlet
emlâki, idare malları, hazine malları gibi deyimler kullanılmaktadır”.104 İslam
hukukunda kamu kavramı ile devlet yada herhangi bir tüzel kişiliğe vurgu yapılmadığı,
devlet ve herhangi bir kurumsal yapının öncelenmediği bir tanımlama söz konusudur.
Buna göre: “Yararlanmanın herkesçe müşterek ve genel ilke olarak karşılıksız olduğu,
devir veya feragat edilemeyen, cebri icraya konu olmayan, özel kullanıma ya da özel
tasarrufa uygun olmayan105 üzerinde teberru hükümlerinin cereyan etmediği,
haczedilemeyen, üzerinde sulh ve ibra durumlarının söz konusu olmadığı, haksız inşaat
hükümlerine benzer hükümler konulamayan ve sınır değişikliğinin geçerli olmadığı
mallar gibi özellikleri taşıyan mallara, kamu malları denilmektedir”.106
103 Ebû Yusuf, El Harac, s. 71.
104 www.kamufinans.com,(27/05/2019).
105 Ali Haydar, Efendi, Dürerü’l-Hukkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, İstanbul c. II, s. 553; İbn Abidin,
a.g.e., c. XVI, s. 383; Demir, a.g.e., s. 66.
106 Hacı Mehmet Günay, “İslam Hukukunda Kamu Malları” Marmara Üniversitesi / Sosyal Bilimler
Enstitüsü, (Yayımlanmamış Doktora Tezi), İstanbul, 1997 s. 234
34
c. Özel Mülkiyete Konu Olabilme İhtimali Bulunan Mallar
Yeryüzünde insan için sayılamayacak kadar faydalanabileceği şey vardır. Esasen
varlığından menfaat elde edilen bu şeylerden amaç, bu şeyleri almak, elde tutmak veya
bekletmekten ziyade, onlardan elde edilecek menfaat ve bu menfaatin temini için
kurulan fiili hâkimiyettir. İnsan her şey üzerinde hâkimiyet kurup, sahip olmak ister
ancak bunun faydalı mı, zararlı mı olacağı tecrübeye dayanan bir olgudur. Tabiattaki her
şey insanın yararınadır.107Ancak bütün insanların var olan şeylerle münasebeti veya
mülkiyeti eşit derecede olmayacaktır. Bir başka ifade ile herkes için bütün bu var olan
şeyler, eşit derecede ulaşılabilir veya kullanılabilir değildir.
Bu bağlamda İslam hukukunda her şeyin mülkiyete konu olması ile ilgili bir
takım kurallar konulmuştur. Şâri insanın kendi kesbi ile elde edebileceği özel
mülkiyetin yollarını, yöntemlerini, sınırlılıklarını göstermiş ve ardından insanın bu
kurallara uymak suretiyle gerek ferdî hayatı, gerekse içtimaî hayatı, hataya düşmeden
yaşayabilmesi için kurallar koymuştur. İslam hukukunda özel mülkiyetin
temellendirilmesi noktasında, konulmuş olan kurallar İslam hukuku kaynaklarında
yeterince açıklanmıştır.108
d. Özel Mülkiyete Konu Olamayacak “Kamu” Malları
Kamu malları kamu tüzel kişiliğinin elinde bulunup, kamu hizmetlerinin yerine
getirilmesine ve kamunun yararlanmasına tahsis edilen mallardır. Kamu mallarını ayrı
bir başlık altında ele almanın ve ayrı bir hukuki düzenlemeye tabii tutmanın temel
mantığı, bahse konu mallardan kamunun eşit ve ortak bir şekilde yararlanmasını ve
kamu hizmetlerinin kesintisiz sürdürülebilmesini sağlamaktır. Bu kanunlar vazedilirken
kamu yararı ilkesi gözetilmiştir.109
107 Bakara 2/29, Lokman 31/20, Hud 11/61; el-A’râf 7/74; İbrahim 14/32; Câsiye 45/13; En’âm 6/ 165;
Yunus 10/ 14; A’raf 7/10, 128; el-Enbiya 21/105.
108 Leknevî, Kamerü’l-akmâr, Dersaadet, 1310, c. II, s. 217; Teftazânî, et-Telvih, c. II, s.
151; Karafî, ez-Zehira, Beyrut 1994, c. VII, s. 250, c. VIII, s. 221.
109 Kiraz, a.g.t., s.4.
35
Kamu malları açısından, günümüz hukuk tanımları yapılırken terimsel anlam
bütünlüğü olmadığı dikkatimizi çekmektedir. Kamu mallarını ifade etmek üzere: amme
emlâki,110 kamusal mallar,111 idare malları, devlet malları gibi deyimler kullanılmıştır.
Bazı maddi mallar eşya niteliğini haiz olmakla beraber hukuken özel mülkiyet
hakkına konu olamazlar. Bu, onların kamunun menfaatine ya da kamunun kullanmasına
tahsis edilmiş olmalarından ileri gelir. Kamu yararına özgülenmiş olan bu mallar
üzerinde özel mülkiyet kurulamaz.
Kamu malları ile ilgili İslam hukukunda özel mal olmaya müsait bulunmasına
rağmen özellikleri itibariyle özel mülkiyetin dışında tutulan mallardır. Söz konusu
mallar devlet mülkiyetindeki mallardan da, mubah (sahipsiz) mallardan da farklı olarak
ele alınmış ve kimsenin özel mülkiyeti sayılmayıp topluma ait kamu malı sayılmıştır.
Hadiste112 vârid olduğu üzere, su, ateş, ot üçlüsünü fıkıh âlimleri genişleterek yer altı ve
yer üstü madenler su kaynakları tutuşturup yakmaya müsait olan şeyler olarak genel
çerçeve içinde değerlendirmişlerdir.113
İslam hukukunda konulan kurallar, insan için kendi kesbiyle doğacak özel
mülkiyet yolunu göstermiş, insanın faydasına olan malları, özel mal olarak elde
edebilmek için bir takım sınırlamalar olması gerektiğini bildirmiştir. Bu şekilde
insanların bir taraftan özel mal sahibi olmasının önünü açarken bir taraftan da kargaşa
ve kaosa sürüklenmelerini engellemiştir.114 Eğer insanın faydasına olan mal yahut eşya
kolektif mülkiyet altında kalmış olup özel mülkiyete konu olmasaydı insanların onu ele
geçirmek için birbiriyle savaşacağını, bu yüzden İslâm hukukunun bu fitneleri önlemek
adına belli sebeplere bağlı kalmak suretiyle özel mülkiyete cevaz verdiği kabul
edilmiştir.115
110 Onar, a.g.e., s.1311
111 Sadık Kırbaş, Devlet Malları, Birlik Yayınları, Ankara, 1988, s. 2.
112 Ebû Davûd, Buyû, 60; Ahmed b. Hanbel, Müsned, c. V, s. 364; Ibn Abbas r.a. anlatıyor: Resulullah
as. “Müslümanlar üç şeyde ortaktırlar: Suda, otta, ateşte” buyurmuştur.
113 Hacak, a.g.m., s.99-120
114 Ebû Mansur Muhammed b. Muhammed b. Muhammed Matüridî, Te’vilâtü’l-Kur’ân, Çev. Bekir
Topaloğlu, İstanbul, 2005, c. I, s. 58-59.
115 Karafî, el-Fürûk, Beyrut 1994, c. VII, s. 250, c. VIII, s. 221.
36
Bazı eşyaların da özel mülkiyete konu olması kamunun menfaati ve emniyeti
dolayısıyla kamu hukuku tarafından tamamen yasaklanabilir veya sınırlanabilir. Bunlar
üzerinde mülkiyet tesisi ve mülkiyetin devri idarî bir makamın müsaadesine tabi
tutulabilir. Bazı eczalar, silâhlar, beyaz zehir mahiyetindeki maddeler, patlayıcı
maddeler gibi.
Esas itibariyle özel mallar ile kamu mallarını ayıran en belirgin kriter doğrudan
doğruya faydalanma kriteridir ki bu şekilde bir malın kamu malı sayılması için kamuya
tahsis edilmiş olması, bunun yanında bir de doğrudan doğruya kullanılabiliyor olması
gerekir.116 Kamu yararına tahsis edilmiş olan mallardan bazıları idarece doğrudan
kamunun yararına sunulurken, bazıları dolaylı olarak kamu hizmeti vermektedir. Mesela
yollar doğrudan kamu hizmeti verirken, hastane, okul gibi yerler dolaylı olarak kamu
hizmeti verir.
Bu zikredilen özelliklerden hareketle; İslam hukukçularının hemen tamamı, bir
yerleşim merkezinin çevresinde ve yöresinde yer alıp, halkının ortaklaşa yararlandığı
baltalık, mezarlık, çöplük, mesirelik, çocuklar için oyun mahalleri, toplantı yerleri,
meydanlar, caddeler, harman yerleri, hayvanların otlanma, sulanma, dinlenme barınma
yerleri, namazgâh, pazar-panayır alanları, suyolları, konak gibi yerler117 özel mülkiyete
konu olamaz demişlerdir. Başkalarını engelleyici nitelikte (inhisarî) olarak özel kişilerin
tasarrufuna terk edilemeyeceği hususunda görüş birliği içerisindedirler. Bu gibi yerler
mevat arazi gibi ihyaya konu olmaz. Çünkü kendilerinden hâlihazırda yararlanılmakta,
buralarda yöre sakinlerinin faydalanma hakları bulunmaktadır.118
5. Tüketim Yönüyle Mal Kavramı
Bu başlık altında malların fiziki varlığının devamlılığı üzerine yapılan tanımlar
ve bu tanımlar doğrultusunda yapılabilecek hukuki düzenlemelerin neler olabileceği
üzerinde durulacaktır. Tüketildiğinde malların fiziki varlığı değişiyor ve bir daha
kullanılamayacak hale geliyorsa, bu tip mallar istihlâki mallar olarak tanımlanmıştır.
116 Demir, a.g.e., s. 74.
117 Nevevî, Ravzatü’t-talibin, c. III, s. 361; İbn Kudame, el-Muğni, c. VIII, s. 162
118 Günay, a.g.t., s. 97.
37
Kendisinden istifade edildiği halde şeklinde değişme olmayıp benzer faydayı vermeye
devam ediyorsa bunlara da isti’malî mallar denilmiştir.
Tüketilen (istihlâki) mal; kullanıldıkça faydası azalıp biten, gittikçe fayda
veremez hale gelen mallar istihlaki yani tüketilen mallardır. İstihlâkî mal kendisi
tüketilip yok olmadan intifaı mümkün olmayan maldır. Yiyecek, içecek gibi şeyler,
odun, petrol, kâğıt ve paralar bu türdendir. Paralar hariç bu mallardan ancak bizzat
asıllarını istihlak etmek (tüketmek) suretiyle yararlanmak mümkündür. Paraların
istihlaki ise bizzat kendileri baki kalsa bile sahibinin elinden çıkmasıyla olur.
İsti'mâlî mal ise, gayrimenkuller, ev eşyaları, elbise, kitap vb. gibi aslı baki
kalmak suretiyle yararlanılması mümkün olan mallardır. Bu iki türü birinden ayırt
etmek için ilk faydalanmaya bakılır, tekrarlanan kullanış hallerine değil. Eğer ilk
kullanımda eşyanın kendisi yok oluyorsa bu istihlâkî maldır. Yok olmuyor, devam
ediyorsa isti'mâlî maldır.119 İktisat kaynaklarında; hemen tüketilip kullanılan, ihtiyaçları
tatmine yarayan mallara tüketim malları, doğrudan tüketilmeyip dolaylı yoldan
ihtiyaçları tatmine yarayan, dayanıklı tüketim malları da denilen, eşya veya alet makine
türü şeyler kastedilmektedir.120
Bu taksimin faydası aşağıdaki hususlarda görülür. Bu iki maldan her biri
akitlerden muayyen bir çeşidini kabul eder. Mesela, istihlâkî mal borç para, ödünç
buğday vermek gibi hedefi isti'mal (kullanma) değil de istihlâk olan (tüketilen) akitleri
kabul eder. Eğer akitten maksat yalnız kullanım veya yalnız tüketim olmazsa her iki tür
akdi de kabul eder. Satış akdi ve emanet bırakma akdi gibi. Bu iki akit, her iki malda da
aynı şekilde sahih olur. Tüketilip yok olan mallar üzerine âriyet akdi veya kira akdi gibi
akitler yapılamaz.121
6. Somut Varlığı Olup Olmamasına Göre Mal
Somut varlığı olmayan fakat (somut) maddi malların sağladığı faydayı sağlayan,
üzerinde hukuki düzenleme yapmanın mümkün olduğu mallar gayri maddi mallardır.
“Malların maddi ve manevi (gayri maddi) olarak ayrımı İslam hukukunun dışındaki
119 Zuhaylî, a.g.e., c.V, s. 48.
120 Oğuz, a.g.e. , s. 8.
121 Hasan Hacak, Mal, DİA, c. XXVII, s.461-465.
38
hukukların bazısında görülmektedir. Bunlara göre manevi mal hariçte fiziki varlığı
olmamakla beraber insanın malvarlığı ve serveti içinde yeri olan mallardır. Şahsi ve
aynî haklar, menfaatler, telif hakları, sanat eserleri ve buluşlarla ilgili haklar, ticari
unvanları kullanma hakkı vb. bunlar içinde yer almaktadır. Bu hukuklara göre kanunun
bir insana verdiği ve tanıdığı her menfaat ve hak manevi maldır; alım satım konusu
olabilir”.122 Ekonomik değer olarak maddi mallardan sağlanan menfaatin gayri maddi
mallardan da elde ediliyor olması, İslam toplumunda alışılmış bir gelenek olarak
görülmemektedir. Müslümanlar insanlara fayda sağlaması düşüncesi ile yaptıkları
şeylerin getirisini Allah’tan beklemiş ve ekonomik bir kazanca dönüştürme ihtiyacı
hissetmemişlerdir. Her şeyden çıkar uman modern insanın, Müslümanların bu tavrını
anlamakta zorlanacağı düşünülebilir.
Her ne kadar İslam toplumu eserlerini, icatlarını insanlığın yararına sunmuş
olsa da, üretilen ve fayda sağlayan bu şeylerin gayri maddi yönlerinin kayıt altına
alınması, bir bakıma tescil edilmesi zorunluluğu vardır. Buradaki kayıttan, tescilden
maksat ekonomik çıkar sağlamak amacıyla olmasa bile, üretilen şeylerin sahiplerinin
hakkını korumak ve sağlanacak olan menfaati raptu zapt altına almak gerekmektedir. Bu
da ancak yapılacak hukuki düzenleme ile mümkündür. İnsanı maddi açıdan çok manevi
açıdan geliştirme temeli üzerine şekillenmiş olan İslam hukukunda gayri maddi mal
terimini bu şekilde değerlendirmek mümkündür. Fakat bu şekilde yapılacak olan
değerlendirmenin diğer hukuk sistemleri ile aynı amaca hizmet etmeyeceği aşikârdır.123
7. Mülkiyete Konu Oluş Şekliyle Mal
“Mülkiyet, ayn veya menfaate itibar edilen ve izafe edildiği şahsa mülkten
yararlanma (intifa) ve feragat ettiği takdirde karşılığını (ivaz) alma imkânını veren
hukuki ( şer’î) hüküm veya vasıftan ibarettir”.124
“Mülkiyet bir mani bulunmadıkça doğrudan doğruya kullanılabilen, hukuki
tasarruf yetki ve iktidarıdır”.125 “Mülkiyet, tasarrufa konu olan şey üzerinde sırf
122 Hayrettin Karaman, Mukayeseli İslam Hukuku, Nesil Yayınları, İstanbul, 1991, c. III, s. 22.
123 Bayraktar, a.g,m.., s.121.
124 Karafî, a.g.e., s. 180; Ebû Zehra, a.g.e., s. 62.
125 İbnü’l-Humam, a.g.e., c. VI, s. 248.
39
sahibine ait olmak üzere (ihtisas) tasarruf yetki ve iktidarıdır. Veya mülkiyet, tasarrufa
konu olan şey üzerinde tasarrufta bulunabilmek üzere hukuk düzenince bahşedilen bir
yetki ve iktidardır”.126 Tariflerde belirtildiğine göre tasarrufa konu olan şey, ayn olabilir,
menfaat olabilir veya her ikisi birlikte olabilir.
a. Ayn Mülkiyeti
Fıkıh kaynaklarında rakabe127 mülkiyeti olarak da adlandırılan ayn mülkiyeti,
eşyanın maddi varlığına, bizzat kendisine mâlik olmaktır ki bunlar; başta gayrimenkul
mallar olmak üzere, her türlü somut varlığı olan eşyayı kapsar.128
Hanefî ekolünde, iktisadi değer taşıyan şeyleri, başkasına devredebilmek veya
başkasını ondan men edebilmek için, fiziki varlığının bulunması gerektiği
savunulmaktadır. Bundan dolayı da somut varlığı olmayan menfaatleri ayn mülkiyeti
gibi görmeyip, mal kapsamının dışında tutmuşlardır.129 Fakat daha sonraları gelişen
ihtiyaçlar ve zaruretler neticesinde Hanefî ekolünde de yetim malı, vakıf malı, gelir
getirmek üzere edinilmiş malların menfaati de mal kavramının kapsamına dâhil edilmiş
ve bir takım haklar da mal gibi muamele görmüştür ve Mecelle’ de kanunlaşmıştır.130
b. Ayn ve Menfaat Mülkiyeti
Ayn ve menfaatin birlikte mal kabul edilmesi hususuna gelince, Hanefî mezhebi
hariç diğer mezheplerde menfaatler mal sayılırlar. Bunun sonucu olarak hukuki
muamelelere konu olabilirler. Bunun sebebi zaten maldan kasıt menfaattir.131 Menfaati
olmayan şeyi mal olarak kabul etmenin bir anlamı yoktur.
Hukukta mülkiyete konu olup devredilebilen, mübadeleye konu olabilen, mirasa
konu olabilen, hibe veya vakfedilebilen şeyler olarak mal konusu, farklı yönleri ile
değerlendirilmektedir. Bazı hukukçular bir takım hakları da mal gibi kabul ederek
üzerinde hukuki muamele kurulabileceği şeklinde değerlendirmişlerdir. Bazıları bunun
126 Kâsâni, a.g.e., c. VII, s. 128.
127 “Rakabe Arapça’da boyun demektir. Boyun gidince hayat da gittiği, boyun vücudun önemli
unsuru olduğu için rakabe, şeyin tamamı, kökü manasında kullanılmıştır”. Karaman, a.g.e., c.
III, s. 42.
128 Karaman, a.g.e., c. III, s. 42.
129 Ali Haydar, Dürerü’l-Hukkam, c. II, s. 343; Ebû Zehra, a.g.e., s.52.
130 Ali Haydar, a.g.e., c. I, s. 950; Mecelle md. 596-597.
131 Mahmasanî, a.g.e., s.10.
40
mümkün olmadığını zira mülkiyete konu olabilecek şeylerin ayan olan, varlığı her
hâlükârda bilinen görülen herkesçe tanınabilen şeyler üzerinde hukuki muamele
kurulabileceğini belirtmişlerdir. Maddi varlığı olan şeylerin dışındakilerle yani
menfaatlerle ve bir kısım haklarla, hukuki anlamda bir muamele gerçekleşemeyeceğini,
gerçekleşse bile bunun bir değerinin ve geçerliliğinin olamayacağını
belirtmektedirler.132 Bu husustaki görüş farklılıkları, ilerleyen bölümlerde
detaylandırılacaktır.
c. Menfaatin Mal Olup Olmaması
Menfaat kelimesi Arapça ( نفع ). ne-fe-a kökünden türemiş olan bir isimdir.
Menfaat tek başına varlığı olmamakla beraber, eşya ya da menfaat getirici şeylerden
yararlanmak suretiyle varlığı ortaya çıkan, varlığı somut olan şeye bağlı olan, insan,
hayvan, eşya vb. den sâdır olan arazî faydadır.133
Menfaat faydalı olmak, yaramak, kâr etmek gibi manalara gelir. Menfaat
sözlüklerde zararın zıddı olarak geçmektedir. Maslahat ile bazen aynı manada kullanılan
bu kelime genel itibarıyla fayda anlamındadır.134
Günümüz hukuk terminolojisinde ise menfaat yarar, çıkar, kar gibi anlamlara
gelmektedir.135 Ayetlerde ve hadislerde menfaat genel itibariyle çokça geçmiş ve anlam
bakımından dini ve dünyevi faydalar bağlamında ele alınmıştır. Allah’ın yarattığı
varlıkların faydalı olduğu ve onlarda birçok menfaatin varlığı belirtilmiştir.136
Peygamberimiz’ in (sav) “insanların en hayırlısı, en faydalı olanıdır” şeklindeki ifadesi,
fayda ve menfaatin önemini ortaya koymaktadır.137
132 Abdülkerim Zeydan, a.g.e., s.297-300.
133 Abdülaziz el-Buhârî, Keşfü’l-esrar an usûli Fahrulislam el-Pezdevî, Dârü’l-Kütübü’l-Ilmiyye,
Beyrut,1997, c. I, s.253.
134 Hasan Hacak, Menfaat, DİA, c. XXIX, s.131-134.
135 Ejder Yılmaz, a.g.e., s. 578
136 “Hayvanları da o yarattı. Onlarda sizin için bir ısınma ve birçok faydalar vardır. Hem onlardan
yersiniz”, Nahl, 16/5
137 Buhari, Meğâzî, 35.
41
Klasik İslam hukuku kaynaklarında; “Menfaat ayna bağlı olarak varlık bulan
bir arazdır, ayn ise arazın kendisine bağlı olduğu cevherdir”, şeklinde tanımlayan
Serahsî’ye göre menfaat ayndan elde edilen arazî faydalar şeklinde ifade edilmiştir.138
Bu hususta diğer fıkıh ekollerinin görüşünün de Serahsî’ den çok uzak
olmadıkları söylenebilir. Birbirine yakın anlamda kullanılmış oldukları görülen menfaat
kavramı ayna bağlı ve ayndan elde edilen fayda olup anlık gelişen ve yok olan bir
durum olarak değerlendirilmiş, bu yönüyle sözlük anlamından biraz daha dar olarak
kullanılmıştır. Menfaat; “Aynlardan ve malî değeri olan şeylerden elde edilmek istenen
fakat tek başına elde edilmesi mümkün olmayan faydalardır”,139 şeklinde tarif
edilmiştir.
8. Değerli Ya Da Değersiz Oluşuna Göre Mal
Malların bir kısmı herkes tarafından arzu edilen şeyler iken bir kısmı bazılarınca
önemli görülür. Bunu iki yönden değerlendirmek mümkündür. Birincisi herkesin
kolayca ulaşıp faydalanabildiği, geçici olarak bir ihtiyacı gidermesinden dolayı arzu
edilen şeylerdir. Bunlar eşyayı hasise başlığı altında ele alınmıştır. İkincisi ise o arzu
edilen şey sayesinde ulaşılması muhtemel statü, ekonomik güç veya buna benzer uzun
süreli bir fayda sağlaması sebebiyle arzu edilen şeylerdir. Bu tip şeyler hukuki
düzenleme yönünden değerlendirilen mallardır. Bunlara eşyayı nefise denilmektedir.
a. Eşyâyı Nefîse (Değerli mal)
enfes, şeklinde türetilmiş (أنَْفسَ ) ne-fi-se, nefâse kelimesinden ( نفاسة – نفس )
olan kelime, lügatte beğenilen, kıymetli olan şey anlamında kullanılmıştır.140 Mecellede
değerli mal ile ilgili olarak; “Mücevherat gibi eşyayı nefîseden olan âriyet, muîrin
kendisine teslim etmek lâzımdır”, tanımına rastlamaktayız. Bu cümleden anlaşıldığına
göre mücevher gibi kıymetli olan şeyler eşyayı nefîseden sayılmak durumundadır.141
138 Serahsî, a.g.e., c. XI, s. 80.
139 Teysir Muhammed Bermu, Nazariyyetü’l-menfa’a fi’l-fıkhi’l-İslamî, Dârü’n-Nevâdir, Dımeşk, 2008,
s. 45.
140 https://www.almaany.com/tr/dict/ar-tr/nefis/?page=3
141 Mecelle md. 829.
42
Rağbet edilen şey olarak sözlükte karşılığını bulan bu kavram insanların elde etmeye
istekli oldukları değerli şeyler için kullanılmıştır.
b. Eşyâyı Hasîse (Değersiz mal)
hasse, kökünden türetilmiş olan hasise kelimesi sözlükte, aşağı seviyede ( خَس )
olan, değersiz şey anlamında kullanılmıştır. Istılahî açıdan ise rağbet edilmeyen şeyler
hasise terimiyle açıklanmıştır.142 İslam hukukunda bu iki kavram, piyasada ekonomik
açıdan değerli olup olmamasına göre kullanılmıştır. Ekonomik açıdan değeri olan ve
buna istinaden insanların elde etmek için çaba sarf ettikleri mallara eşyayı nefise
denilmiştir. Bazı İslam hukukuna dair eserlerde nefise kavramı yerine “şerife”
kavramının hasise yerine de “hakir, muhakkarat” kavramlarının kullanıldığı da
görülmektedir.143
Eşyayı nefise bazı kaynaklarda mütekavvim mal terimiyle kastedilen eşya yerine
kullanılmıştır.144 Fer’î meselelerde özellikle münâkehat alanında, ayrılma durumunda,
kendisinden faydalanılan kadının alacağı müt’a nın, eşyayı nefîseden olması gerektiği
belirtilmiştir. Eşyayı hasise kavramı ile elde edilmesi hususunda emek ve çaba sarf
edilmeyecek durumdaki sıradan mallar için kullanılmaktadır.145
9. Taşınıp Taşınamama Yönüyle Mal
Günümüzde taşınır-taşınmaz mal şeklinde tanımlanan mallar, İslam hukukunda
taşınıra karşılık; “menkul”, bir yerden bir yere taşınması mümkün olmayan (taşınmaz)
mala karşılık olarak da; “akar” kavramı ile açıklanmıştır. İslam hukuku kaynaklarında
akar terimi ile gelir getiren arazî kastedilmektedir. Mecelle “bir yerden bir yere nakli
asla mümkün olmayan şeydir”.146 şeklinde tarif etmiştir. Yapılacak hukuki
142 Mustafa b. Şemsü’d-din el Karahisarî, Ahterî Kebir, s. 217.
143 Kâsânî, a.g.e., c. V, s. 134; Muhammed b. Abdullah el-Huraşî, Şerhu Muhtasarı Halîl li’l-Huraşî,
Beyrut: Dâru’l-Fikr,ty. c. IV, s. 170.
144 Sa’dî Ebû Ceyb, el-Kâmûsu’l-Fıkhî Luğaten ve Istılâhen, Dimeşk: Dâru’l-Fikr, 1977, s. 344; Dalgın,
a.g.m, s. 103-104
145 Ebû Bekir b. Ali b. Muhammed el-Haddâd, el-Cevheretü’n-Neyyire alâ Muhtasarı Kudûrî, el-
Matbaatü’l-Hayriyye, 1322, c. I, s. 183.
146 Mecelle md. 129.
43
düzenlemeler ve tazmin açısından, menkul-gayrimenkul ayrımının ne gibi sonuçlara
götürdüğünün anlaşılması amacıyla tanımlara yer verilmiştir.
a. Menkul Mallar
.kökünden türetilen menkul kelimesi, taşınabilen manasındadır( ne-ga-le نقل )
Hukuk ıstılahında toprağa bağlı (sabit) olmayan, kendi gücü ile veya dışarıdan gelen
herhangi bir etken vasıtası ile muhtevasında herhangi bir değişiklik olmadan bir yerden
başka bir yere gidebilen ya da götürülebilen taşınabilen mallardır.147 Bu mallar form
itibariyle katı, sıvı veya gaz şeklinde bulunabilirler. Hatta basit mallar ( kendi başına bir
ihtiyacı karşılayan sıradan mallar) olabildiği gibi bileşik (kendi başına değil birden fazla
parçadan müteşekkil bir işe özgü makine gibi mallar) ve hatta mallar ile ilgili bir takım
hakları da kapsar mahiyette olduğu söylenebilir.148
Menkul-gayrimenkul ayrımı, hukuk düzenince eşyanın mahiyetini belirleme
fonksiyonunu icra etmesinin yanında, sınırlı ayni haklar denilen hakların menkul ve
gayrimenkul mallara yönelik olarak değişik biçimde düzenlenmesi sonucunu ortaya
çıkarmıştır. Bu düzenlemeler, menkul mülkiyetinin kapsamı, menkul mülkiyetinin
kazanılması, mülkiyetin devrinin taahhütleri, menkul mülkiyetinin muhtevası gibi
birtakım hükümlerin ortaya çıkması sonucunu doğurmuştur.149
Piyasada rahatça el değiştiren mübadelesi rahatça yapılan mallar, bir yerden
başka bir yere götürülebilen mallar menkul mal olarak isimlendirilir.150 Bu vasıf zorunlu
olarak menkul mal cinsinin kolayca elden çıkarılabileceğini de belirtir. Örneğin; bir
kitap, bir domates, menkul maldır.
147 Serahsi, a.g.e., c. XIV, s. 90; Kasani, a.g.e., c. VI, s. 220.
148 İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid, c. II, s. 257; Mecelle, md. 128; Akipek, a.g.e., s.244
149 Akipek, a.g.e., s.246.
150 Sabri Şakir Ansay, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 94; Nihat
Temel, “Kur’an Bütünlüğü İçinde Mal ve İnsan İlişkisi”, Cumhuriyet Üniversitesi İlahiyat Fakültesi
Dergisi, 2007, s. 197-216.
44
b. Gayrı Menkul Mallar
Mahiyetleri itibariyle taşınmaz nitelikte bulunan ve bir yerden bir yere
nakledilemeyen mallardır.151 Her türlü taşınmaz mal bu guruba girmekte olup günümüz
modern hukukundaki uygulama esasları ile İslam hukukunun bu alandaki kuralları
neredeyse bir birinin aynısı gibidir. Türk Medenî Kanununda 632 ve 911. maddelerİ
taşınmaz mallar ile ilgili çerçeveyi şöyle çizmektedir; “tapu siciline müstakil ve daimi
olarak kaydedilen haklar, madenler, araziler ve son olarak da kat mülkiyeti kanunu ile
ilave edilen mülkler gayrimenkul maldır”. Mezheplerden hemen tamamının görüşü de
bu meyanda iken İmam Mâlik’ten nakledilen bir görüşe göre arazideki ağaçlarda
taşınma yönüyle şekli ve özellikleri değişmeden taşınamayacağı için gayrimenkul
olarak değerlendirilmiştir.152
10. Mislî Veya Gayri Mislî (Kıyemî) Mal
İnsanların ihtiyaç duyduğunda hemen ulaşabildiği, benzerlerinin de kolayca elde
edilebildiği mallar olduğu gibi, ihtiyaç olmasına rağmen hemen kolay ulaşılamayan
mallar da vardır. Mislî mal/gayri mislî mal ayrımın yapılma sebebi, herhangi bir malın,
ister ödünç alınmış ister başka bir sebeple geri verilmesi gerektiğinde, hemen bir
benzerinin bulunabilmesidir. Sahibine iade edilmesi gereken mal özellikleri itibariyle
farklılaşmış ise aynı özellikleri karşılamayacağından kıymet olarak karşılığının
verilmesi gerekir.
a. Mislî Mal
Parçalarının her bir birimi arasında farklılık bulunmayan veya bulunsa da
dikkate alınacak kadar önemli olmayan, piyasada benzerleri bol miktarda bulunabilen
mallardır. Mecellede “çarşı pazarda mu’teddün bih yani bahânın ihtilafını mucip bir
tefâvütsüz misli bulunan şeydir”, şeklinde tarif edilmiştir.153
Sözlükte örnek, benzer gibi manalara gelen misl kelimesi hukuk ıstılahında mislî
mal ifadesi, satımı tartı, ölçü gibi araçlarla yapılan eşya için kullanılan bir ifadedir.
151 Serahsi, a.g.e., c. XIV, s. 90; İbn Nuceym, Bahr, c. V, s. 205; İbn Abidin, a.g.e., c. V, s. 150;
Akipek, a.g.e., s.90
152 Zeydan, a.g.e., s. 302.
153 Mecelle md.145; Zeydan, a.g.e., s. 303.
45
Modern hukuk literatüründe; “alışverişte prensip itibariyle sayma veya tartma veya
ölçme ile muayyen hale gelen eşya misli eşyadır. Bu mallarda bir malın yerini aynı
cinsten bir diğeri alabilir”, şeklinde tanımlanmıştır.154 Çarşı pazarda kolayca benzerini
bulabileceğimiz mallar mislî mallardır.155
Mislî mallar aşağıdaki gibi gruplara ayrılır:
a-Mekîlât: Eskilerin deyimi ile kile ile ölçülüp, satılıp alınan, arpa, buğday,
pirinç vs. gibi şeylerdir.
b-Mevzûnât:Ölçü itibariyle tartılan tartılarak alınıp satılan, bir kilo şeker, bir ton
kömür vs. gibi şeylerdir.
c-Adediyât; tane hesabı sayı ile alınıp satılan, 10 adet sandalye, 50 masa, 100
bilye vs. gibi şeylerdir.
d-Mezrûât; uzunluk ölçüsü ile değerlendirilen, bir metre kumaş, 10 metre halat
vs. gibi şeylerdir.
Mislî mal ile ilgili klasik kaynaklarımızda belirtilmeyen ancak günümüzde,
iktisat-ekonomi uzmanlarınca tartışılan konulardan biri de para benzeri mübadele
araçlarının (varlığın sahipliğinin el değiştirmesine gerek olmaksızın bu varlıkla ilgili
hak ve yükümlülüklerin ticaretine imkân sağlayan şeyler)156 mislî mal sayılacağı
görüşüdür.
Buradan anlaşılan günümüzde dijital olarak borsada yapılan işlemler, çek, senet,
poliçe, bono, tahvil hatta döviz cinsinden olan, mübadele edilebilir, alınıp satılabilir
paraya çevrilebilir değerli kâğıtlar, hisse senedi, emtia ürünleri vs. gibi şeyler de mislî
mal kabilinden olmaktadır. Mislî mal için öngörülen söz konusu şartlar bunlar için de
geçerlidir. Bu tür şeylerin yukarıda belirtilen örnek ve kaide içerisinde
değerlendirilmesinin sebebi hem akit mahalli ve hem de tarafeyn yönünden yazılı icap
teklifinin benzerinin dijital ortamda gerçekleşiyor olması, tarafeynce hem icap, hem
kabul, hem de akit mahallinin İslâm hukuku açısından bahse konu akdi engelleyici
mahiyette herhangi bir bilinmezlik (cehalet), aldatma(hile) gabn, ya da garar gibi şey
154 Oğuzman – Seliçi, a.g.e., s. 12
155 Mecelle md. 145.
156 https://www.muhasebedersleri.com/finansal-yatirim/turev-piyasalar.html,(22.03.2019).
46
taşımıyor olması tam aksine bağlayıcılık açısından bütün şartları taşıyor oluşu
düşünülmektedir.157
b. Kıyemî Mal
Bir şeye karşılık olarak denk gelmek, eksiksiz tam karşılığı olmak anlamlarında
kullanılan “kıymet” kelimesi “kavm” den türetilmiştir. İslam hukuku kaynaklarında;
“bir malın bahâ-yi hakikisidir” veya “semeni misildir” şeklinde tarif edilmiştir.158 “Çarşı
ve pazarda misli bulunmayan, bulunursa da fiyatça mütefâvit olan şeydir”, şeklinde
mecellede tarif edilmiş olan kıyemî mal,159 Istılah açısından kıymet kelimesine nisbet
eki eklenmek suretiyle kıyemî denilmiştir. Yerini aynı cinsten bir diğerinin alamayacağı
değerde farklı olan şey kastedilmiştir.160 Hukuki anlamda kıyemî mal ise piyasada
birebir benzerinin bulunmadığı dolayısıyla telef edildiğinde veya ödünç alınıp geri
verilmesi gerektiği halde verilemediği durumlarda kıymetinin takdir edilip verilmesi
gereken mallardır.
“Kıyemî mallar, aynı cins ve vasıfta olsalar bile ferd ve cüzleri arasında
farklılıklar bulunan, insanların birini diğerinin yerine kabul etmediği, her birine ayrı
değer biçtiği mallardır”.161 Buradan hareketle, fabrikadan yeni çıkmış bir ekmek veya
aynı özellikte marka ve modelde iki yeni yapılmış araba mislî maldırlar. Biri diğeri ile
değiştirilebilir, ancak fabrikadan çıktıktan ve bir müddet kullanılıp aşındırıldıktan sonra
artık mislî mal olmaktan çıkar, kıyemî mal sayılır. Kıyemî mallardan sayılmasının
sebebi kullanılmış bir aracın yıpranmış olması ve başkaca bir aracın özellikleri ile
birebir aynı olmayışıdır. Yine cins bir sığır veya at birebir aynısı bulunamayacağı için
kıyemî mallardan sayılmıştır.162
157 Dönmez ,“İslâm Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan Akitler”, İLAM Araştırma
Dergisi, S. 1, Ocak-Haziran 1996, s. 15; İbnü’l-Hümâm, a.g.e., c. V, s. 462; İbn Âbidîn, a.g.e.,c. III,
s. 14.
158 Mecelle md. 153-154.
159 Mecelle md. 146.
160 Oğuzman- Seliçi, a.g.e., s. 12; Zeydan, a.g.e., s. 303.
161 Karaman, a.g.e., c. III, s. 14.
162 Karaman, a.g.e., c. III, s. 14.
47
11. Özellikleri Değişmiş Olması Yönüyle Mal
Son yıllarda sıkça duymaya başladığımız ve muhtemelen daha çok duyacağımız
bir kavram olarak doğal (organik) ürünler, başka bir ifade ile genetiği değişmemiş
ürünler konusu karşımıza gelmektedir. Gıdaların genetik veya yapısal yönlerinde
yapılan değişiklikler, insana faydamı yoksa zarar mı getirecek şeklinde
tartışılmaktadır.163 Genetiği değiştirilmiş organizmalar (GDO) diye günümüzde çokça
kullanılan bu ifade sanayi devrimi ile gelişen teknoloji ve tarımda da makineleşme
neticesi başlamış bir olgu olarak düşünülmektedir.164
Çıkış noktası itibariyle daha çok üretim ve daha çok kar elde etme düşüncesi ile
başlamış, belki de ürünlerin miktar ve vitamin yönlerinden bollaşması amacıyla
yapılmış165 olan bu çalışmalar zaman içerisinde, insana faydadan çok zarar verir hale
gelmiştir.166 Ancak bu konuda çalışmamızı ilgilendiren kısmı, ürünlerin genetiği
değiştiğinde ne olduğundan daha çok, İslam hukuku açısından bahse konu malların nasıl
değerlendirildiğidir. Mal kavramına dair İslam hukuku kaynaklarında, burada ele alınan
şekliyle fıtrata uygunluk bakımından ele alınmış bir bilgiye rastlanılmamıştır. Ne var ki
klasik İslam hukuku kaynaklarında ele alınmamış olsa da günümüz şartlarında
insanlığın karşılaştığı bu sorunla ilgili de İslam hukukçularının da mevcut sorunları ele
almaları zaruret olarak görülmekte ve İslam hukuk literatüründe “fıtri mal - fıtri
olmayan mal” şeklinde değerlendirilmesi mümkün görünmektedir.167
Fıtri mal ile kastedilen şey, özellik itibari ile genetik yapısı değiştirilmemiş ve
ilkten nasıl idi ise öyle kalmaya devam eden doğal ürünler kastedilmiştir. Fıtrî Olmayan
(Gayri Tabii) mal ise özellik itibariyle keşfedildiği günkü özellikleri haiz olup olmayıp
163 Dilek Aslan-Meltem Şengelen, Farklı Boyutlarıyla Genetiği Değiştirilmiş Organizmalar, Mattek
Matbaacılık, Ankara, 2010, s. 33-35.
164 Bayraktar, a.g.m., s. 113-130; Aslan-Şengelen, a.g.e., s. 49-52.
165 Aslan-Şengelen, a.g.e., s. 65-67; İbrahim Kulaç, Yücel Ağırgil, Mehmet Yakın,
“Sofralarımızdaki Tatlı Dert, Genetiği Değiştirilmiş Organizmalar ve Halk Sağlığına Etkileri,”
Türk Biyokimya Dergisi, 2006, Sayı 31, s.151-155;Venhar Çelik, Dilek Turgut Balık, “Genetiği
Değiştirilmiş Organizmalar,” Erciyes Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Dergisi, 2007, S. 23, s.13-
23.
166 Tecer Atsan, Tuğba Erem Kaya, “Genetiği Değiştirilmiş Organizmaların Tarım ve İnsan Sağlığı
Üzerine Etkileri,” Uludağ Üniversitesi Ziraat Fakültesi Dergisi, 2008, S. 2, c. XXII, s. 1.
167 Bayraktar, a.g.m., s. 113-130.
48
sonradan bir takım özellikler eklenmiş ya da bir takım özellikleri değiştirilmiş, doğallığı
bozulmuş olan mallar kastedilmiştir.
12. Varlığı Başka Şeye Bağlı Olma Yönüyle Mal
Müşterek mülkiyet hakkı kapsamındaki hukuki düzenlemelerin konusu olan,
bölünebilen-bölünemeyen mal ayrımı, malların fiziksel yönden olduğu kadar hukuki
yönden de ilgilendirmektedir. Bazı malların kendi başlarına bir ihtiyacı karşılama
özelliği bulunurken, bazıları başka bir varlık ile birlikte ihtiyacı karşılamaktadırlar. Bu
durumda birlikte mal sayılan şeyler ile müstakil mal sayılan şeyler nelerdir,
tanımlarının bilinmesi ve ne gibi hukuki düzenlemelerin konusu olabileceği ele
alınmaya çalışılmıştır.
a. Birlikte Mal
Müstakil, kendi başına herhangi bir hukuki muameleye konu olamayacak şekilde
başka bir şeyle zorunlu bağlı olan, birlikte değerlendirilmesi zorunlu şeylere birlikte mal
denilebilir. Örneğin; başaktaki un, memedeki sağılmamış süt, zeytinden henüz
çıkarılmamış yağ vb.168
“Vücudda bir şeye tâbi olan hükümde de ona tâbi olur”169 şeklindeki mecelle
kaidesi bize bazı şeylerin cüz ’ünün de o şeyin kendisi ile beraber değerlendirilmesi
gerektiğini, cüzün külden ayrılarak değerlendirilemeyeceğini bildirir. Şöyle ki; karnında
yavru bulunan bir sığırın satımı sırasında ayrıca belirtmek gerekmeksizin karnındaki
yavrunun da sığır ile beraber satıldığı anlamına gelmektedir. “Tâbi olan şeye ayrıca
hüküm verilmez”170 hükmün kaidesi ise yavrunun sığırın kendisinden azade satılması
dahi söz konusu olamayacağını, ancak yavru doğduktan sonra onun yeni bir akit ile
satılabileceğini veya başkaca akitlere konu olabileceğini belirtmektedir.
“Bir şeye mâlik olan o şeyin zâruriyatından olan şeye de mâlik olur.”171 Bu
umumi kaidenin açıklamasına göre herhangi bir şeye sahip olan o şeye zorunlu olarak
bağlanması gereken olmazsa olmazlara da sahip olmaktadır. Mesela; evi satın alan
168 Ansay, a.g.e., s. 93.
169 Mecelle md. 46.
170 Mecelle md. 47.
171 Mecelle md. 49.
49
kimse o evin geçilecek yoluna, isale hattına, su yollarına ve buna benzer ilave
özelliklerine de sahip olması anlamına gelmektedir. Arsayı alan kişi ona ait toprağın
altında kuyu kazmak veya toprak üzerinde bina yükseltmek gibi özelliklere de sahip
olmaktadır. Yahut bir kilit alan kimse akitte belirtilmesine gerek olmaksızın anahtarına
da mâlik olmak durumundadır.
b. Müstakil Mal
Varlığı başka bir şeye bağlı olmaksızın her türlü hukuki düzenlemeye konu
olabilen mallar müstakil maldır. Ekonomik değerinde dikkate değer bir azalma
olmaksızın aynı vasıfta birden çok parçaya bölünebilen mallar müstakil mal olarak
değerlendirilir.172 İslam hukukunun dışında özellikle iktisat biliminde (Basit mal,
birleşik mal) şeklinde ele alınmış bulunan konularda yukarıda ele alınan birlikte mal ve
müstakil mal tanımlamasına benzer tanımlamalara yer verildiği gözlenmiştir.
Basit mal tek başına, herhangi bir şey eklenmeden başlı başına bir değer ifade
eden, ağaç taş kütlesi gibi mallardır. Basit mallar doğal maddeler olabileceği gibi, yapay
olarak meydana getirilmiş yani üretilmiş olan, kağıt, cam bardak, teneke kutu gibi şeyler
de basit mal olarak değerlendirilebilir.
Birleşik mal ise birkaç doğal ya da yapay basit malın bir araya getirilmesi
suretiyle oluşan mallara birleşik mal denilir. Örnek; radyo, ayakkabı, gözlük, kitap vs.
Basit mal ve birleşik mala ilaveten birlikte mal diye bir tanımlama da yapılmıştır.
Bundan da anlaşılması gereken bütüncül bir yaklaşım ile bütünü oluşturan her bir parça
da aslında maldır. Ancak birlikte yeni bir mal ortaya çıkmaktadır. Örnek; ayakkabı ve
ayakkabı bağcığı ya da gözlük ve gözlüğü oluşturan parçaların her biri olan camlar ve
çerçevesi gibi. Bu sayılan mallar müstakil olarak her türlü hukuki düzenlemeye konu
olabilir.
Fiziki varlığı bulunmasına rağmen bazı şeylerin tek başına mal sayılmadığı
durumlar vardır. Örneğin, bir çuval buğday, pirinç mal sayıldığı halde bir tek buğdaya
ya da pirinç mal sayılmazlar. Zira bu sayılan cinsteki şeyler tek başlarına bir ihtiyacı
görmekten uzaktırlar. Ama bu bir tek pirinç tanesi üzerine hat sanatı işlendiğinde ya da
172 Hasan Hacak, a.g.md., c. XXVII, s. 461-465.
50
bir tek buğdayın üzerine sanat ifade eden bir çalışma yapıldığında bu durumda bu bir
tek pirinç ya da buğday veya buna benzer şeyler hukuki muameleye konu olacak hale
gelir ve artık bu tip mallar için başkaca hukuki düzenlemeler devreye girer. Bunlarla
ilgili olarak fikri ve sınai mallar kavramı ile ele alınmış ve telif hakları konusu ile
birlikte değerlendirilmiştir.
13. Vakıf Malı
Vakıf kelimesi arapça و ق ف harflerinden türetilmiş bir kelimedir.173Vakıf malı
İslam hukuk literatüründe tasarruftan alıkonulan mal olarak geçmektedir. Kullanım şekli
itibariyle اوقفته evkaftuhû ya da وقفت vekaftu keza denilmek suretiyle bir şeyi
hapsedip alıkoydum denilmek istenmiştir.174 Vakıf, vâkıfın mülkü hükmünde kalmak
üzere ayn’ı hapsedip menfaatini hayır yolunda tasadduk etmektir,175 şeklinde izah
edilmiştir. Buradan şu çıkarımı yapmak mümkündür ki vakfedilen şey vakfeden kişinin
mülkiyetinden çıkmak gerekmeksizin ondan rücû etmesi caiz olur. Zira vakıf, âriyet gibi
lazımî olmayan caiz bir akittir. Şâfiî ekolünün vakıf tanımı ise; “hayatta bir malı
hapsederek yapılan, belirli şahıslara veya vasıfları belirtilen kimselere tahsis edilen ve
gayesi hayır olan bir teberru türüdür.176 Vakıf; bir akâr veya akâr hükmünde olan bir
mülkü, geliri insanlara ait olmak üzere, mülkiyetin nakli sonucunu doğuracak
tasarruflardan men edip, ebedî olarak alıkoymak diye tarif etmek mümkündür.177
Vakıf mallarında aranan nitelik, süreklilik ifade eden bir vakıf akdi için
vakfedilecek malın müsait olup olmadığı hususudur. Üzerinde erbabınca düşünülmüş ve
vakfetme konusunda menkul malların özellikleri ile ilgili birtakım görüşler ortaya
konulmuştur. Zira bazı taşınabilen şeyler özellikleri itibariyle el değiştirirken ya da
vakfedilmesi amaçlanırken başlangıçta murad edilen özellikleri koruyamayabilirler. Bu
gibi durumlardan dolayı dayanıklı tüketim malları dediğimiz mallar vakfetmeye uygun
174 İbn-i Hümam, a.g.e., c. V, s. 37-38
175 Zuhayli, a.g.e., c. X, s.243.
176 Ahmet Akgündüz, İslam Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi, Osmanlı
Araştırmaları Vakfı, İstanbul, 1996, s. 84.
177 Hamdi Döndüren, Günümüzde Vakıf Meseleleri, Erkam Yayınları, İstanbul, 1998, s.21.
51
iken, bozulması ve çürümesi mümkün olan gıda maddeleri vakıf malına uygun
sayılmayabilir.
“Menfaati ibadullaha ait olmak üzere bir aynı cenabı hakkın mülkü olmak üzere
temellük ve temlik den mahpus ve memnu kılmaktır”,178 denilmektedir. Kısaca
söylenen bu tarifle anlatılan mana oldukça kapsamlı ve anlaşılmaya muhtaç
gözükmektedir. Malın menfaati ile aslı başta ayrı tutularak başlayan tanımda eşyanın
aslı artık insanların mülkü olmaktan çıkarılmış ve sadece menfaati insanların
kullanımına sunulmuş bulunmaktadır. Ayrıca ibadullah denilmek suretiyle bir veya
birkaç kişi ile sınırlandırmak yerine bütün insanların faydasının gözetildiği anlamına
gelmektedir. Temellük ve temlikden memnu ve mahpus etmek demek ise vakıf malının
alınıp satılmak, bağışlanmak, miras olunur ve mülk edinilir halden çıkarmak ve
ebediyen yani mümkünse sonsuza kadar haps edilmesi anlamını taşıdığı
anlaşılmaktadır. Bu tanımlama İmam Ebû Yusuf ve İmam Muhammed’in vakıf
konusundaki beyanlarına dayanılarak genişletilmiştir.179
178 Akgündüz, a.g.e., s.83-85.
179 Öztürk, a.g.e., s. 26-30.
52
İKİNCİ BÖLÜM
MALIN TANIMINA İLİŞKİN YAKLAŞIM FARKLILIKLARININ
HUKUKİ DÜZENLEMELERE ETKİSİ
I. MALIN TANIMLANMA BİÇİMİNİN AKİT TEORİSİNE ETKİSİ
Akit teorisi diye ele aldığımız bu başlık İslam hukuku kaynaklarında muamelat
konusu içerisinde değerlendirilmiş ve kitabu’l-bey ya da büyû başlıkları altında
incelenmiştir.180 Bey’ terimi ile ifade edilen alım satım konusu insanlık tarihi kadar eski
bir olgudur. Zaman içerisinde alım satım konusunda mübadele ile ilgili olan araçlar
değişmiş olsa da, genel kural açısından pek fazla bir değişim olmadığı görülmektedir.
Gelişen teknolojik şartlar insanların ihtiyaçlarının daha da artmasına ve bu ihtiyaçların
karşılanmasına yönelik arz ve talep mekanizmalarının çoğalmasına sebebiyet
vermektedir. Biz bu bölümde alım satım sırasında mübadeleye konu olan mal ile ilgili
gerek İslam hukukunda gerekse diğer hukuk sistemlerinde hukuki muamelenin nasıl
gerçekleştiğini değerlendireceğiz.
818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 182. Maddesinde yazıldığı şekliyle alım
satım ile ilgili tarif; “ bey’ bir akittir ki, bu akitle satıcı, satılan malı alıcının iltizam
ettiği semen mukabilinde alıcıya teslim etmek ve malı alıcıya nakleylemek borcunu
tahammül eder” şeklindedir. Bu tanımda bahsedilen mal kavramı modern hukuk
terminolojisinde eşya, şey veya mal kavramlarına karşılık olarak kullanılmıştır.
İslam hukukunda ise alım-satımın konusu “mahallü’l-akd” terimi ile ifade
edilmiştir ki bu terim alım satımın mebîini açıklamak üzere kullanılmıştır.181 İslam
hukukunda mahallül akd ile ilgili yapılan tasarruflardan özellikle, alım- satım akdi
konusu üzerinde oldukça ayrıntılı görüş belirtildiği gözlenmiştir. Bu bağlamda en dikkat
çeken husus; bâtıl ve fâsit ayrımıdır.
Bütün İslam hukuku ekollerinde bâtıl akit kavramı aynı amaç doğrultusunda
kullanılırken, fâsit akit ile ilgili tanımlama ve kullanım Hanefî ekolüne ait bir
180 Mecelle md.103-104; Serahsî, a.g.e., c. XI, s. 108; Kasanî, a.g.e., c. V, s. 133; Zerka, Akdü’l-
Bey’, s. 119; Mevsılî, a.g.e., c. II, s. 3.
181 Dalgın, a.g.m., s.97-128.
53
tanımlamadır. Bâtıl-fâsit ayrımı, farz ve vacip ayrımındakine benzer bir durum arz
etmektedir. Hanefî ekolünde hükümler ve sebepleri konusu daha ayrıntılı ele alınmış, bu
sebeple hükümlerde farz-vâcip, akitlerde de bâtıl-fâsit gibi ayrıntılar ortaya
konulmuştur. Bâtıl akit ile fâsit akid arasındaki farklar nelerdir? Akit nedir? Unsurları
nelerdir? Sorularına cevap bulmaya çalışacağız.
Arapça ( د ,harflerinden türemiş olan akit kelimesi bağlamak ( ع - ق -
sağlamlaştırmak anlamlarına gelmektedir.182 Yine aynı kökten türetilmiş olan inikad ise
hukuki sözleşmelerin kurulmasını ve bağlanmasını ifade eder. Günümüzdeki kullanım
şekliyle akit kavramı; ‘hukuki sözleşme’ye karşılık gelmektedir. Akit ile kurulmak
istenen hukuki sözleşmenin ne olduğu ise; “tarafeynin bir hususu iltizâm ve taahhüt
etmeleridir ki îcâb ve kabûlün irtibatından ibarettir” şeklinde mecellede ifade
edilmektedir.183 Bu tariften anlaşılması mümkün olan şeylerden ilki akdin hangi
şartlardan oluştuğu, ikincisi de akdin unsurları/rükünleridir.184 İslam hukuk ekollerine
göre akdi oluşturan rükünler; sözleşmenin tarafları, tarafların irade beyanları ve irade
beyanlarının buluştuğu konu olarak üç madde de ele alınır. Bir hukuki işlemin
varlığının ve geçerliliğinin kabul edilebilmesi için rükünlerinde/kurucu unsurlarında bir
noksanlık bulunmaması gerekir. Rükünlerinden yani kurucu unsurlarından bir veya bir
kaçında noksanlık bulunan bir akit yok hükmündedir. Bu konu klasik İslam hukuku
kaynaklarında butlân veya bâtıl terimi ile ifade edilmektedir.185
Akdi oluşturan rükünlerden, icap ve kabulün bir takım şartları taşıması gerektiği
belirtilmiştir. İslam hukuku uzmanlarınca belirtilen söz konusu şartlar kendi içerisinde
üç gurupta ele alınmıştır;
I.İrade beyanı ile ilgili olanlar;
a-İcap ve kabulün bir birine uygunluğu,
b- Aynı mecliste olmasıdır.
182 Ebû ‘Abdirrahmân Halîl b. Ahmed el-Ferâhidî (ö.175/791), Kitâbu’l-‘Ayn, Muessesetu’l-A‘lemî li’l-
Matbû‘ât, Beyrût 1988, c. I, s. 140.
183 Mecelle md. 103.; Ali Himmet Berki, Açıklamalı Mecelle: Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye. Hikmet
Yayınları, İstanbul, 1982.
184 N. Tekelioğlu, "Mecelle'de ve Türk Borçlar Kanunu'nda Satış Sözleşmesinin Kurulması ve
Unsurları". Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 25 (2017), s. 485-521.
185 Ali Bardakoğlu, “Butlan” DİA, İstanbul, 1992, c.VI, s. 476-478.
54
II.Taraflar ile ilgili şartlar;
a. Akit yapma ehliyetine sahip bulunmak,
b. Akdin iki tarafını da tek kişinin temsil etmemesi.
III. Mahallü’l-akd ile ilgili şartlar; akdin mahalli olan şeyin, üzerinde akit
yapmaya elverişli bir şey olmasıdır.
Hanefî ekolüne göre; fesat yok olma ve ortadan kalkma değildir. Var olan bir
şeyde oluşan bozulma ve değişim demektir.186 Buna istinaden fasit akit; akdin
rükünlerini oluşturan şartlarda meydana gelen kusur sebebiyle ortaya çıkar. Akdin
sıhhatinin yokluğu, akdi hiç olmamış gibi yok saymayıp, noksanlıktan dolayı fasit hale
getirmiştir.187 Çünkü akdin asli unsuları olan, icap ve kabul, irade beyanı, akdin konusu
gibi rükünlerde herhangi bir noksanlık bulunmamaktadır. Bundan dolayı inikadına
(akdin kurulduğuna) hükmedilmiştir.
Herhangi bir akit, hem asli unsurları yönünden, hem de şartları yönünden
geçerli ise münakiddir. Eğer akdin rükünleri tam değilse bu durumda akit bâtıl/yok
hükmündedir, müeyyidesi butlan olmak durumundadır. Asli unsurları tamam vasıfları
(rükünlerin şartları) yönünden sorunlu ise yani sıhhatine mani olacak bir noksanlık
bulunuyorsa fasit denilmiştir. Mecellede kaide olarak “Bey-i fâsid, aslen sahih olup da
vasfen sahih olmayan, yani zâten münakid olup da bazı evsâf-ı hâriciyesi itibariyle
meşru olmayan beydir” şeklinde belirtilmiştir.188 Yani “sıhhat” in zıddı “fesâd” olarak
değerlendirilmiştir.
Diğer ekollerde ise her hâlükârda fesadın yerine butlan kullanılmıştır. “Her bâtıl
aynı zamanda fasittir”,189 denilmek suretiyle bâtılın fâsiti de kapsayacak mahiyette geniş
bir ifade olarak değerlendirilmiştir. Yukarıda açıklamaya çalıştığımız fesat ve butlan
ayrımı Hanefî ekolüne özgü bir ayrımdır. Ancak Hanefîlerde ibadetler konusunda diğer
186 Yunus Apaydın, İslâm Hukukunda Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü, Ankara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara 1989; Yunus Apaydın, “Fesad”,DİA., c.
XII, s. 417-421, İstanbul, 1995.
187 Hadi Ensar Ceylan, “İslam Borçlar Hukukunda Akdin Bağlayıcılığı,” Ankara Üniversitesi, Sosyal
Bilimler Enstitüsü (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara, 2017.
188 Mecelle md. 109.
189 Ebû Hamîd Muhammed b. Muhammed Gazzâlî, el-Müstasfâ min ilmi’l-Usûl, Dâru’l-Kütübi’l-
İlmiyye, Beyrut 1993, s. 76.
55
ekoller gibi, fasit yerine bâtıl terimini kullanmışlardır.190 Burada dikkat çeken husus
Allah ile insan arasında gerçekleşen kulluğa dair ödevler, insan-insan arasında geçen
karşılıklı hukuki muamele gibi değerlendirilmemiş, bu noktadan hareketle de
ibadetlerde sıhhate mani bir durum olduğu zaman, bu durum fasit değil, bâtıl kabul
edilmiştir.
Mal kavramına yönelik İslam hukuk ekollerince farklı tanımlamalar yapılması
akitlerin oluşum biçimlerini etkilemiştir. Dolayısıyla akitlerin biçimsel farklılıkları,
akitlere bağlanan hukuki sonuçların da farklılaşmasına sebep olmaktadır. İslam
hukukuna göre bir malın alınıp satılması, hibe edilmesi, miras yoluyla devri gibi bir
akde konu olabilmesi (mahallül akd) için bir takım şartlar aranmaktadır. Tekavvüm
terimi de bu şartlardan birisidir.
İslam hukuk literatüründe mal kavramı hukuken değerlendirilmeye uygun olan
mal olarak mütekavvim ya da Hanefîlerin dışındaki ekollerin ifadesi ile muhterem mal
olarak ele alınmıştır. Tekavvüm kavramının kapsamı doğrultusunda mallar için,
mütekavvim, muhterem, gayrimütekavvim gibi sıfatlar aranmıştır. Bu vasıfları
taşımayan nitelikteki mallar, akde mahal olarak değerlendirilmemiştir.
Bizatihi var olan istifade edilen “hava, güneş” gibi şeyler aslen mal olmakla
beraber herhangi bir akde konu olmazlar. Zira bu mallar mütekavvim değildir. Bizatihi
var olmasına rağmen istifade edilme imkânı olmayan veya insanın fıtraten
meyletmeyeceği özellikteki “bir pirinç tanesi, bir damla su” gibi şeyler de yine
mütekavvim olmadığı için üzerlerinde herhangi bir akit tahakkuk ettirilemez.
Mal olarak istifade edilme bakımından imkân dâhilinde olup bazı yönleri ile
kullanılmasına cevaz verilen ancak mütekavvim sayılamayan mallar da mevcuttur.191
Mesela alkol; tedavi amacıyla hastanede kullanımında bir sakınca görülmemektedir.
190 Hasan Hacak, İslam Hukuku II, Marmara Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2013.
191 Hayrettin Karaman, Helaller ve Haramlar, İz Yayınları, İstanbul, 2000, s. 49; “Tedavi gibi mubah
bir maksada binaen kullanılabilecek maddelerin haram sınırına -sarhoş olmak, kendinden geçmek
gibi keyfi sebeplerle uyuşturucu kullanımı ve alım satımı gibi yaklaşmaksızın alım satımına fakihler
izin vermişlerdir. Günümüzde ise İslam hukukçuları uyuşturucu maddelerin herhangi bir sebeple
kullanımına ve alım satımına şiddetle karşı çıkmaktadırlar. Zira bu maddelerin bireye ve topluma
verdiği zararlar her geçen gün daha da feci şekilde ortaya çıkmaktadır.” İlknur Yaşar İbicioğlu,
“İslam Hukukunda Nitelikleri İtibariyle Satım Akdine Konu Olamayan Mallar”, Marmara
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009.
56
Ancak içmek amacıyla alınıp satılması, taşınması, servis edilmesi ve buna benzer
yönleri ile yasaklanmıştır. Burada mütekavvim kavramının bağlam yönüyle de
değişkenlik arz ettiği dikkatimizi çekmektedir. İnsanın yararına olan ve tasarrufu
mümkün olan her şeyin mütekavvim mal kapsamında değerlendirilmesi İslam hukuk
âlimlerince benimsenmiş ve bu maksatla yapılan akitlere cevaz verildiği görülmüştür.192
II. MALIN TANIMLANMA BİÇİMİ İLE TAZMİN YÜKÜMLÜLÜĞÜ
ARASINDAKİ İLİŞKİ
A. Mal Kavramı ve Tazmin İlişkisi
Mal ve tazminat kavramlarına geçmeden evvel konuyu daha geniş çerçevede
değerlendirmek suretiyle, mal, menfaat ve bunlarda tasarruf yetkisi kazandıran hukuki
kaynağı ele almak gerekmektedir. Bu bağlamda hak kavramı; “dinin ve hukuk
düzeninin tanıdığı “yetki ve ayrıcalık” anlamı etrafında bir muhteva kazandığı ve
terimleştiği söylenebilir”. “Nitekim hak kelimesinin kökünde “mutabakat” anlamı da
bulunduğundan mevcut hukuk düzenlerince kişilere tanınan yetki ve imtiyaza hak
denmesi, bir bakıma, insan zihninde kendiliğinden mevcut olan hak, adalet ve doğruluk
gibi aşkın kavram ve idelerle bu yetki ve güç arasındaki uyumu belirtmeyi, adalet
idesinin beşerî ilişkilere ve hukuk düzenine izâfî ve sübjektif karakterde de olsa
yansımasını göstermeyi amaçlar”.193 Tanımda belirtilen yetkinin ve ayrıcalığın üzerinde
gerçekleşeceği şeyin ne olduğu, yetki ve tasarrufun kullanılacağı mahallin ne olduğu
çalışmamızı ilgilendiren yönü olduğu için öncelikli olarak hak kavramı üzerinde
durulmuştur.
Hak konusu İslam hukuk literatüründe Allah hakkı ve diğer varlıklara karşı olan
haklar olmak üzere ikiye ayrıldığı görülmektedir. Tazminat konusu ile ilişkilendirmek
noktasında; Allah hakkının tazminatı, ibadetlerle ilgili alan olduğu için fıkhın
konusudur. Allah hakkının dışında, insanlar arasında gerçekleşen haklar, tazminata
konu olan ve hukukun ilgilendiği alandır.
192 Muhammed Sellam Medkur, Târihu’t- Teşrii’l-İslami ve Masâduruhu, s. 275.
193 Ali Bardakoğlu, “Hak”, DİA, İstanbul, 1997, c. XV, s. 139-151.
57
“Sözlük anlamı, zarar194 ve ziyanı ödeme olan tazminat terimi, hukuk dilinde
genellikle bir kimsenin şahıs veya mal varlığında iradesi dışı meydana gelen
eksilmenin, yani zararın telafisi için bundan sorumlu olan kimsenin yerine getirmesi
gereken edim anlamında kullanılmaktadır”.195
Damân (tazminât) kavramı, kul haklarının ihlalinde başta gelen müeyyide
olarak görülmektedir. Sorumluluk hukuku açısından ele alındığında ise cezaî
sorumluluk, medenî sorumluluk ayrımı noktasından ele alanlara göre, medenî
sorumluluk kapsamında değerlendirilir.196 Tazminat kavramı; kişiyi mali açıdan
sorumluluk altına sokan bir durum olarak değerlendirilmektedir.
İslam hukukunda tedvin sürecinde “damân” kavramının sorumluluk anlamında
yani zararın sorumluluğunu üstlenme şeklinde anlaşılmıştır. Fakat burada sorumluluk
olarak “Ta’vid” kavramının kullanıldığı ve bu kavram ile zilyetlik ya da akid ile elde
edilmiş bulunan, mâlik olunan beden, mal gibi şeylerde meydana getirilen zararın
ortadan kaldırılması olarak görülmektedir. Buna ilaveten şahsi veya malî kefalet, borcun
nakli, bir borç ve onun ifasını üstlenme gibi durumlara karşı sorumluluk yerine de
tazminat ”daman” kavramı kullanılmıştır.197 Günümüz hukuk dilinde ise hata veya
ihmal sonucu oluşan zarara katlanma olarak açıklanmaktadır.198 Istılâhî anlamı ise,
“ihmal, tedbirsizlik, kastı ile mübâşereten veya tesebbüben meydana gelen zarardan
mükellef olma, sonucuna tazminle katlanmadır” şeklinde tarif edildiği görülmektedir.199
194 “Zarar arapça d-r-r kükünden türemiş olup menfaatin zıt anlamlısı olarak kullanılır.
Sözlüklerde, kütü durum, fakirlik, zorluk ve şiddet anlamlarını içeren zarar benzer anlamlarda
Kur’an-ı kerim ve hadislerde sıkça geçmektedir. Zarar ister şahsa, ister mala isterse de bunlar
üzerinden haklara yönelik mefsedet meydana getiren durumdur. Zarar kelimesinin kök ve
türevleri kişinin uğradığı maddi veya manevi kaybı, fakirlik, darlık, hastalık, tehlike, ihtiyaç
gibi olumsuzlukları ifade eder. Dolayısıyla bir şahısta sonradan meydana gelen fiziki , ruhi veya
mâli kayıp yahut hasar, zarar olarak değerlendirilmiştir. Yunus Araz, “İslam Hukukunda
Manevi Zararların Mali Tazmini”, Eskişehir Osmangazi Üniversitesi İlahiyat Fakültesi
Dergisi, 2016, S. 5, s.119-148.
195 Mehmet Ünal, “Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü,” Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1978, S. 35, s. 397-437.
196 Yunus Araz, a.g.e., s. 119-148.
197 Mehmet Akif Aydın, “Daman”,DİA, İstanbul,1993, c. VIII, s.450-453.
198 Heyet, Türk Hukuk Lügatı, Maarif Matbaası, Ankara, 1944, s. 230;Abdüsselâm Tuncî,
Müessesetü’l-Mesûliyye fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Menşûrâtü Cemiyyeti’d-Daveti’l-İslâmi’l-
Alemiyye, Trablus, 1994, s. 83; Yılmaz, a.g.e., s. 992
199 Tuncî, a.g.e., s. 266.
58
Akıl ve irade sahibi olan insan başkalarının zarar görmeyeceği şekilde
hareket etme, hal ve hareketlerinde, davranış ve düşüncelerinde başkalarını gözetme
mecburiyetindedir. Şayet bu durumun gereğini yerine getirmez ise sonuçlarına
katlanması gerektiğini bilmelidir. Sonuçlarına katlanmaktan maksat herhangi bir
zarara sebebiyet vermiş ise onu tazmin etmesi anlamına gelmektedir. Sorumluluğa
karşılık olarak kullanılan tazmin kavramının çoğulu ise ( .tazminâttır ( تضمينات
Tazminat; borç sorumluğu altına girmek, kefil olmak, garanti vermek, korumak ve
zararları telâfi anlamına gelmektedir.200
Sorumluluk başka bir ifade ile “bir malın telefinden veya bir menfaatin yok
olmasından doğacak zararın telafisidir” şeklinde tanımlanmaktadır.201 Mesûliyet
kavramı yerine kullanılan sorumluluk, uyulması gerekli olan kâidelere uymama
durumunun hesabını verme halidir. İslâm hukukunda sorumluluk, helak olan
mütekavvim mal mislî ise mislini, kıyemî ise kıymetini vermek anlamında olup bu
manaya gelmek üzere damân kavramı kullanılmaktadır.202
Daman (Tazminât) Kavramının Tahlili
Kavramsal açıdan malın tanımlanma biçimindeki farklılıklar, İslam hukuk
ekollerinin, tazminat konusunda farklı görüşler ortaya koymalarına sebep olmuştur.
Kavrama yüklenen bu anlam farklılıkları, müeyyideyi gerekli kılıp kılmama yönüyle
veya tazminat sorumluluğu yönünden, Hanefî ekolünü diğer mezheplerden
ayırmaktadır.
Hanefi ekolünce önceki bölümde açıklanan, mal ile ilgili tanımlamalara göre,
mahallü’l-akd olan şey ile yapılacak olan hukuki işlemler, mal kavramının tanımlanma
biçimine göre farklılıklar gösterir. Özellikle menfaatin mal olarak değerlendirilmemiş
200 Abdurrahmân el-Cezerî, Kitâbü’l-Fıkh ale’l-Mezâhibi’l-Erbea, Dâru’l-Kütübil-İlmiyye,
Beyrut, 1990, c. III, s.195; Yusuf Şen, “İslam Hukuku ve Modern Hukuk Bağlamında Tazmin
Sorumluluğunun Değerlendirilmesi,” Ekev Akademi Dergisi, Yıl, 2016, S. 68, s.384-385.
201 Mehmet Şener, “Gasp ve İtlafdan Doğan Mâlî Mesuliyet,” Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü, (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara 1983, s. 25.
202 Muhâmmed Hamdi Yazır, Alfabetik İslam Hukuk ve Fıkıh Istılahları Kamusu, Damân md., Eser
Neşriyat, İstanbul, 1997; Ahmed İbrahim El-Benhavi, el-Cevahirü’n-Nakıyye fi Fıkhi’s-Sadeti’ş-
Şâfiiyye, Daru’l-Minhac, Beyrut, 2005.
59
olması, mal tanımına dâhil edilecek şeylerde aranan, mütekavvim, hıyazet altında
olması gibi şartların aranması ve ayrıca malın sahibi, emanetçisi, ödünç alanı, kiralayanı
tarafından itlafına sebep olacak şeylerden o malı koruyacak şekilde koruma altında
olması da malın tazmin yükümlülüğü ile ilgili şartların ve hükümlerin değişmesinde
etkili olmuştur.
Hanefîlerin diğer mezheplerden farklı olarak ortaya koydukları dikkat çeken
fikirlerden belki de en başta geleni herhangi bir hukuki muamelenin geçerli ve
yürürlükte olmasını teminen “aslen ve vasfen” uygunluk denetimine tâbi tutulmasıdır.
İslam hukukunda, hukuki işlemler geçerlilik bakımından, geçerli olan veya olmayan
şeklinde ikiye ayrılırlar. Hukuken geçerli sayılabilmesi için bir hukuki işlemin asli
unsurlarında (rükün), şart ve vasıflarında (sıfatlarında) herhangi bir eksiklik
bulunmaması gerekir. Hanefîlerin dışındaki diğer mezheplerde rükünlerinde ve
vasıflarında herhangi bir eksiklik bulunan hukuki işlem geçersiz yani “butlan” olarak
değerlendirilir. Hanefî mezhebinde ise hukuki işlemin asli unsurlarında (rükünlerinde)
bulunan bir eksiklik butlan(hukuki işlemin hiç yapılmamış gibi) olarak değerlendirilir.
Bu husus Mecelledeki külli kaidelerden “Bey‘-i bâtıl aslen sahih olmayan bey‘dir”
kaidesinde vurgulanmıştır.203 Vasıflarında (sıfatlarında) bulunan bir eksiklik hukuki
işlemin fesadını/fasit olmasını (işlemin kusurlu sayılmasını) gerektirmektedir. Bu husus
da “Aslen sahih olup da vasfen sahih olmayan, yani zâten mün‘akid olup da bazı evsâf-ı
hâriciyyesi itibariyle meşrû olmayan bey‘dir” şeklinde Mecelle’de tanımlanmıştır.204 Bu
durum aslen ve vasfen noksanı bulunmayan hukuki işlemin geçerli olması, aslen
(rükünleri yönünden) noksanı bulunan hukuki işlemin bâtıl sayılması, asli unsurları
tamam olup, vasıfları (sıfatları) yönünden noksan olması ise fâsit olması anlamında
kullanılmış ve bâtıl sayılmamıştır.
Bu hususu Peygamberimiz (sav) “Bir kimse görmediği bir şeyi satın alırsa,
gördüğü zaman alıp almamakta muhayyerdir”,205 şeklindeki açıklamasından anlamak
mümkündür. Zira Resurullah (sav) ‘akitte rükünlerden olan akdin mahalli ile ilgili
203 Mecelle Md. 110
204 Mecelle Md. 109
205 Beyhakî, Sünenü’l-Kübra, V, 439; Zeylai, Nasbu’r-Râye, c. IV, s. 9.
60
bilinmezlik sebebiyle akit geçersiz olur’ mealinde bir söz söylememiş, bilakis akdin
geçerli hale gelmesinin mümkün olabileceğini belirtmiştir. Burada akdin geçerliliğini
geciktiren şey ‘bilinmezlik halinin varlığıdır’.206 Buna benzer başka hukuki
muamelelerde vardır ki bunlarla hukuki işlem yok sayılmayıp kusurlu olarak
kurulmuştur. İslam hukuku kaynaklarında kusurlu olarak kurulup, sıhhati yönünden
fesada götüren sebepler bulunan hukuki muameleler şunlardır:
-Şarta bağlanmış veya zamana izafe edilmiş akitle.
-Hem alım hem de satım akdini aynı kişiler ile aynı mal üzerinde bir araya
getiren “iyne” satışı.
-Az ya da çok mahallül akd ile ilgili ilgili bilinmezliğin varlığı.
-Hazır olmayan bir malın satım akdine konu olması.
-Haram kılınmış bir bedel karşılığı satım akdi yapmak, gibi maddeleri saymak
mümkündür.
Burada sayılan maddelerden özellikle son üçü, hukuki muamelenin kurulduğu
mahal olan mal kavramına yönlendirmektedir. Zira burada akdin fesadına sebep
gösterilen şey akdin rükünlerinde/şartlarında bir sorunun varlığı değil mahallül akd olan
şeyde bulunan sorunlardır. Malın ne olduğu veya evsafının tam olarak bilinmemesi,
akdin sıhhatıne engel kabul edilmiştir. Peygamberimiz (sav) ğararlı (kendisinde
belirsizlik bulunan) satımı yasaklamıştır.207 Bu konuda Serahsî’ nin Mebsut’unda şu
görüşlere yer verilmiştir. "Sudaki balığı satmayın. Çünkü bunda garar (belirsizlik)
taraflardan birinin aldanma riski vardır”.208 “Eğer satıcı balıkları yakalamamış ise,
mülkiyetinde olmayan şeyleri satmıştır. Mülkiyet hakkını devretmek, bu hakkı
kazanmadan önce olamaz. Şu durumda bu satış, havadaki kuşu satmak gibi olur. Balığı
önce yakalamış sonra kamışlığa bırakmış olursa, balık su içinde kaçak köle durumunda
olduğundan, bu balığın satışı kaçak kölenin satışı gibi olur… Eğer balık kap içinde olup
206 “Fıkıh eserlerinde garar ve cehalet terimleri zaman zaman birbirinin yerine kullanılmaktadır.
Ancak ana hatlarıyla ayırmak gerekirse, akdin konusuyla (ma‘kûdun aleyhle) ilgili
belirsizliklerin garar, bilinmezliklerin ise cehalet terimiyle ifade edildiği söylenebilir”.
Necmeddin Güney, “İslam Borçlar Hukukunda Satım Akdinin Konusuna Dair Cehâlet ve Akde
Etkisi”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S.16, 2010, s.491-502
207 Mâlik, Muvatta, Buyû’, 1345; Ahmed b. Hanbel, Müsned, 1/302.
208 Ahmed b. Hanbel, Müsned, I/388; Beyhaki, Sünenü’l-Kübrâ, V/340.
61
avlanmadan yakalanabilirse, biz Hanefîlere göre satış caizdir. Çünkü satıcının mülkiyeti
devam etmektedir ve balığı avlanmadan teslim edebilir. Alıcı balığı gördüğü zamanda
muhayyerdir. Şâfiî’ye göre bu balığın satışı caiz değildir. Onun delili alıcının görmediği
bir şeyi almakla ilgili kuralıdır”.209
İslam hukukunda alım-satım akdinde sorunlu addedilen mallardan biri de
kıymet/değer yönünden mütekavvim olmayan maldır. Bu tip bir mal ile yapılan akit,
akdin inikâdını gerektiren aslî unsurlar yönünden sorunlu olmayıp, vasıflar yönünden
sorunludur ve fâsit akit olarak muamele görür.210 Mesela bir kimse kumaş ile şarabı
değişmek üzere akitleşmiş olsun. Bu akitte tarafeynin ortaya koyduğu mallardan birisi
mütekavvim mal olmadığı halde aslen satım akdi geçerli bir akittir. Ancak malın malla
değişimi şeklinde gerçekleştirilmek istenen bu akitte, mallardan birisi gayrimüslim
kişilere göre mal iken müslüman açısından gayri mütekavvim bir maldır. Satışı dinen
yasak olan şey yerine caiz olan bir mal önerilir ve karşı tarafta buna onay verirse
böylece akdin fesadına sebep olan şey ortadan kaldırılarak, sahih hale gelmesi
mümkündür.211 Diğer mezhepler ise fâsit yerine bâtılı kullandıklarından, böyle bir akit,
diğer ekollerce bâtıl sayılmış ve yok hükmünde kabul edilmiştir. Sıhhatin karşılığı
olarak da butlan kullanılmış ve kusurlu bulunan hukuki işlemler için bâtıl denilmiştir.
İslam hukukunda şer’î açıdan bir malın mülk edinilmesinin şartlarına uygun
mülk edinilmiş ve mülkiyeti yönüyle müslüman bir kişiye ait olan mütekavvim bir mal
telef ediliyor ise o zaman tazminat gerekir.212 Özellikle Hanefî ekolünde gayri
mütekavvim ise tazminat gerekmez denilmektedir. Yani bir malın İslam hukukuna göre
tazminata konu olabilmesi için mülkiyet altına alınması mümkün ve mülk edinilmiş bir
209 Serahsî, a.g.e., Editör, M. Cevat Akşit, Gümüşev Yayıncılık, İstanbul, 1998, c. XIII, s. 16.
210 “Şarap karşılığı yapılan satımda da durum böyledir. Çünkü satım akdinin rüknü, bedellerin mal
olmasıdır. Üzüm şırası şaraplaşmakla mal olma özelliğini değil sadece dinen değerli olma
özelliğini yitirir. Çünkü mal olma özelliği bir şeyin kendisinden yararlanılabilir olmasıyla
gerçekleşir. Ayrıca şarap, haram kılınmadan önce değerli bir maldı. Delil ile onun içilmesinin
haramlığı ve pis olduğu ortaya çıkmıştır. Pis (içilmesi haram) oluşunun zorunlu sonucu, hayvan
gübresinde olduğu gibi, mal olmamak değildir. Ancak kendisinden kaçınılması delil ile farz
olduğu için değerliliği geçersiz olmuştur. Bu nedenle şarap zimmiler için maldır. O durumda
akit, unsuru bulunduğu için fâsit olarak kurulmuş (inikad etmiş) olur”. Serahsî, a.g.e., Editör,
M. Cevat Akşit, Gümüşev Yayıncılık, İstanbul, 1998, c. XIII, s. 34.
211 Zuhayli, a.g.e., s. 41. 212 Kâsâni, a.g.e., c. VI, s. 553.
62
mal olması gerekmektedir. Mülkiyet altında olmayan mubah malları, müslümanlar
açısından mütekavvim (hukuken muteber) sayılmayan domuz ve şarabı, haram işlerde
kullanılan alet ve malzeme veya harbînin malı gibi hukuken koruma altında olmayan
malları, İslâm hukukçularının çoğunluğu tazmin edilmesi gereken mallardan saymazlar.
Menfaatler de bu kapsamda değerlendirilmiştir. Hanefî hukukçu Taftazanî’ye göre
“Menfaat arazdır. Arazın bekası/devamlılığı yoktur. Bekası olmayan şeyin ihrâzı da
yoktur. İhrâz, elde etmek ve hacet vakti için biriktirmek suretiyle gerçekleşir. Av
hayvanı veya ot gibi henüz ihrâz edilmemiş şeyler, mütekavvim olmazlar. İhraz
edilemedikleri için menfaatler de mütekavvim değildir” demiştir.213 Bu görüşü destekler
mahiyette açıklamasıyla Serahsî’ ye göre “menfaatler mütekavvim mal değildir. İtlaf
edildiklerinde tazmin olunmazlar. Zira bir şey temevvül edildiği zaman, onun mal
olduğuna hükmedilir. Temevvül bir şeyi muhafaza edip, ihtiyaç zamanına kadar onu
saklamak demektir. Menfaatler an be an meydana gelir. Bir vakitten bir vakte kalmadan
geçip giderler. Dolayısıyla menfaatlerin temevvülünden ve maliyetinden söz edilemez”
demektedir.214
Fakihlerin bu tür açıklamalarından Hanefîlere göre menfaatlerin malî/hukuki bir
değerinin olmadığı anlaşılmaktadır. Hanefîler menfaatlerin mal olmadığı hususunda
ısrar etseler de menfaatlerin akitler vasıtasıyla değer kazandığına hükmetmişlerdir.
İcâre/kira akdi buna örnektir. İcâre akdinde akdin konusu, Hanefîlere göre malın/eşya
ev, araba vs. kendisi değil, bu malların kullanımı sonucunda meydana gelecek olan
menfaatidir. Dolayısıyla akit konusunun mevcut olması şartı, icâre akdinde yerine
getirilmemiş sayılır. Buna rağmen Hanefîlerin çoğunluğu, menfaat akit anında mâdum
olsa da ihtiyaç ve zarurete binaen, menfaatleri mütekavvim mal saymışlar, istihsânen
cevaz vermişlerdir. Gayrimenkullerden elde edilen kira karşılıkları buna örnek teşkil
etmektedir. Ancak tartışmalı olan bir konu olarak, vakıf ve yetim malından elde
edilecek menfaatler de diğer gayrimenkuller ile aynı durumda olmasına rağmen Hanefî
ekolünde bu menfaatler mütekavvim mal gibi değerlendirilmiştir. Sonraki dönemlerde,
menfaatler mal kapsamında değerlendirilmediğinden herhangi bir zarar olması
213 Teftâzani, et-Telvih, c. I, s. 213.
214 Serahsî, a.g.e., c. XI, s. 79.
63
durumunda tazmin gerekmezken, yetim ve vakıf mallarından elde edilecek menfaatlerin
zarara uğratılması durumunda tazmin edilmesi kural olarak benimsenmiştir.215 Benzer
kurallar çağdaş hukuk düzenlemelerinde de görülmektedir. Zira kanunlar öngörülen
şekilde mülk edinilmemiş olan mülkü koruma altına almamıştır. Kanunların yasak kabul
ettiği şeylerin mülkiyeti konusunda da yine güvence söz konusu değildir. Kanunlara
göre mal sayılabilecek türden şeyler, yasak olduklarından dolayı, bunlarla hukuki
düzenleme yapılmasına müsaade edilmez.
Hukuk alanındaki çalışmalarda, hak kavramının, kişinin şahsi varlığı üzerindeki
hakları ile malvarlığı üzerindeki hakları olmak üzere iki boyutundan bahsedilmektedir.
Kişinin her türlü fikri emeği ile meydana getirdiği ürünler üzerinde hukuken sağlanan
haklardır, şeklinde tanımlanan telif, eskiden kullanılmamış olan te’lif hakkı da
sonradan hukuki düzenlemelere konu olmaya başlamıştır. Tarihi seyir itibariyle te’lif
hakkı diğer haklar kadar eski olmasa ve diğer haklar kadar detaylı olarak ele alınmış
olmasa da günümüzde üzerinde durulan konulardan birisi olarak görülmektedir.
Hak kavramı ile ilgili tazmin konusu incelendiğinde; şahsi haklar, malî haklar,
hem mal hem şahıs birlikte haklar olarak üç alanı kapsadığı görülmektedir. Şahsi haklar
ile ilgili ihlal söz konusu olduğunda malî haklardan farklı olarak cezai müeyyidesi diyet,
erş, hükümetü’l elem gibi cezalar ile tahakkuk ettirilerek tazmin edilirler. Malî haklar
ise ihlal edildiğinde genel itibariyle mal ile tazmin edilen haklardır. Bahse konu tazmin
edilmesi gereken mallarda en anlaşılabilir ve daha az problemle halledilebilir olan şey
mislî mallarda meydana gelen hak ihlalleridir.
B. Tazminatı Gerektiren Sebepler
En geniş tanım olarak “kişinin malî ödeme sorumluluğu” şeklinde yapılmış olan
tazminat tanımına ilaveten, yapılan farklı tanımlamalar sebebiyle daman sebepleri ile
ilgili konu başlığı olarak ele alınan maddeler kapsam itibariyle değişkenlik arz
etmektedir. Mesela Kâsâni; gasp ve itlaf, ”daman sebebidir, derken İbn Recep; akid,
215 Vakıf malı, yetim malı ve gelir getirmeye tahsis edilmiş olan mu‘addün lil istiğlal mallarının gasp
ya da telef edilmeleri halinde menfaatlerinin tazmin edilmesi zaruret ve ihtiyaca binaen istisnai
olarak hükme bağlanmıştır. Ali Haydar, Dürerü’l-hükkâm ŞerhuMecelleti’l-ahkâm, çev. Raşit
Gündoğdu-Osman Erdem, Osmanlı Yayınevi, İstanbul, ty. c. I, s. 576; Ebû Zehra, a.g.e., s. 54; M.
Akif Aydın, “Gasp”, DİA, İstanbul, 1996, c. XIII, s. 387.
64
yed, itlaf daman sebebidir demiştir. Gazzali ve İbn Rüşd ise mübaşeret (bilfiil doğrudan
zarar verme), tesebbüb (zarara yol açma) ve zilyetlik şeklinde üç sebebin damânın
sebebi olabileceğini belirtmişlerdir. Damân konusunda en kapsamlı yaklaşım ise kişiyi
Şâriin yükümlü tuttuğu durumlar (ilzam), kişinin kendini yükümlülük altına soktuğu
durumlar (iltizam), herhangi bir şeyi hukuki sebeplere binaen elinde bulunduruyor
olmak (zilyetlik) ve zararlı fiil şeklinde yapılan tasnif olarak görülmektedir.216 Bunlara
ilave olarak haylûle kavramı da yine tazminat borcu doğuran sebepler arasında
zikredilmiştir.
Tazminatını gerektiren durumlar, sebepler yönüyle İslam hukukçuları tarafından
farklı tasnifler halinde değerlendirilmiştir. Sebepler yönüyle ele alınan tasnifler
içerisinde en geniş olanı; ilzam, iltizam, zilyetlik, ve zararlı fiil şeklinde yapılan tasniftir.
Buna göre:
İlzam: Şâriin kişiyi yükümlülük altına sokması, ibadetlerdeki ihmaller, cezalar
(diyet, erş), nafaka gibi sorumluluklar bu gurupta değerlendirilebilir.
İltizam: Kişinin kendini sorumluluk altına sokması, tek taraflı irade ile kurulan
taahhütler “nezr, malî taahhütler ve damanı gerektiren akidler (satım, sulh, karz, nikah
akdi vb.)” bu tür akidlerde taraflar arasında farklı şekillerde anlaşmış olsalar bile genel
kabul bu konulardaki teamülün geçerli olmasıdır.217
Zilyetlikten kaynaklanan damân damânü’l-yed; kendisine güvenilerek, malın
emanet veya ödünç olarak eline bırakıldığı kimsenin, kasıt veya kusuru sebebiyle,
malda meydana gelen zarardan, tazminatla sorumlu olmasıdır. Bu hususta, İslam
âlimlerinin damânı gerektiren akitler ve emanet akitleri şeklinde ikili bir ayrıma gittiği
gözlenmiştir. Herhangi bir şeyin zilyedi durumunda olan kimsenin, elinde bulunan mal
ile ilgili tasarrufunun ve yetkisinin bağlandığı şey yani akdin mahalli ile ilgili yaklaşım
farklılığı, bahse konu ayrımın sebebi olarak düşünülebilir. Çünkü emanet akitleri olarak
zikredilen akitler, malın zilyedi olan kimseler için geçerlidir. Emanet akitleri ile bir malı
elinde bulunduran kimseler, kasıt veya kusur bulunmaksızın ellerinde bulundurdukları
maldan tazminle yükümlü olmazlar.
216 Mehmet Akif Aydın, a.g.e., s. 450-453
217 Zerka, el-Fıkhu’l-İslâmî, c. I, s. 485.
65
Haksız fiil: Damân sebeplerinden birisi olarak zikredilen zararlı fiil ise klasik
İslam hukuku kaynaklarında damânü’l-İtlaf başlığı altında ele alınmıştır. Zararlı fiilden
doğan ödeme sorumluluğu daman konusunda en yaygın olarak karşımıza çıkmakta ve
modern hukukta “haksız fiilden doğan tazminat yükümlülüğü” ile benzerlik arz
etmektedir. Damânü’l-itlaf da klasik İslam hukuku kaynaklarında şahıslara karşı işlenen
cürümler için “damânü’n-nefs” olarak, mallara karşı işlenen cürümler ise; “damânü’l-
mal” olarak ele alınmıştır.218
Yukarıda sayılanlara ilaveten, malı elinde bulunduran kimsenin o mal ile ilgili
tasarrufunu engellemesi sebebiyle katlanması gereken tazminat sorumluluğu
bulunduğunu, bunun da “haylûle” kavramı ile ifade edildiğini görmekteyiz.219
İslam hukuku klasik kaynaklarında tazminat konusu, genel olarak üç başlıkta
değerlendirilmiştir. Klasik kaynaklarda zikredilen bu üçlü ayrım; “damânü’l-akd,
damânü’l-yed, damânü’l-itlaf” şeklinde ele alındığı görülmektedir. Bu üçlü ayrım
günümüz modern hukuku ile bazı yönleri ile benzeşmekte ise de özellikle damânü’l-itlaf
konusu modern hukuktan farklı olarak değerlendirilmiştir. Müeyyide yönü itibariyle
akıldan ziyade vahiy ile standartları belirlenmiş olan bir alan olduğu anlaşılmaktadır.
Damânü’l-akd ise modern hukukta akdî sorumluluğun alanına giren hususlar ise İslam
hukuk literatüründeki damânü’l-akd ve damânü’l-yed konuları ile benzer özellikler arz
etmektedir. Borçlar hukukunda, herhangi bir kişinin hakkının malî anlamda ihlal
edilmesi durumunda, müeyyide olarak öngörülen şey, ihlalin giderilmesini amaçlayan
tazminattır.
Damânü’l-itlaf kavramının, haksız fiilden kaynaklanan sorumluluğa karşılık
gelen müeyyideler için kullanılan bir kavram olduğu görülmektedir. Bu kavram da iki
bölümde incelenmiş ve şahıslara karşı işlenen cürümler için “damanü’n-nefs” ve
mallara karşı olan haksız fiilden kaynaklanan itlaf için ise “damânü’l-mal” tabirleri
kullanılmıştır. Şahıslara karşı gerçekleşmiş olan haksız fiillere karşılık İslam hukukunda
cezâi sorumluluk öngörülmekte ve bu hususlar klasik İslam hukuku kaynaklarında,
218 Serahsî, a.g.e., c. XI, s.70-90; Kâsâni, a.g.e., c. VII, s. 142-168; İbn Rüşd, a.g.e.,c. II, s. 363.
219 Ali el-Hafîf, Damân, s.20; Nuri Kahveci, İslâm Borçlar Hukukunda Tazminat, s.155,158; Şevket
Pekdemir, İslam Hukukunda sözleşmelerde Cezai Şart, Ensar Neşriyat, İstanbul, 2015, s. 250.
66
insanın hayatına ve vücut bütünlüğüne dair işlenen cürümler için; diyet, erş, hükümet-i
adl gibi başlıklar altında ele alınmaktadır.
İslam hukukunda damân konusu ele alınırken, damanü’n-nefs konusu
dikkatimizi çekmektedir. Allah’ın yarattığı kulları üzerindeki hakkı olarak kabul edilen,
damânü’n-nefs konusu, İslam hukukunun konusu olmaktan ziyade, fıkhın konusu olarak
düşünülmüştür. İslam hukukunda, damânü’l-mal konusu üzerinde yoğunlaşıldığı
anlaşılmaktadır. Damânü’l-mal kavramına karşılık gelen malların tazminatı
irdelenirken, malın tanımındaki farklılıklar, mezheplerin tazminata yaklaşım biçimlerini
etkilemiştir.
1. Malın Tanımlanma Biçimi ile Gasb Sorumluluğu Arasındaki İlişki
Peygamberimizden (sav) rivayet edilen “Başkasına ait bir malı alan, onu
sahibine geri verinceye kadar ondan sorumludur”.220 “Kim (gasben) başkasının arazisine
bir karış tecavüz ederse yedi kat yerin dibine geçirilir buyurmuştur”.221 Bu hadisi
şeriflerde ifade edilen şekliyle, gasb kelimesinin ıstılahi manadaki tanımı anlamca yakın
olarak kullanılmıştır. Bu hadisi şeriflerde, sorumluluk açısından herhangi bir malın
alınması ile gayrimenkul veya menkul olması gibi bir fark gözetilmeksizin haksızlıkla
alınan ya da el konulan bir malın sahibine eksiksiz olarak teslimi önerilmekte ve
herhangi bir zarar söz konusu olursa, zarar verenin bunu gidermesi, varsa hak ihlalini
ortadan kaldırması emredilmektedir.
Hanefî ekolünde, gasp edilen malın tazmini ile ilgili yaklaşımlar tartışmalıdır.
Tazmin ile sorumlu olmak için malın menkul ve mütekavvim mal olması şartları,
konuyu tartışmalı hale getirmektedir. Hanefîlerin ortaya koyduğu, gayrimenkul malların
gasp edilip tazmini gerektiren mallardan sayılmaması, diğer mezheplerin
benimsemediği bir görüştür.222 Zira herhangi bir arazinin yani gayrimenkulün de gasbın
konusu olabildiği ve bahse konu araziden mal sahibi lehine elde edilecek menfaatin hak
sahibi olmayan başkaları tarafından engellenmesinin de gasb olarak değerlendirileceği
220 Ebû Dâvud, Büyû', 90; Tirmizî, Büyû', 39; İbn Mâce, Sadakât, 5.
221 Müslim, Müsâkât, 142; Ayrıca bkz., Kârâfî, a.g.e.,, c. VII, 96; İbn Kudâme, a.g.e., c. V, s. 32; İbn
Hazm, a.g.e., c. VI, s. 442; Küheci, Zadu’l-Muhtac, c. II, s. 303; Aynî, Binaye, c. X, s. 213.
222 Mehmet Akif Aydın, “Gasb”, DİA, İstanbul, 1996, c. XIII, s. 388.
67
ve tazmin ile tecziye edilmesi gerektiği İslam hukuk alanındaki uygulamalardan
anlaşılmaktadır.
Gasb ile ilgili tanımlar değerlendirildiğinde, Şâfiî âlimlerinden Şirbinî’nin;
“gasb, düşmanlıkla başkasının hakkını istilâ etmektir” şeklinde yapmış olduğu tanım,
diğer tanımlamalara göre konuyu daha geniş olarak ele alma imkânı sunmaktadır.223 Bu
tanımı diğer müctehidlerin tanımlarından farklı kılan ise sadece mala yönelik değil, malı
da kapsayacak şekilde, bir kısım hakların da tazmine konu olması gerektiğidir.
Sorumluluk açısından mal kavramının haklardan bir kısmını da kapsar mahiyette geniş
tutulması daha isabetli görünmektedir.224
Hak, mal sayılan şeylerle beraber menfaatleri de kapsar nitelikte olduğundan,
mağduriyetlerin giderilmesi bağlamında bu tanımlamanın daha kapsamlı olduğu
görülmektedir. Şirbini’ye göre şayet sadece mal ile ilgili konular tazmine konu olursa
bu durumda, meytenin derisi, zimminin şarabı, köpek ve bunun gibi şeyler tazminâta
konu olmaktan çıkarılmış olur. Bu durumda Hanefî ekolündeki tazminat tanımı ile
mütekavvim mal sayılmayan bu hususlarda, mağduriyetlerin giderilmesi yönünde bir
takım sorunlarla karşılaşıldığı gözlenmektedir.
Hanefî ekolünde tazmin konusunda tanımlama yapılırken menfaatlerin mal
kapsamında değerlendirilmemesi gasb tanımlarında da kendisini göstermiştir. Diğer
mezheplerden farklı olarak gasbı “malın istila edilmesi” olarak tanımlamışlardır.
Hanefilerden imam Ebû Hanîfe ve Ebû Yusuf’a göre gasıbın elinde kasıt bulunmaksızın
telef olan mal eğer taşınmaz mallardan ise tazmin gerekmez. Zira gasp sayılabilmesi
için bir malın zilyetliğinin el değiştirebilir durumda yani menkul bir mal olması
gerekmektedir ve gayrimenkul mallarda zilyetlik el değiştiremeyeceğine göre tazmin
sorumluluğu da doğmaz. Zira onlara göre mülkiyet intikal etmemiştir demek suretiyle
mütekavvim ve menkul bir malın zorla alınması olarak kabul etmişlerdir.225 Zilyedin
223 Şirbinî, Muğni’l-Muhtac ila Ma’rifeti Meânî Elfazi’l-Minhac, Kahire,1958, c. III, s. 293; İbn
Kudâme, a.g.e., c. V, s. 31.
224 “Sorumluluk hukuku açısından mal varlığı, geniş manada anlaşılmalıdır. Taşınır ve taşınmaz mallar
üzerndeki aynî haklar, yani mülkiyet hakkı ve sınırlı aynî haklar, nisbî nitelik taşıyan alacak hakları,
gayri maddi mallar üzerindeki fikrî ve sinaî haklar, bu manada mall varlığının önemli unsurlarını
oluştururlar”. Nuri Kahveci, İslam Borçlar Hukukunda Tazminat, Erzurum, 1997, s. 81
225 Serahsî, a.g.e., c. VI, s. 42.
68
zilyetliğinin sona erdirerek hakimiyetinin ortadan kaldırılması ve el değiştirip gâsıp
tarafından yeni bir zilyetlik kurulması ve bunu yaparken de haklı bir sebebe binaen malı
elinde bulunduran kişinin rızası ve izni olmaksızın bunu gerçekleştirmesi ve gasp
eyleminin haksız bir eylem ile gerçekleşmesi şartları üzerinde durulmuştur.226 Eğer bu
şartlar gerçekleşmez ise bu durumda gasp saymamışlardır. Burada gayrimenkule
yönelik yapılan haksız fiilin, tarla, arsa gibi gayrimenkullerde doğrudan mala yönelik
bir fiil olmayıp, o malı elinde bulunduran kişinin, maldan sağlayacağı menfaatin
engellenmesi olduğu, bunun da gasp değil, ‘haylûle’ olarak değerlendirilmesi gerektiği
görüşü benimsenmiştir. Ancak İmam Muhammed haksız fiil neticesinde gayrimenkul
sahibinin zilyetlikten kaynaklanan tasarruflarının ortadan kaldırılmasının da gasp olarak
değerlendirilmesi yönünde görüş belirtmiştir. Buna gerekçe olarak da taşınır mallarda
nakil ile gerçekleştirilen gasbın, gayrimenkullerde de kullanma tasarrufundan
uzaklaştırmak suretiyle yararın elde edilmesine engel olmak şeklinde gerçekleştiğini
savunmaktadır. Buna karşın Şâfiî ve Hanbelî’ler akitlere konu olabilecek menfaatleri de
tazmine konu etmişlerdir.227
2. Malın Tanımlanma Biçimi ile Sirkat (Hırsızlık) Sorumluluğu Arasındaki
İlişki
Başkasına ait bir şeyin mülk edinmek kastıyla muhafaza edildiği yerden gizlice
alınması olan hırsızlık eylemi İslam hukuku kaynaklarından kitap ve sünnet ile sabit,
serîka سرقة( -سريقة ’) kelimeleri ile ifade edilmiştir. Se-ra-ka harflerinden türemiş olan
bu kelimenin temelde üç unsuru bulunmaktadır. Bunlar: hırsızlığa konu şeyin başkasına
ait olması, bahse konu şeyin muhafaza ediliyor olması ve gizlice alınmış olması
şeklinde sıralanabilir. Bu sıralamaya ilave olarak İslam hukuku açısından hırsızlığa
konu şeyin mal olarak tanımlanabilen bir şey olması de eklenebilir. Mal olarak
tanımlanabilme konusu, çalışmamızın konu itibariyle merkezini oluşturan mal kavramı
ile alakalıdır.
226 Kasanî, a.g.e., c .VII, s. 143
227 Mehmet Akif Aydın, a.g.m., s. 391; İsa Atcı, “Fıkhu’l-Mukarene Açısından Gasb ve Tazmin
Sorumluluğu”, Diyanet İlmî Dergi, C. XXXXIX, S. 4, s.4.
69
Sirkate konu olan mal ile kastedilen, mezheplere göre, genel hükümler itibariyle
benzer olmakla birlikte, mütekavvim olmak bakımından değerlendirme farklılıkları
vardır.
Burada belirtilen sirkat eylemindeki unsurlar incelenirken İslam hukuku
âlimlerince dikkatimize sunulan başlıca hususlar şunlardır: Eylemin gizlice yapılması;
kapkaç, gasp, cebirle alınma veya yağma suçundan ayırıcı bir unsurdur. Muhafaza altına
alınmış bir şey olması ile ilgili olarak; dolandırıcılık veya emniyeti suiistimal
suçlarından ayırıcı bir unsur. Mülkiyet altında bulunmasından maksat; herkese ait olan
kullanılmasında kanunların öngördüğü nispette hak ve yetkilerin verildiği şeyleri, özel
mülkiyetten ayırmak saikiyle bu unsurlar belirlenmiştir.228
Kur’an-ı Kerimde hırsızlık ile ilgili olarak farklı surelerde ayetler
bulunmaktadır.229 Ancak İslam hukukunda hükmün kaynağı olarak değerlendirilen ayet
Mâide sûresinin 38-39. âyetleridir. Bu âyetler, hırsızlık konusunda “Hırsızlık yapan
erkek ve kadının yaptıklarına karşılık bir ceza ve Allah’tan bir ibret olmak üzere ellerini
kesin. Allah izzet ve hikmet sahibidir. Kim bu zulmünden sonra tövbe eder ve
durumunu düzeltirse şüphesiz Allah onun tövbesini kabul eder. Allah çok bağışlayıcı ve
esirgeyicidir”, şeklinde hüküm belirtmektedir. İslam hukukunda sirkat kavramına
karşılık gelen hırsızlık suçunun hırsızlığa konu malın nisab miktarınca olup olmaması
açısından değerlendirildiği ve “sirkati suğrâ” şeklinde ifade edilen bu kavram ile basit
hırsızlık kapsamındaki eylemlerin kastedildiği anlaşılmaktadır.230 Bunun yanında, basit
hırsızlığın dışında kalan eşkıyalık (hırâbe) gasb gibi suçlarda “sirkati kübrâ” tabirinin
kullanıldığı görülmektedir231 Sirkat eyleminde, herhangi bir kimsenin zilyetliğinde
bulunan bir malı, zilyedin izni ve rızası olmaksızın gizliden alınması söz konusu iken,
gasb da gizlice almak değil bilakis mücâhereten, alenen haksız fiil ile malın alınması
gerekir.232 Buna mukabil hırsızlık ta gizlice almak, zilyedin zilyedliğini ortadan
kaldırmak söz konusudur. İslam hukukunun öngördüğü müeyyideler bağlamında
228 Kâsâni, a.g.e., c.VII, s.69; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c. IV, s.227.
229 Yusuf 12/70,73,77,81; el-Mümtehine 60/12.
230 Serahsî, a.g.e., c.IX, s. 133; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c. IV,s. 219; Bilmen, a.g.e., c. III, s. 261. 231 Serahsî, a.g.e., c. VII, s. 195; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c. IV, s. 268; İbn Kudâme, a.g.e., c. X, s. 297;
Kâsâni, a.g.e., c. VII, s. 90.
232 Bilmen, a.g.e., c. VII, s. 327.
70
meseleye bakıldığında, sirkat ister suğrâ olsun, ister kübrâ olsun cezai müeyyidesi
Kur’an ve Sünnetle belirlenmiş ve had cezası uygulanması emredilen suçlar kapsamında
değerlendirilmiştir.233
Türk Ceza Kanununda hırsızlık suçu; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait
taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu
yerden almaktır”234 şeklinde tarifi yapılan kanunla hırsızlığa konu malın çalınması
durumunda çalınma eylemi öncesinde malı elinde bulunduran kişinin malın mülkiyeti
ile ilgili olarak mâlik vasfı bulunmasa bile, zilyetliğinde bulunan malın rızası
bulunmaksızın alınması da hırsızlık suçunun oluşması açısından yeterli olduğunu
anlatmak içindir.
Hırsızlık suçunun oluşması için, suçun failinde, suçun işlendiği zaman ve mekan
yönünden şartlarda ve suça konu olan mallarda olmak üzere bir takım şartlar
aranmaktadır. Bu şartlardan bir kısmı bulunmaması hırsızlık suçunun gerçekleşmemiş
sayılmasından ziyade suça karşılık olarak verilecek cezai müeyyideyi etkilemektedir.
Kur’an-ı Kerim’de; “Allah size ancak ölüyü(leşi), kanı, domuz etini ve Allah’tan
başkası adına kesileni haram kıldı. Her kim bunlardan yemeye mecbur kalırsa,
başkasının hakkına saldırmadan ve haddi aşmadan bir miktar yemesinde günah yoktur.
Şüphe yok ki Allah çok bağışlayıcı ve esirgeyendir”235 buyurulmuş ve bu konuda Şâri
kesin olarak hükmünü koymuştur. Bu hükme istinaden İslam hukukunda zaruret
hallerinde hırsızlık eyleminin cezai müeyyidesinin bulunmadığı belirtmişlerdir. Eğer
zarurete binaen, haddi aşmamak şartıyla, bir şey çalınmış ve kullanılmış ise, malın
sahibinin mağduriyetini giderme adına eğer tazmin etmek ihtimali var ise daha sonradan
failin zararı tazmin etmesi gerekir denilmiştir.
Sirkat konusunda sıralanan unsurlardan biriside hırsızlık eylemine konu mal ile
ilgili şartlardır. Çalınan mal ile ilgili olarak İslam hukukunun sirkat ile ilgili
hükümlerinin uygulanabilmesi için eyleme konu malın İslam hukukunca mal
kavramında aranan nitelikleri taşıyor olması gerekir. Daha önceki bölümlerde de temas
233 Maide, V/33,38
234 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu md. 141/1.
235 Bakara, II/173
71
ettiğimiz mal kavramının tanımında aranan şartlara ilaveten, sirkat konusunda aranan
şartlara kısaca şunlardır: Hırsızlığa konu malın; menkul olması, mütekavvim olması,
hıyazet altında olması, muhrez olması, mülkiyetinin çalan kişide olmaması, şartlarına
ilaveten nisab miktarına ulaşmış olması ve bir de bazı ekollerce tartışmalı bulunan
nitelik itibariyle bozulabilir mallardan olması gibi şartlar aranmaktadır.236 Ayrıca malın
zilyetliği ile ilgili hususta da bir takım tartışmaların varlığı söz konusudur. Mesela diğer
mezhep imamlarının aksine Ebû Hanîfe herhangi bir malın bulunduğu yerden gizlice
çalınmış olmasını, hırsızlık eylemini gerçekleştiren kişinin zilyetliğine geçmiş olarak
sayılamayacağını, hırsızın çaldığı mal ile ilgili tasarruflarının gerçekleşmesi ile hırsızın
zilyet sayılabileceğini belirtmiştir. Bu ayrıntı hırsızın çaldığı malın zilyedi olup onunla
herhangi bir tasarrufta bulunmasa bile, zilyetlikten dolayı, haksız fiil sebebi ile verilecek
hadd cezası ile cezalandırılması noktasında ele alınmış ve tartışılmış olduğu
gözlenmektedir.237
İslam hukuku sirkat suçlarında hem suçun oluşmasını önlemek amacıyla, hem de
oluşan suçun devamının gelmemesi yönünde kurallar koymuş ve bunlara ilaveten
mağduriyetlerin giderilmesi bağlamında, toplumsal güvenin sağlanması noktasında
ciddi tedbirler almış, katı kurallar koymuştur. Günümüzde ise buna benzer kuralların
yokluğu mağdurları cezalandırıcı, hırsızlık suçuna meyli artırıcı nitelikte olduğu,
toplumda oluşan güvensizlik ortamından anlaşılmaktadır. Bu noktada, İslam hukuk
sisteminin ahlakî ve iktisadî açıdan bireyleri ve toplumu suçların oluşmadan
önlenmesine hazırlamakta ve suç işlenmiş ise de karşılık olarak verilmesi gereken
maddi ve manevi cezalar öngörülmektedir. Tecziye amacına matuf konulmuş kurallar
da en caydırıcı nitelikte cezalardır. Hırsızlık suçuna öngörülen ceza da, hem hırsızlığa
teşebbüs cesaretini kıracak, hırsızlığa niyetleneni ıslah edecek ve hem de toplumu
hırsızlık suçundan korumaya yönelik tedbirler alıp toplumsal barışı koruyacak
mahiyettedir.
236 Adnan Akalın, “İslam Ceza Hukukunda Hırsızlık Suçu Ve Çalınan Mal İle İlgili İhtilaflar,” Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2006, s. 42.
237 Kâsâni, a.g.e., c. VII, s. 65; İbnü’l-Hümam, a.g.e., c. IV, s.241.
72
Hırsızlık suçunda uygulanması öngörülen cezaların iki yönü bulunmaktadır.
Bunlardan birincisi Allah’ın yasak kıldığı bir eylemin işlenmesi neticesi, Allah’ın
izzetine bir tecavüz gerçekleştiği ve bundan dolayı da hadd cezası uygulanması
gerektiğidir. Bu cezanın çalınan malın karşılığı olarak değil, gizli bir hıyanet nedeniyle
yüce Allah’ın izzetine yapılan bir saldırı olarak görüldüğü ve bundan dolayı cezanın
tahakkuk ettiği açıklanmıştır.238
Hırsızlık suçuna uygulanacak ikinci ceza ise tazminat yükümlülüğüdür. Hadd
cezası uygulandıktan sonra, çalınan mal mevcut ise aynen sahibine iadesi gerektiği
İslam hukukçularının ittifakla benimsediği bir görüştür. Eğer mal ortada yok ise veya
iade edilmesi mümkün olmayacak durumdaysa, Hanefî ekolünde, hırsızlık suçunu
işlemiş olan kişiye had cezası uygulanmış ise, eylemi gerçekleştirip karşılığında had
cezası gördüğü için, ikinci bir ceza ile tecziye edilmesinin gereksiz olduğu görüşü
hâkimdir. Buna gerekçe olarak “Hırsıza had cezası uygulandığı zaman, artık malı
tazmin etmesi istenemez”,239 hadisini delil olarak göstermişlerdir. Bu durumda eğer
çalınan mal harcanmış veya zayi olmuşsa, iadesi mümkün değilse had ile beraber
tazmin uygulanması mükerrer cezalandırma olacağından, tazminden vazgeçilmesi
gerekir görüşü benimsenmiştir.240 Şâfiî ve Hanbelî hukukçular ise hırsızlık eyleminde
Allah hakkı ile kul hakkı ikisi birlikte bulunduğundan dolayı hem hadd cezası, hem de
tazmin sorumluluğunun yüklenmesi gerekir241 görüşünü benimsemişlerdir. Mâlikî
hukukçular ise hırsızın ekonomik durumunun tazmine müsait olmadığı durumlarda
sadece hadd cezası ile yetinilmesi gerektiğini belirtmişlerdir.242 Hırsız çaldığı malı
tazmin edebilecek durumda ise hem had cezasının tatbiki, hem de tazmin etmesi gerekir
demişlerdir.243
Çalınan malın tazmine konu olabilmesi için bir takım şartlar aranmaktadır.
Bunlar; malın zilyedi ile ilgili şartlar, malın miktarı ile ilgili şartlar, malın niteliği ile
ilgili şartlardır. Malın zilyetliği ile ilgili bölüm irdelendiğinden burada malın miktarı ile
238 Elmalılı Muhammed Hamdi Yazır, Hak Dini Kur’an Dili, İstanbul, 1982, III/1676.
239 Zeylaî, Nasbu'r Râye, Kahire,1938, c. III, s. 375.
240 Bilmen, a.g.e., c. III, s. 284; Serahsi, a.g.e., c. IX, s. 156-157; Kasânî, a.g.e., c. VII, s. 84-85
241 İbn Kudâme, a.g.e., c. X, s. 274; Şirâzî, c. V, s.447.
242 İbn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid, c. IV, s. 1752.
243 İbn Kudâme, a.g.e., c. VIII, s. 270.
73
ilgili kısmı ele alacağız. Çalınan malın tazmine konu olabilmesi için, klasik fıkıh
kitaplarımızda, “malın değerinin 10 dirhem gümüş kıymetinden aşağı olmaması
gerekir” denilmiştir. Tazmin edilmesi için kıymet açısından mal, on dirhem gümüş
miktarını geçiyor olmalıdır. Bu itibarla farklı hırsızlık mallarının bedelleri toplamı 10
dirheme ulaşmıyorsa bu durumda hadd cezası da uygulanmaz denilmiştir. Zira bu
belirtilen ölçü tek bir hırsızlık olayında, tek bir hırsız için verilmiştir. Yine bu bağlamda
iki veya daha fazla kişi 10 dirhem kıymete ulaşmamış bir malı birlikte çalıp suça ortak
olsalar her birinin payına 10 dirheme ulaşmayacak şekilde ceza taalluk edeceğinden
tecziye edilmezler denilmiştir.244
Malın hangi türlerinin, hırsızlık konusunda tazmine konu olacağı ise mezhepler
arasında tartışmalıdır.
3. Malın Tanımlanma Biçimi ile İtlaf Sorumluluğu Arasındaki İlişki
İslam hukukunda suçlar ve cezalar bahsi işlenirken klasik kaynaklarımızda
insana ve diğer şeylere karşı işlenmiş olan suçlar şeklinde yapılan ikili ayırımda, insanın
dışında kalan diğer şeylere (hayvanlar, eşyalar) karşı işlenen suçları gasb ve itlâf olmak
üzere iki kısımda değerlendirilmiştir.245 Başlangıçta İslam hukukunun teşekkül
döneminde, gasb konusu çerçevesinde ele alınmış olmakla beraber daha sonraki
dönemlerde haksız fiiller babında gasp ve hırsızlığın dışında müstakil olarak ele alındığı
gözlenmektedir.246 İtlaftan bahsedilen kaynaklarımızda ayrıntılı olarak tanımlar
yapılmıştır. “Başkasına ait bir mala doğrudan, haksız bir fiille tazmin sorumluluğuna
sebep olacak şekilde zarar verilmesi” şeklinde tanımlama yapılmış olmakla beraber,
haksız fiilin doğrudan olmasının yanında dolaylı olarak gerçekleşmesinin de itlaf
kapsamında olduğu tartışma konusudur. Zira doğrudan olmayan yani kasıt
bulunmaksızın dolaylı olarak istemeden gerçekleşen haksız fiillerin tazmini tartışmanın
temelini teşkil etmektedir.
244 Ali Bardakoğlu, “Hırsızlık”, DİA, İstanbul, 1998, c. XVII, s. 385-388.
245 Kâsâni, a.g.e., c.VII, s. 164,233.
246 Kâsâni, a.g.e., c.VII, s. 164.
74
Haksız fiilin itlaf sayılması için tanımlamada geçen; tazminatı gerektiren zararın
varlığı ve bu zararın hukuka aykırı bir fiil neticesi olması itlafın unsurları olarak
düşünülebilir.
İtlâf, tazmini gerekli kılan sebeplerden biridir. Çünkü başkasının hakkına
tecavüz ve ona zarar vermektir. Ayette; "Kim sizin hakkınıza tecavüz ederse, siz de size
yaptığı tecavüzün aynısıyla mukabele edin" buyurulur247. Hz. Peygamber de; "İslâm`da
zarar ve zarara karşı zarar yoktur" buyurmuştur248. Bir kimsenin malının itlafında, hakka
tecavüz ve zarar verme hali söz konusudur. Başkasının malına zarar verip itlafına sebep
olmak hususunda, hatâen olmasıyla kasıt bulunması arasında tazminat sorumluluğu fark
yoktur. Tazminden sorumlu tutulma iki şekilde ele alınmıştır. Bunlar; ‘mübâşereten
(doğrudan), tesebbüben (dolaylı)’ olarak sorumlu olmak şeklindedir. Hukuka aykırı
olarak başka birinin hakkını ortadan kaldıran ve herhangi bir şeyi kısmen veya tamamen
faydalanılmaz hale getiren haksız fiil araya başka hiçbir şey girmeksizin doğrudan itlafa
sebebiyet veriyor ise buna mübâşereten itlaf denilmektedir.
Doğrudan etki ile değil de dolaylı olarak yapılan haksız fiil sonrasında araya
başka bir şeyin girmesi ve o araya giren şeyinde itlafa sebep olması ile oluşan itlaf
şeklinde ise tesebbüben itlaf olarak denilmiştir.249 Gerek mislî bir mal, gerekse kıyemî
bir mal olsun; ister gasıbın kendisi telef etmiş olsun ister başkası telef etmiş olsun fark
etmez. Her hâlükârda mal sahibinin malı tazmin edilmek zorundadır.” Peygamber
Efendimiz (sas.), “El aldığını geri vermedikçe yükümlüdür” buyurmuştur. Mağsup
(gasbedilen mal) gasıbın elinde bir afetle veya telef ile yok olursa onu tazmin eder. Söz
konusu malda sahibinin hakkı vardır ve bu hak ancak gasıbın onu aldığı şekli ile geri
vermesi ile sahibine döndürmüş olur. Eğer gâsıp malı aslını iade etme imkânı
bulamayacak derecede telefine sebep olmuş ise, o halde o malın yerini tutacak bir şeyle
ödeme yapması gerekir.250
247 Bakara, 2/194.
248 Müsned, c. I, s. 313; Muvatta, Akzıye, 31.
249 Mecelle md. 887,888.
250 İbn Kudâme, a.g.e., c. V, s. 32–33; Bilmen, a.g.e., c. VII, s. 376.
75
C. Malın Tanım Farklılıklarının Tazminat Yöntemlerine Etkisi
Hukuki geçerlilik bakımından herhangi bir akdin sahih veya fasit olması
tazminata konu olma yönüyle, sonuç itibariyle aynıdır. Zira ister akit sahih olsun, ister
fasit olsun akit sonrası, haksız fiil neticesi mahallü’l-akdde meydana gelen zarar, ziyan
türünden bir problem, gasb, hırsızlık gibi sebeplerden ötürü mahallü’l-akd olan şeyde
meydana gelen zararın tazmini, oluşan zararın makul bir şekilde izale edilmesi beklenir.
Ancak fasit akitle el değiştiren bir malda meydana gelen noksanlık veya kusur
sorumluluğu konusunda mezhepler arasında görüş birliği bulunmamaktadır. Zira fâsit
kavramı daha önceden de açıklandığı gibi Hanefî ekolünce ortaya atılmış bir terimdir.
Gasp edilmiş olan şeyin tazmini, mümkün ise geri ödenmesi ve Allah’tan af
dilemek şeklinde gerçekleştirilmesi öngörülmektedir. İslam hukuk kaynaklarında gasp
suçunun cezası, ta’zir olarak belirlenmiştir. Bu hükmün uygulanma şekli, hâkim
takdirine bırakılmış görünmektedir. Oysaki hırsızlık suçu ve bu suça öngörülen ceza
açısından bakıldığında, Şârînin koymuş olduğu el kesme cezası, müeyyide açısından
oldukça caydırıcı ve sosyal adaletin tesisi neticesi güven ortamına verdiği katkı yönüyle
tartışmasızdır. Ancak gâsıp ile ilgili klasik metinlerde geçen ta’zir ile cezalandırma ve
tövbe ve istiğfarın öngörülüyor olması caydırıcı olmaktan uzak görünmektedir. Tam
tersine gasp ettiğini geri ödemesi ile ve ta’zir ile tecziye etmek el kesmeye oranla hafif
kalacağından/kaldığından hareketle gizlice almak konusunda yeteneği olmayan kişi
zorla almanın yollarını öğrenip daha az bir ceza görecektir. Kuşkusuz bu suçun bir
uhrevi cezası olacaktır fakat özellikle bu suçu işleyenler nezdinde uhrevi cezalar
caydırıcı da olmamaktadır. Kaldı ki uhrevi ceza zarara uğrayanların dünyalık zararlarını
gidermediği gibi zarara uğraması muhtemel diğer insanlar üzerinden de bu ihtimali
kaldıracak bir etki sağlamamaktadır.251
Tazmin şekli, eğer mümkün ise malın bizzat kendisinin iadesi şeklinde olur.
Eğer malın bizzat kendisi ortada kalmamış ise veya mal var olup gasp edilmezden
önceki özellikleri bünyesinde barındırmıyorsa, şekli ya da özellikleri değişmiş ise bu
durumlarda da malın kıymeti ile tazmin edilmesi gerekir. Bu hususta istisna olarak, bir
251 Atcı İsa, a.g.m,. s. 4.
76
Müslüman tarafından gasb edilmiş bulunan gayrimüslime ait şarap veya buna benzer
Müslümanlar yönünden gayri mütekavvim mallar cinsinden olan şeylerden gasb edilmiş
ise bakılır. Bu durumda herhangi bir telef veya zarar durumunda Müslüman malın misli
ile alıp teslim edemeyeceğinden, kıymeti ile tazmin etmesi gerekir denilmiştir.252
Ziyadelerin tazmini konusunda mezhepleri ittifak ettikleri görüş ise ziyadeler de
malın aslı ile birlikte tazmin edilmelidir. Zira bu fazlalıkların oluşması malın aslının
varlığına bağlıdır. Bundan dolayı mal ile birlikte tazmin edilmelidir.253 Ziyadelerin telef
olması da artması da mâlikin mülkiyetine ait durumdur ve bu gâsıbı hak sahibi yapmaz,
hatta gâsıbın elinde iken artan tarladaki meyvelerin gelişimi, hayvandaki sütün artması
veya koyunların yünlerinin artışı gibi veya buna benzer durumlarda telef söz konusu
olursa, Mâlikî ekolüne göre, bu zayi edilen fazlalıklar da gâsıba tazmin ettirilir. Çünkü
bunları gasb eden kişinin, iade ederken mal sahibine olduğu gibi iade etmesi gerekir.254
Gasp edilen malın eksilmesi konusunda İslam hukukçuları arasında farklı düşünenler
olsa da, genel kanaat mal sahibinin muhayyer olduğu yönündedir. Bu muhayyerliğini,
dilerse malı gâsıba terk edip bedelini istemek suretiyle kullanabilir. Dilerse mevcut
haliyle gasb edilen malı alıp, gâsıptan bir şey talep etmez.255 Bunların dışında malın
gâsıp tarafından, gaspından sonra mal üzerinde önceki şekline dönmesi mümkün
olmayacak derecede değişiklik yapmak suretiyle, yeni bir mal elde etmesi durumunda
da fakihlerin farklı görüşleri bulunmaktadır. Bu görüşlerin en belirgin olanı Hanefî
ekolünün görüşüdür. Buna göre gâsıp malda geri döndürülemeyecek derecede bir
çalışma yapıp, maldan yeni bir mal yapmış ise mâlikin mülkiyet hakkının düşeceği ve
bedelini tazmin ettirip, malın mülkiyetini gasp edene bırakacağı şeklindedir. Zira mal,
örneğin demir iken kılıç yapılmış, kumaş kesilip biçilip kıyafete dönüşmüş, tahta işlenip
kapı benzeri bir eşyaya dönüşmüş ise, artık bu mal farklı bir mal olmuş ve gasp edenin
emeği sayesinde ismi de kullanım şekli de değişmiş durumdadır. Gâsıp çabasının
karşılığı olarak, malın gasp ettiği zamanki şeklinin bedelini ödemek suretiyle sahibi
252 Aydın, a.g.md., s. 391.
253 Aydın, a.g.md., s. 391.
254 Zuhayli, a.g.e., s. 199.
255 Bilmen, a.g.e., c. VII, s. 366.
77
haline gelir. Çünkü malı aynen geri iade imkân dâhilinde değildir.256 Bu konuda malın
tağyiri hakkında Mâlikî ekolünün görüşü de Hanefî’nin görüşüne yakın bir
noktadadır.257 Hanbelî ve Şâfiîler ise malın tağyiri konusunda malda oluşan değişiklik
ne ölçüde olursa olsun mâlikin mülkiyet hakkını iptal etmez görüşünü
benimsemişlerdir.258 Bundan dolayı da malda herhangi bir eksilme (değer yönünden
olsun, şekil yönünden olsun) mal sahibi bunların gasp edenden tazminini isteyebileceği
gibi, malda değer artışı olmuşsa, bunları da gasıba vermek gibi bir zorunluluğu yoktur
demişlerdir.
Menfaatler ise Hanefî ekolü tarafından mal gibi değerlendirilmediğinden dolayı
tazmine konu olmazlar. Menfaat getirici hukuki bir muamelenin gasba konu olması yani
sahibi dışında başkası tarafından zorla ele geçirilip yararlanılması tazmin edilmesini
gerektirmez denilmiştir. Bu hususa asıl gerekçe olarak gösterebileceğimiz şey ise malın
tanımı ile ilgili olarak başından beri ifade etmeye çalıştığımız kavramsal yaklaşım
tarzının farklı oluşudur. Hanefi ekolünce dikkate alınan tanımlamalardan birinde “mal
ihtiyaç zamanı için biriktirilebilen şeylerdir259” denilmekte ve biriktirilebilecek şeylerin
de fiziken varlığı olan şeyler olduğu belirtilmektedir. Menfaatler de biriktirmeye
elverişli fiziksel varlığı olan şeylerden değildirler. Bundan dolayı da mal tanımına dâhil
edilmezler ve tazmini gerektiren durumlarda, menfaatlerin tazmin edilmesi gerekmez
denilmektedir. Bir diğer gerekçe olarak da menfaatlerle maddi mal arasında benzerlik
bulunmayışından dolayı mal olmayan bir şeyin mal ile tazmini mümkün değildir
denilmektedir.260
Diğer mezhep hukukçularına göre ise menfaat de ayn (maddi mal) gibi
değerlendirilir. İmam Şâfiî malı, “satıldığında bir değeri olan, zarar verildiğinde tazmin
ettirilen şey”, diye tarif etmektedir. Bu tarifte menfaatleri dışarda bırakan herhangi bir
kayıt yoktur. Ayrıca Şâfiî'ye göre maddi mallar bizatihi kendisinden dolayı değil,
sağladığı faydadan dolayı ve bu fayda oranında değer kazanmaktadır. Bir anlamda mal
256 Bilmen, a.g.e., c. VII, s. 362; Aynî, a.g.e., c. X, s. 239.
257 İbn Rüşd, a.g.e., s. 702.
258 Aydın, “Gasb” DİA, İstanbul, 1998, c. XIII, s. 390.
259 Mecelle md. 126.
260 Serahsî, a.g.e., c. XI, s. 78.
78
demek sağladığı fayda demektir. Faydasız olan bir şey genelde mal olarak da kabul
edilmez. Bu durumda fiziki varlıkları sağladığı menfaatten dolayı mal kabul edip, bizzat
menfaati mal kabul etmemek mümkün değildir.261
Hanbelî ve Mâlikî fakihler de, menfaatlerin mal olduğu kanaatindedirler.
Menfaatlerin üzerinde mülkiyet kurulmasını, aynî mallarda olduğu gibi mümkün
görmeleri ve itlafı halinde tazmin edilmesini istemeleri, Hanbelî ve Mâlikîlerin,
menfaatleri mal olarak görmelerinin hukukî sonuçları arasında yer alır. Bu sebeple
Mâlikî ve Hanbelî fakihler, kira/icâre akdini menfaatlerin satışı olarak telakki
etmişlerdir.262
Buradaki görüşler ve diğer mezheplerin mal hakkındaki daha önceki bölümlerde
de aktarmaya çalıştığımız görüşler birlikte değerlendirildiğinde menfaatlerin de mal gibi
kabul edilmesi gerektiği ve tanımlama yaparken, mütekavvim kavramının başlangıçta
verilen anlamının örnekler bağlamında daraltılıp tazmin hususunda konuyu vuzuha
kavuşturmaktan uzak kaldığı anlaşılmaktadır. Mesela şarap ve domuz etinin Müslüman
açısından herhangi bir akde mahal olamayacağı belirtilmişti. Ancak gayrimüslim birinin
şarabı veya domuz etine zarar verilmiş ise bedelen tazmin edilmesi gerektiğini Hanefî
kaynaklarında da görmekteyiz. Ne var ki gayri mütekavvim bir mal ya da menfaat gayri
mütekavvim iken akit ile mütekavvim hale gelmeyeceği aşikârdır. Bu duruma benzer
gasıbın elinde yıllarca kullanılmış olan bir arazi veya gayrimenkul mallar da olduğu gibi
geri verildiği takdirde bunun dışında herhangi bir ek yük yükletilmeyeceği görüşü,
elinden zorla malı alınan kişiyi mağdur etmekte ve gasıbı haksız kazanç sahibi
yapmaktadır. Bu da mağduriyetleri giderecek veya malı elinden alınan kişinin o maldan
elde etmesi beklenen yararlardan kişiyi mahrum bırakacaktır. İşte bu duruma sebebiyet
verebileceği düşüncesinden hareketle Hanefî hukukçular, kira getirisi elde etmek üzere
kiraya verilecek mallar, yetim malı ve vakıf malının menfaatinin tazmin edilmesi
gerektiği görüşünü benimsemişlerdir.263
261 Aydın M. Akif, “İslam Hukukunda Gasp”, İslam Tetkikleri Dergisi, İstanbul, 1995, c. IX, s.17.
262 Sahnûn, a.g.e., c. V, s. 356.
263 Mecelle md. 596.
79
Peygamberimiz (sav) in “ on dirhemden aşağı miktardaki hırsızlıklarda el
kesilmez” hadisi şerifine istinaden İslam hukukunda özellikle Hanefî ve Zeydî ekolünde
hadiste geçen miktardan aşağı miktarda değere sahip olan ya da bir dinar değerinden
aşağıda olan hırsızlık suçunu işleyenlerin el kesme cezası ile tecziye edilemeyeceği
görüşü belirtilmiştir.264 Buna mukabil diğer mezhepler ise üç dirhem veya çeyrek dinar
ölçüsünü esas almışlardır. Bunun sebebi ise Hz. Aişe’ den rivayet edilen, çeyrek dinar
değerinde veya bundan daha fazla bir mal olmadıkça hırsızın elinin kesilemeyeceğine
dair hadisi şeriftir.265 Bu görüşlerin uzlaştırılması yönünde görüş belirten İbn Rüşd ise,
hırsızlık ile ilgili ölçünün üç dirhem olmasının, caydırıcılık anlamında önemli bir ceza
olduğunu kabul etmiştir. Ancak, insanın şerefli bir varlık olarak, bir uzvunun da üç
dirhem gibi bir rakama tekabül eden bir suç neticesi kesilmesinin, ağır bir ceza olarak
değerlendirilebileceğini ve bundan dolayı da on dirhem ve yukarısına hadd cezasının
uygulanmasının daha isabetli olduğu görüşünü benimsemiştir.266
Hırsızlık suçunda ceza olarak öngörülen cezalardan birincisi Allah hakkı olarak
vaz’ edilen hadd cezası ve ardından insanların haklarına taalluk eden kısmı olan tazmin
konusuna temas etmeye çalıştık. Burada tazmin konusunda asıl üzerinde durmak
istediğimiz husus, tazmin edilmesi gereken malın ne olduğudur.
Malın daha önceki bölümlerde yapmaya çalıştığımız tanımlama ve açıklamaları
neticesinde ayrıntılı olarak tekrar etmek yerine, hırsızlık suçunda tazmine konu olup
olmama yönü üzerinde yoğunlaşmaya çalışacağız. Mezheplerin ayrılığa düştüğü husus
olarak da dikkatimizi çeken konu, mal kavramına yüklenen anlam konusudur. Hanefî
mezhebine göre, “herhangi birinin, mal ile ilgili olarak yapılmış olan tanıma uyan,
koruma altında bulunan, hırsızlık nisabına ulaşmış bulunan, mütekavvim olan, haklı
zilyetliği ortadan kaldırıp yeni bir zilyetlik ortaya çıkaran, gizlice almak suretiyle
yapılan bir eylem ile el değiştiren mal hırsızlık tazminine konu olan maldır”. Bu
şartlardan herhangi birinin gerçekleşmemiş olması hırsızlık olarak değilde başka bir suç
olarak tanımlanabilir ve hadd cezası ile beraber tazmin edilmesi gerekmeyebilir.
264 Ebû Davud, Hudud, 5; Müslim, Hudud, 16.
265 Buharî, Hudud, 13; Müslim, Hudud, 2-5; Ebû Davud, Hudud, 12.
266 İbn Rüşd, a.g.e., c. II, s. 374.
80
Mülkiyete konu olup mal tanımına dâhil edilmemiş olan menfaatler de yine Hanefî
ekolünde tazmin edilmesi gereken şeyler değildir. Çünkü mülkiyete konu olabilen her
şey mal sayılmaz. Bundan dolayı, zimmetteki alacak hakkı ve menfaatler mülkiyet ifade
etmelerine rağmen mal sayılmazlar. Hanefî ekolünün klasik dönemlerinde böylece ele
alınan mal konusu ile ilgili yaklaşımlar, ilerleyen zamanda Osmanlı Usul-i Muhâkemât-
ı Kanunu’nun 64. Maddesiyle “gerek a’yân gerek menâfi olsun gerek hukuk olsun, halk
arasında tedavül edil gelen şeyler ale’l-ıtlak mal sayılır” denilmek suretiyle menfaatler
de mal gibi hukuki muameleye konu olabileceği kabul edilmiştir.
Şâfiî hukukçular ise mal edinmekten kasıt zaten menfaatinden faydalanmaktır.
Bundan dolayı da hem mal ve hem de menfaat akitlere konu olabilmekte, mal ya da
menfaat çalınmış ise tazmini gerekir demişlerdir.267 Menfaatlerin hırsızlığı, kullanma
hırsızlığı olarak değerlendirilmiş, kişi korunaklı bir yerden başkasına ait bir malı
kullanıp geri getirmek kastı bulunsun ya da bulunmasın, gizlice alıp bulunduğu yerden
çıkarırsa, o maldan faydalanma gerçekleşsin veya gerçekleşmeden yakalanmış olsun,
kullanma hırsızlığı gerçekleşmiş sayılır.268 Bu husustaki düzenlemelerden birisi de
günümüz Türk Ceza Kanunundaki 146. maddedir ki bu madde de haksız menfaat
sağlamak kaydıyla yapılan kullanma hırsızlığı şikâyete bağlı olarak kovuşturulmaktadır.
Ancak menfaati için çalınan mal ile suç işlenmiş ise kovuşturma re’sen yapılmaktadır.
Hırsızlık suçunda mal ile ilgili şartlardan en başta geleni de menkul mallar
cinsinden olmasıdır. Ancak gayrimenkul mal olarak kabul edilen arsa, tarla, bahçe, bina
gibi mallar, sabit olarak durdukları yerde zilyetliğinin ortadan kaldıracak bir eyleme
konu olmaları, hırsızlık olarak değilde gasp, yağma gibi suçların konusu olarak
değerlendirilirler. Ancak gayrimenkul malların bütünü oluşturan parçaları hırsızlığa
konu olabilirler. Mesela bahçede bulunan ağaçların kesilip çalınması başlangıçta
yerinde sabit olup gayrimenkul mal hükmünde olan ağaçların yerinden alınıp
götürülmesi, gayrimenkul olmaktan çıkarıp, menkul mal olarak değerlendirilmesine
sebep olur. Buna benzer binayı oluşturan tahta, kiremit vb. şeylerinde yerinde iken
267 Ebû Abdullah Bedreddin Muhammed b. Bahadır ez-Zerkeşî, a.g.e., s. 222;Serahsî, a.g.e., c. XI, s.
78.
268 Udeh, a.g.e., c. IV, s. 183-184.
81
gayrimenkul mal ile birlikte değerlendirilirken sökülüp götürüldüğünde menkul mal
olarak hırsızlığa konu olabilirler. Menkul mallar ise Mecellenin 128. maddesinde şöyle
tarif edilmiştir, “menkul; bir mahalden mahalli âhara nakli mümkün olan şeydir ki,
nukûd, urûza, hayvanat, mekîylât ve mevzûnât şâmil olur”. Bu tarifte yapılan menkul
malın tarifte geçen kavramlar, sırasıyla:
Nukûd: nakdin çoğulu olarak kullanılan bu kelime ile altın ve gümüş gibi
piyasada sabit bir değeri olup hemen el değiştirmesi mümkün olan taşınabilir mallar
kastedilmiştir.
Mekîylât: kile denilen eski zamanlarda kullanılmış olup, günümüzde halen bazı
yörelerde kullanılan tahıl türü şeyleri ölçmekte kullanılan bir çeşit hacim ölçüsü
birimidir.
Mevzûnât; ağırlık ölçüsü birimi olarak kullanılan şeyler için kullanılan bir ölçü
birimidir.
Hayvanât; hayvan kelimesinin çoğulu olarak kullanılan kelimedir.
Urûz; yukarıda sayılan menkul malların dışında kalan, kumaş metal vs. gibi
taşınabilen ve alım satıma konu olan mallar için kullanılan kavramdır.
Bu sayılan malların dışında günümüzde de sayılamayacak kadar taşınabilir
mallar çoğalmıştır ve çoğalmaya da devam edecektir. Bütün bu sayılan mallardan
herhangi biri de çalındığında hırsızlık için gereken cezalar bu sayılan mallar için de
tatbik edilir. Tazminata da konu olurlar. Tazmin ettirilirken de mevcut ise birebir aynen
tazmin eğer çalınan mal olduğu gibi durmuyorsa, değeri ne ise tespit edilip kıymeti
tazmin ettirilir. Birebir aynen tazmini mümkün olan mallara mislî mal, birebir aynı şekli
ile tazmini mümkün olmayan mallara da kıyemî mal denir.
Mislî mal
Mecellede 145. maddede tanımı verildiği şekli ile çarşı pazarda örfen fiyat
farklılığına sebep olacak bir farklılık arz etmeksizin benzeri bulunabilen maldır.269 Bu
mallar İslam hukuku eserlerinde dört alt başlık halinde ele alınmıştır. Bu başlıklar;
269 Zuhaylî, a.g.e., c. V, s. 43.
82
“Mekîlât: kile ile ölçümü yapılan hububat cinsinden olan şeyler, Mevzûnât: tartılarak
değerlendirilen mallar, Adediyât: sayı ile değerlendirilen mallar, Mezrûât: uzunluk
ölçüsü birimleri ile ölçülüp değerlendirilen mallar” şeklinde düzenlenmiştir.
Kıyemî Mal
Çarşı ve pazarda benzeri olmayan veya olup da birimlerinin farklılığı sebebiyle
örfen fiyatta farklılık arz eden mallardır.270 İslam hukukunda kıyemî malların
hassasiyetle üzerinde durulan konulardan biri olduğu gözlenmektedir. O kadar ki bazı
misli sayılabilecek mallar bile kendine has özellikleri bulunduğu gerekçesi ile kıyemî
mal kategorisine dâhil edilerek incelenmiştir. Örneklendirmek gerekirse, cins itibariyle
farklı olan karpuz veya nar gibi bitkiler hacim ve nevi itibariyle farklılaşmış iseler fiyat
bakımından da ederi örfen farklı ise o halde bu mallar misli değil kıyemî mallardandır
denilmektedir.271
Kıyemî mal konusunda, mezheplerin görüşü benzer niteliktedir. Hanefî ekolünde
mal olarak kabul edilmesine rağmen, âdeten kullanılmayan (bir tahıl tanesi, ihtiyacı
karşılamaya yetmeyecek kadar tuz, şeker vb. şeyler) gayri mütekavvim (hukuken
değerlendirilmeyen) mallar, başka türlü değerlendirme imkânı olduğunda, mütekavvim
mal olarak değerlendirilebilirler. Sözgelimi, bir pirinç tanesi gayrimütekavvim iken,
üzerine günümüz hat sanatlarından, gubârî sanatı ile yazı işlenmiş ise, bu pirinç tanesi
artık mütekavvim ve kıyemî maldır.
Mislî malın Kıyemî Mala Dönüşmesi
a. Piyasadan kalkması halinde: Aslında düz bir kâğıt olmasına rağmen üzerinde
taşıdığı değerlerden dolayı değerli sayılan paralar veya buna benzer değerli kâğıtlar
(kaydî para)272 mislî mal sayılırken piyasada kullanımdan kaldırılır ise kıyemî mala
dönüşür.
270 Mecelle, md. 146.
271 Zuhaylî, a.g.e., c. V, s. 44.
272 ‘Kaydî Para’ nedir? Bankalar aracılığı ile nakit kullanmaksızın uygulanan satın alma gücünü ifade
eden terimdir. Madenî paralardan ve kâğıt paralardan ibaret değildir. Hesaptan hesaba nakil yapmak,
83
b. Karışma halinde: Mislî mallardan olan iki farklı cinsteki mal karışır ise o halde
kıyemî mallardan sayılmaktadır. Örnek arpa ile buğdayın karışması gibi.
c. Tehlikeye maruz kalma halinde: Yangın, sel vs. gibi istenmeyen bir durumla
karşılaşan bir mislî mal şekil veya özellik itibari ile değişikliğe uğramış ise bu
durumda kıyemî mala dönüşür. Örnek ıslanmış olan buğday, kısmen yanmış olan bir
matbu kitap gibi.
d. Kullanılması veya bir kusur meydana gelmesi sebebi ile: Piyasada birebir aynısını
bulabileceğimiz misli bir mal kullanılması durumunda kıyemî mala dönüşür.
Fabrikadan yeni alınmış bir arabanın, özellik ve değer itibari ile birebir aynısı
bulunabilecek iken, az da olsa kullanılmış olan veya kısmen hasara uğramış olan bir
araba, artık misli olmaktan çıkar ve kıyemî mala dönüşür. Yaygın olmamakla
birlikte, kıyemî malların mislî mallara dönüşmesi de mümkündür. Mesela nadir
bulunan bir eserin çoğalıp yaygınlaşması durumunda, nadirattan sayılan ve kıyemî
olan mal, artık benzeri bulunabileceğinden dolayı mislî mal olarak
değerlendirilebilir.
Mislî mal kıyemî mal tasnifinde, İslam hukuku kaynaklarında üzerinde durulan,
bazı hususiyetler dikkatimizi çekmektedir. Tazmin edilme yönü ile değerlendirildiğinde,
mislî mallar mislen tazmin edilirken kıyemî mallar için benzerini veya dengini bulmak
mümkün olmadığından, kıymeti (piyasadaki rayiç bedeli) ne ise o şekilde tazmin
edilmesi gerekir. Mislî mal zimmette sabit bir borç olabilir iken kıyemî mallar zimmette
sabit borç olamaz. Taksim edilirken mislî mallar ile ilgili herhangi bir malın, eşit
parçalar halinde bölüşülmesi mümkün iken, kıyemî mallarda bu mümkün olmaz. Zira
kıyemî malların cüzleri kıymetçe birbirine denk olmayabilir ve pay sahiplerinden
bazılarının mağduriyeti söz konusu olabilir.
Alınıp satılırken faiz şüphesi dolayısıyla, aynı cins olan mislî mallardan, eşit
miktarda alınıp satılması gerekir. Miktarlarında farklılık olursa bu durumda faiz şüphesi
taşır, zira ivaz yani karşılıkların denk olması gerekir. Ama kıyemî mallarda bu durum
çek keşide etmek ve takas usulünden faydalanmak suretiyle gerçekleştirilen ödemelerin satın alma
gücü, kaydî paradır.
84
farklıdır az ile çok değiştirilebilir. Çünkü kıyemî malların cinsleri arasında farklılık
vardır ve bundan dolayı kıyemîdir, mislî değildir.
İslam hukuku açısından, malların bir zarara uğratılması durumunda, misli ile
tazmin edilmesi yönünde esastır.273 Ayrıca bu konu mer’î kanunlarımızdan, Türk
Borçlar Kanununda 8, 26, 29, 31, 41-60, 96-100. maddelerinde de274 ele alınmıştır.
İslam hukuku açısından hukuki değeri olan bir şey zarara uğratılmış ise,
mümkün oldukça o şeyin, hiç zarara uğramamış hale getirilmesi esastır. Bu gasbedilmiş
mallar için de aynen geçerlidir. Zarar verilmiş olan alınan, gasbedilmiş olan, emanet
veya âriyet olarak verilmiş olan her ne ise olduğu şekli ile geriye iadesi esastır. Şayet
söz konusu mal telef edilmiş veya aslı zarar görmüş ise yukarıda hadiste de geçtiği gibi
misli ile tazmin edilmesi gerekmektedir. Zikredilen tazmine konu şeyler, mislî
mallardan olmak üzere haksız fiiller neticesi zarar gören her ne ise piyasada benzeri
veya dengi bulunabilen şeylerden olursa mislen tazmin edilmesi en uygun ve mümkün
olan yoldur.275 Burada belirtilen kurala uyulması, İslam hukukuna göre, tazminat ile
ulaşılmak istenen amaca en uygun müeyyide yoludur.
III. HİBE EDİLME BAKIMINDAN MAL KAVRAMI
Hibe: “Sözlükte ‘karşılıksız vermek, bağışlamak’ anlamına gelen hibe hukuk
dilinde, özel borç ilişkileri gurubunda yer alan ve bir malın karşılıksız olarak başkasına
temlikini ifade eden akdin adıdır. Arapça’ da hediyye, sadaka, atiyye, nihle, Türkçe’ de
bağış ve teberru gibi kelimeler hibe ile eş anlamlı olarak kullanılır. Hibe, lûgatde bir
kimseye istifade edeceği bir şeyi lütuf ve ihsan olarak vermekdir. O şey gerek mal olsun
ve gerek olmasın. Bu mânaca bir şahsa bir mâlin meccanen verilmesi bir hibe olacağı
gibi Allah Tealâ Hazretlerinin bir kuluna evlâd ihsan buyurması da bir hibedir, bir
atiyyedir. Istılahda hibe; bir malı bir kimseye ıvezsiz olarak derhal temlik etmekdir.
Yâni sıhhat ve inikadı için ivez verilmesi şart olmayan bir temliktir. Gerek ıvaz şart
273 Ali Haydar, Dureru’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm(Şerhu Kavâidi’l-Külliyye), İstanbul, 330,
85.
274 Söz konusu madde metinleri için Türk Borçlar Kanunu ilgili bölüme bakınız.
275 Serahsî, a.g.e., c. XI, s.50; Mevsılî, Abdullah b. Mahmud b. Mevdud, a.g.e., c. III, s. 58.
85
edilsin ve gerek edilmesin”.276 Hibe terimi ile benzerlik arzeden teberruun daha geniş,
sadaka ve hediyenin daha teknik ve hukuki bir terim olduğu söylenebilir”.277 Bir
kimsenin, kuruluşun veya ülkenin ayni ya da nakdi varlıklarını bir başka kişi, kurum
veya ülkeye karşılıksız olarak devretmesi.
Tanımlardaki ortak nokta herhangi bir şeyin mülkiyetinin karşılık beklemeksizin
devredilmesidir. Hibe, teberru akdi olarak kabul edilmiş, bağlayıcı olmayan akitlerden
sayılmıştır. Bu konuda Merginânî; “teberruda bulunan kişi teberru ettiği şeyde
zorlanamaz” diyerek teberru akdinin bağlayıcı olmadığı görüşünü ortaya koymuştur.278
Hibe akdiyle ilgili olarak, hibeye konu şeyin mülkiyetinin devri, karşılıksız olması
konularından ziyade, hibe edilecek şey ile ilgili şartlar üzerinde duracağız.
a. İslam hukukuna göre hibe mütekavvim mallardan olmalıdır. Mütekavvimin ne
olduğuna dair gerekli açıklama yukarıdaki bölümlerde zikredildiği için burada
tekrarına gerek görülmemiştir. Ancak bu kuralın istisnâsı olarak bir Müslüman
elinde bulunan üzüm suyunu sirke olarak kullanamayacak derecede şaraba
dönüşmüş olarak bulursa, gayri müslim birine hibe edebileceğine dair mezheplerden
bazıları cevaz vermişlerdir.
b. Hibe edilecek şeyler hibe eden kişinin elinde mevcut bulunmalıdır. Olmayan şeyin
(madum) hibe edilmesi dinen uygun görülmemiştir. İslam hukukuna göre elde
olmayan şeyler için, zeytindeki yağın, buğdaydaki unun, henüz doğmamış olan
buzağının ve buna benzer şeylerin sadece hibe değil herhangi bir akde konu
olmasını uygun görmemişlerdir.279 Mâlikî ekolünde hibe edilecek şeyin mevcut
olması şart değildir.280
276 Ömer Nasuhi Bilmen, a.g.e., c. IV, s. 223.; Esad Muhammed Said es Sağirci, Delilleriyle Hanefi
Fıkhı, Polen Yayınları, İstanbul, 2010, s. 933.
277 Ali Bardakoğlu, “Hibe”, DİA, İstanbul, 1998, c. XVII, s. 421-426.
278 Merginânî, a.g.e., c. III, s. 381; Abdülkadir Şener, “İslam Hukukunda Hibe”, Ankara Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi Yayınları, Ankara, 1984, s. 97.
279 Abdülkadir Şener, a.g.m., s. 27.
280 İbn Cüzey, 261; Zuhayli, a.g.e., c. V, s. 130; Ümit Güler, “Müslüman-Zimmî İlişkilerinin İslam Eşya
ve Borçlar Hukuku Açısından Tahlili”, Yakın Doğu Üniversitesi, İslam Tetkikleri Merkezi Dergisi,
Y. 1, c. I, s. 2, 2015, s. 45.
86
c. Hangi şart altında olursa olsun, hibe edilecek mal vakıf malı olmamalıdır. Zira vakıf
mallarının amacı dışında, hibe de dâhil olmak üzere herhangi bir akde mahal olması
söz konusu değildir.281
d. Hanefî mezhebinde, ayn mülkiyetinin temlik edildiği teberru akitleri hibe,
menfaat mülkiyetinin temlik edildiği akitler âriyet akdi olarak değerlendirilmiştir.282
Kişinin hibe akdinden dönmesinin mümkün olduğu kabul edilmiştir. Hanefi
mezhebindeki bu ayrımdan kaynaklanan, teberru akitlerinden sayılan hibe akdinin
bağlayıcı olmaması diğer ekollerce tartışmalı kabul edilmiştir. Burada çalışmamızı
ilgilendiren yönüyle mal tanımının farklılığı, yapılacak hukuki düzenlemeyi etkilemiş
ve Hanefî mezhebinin görüşüne karşılık olarak, tam mülkiyete haiz herhangi bir malın
hibe edilmesi, o şeyin hem rakabesinin hem de menfaatinin temlikini gerektirir. Bu
şekilde yapılan bir akit ise tam ve bağlayıcı bir akittir denilmiştir.283 Bu ifade de her ne
kadar akdin bağlayıcılığı üzerinde durulmuşsa da, akdin bağlayıcı olup olmaması hibe
edilecek malın tanımlanma biçimiyle ilgilidir.
Yukarıdaki sınırları belirlemek için sayılan maddeler ile belirtilen mallar İslam
hukukuna göre hibe edilebilir mallardır.
Modern hukukta ise ekonomik değeri olan her şey diğer akitlerde olduğu gibi
hibe de edilebilir.
IV. VASİYET EDİLME BAKIMINDAN MAL KAVRAMI
Vasiyyet; “sözlükte, birleştirmek, bağlamak, önermek, anlamlarındaki vasiyyet
(çoğulu vesâyâ) fıkıhta kişinin, malını ölüm sonrasına bağlayarak bir şahsa veya hayır
cihetine teberru yoluyla temlik etmesini ifade eder”.284
Bütün İslam âlimlerine göre ğayri lâzım (bağlayıcı olmayan) bir akit olan
vasiyet, mûsînin (vasiyet edenin) karşılığında bir şey almaksızın yaptığı bir teberrudur.
Fıkıh literatüründe kişinin malını kendi ölümünden sonrası için, bir şahsa veya bir
281 İlknur Yaşar İbicioğlu, “İslam Hukukunda Nitelikleri İtibariyle Satım Akdine Konu Olamayan
Mallar”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2009, s.
170.
282 Kâsâni, a.g.e., c. V, s. 516.
283 İbn Hazm, a.g.e., c. VIII, s. 83; Karafi, a.g.e., c. VI, s. 267.
284 Abdüsselam Arı, ‘Vasiyet”, DİA, İstanbul, 2012, c.XXXXII, s. 552- 555.
87
kuruma, hayır işlemek niyetiyle, teberru yoluyla mülkiyeti aktarmasına vasiyet
denilmektedir.285
Vasiyetin unsurları; vasiyet eden taraf (mûsî), lehine vasiyet edilen taraf (mûsâ
leh) ve birde vasiyet edilen şey (mûsâ bih) den oluşmaktadır. Biz burada vasiyet
konusunu tümüyle ele almak yerine çalışmamızın amacı doğrultusunda vasiyete konu
olan mal ile ilgili kısmı irdelemeye çalışacağız.
Kur’an-ı Kerim’de ve hadislerde vasiyet konusu ile ilgili naslardan hareketle,
İslam âlimlerinin tamamı vasiyetin meşruiyeti hususunda ittifak etmişlerdir.286 Diğer
akitlerde olduğu gibi vasiyet de icap ve kabulü gerektirir. Ebû Hanîfe, Ebû Yusuf ve
İmam Muhammed’e göre vasiyetin geçerli olabilmesi, lehine vasiyet edilen kişinin
kabul etmesi şarttır. Ancak bu şart sarahaten olmak zorunda değildir. Delaleten de
mümkündür denilmektedir.287
İslam hukuk ıstılahında mûsâ bih olarak kavramlaşmış bulunan vasiyete konu
malların özellikleri, klasik fıkıh kitaplarında kitabu’l-vesaya başlığı altında ayrıntılı
olarak ele alınmıştır.288 Vasiyete konu olan şey öncelikle, İslam hukukunda mütekavvim
mal olarak tanımlanabilen şeylerden olmalıdır. Yani bir Müslüman dinen haram olan
şeyleri içki domuz eti gibi şeyleri vasiyet edemeyeceği gibi kendisine vasiyet edilmesi
durumunda da geçerli değildir.289
Menfaatler ve henüz ortada bulunmayan ama gelecekte olması muhtemel
malların, mezhepler arasında fikir birliği olmamakla beraber, vasiyete konu olabileceği
belirtilmiştir.290 Özellikle menfaat konusu, somut varlığı olmadığından, bölünmesi
gereken bir şeyin vasiyeti halinde, nasıl bölüneceği belirsizdir. Bundan dolayı
mezhepler menfaatin taksiminin meydana getireceği sıkıntılar sebebiyle mesafeli
285 Ömer Nasuhî Bilmen, a.g.e., c. V, s. 115
286 Mergınani, el-Hidaye, c. IV, s. 232.
287 Kasani, a.g.e., c. VII, s. 331.
288 Şakir Berkî, “İslam Hukuku Miras Sistemi İle Medeni kanunun Miras Sistemi Arasındaki Farklar”,
Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1978, c. XXII.
289 Kasani, a.g.e., c. VII, s. 354
290 Kasani, a.g.e., c. VII, s. 354.
88
yaklaşmışlardır. Belirsizliği ortadan kaldıracak şekilde çözüme kavuşturulduğunda, mal
da olduğu gibi menfaatlerin de vasiyet edilebileceği belirtilmiştir.291
Bir malın menfaati, mûsâ leh ile varisler arasında müşterek ise, paylaşması
mümkün olmayan menfaatin bulunduğu malı kiraya verip kirasını bölüşürler, dilerlerse
ve mal müsaitse malı aralarında bölüşüp her biri muayyen bir kısmının menfaatini alır.
Birbirlerinin rızasını almak kaydıyla malın menfaatinden sırayla yararlanabilirler.292
Vasiyet edilen menfaat geçici olabileceği gibi, süresiz de olabilir. Şayet belirli bir
süreye münhasırsa veya menfaati için bir süre tayin edilmiş ise, bu belirtilen süre
sonunda, malın kendisi vasiyet edenin varislerine aittir. Sürenin bitiminde onlara döner.
Fakat bir malın menfaati sınırsız olarak vasiyet edilmiş ve faydalanılabildiği süre
konusunda bir sınır belirtilmemişse artık o mal vakıf malı olarak değerlendirilebilir
Hanefîler ve Mâlikîler menfaatin taksimini kullanılacak mal yönünden
değerlendirmişler ve vasiyet edilen malın değerine bakmışlardır. Şayet bu mal terekenin
üçte birini aşmıyorsa, süresi ne olursa olsun vasiyet uygulanır. Fakat bu mal terekenin
üçte birinden daha fazla olursa, üçte biri kadarı geçerli, kalanı geçersizdir denilmiştir.
Bu mezheplere göre itibar, menfaate değil, menfaatinden faydalanılması vasiyet edilen
malın kendisinedir. Şâfiî ve Hanbelî mezheplerine göre, muteber olan, mal değil, malın
vasiyet müddetindeki menfaatidir. Onlara göre vasiyete konu olan şey, menfaattir.
Hanbelîlerden bir görüşe göre, müddetin sınırsız olması halinde, Hanefîlerde olduğu
gibi aynın kıymetine itibar edilir.293
Menfaatin elde edilmesi ya mûsa lehin bizzat kendisinin kullanması, veya kiraya
vermesi şeklinde gerçekleşir. Şayet mûsi, vasiyet ederken bunlardan birisini
kayıtlamamışsa, mûsâ leh dilediği şekilde istifade edebilir. Fakat, bir menfaat türü ile
kayıtlamışsa Hanefîlere göre bu kayda uymak zorundadır. Aksine hareket edemez.
Dolayısıyla, kendisinin oturması için, oturma hakkı vasiyet edilen birisinin, evi kiraya
291 Bilmen, a.g.e., c. V, s. 115; Vehbe Zuhayli, a.g.e., c. VIII, s. 9
292 İbn Âbidin, a.g.e., c. VI, s. 691.
293 Zühaylî, a.g.e., VIII, s. 86, 87.
89
vererek kirasını alması caiz olmaz. Şâfiî ve Hanbelîlere göre, musâ leh, böyle bir kayda
uymak zorunda değildir. İstediği şekilde faydalanabilir.294
Vasiyete konu malın, mirasçıları var ise, vasiyet edenin vefatı anındaki
miktarının üçte birinden fazlasını vasiyet edemez. Şayet vasiyet eden, üçte birinden
fazla bir miktarı vasiyet etmiş ise o zaman mirasçılar onay verirse geçerli olur.
Mirasçıların onayına kadar mevkuftur denilmiştir. Malın vasiyet edilme sürecinde eğer
mirasçısı yok ise Hanefi ekolüne göre tamamını vasiyet edebileceği belirtilir. Buna
karşın Mâlikî ekolü ve Şâfiî’nin bir görüşü de vasiyet edenin mirasçısı bulunmaz ise
malın tamamını vasiyet etse bile üçte birlik kısmı vasiyet edilene verilip gerisinin
beytülmale kalması yönündedir.295 Şâfiî, Mâlikî ve Hanbelîlere göre, mûrisin varisi
olmasa bile terekenin üçte birini aşan miktardaki vasiyet batıldır. Çünkü bu durumdaki
birinin malında tüm Müslümanların hakkı vardır demişlerdir.296
V. HUKUKÎ MUAMELE YÖNÜYLE VAKIF MALI
İslam hukukunda vakıf işlemi kimlerin yararlanacağının belirlenmediği sözlü
hukuki bir tasarruftur. Bu tasarruf vakfedenin icâbı ile oluşur ve kabul gerektirmez.
Kabul beyanının gerektirmediği için de normal bir akid için aranan nitelikler bulunmaz.
Diğer akitlerdeki icab ve kabul şartları tamam olmadığı için Hanefi ekolünde vakıf akit
sayılmamıştır. Lehine vakfedilenler tarafından kullanılması bir çeşit kabul işlemi gibi
görüldüğü düşüncesinden hareketle Şâfiî başta olmak üzere diğer mezhepler akit olarak
kabul etmişlerdir. Mezheplerin çoğunluğunun görüşü, tek taraflı hukuki işlemdir. “Öte
yandan vakıf, bağışlama (hibe) de değildir. Bağışlamada malın rakabesi bağışlanana
terk edildiği halde vakıfda böyle bir terk ve temlik olmadığı gibi hibede artık bağışlayan
için o maldan intifa hakkı yok iken, vakıfda vakfı yapan, vakıf mallarından ölünceye
kadar istifade edeceğini şart koşabilir”.297
Fakihlerin çoğunluğu vakfın unsurlarını; vakıf işlemini ispat edecek nitelikteki
irade beyanı (siga), vakfeden (vâkıf), vakfedilen mal (mevkuf), vakfedilen şeyden
294 Zuhayli, a.g.e., c. V, s. 54.
295 Kasani, a.g.e., c. VII, s. 370
296 Merğınânî, a.g.e., c. IV, s. 232; İbn Kudâme, c. VI, s. 563; Mevsılî, a.g.e., c. V, s. 62; Bilmen, a.g.e.,
122-127; Zühaylî, a.g.e., c. VIII, s. 26-53.
297 Ansay, a.g.e., s. 291.
90
yararlanan (mevkufun aleyh) olarak belirtmişlerdir.298 Bu bölümde vakıf ile ilgili olarak
asıl konumu olan vakıf malları ile ilgili olarak yapılacak hukuki muameleler ele
alınacaktır.
Vakıf malları ile yapılan hukuki muamelelerde malın niteliğiyle (mevkuf) ilgili
görüşler ihtilaflı gözükmektedir. Zira Hanefî mezhebinde hukuki düzenlemelere konu
olabilecek mallar ile ilgili şartlar, önceki bölümlerde belirtilmişti. Malın mütekavvim
olması yani şer ’an temellük edilebilir, intifaı zaruri şartlar dışında da caiz olan, muhrez,
hıyazet altına alınmış mallardan olması şartının yanı sıra menkul olmayan ebedi olarak
kalıcılığı bulunan gayrimenkul cinsinden olan mallardan olması gerektiği belirtilmiştir.
Ayrıca meçhul bir yönü kalmayacak şekilde malum olması, muhayyerliğe konu
olmayacak derecede tam mülkiyet sağlanmış olması, paylaştırılması mümkün olan
şeylerden ise vakfedilecek payın ifrazının sağlanmış olması gerekmektedir. Üzerinde
tam mülkiyet sağlanması mümkün olmayan mallar ile menfaat gibi mülkiyeti bir ayna
bağlı olan malların vakfedilesi tartışmalıdır.
Hisseli olup bölünemeyen bir malın vakfı konusunda yine tartışmalı bir konudur.
Bu hususta Ebû Yusuf hisseli bir malın hissesi bölünmemiş ve kesin sınırları belirli
olmasa bile vakfedilebileceği yönünde görüş belirtirken İmam Muhammed
vakfedilemez demiştir. İster bölünebilsin ister bölünemesin, hisseli bir malın
hissedarlarından biri payını cami, mescid veya kabristan gibi bir hayra vakfetse, ittifakla
bu vakfın caiz olmayacağı söylenmiştir.299
Mezheplerin menkul malların vakfedilmesine olumlu bakmadıkları
görülmektedir. Bunun sebebi vakfedilen malın Allah için müebbeden vakfedilmesi
niyeti olduğu içindir ki menkul mallar özellikleri itibari ile teebbüde (ebediyyen
kullanıma) pek elverişli olmayan nihayetinde bir zaman sonra amacını
gerçekleştirememe ihtimali bulunan mallardır. Elmalılı’nın vakıf ile ilgili eserinde
beyan ettiği üzere “vakfiyeti belli olmayan menkul mal vakfa konu olması caiz
298 Hacı Mehmet Günay, a.g.md, c. XXXXII, s. 479-486.
299 Celal Yıldırım, Kaynaklarıyla İslam Fıkhı, Uysal Kitabevi, 1980, c. III, s. 215-216.
91
değildir”.300 Eğer menkul mallar vakfedilecek iseler kendilerinin bağlı bulundukları
gayrimenkul mallar ile beraber değerlendirilmeleri esastır. Bir ürünü bahçesiyle,
tarlasıyla beraber ya da bir meyveyi ağacı ile beraber değerlendirmek gibi. Diğer
mezhep ekolleri ise vakfedilecek malda menkul ya da gayrimenkul şartlarından ziyade
vakfedilecek malın keyfiyeti ile ilgilenmiş ve bunu da örfe bağlamışlardır. Her ne kadar
menkul malların vakfı konusunda farklı görüşler ileri sürülmüş ise de gayrimenkul
malların vakfı konusunda bütün mezheplerin ittifak ettikleri görülmüştür.301
Hanefîler gibi Mâlikî mezhebinde de, hayvanlardan menfaati olanların lehine
vakfedilebileceği yönünde görüş belirtilmiştir. Şâfiî ve Hanbelî mezheblerinde ise
kendilerinden yararlanmanın sahih olmadığı eğlence aletleri gibi şeyler, yiyecek
maddeler, mum gibi kullanıldıkça bitip tükenen şeyler de vakfın mahalli olamazlar. Zira
bunlar tüketilip yok olan şeylerdir denilmektedir. Ancak yiyecek ve su konusunda
tüketilmek suretiyle menfaat gerçekleşeceğinden dolayı bir istisna olarak
vakfedilebileceği belirtilmiştir. Giyinmek veya ödünç olarak kullanılmak kastıyla ziynet
eşyasının vakfına da cevaz verilmiştir. 302
İslam hukukuna göre vakıf malları vakfedilmek suretiyle bir nevi dokunulmazlık
elde ederler ve bu mallar herhangi bir mal gibi tasarruflarda bulunulmaz, hukuki
muamelelerin konusu olmazlar. Vakfedilme amacı dışında kullanılamaz, vakfın
mahiyeti, malın vakfedilme amacı ne ise ona uygun tasarruflara konu olabilir.
Vakıf mallarının alınıp satılması caiz olmaz. Şayet satım akdine konu olmuşsa
akdin iptal edilmesi gerekir. Bu konuda peygamberimiz (sav) den nakledilen ve
Abdullah b. Ömer’den rivayet edilen istidlale dayanak olarak zikredilen bir hadise
şöyledir; bir gün Allah Resulünün yanında idim. Ey Allah’ın Resulü! Hayber’ de
ganimetin taksimi sonucu bir araziye sahip oldum ki ömrüm boyu böyle güzel bir
araziye sahip olmamış idim. Bu arazi hakkında ne buyurursunuz dedim. Hz. Peygamber
de’ istersen aynını hapset (vakfet), semere ve menfaatini de fakirlere tasadduk eyle’
buyurdu. Bunun üzerine Ömer Hayber’ deki bu arazisini satılmamak, başkasına bağışta
300 Nazif Öztürk, Menşei ve Tarihi Gelişimi Açısından Vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğü Yayınları,
Ankara, 1983, s.81.
301 Vehbe Zuhayli, a.g.e., c. V, s. 43.
302 Vehbe Zuhayli, a.g.e., 1992, c. X, s.268-270.
92
bulunulmamak, miras yoluyla başkasına geçmemek şartıyla Allah yolunda kullanılmak
üzere vakfetmiştir. Bu hususu net bir şekilde açıklayan bir vakıfname hazırlayan Ömer
kızı Hafsa vasıtası ile nesline teslimini gerçekleştirmiştir.303 Bu ve bundan önce Hz.
Peygamber (sav) in “Ayn’ını hapset, semeresini tasadduk et” ifadesi ile fakihler vakıf
mallarının alım satım veya hibe gibi yollarla temlikinin yasak olduğuna
hükmetmişlerdir. Muhtemeldir ki burada zikredildiği gibi vakıf mallarının diğer mallar
gibi mülkiyete konu olmama sebebi bu malların artık Vâkıfın mülkü olmaktan çıkıp
Allah hakkı kapsamında değerlendirilip yalnızca vakfın amacına uygun tasarruflar
yapılan ve üzerinde mülkiyet tesis edilemeyen bir mala dönüşmesindendir.
Vakıf ile ilgili tarif yapılırken menâfii ibâdullah’a ait olmak üzere diye bir ibare
olmasından hareketle, vakıf malının vakfedildikten itibaren bir faydalananı olması icap
eder. Vakfedileni olmayan mal metrûk veya mühmel hükmündedir. Mevkûfun aleyh
yani vakfedilen olarak zikredilen İbâdullah terimi ile kastedilen genel manâda bütün
faydalanması mümkün olan insanlardır. Ancak bir kişi veya kişilere tahsisi de
mümkündür. Ancak bu hususta yaygın olan uygulama, vakfedilecek şeyleri, mahdud
ömürlü insanlara tahsis etmek yerine vakfın müebbeden amacına hizmet edebilmesi
için, bütün insanlığı hedef alacak şekilde vakfedilir. Vakfetmekten asıl gaye vakfedilen
şey ebedî olarak hizmet edebilecek olmasıdır.304 Bunun temini ise vakıf mallarını
kişilere değil de kurumsal yapılara (oluşum) vakfetmek şeklinde gerçekleştirilmesidir.
Kişilerin yetkilendirilmesi ancak vakfın amacı doğrultusunda hizmetin inkıtaını
engellemek ve daha etkin kullanımını sağlamak cihetindendir. Şahsen belirtilmemiş
bulunan ya da özellikleri net olarak tarif edilmemiş olan zengin kişiye vakıf malını
vakfetmek caiz değildir. Ancak ihtiyaç sahibi birilerine caizdir denilmektedir.305
Bir vakıf malının başka bir mal ile değiştirilmesi, takas veya trampa edilmesine
istibdâl denilir. Öte yandan bir vakıf malının satın alınabilmesi amacıyla başka bir vakıf
malının elden çıkarılması işlemine ibdâl denilmektedir.306 İstibdâl ile ilgili görüşleri
303 Buharî, Vesâyâ, 28-29.
304 Celal Yıldırım, Kaynaklarıyla İslam Fıkhı, Uysal Kitabevi, 1980, c. III, s. 196-199.
305 Nazif Öztürk, Elmalılı Hamdi Yazır Gözüyle Vakıflar, TDV Yayınları, Ankara, 1995, s.97-
116.
306 Ahmet Akgündüz, a.g.e. 80-85.
93
incelediğimizde Şâfiîler; istibdâle vakıf mallarının suiistimal edilip zayi edilmesi için
bulunmuş bir yöntem olabilir kaygısı ile pek sıcak bakmamışlardır. Buna karşın
Hanefîler, vakıf malının tamamen yararlanılamaz bir hale gelmesi, vakıf malının kendi
devamlılığını sağlayacak bir gelirinin olmaması, gabnı fahiş ile satılmamış olması ve
para karşılığı değil de yine başka bir akar ile değiştirilecek olması,307 şartlarına
uyulması suretiyle İstibdâlin mümkün olabileceğini belirtmişlerdir. Ayrıca Hanefî
mezhebi, vakıf mallarının istibdâl konusu olabileceğini, belirtilen şartlardan maksat,
ihtiyaç veya maslahat sebebi ile bir vakıf malının başka bir akar ile değişebileceğini,
adil bir hâkimin yukarıda belirtilen şartlara uygun olarak vakıf malının değişimine
cevaz verebileceğini ifade etmişlerdir.
VI. EMANET VEYA ÖDÜNÇ VERİLME BAKIMINDAN MAL
A. Emanet Mal
Klasik fıkıh kitaplarında ‘vedia’ başlığı altında incelenen emanet, fıkıh
ekollerince gayri lazım bağlayıcı olmayan akitlerden sayılmıştır.Emanet akitleri ile karşı
tarafa teslim edilen mallar emanet mallardır. Bunlar çeşit itibariyle; âriyet, vekâlet,
şirket ve vedia akitleri gibi farklı akitlerle bağlanmış olsalar bile sonuçta karşı tarafa
geçirilen mallar emanet malı hükmündedir. Bu türden bir mal emanet alanın kasıt veya
kusuru olmaksızın zayi olsa veya telef olsa tazminat gerekmez.308 Vedia olarak bırakılan
mal mûda’ın (emanet alan) elinde emanet hükmündedir ve o malla ilgili kendi malı imiş
gibi tasarruflarda bulunamaz satamaz, hibe edemez, başkasına ödünç veremez ve sahibi
ne zaman malı geri isterse hemen teslim etmek zorundadır. Şayet geri vermez veya
vermeyi geciktirirse ve bu şartlarda mal da telef olursa tazmin ile yükümlü olur. Şayet
emanet alan kendi yararına kullanmak için emanet bırakanla herhangi bir sözleşme
yapmadığı halde emanet maldan kullanmak veya buna benzer şekillerde istifade etme
yoluna giderse bu durumda “gâsıp” hükmündedir. Emanet alan kişinin (müstevdi)
kusuru veya ihmali halinde emanet mal (vedia) telef olur veya kaybolur ya da buna
307 İbni Abidin, a.g.e., c. III, s. 425
308 Merğınani, a.g.e., c. III, s. 215.
94
benzer bir durum söz konusu olursa; mislî mal ise mislen tazmin, mislen tazmini
mümkün değil ise kıymetini eda etmek suretiyle tazmin ile borçludur.309
B. Ödünç Mal
Hanefî veya Mâlikî mezheblerinde menfaati bir karşılık olmaksızın temlik edilen
mal ödünç maldır. İslam hukuku eserlerinde “Âriyet” başlığı altında ele alınan bu husus
gayri lazım bir akid ile bağlanmıştır ve dilediği zaman bozulması caiz olan bir akit
olması yönüyle ödünç alan ile ilgili haklar şahsi ve sınırlı haklar cümlesindendir. Ödünç
alınan mal ödünç alan tarafından başkasına kiraya veremeyeceği mezheplerin ittifak
ettiği görüştür. Ancak ödüncün başkasına ödünç olması konusunda farklı fikirler ortaya
çıkmıştır.
Şâfiî ve Hanbelî mezhebi ödünç yani iâre olan mal menfaatin ödünç alana
mubah kılınmasıdır. Bu yüzden ödünç alan onu başkasına ödünç veremez zira bu
yalnızca kendisine verilmiş bir haktır. Hanefî ve Mâlikî mezheblerinde, ödünç verilen
şeyin menfaati ödünç alana temliktir. Bu sebeple başkasına ödünç verebilir
demektedirler.
Günümüz Türk hukuk sisteminde kullanım ödüncü diye karşılığını bulan
tanımlamada bir takım özellikler vardır ki bunlar mezheplerin görüşleri ile neredeyse
birebir aynı gözükmektedir. Mesela, ödünç konusu ödünç alan tarafından kullanılır,
yoksa başkasına kullandırılamaz. Örneğin A, kendisine ödünç verilen otomobili B’ye
ödünç veremez. Bu kural Şâfiî ile Hanbelî ekollerindeki ödünç tanımı ile örtüşmektedir.
Ödünç alan, ödünç konusunun olağan bakım ve koruma giderlerini karşılar.
Ancak ödünç konusuna olağan sınırları aşan bir harcama yapılması gerekebilir. Bu gibi
durumlarda ödünç alan, ödünç verenin yararına yapmak zorunda kaldığı olağanüstü
giderleri karşılar; sonra da bunların ödenmesini ödünç verenden isteyebilir. Ödünç
verenin, ödünç alanın yaptığı bu tür giderleri karşılaması gerekir. Bu hususta
mezheplerin yaklaşım biçiminin Hanefî ekolünde kabul gören prensip ile benzer olduğu
gözlenmiştir.
309 Ali el Hafif, Ahkâmu’l-Muamelâtu’ş-Şer’iyye, s. 432.
95
Kullanım ödüncünde ödünç verilen malın karşılıksız kullanımı söz konusudur.
Aksi takdirde, ödünce konu malın kullanımı karşılığı bir bedel alınırsa bu kullanım
ödüncü olmaz kira olur. Kullanım ödüncü sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekle
bağlı değildir. Dolayısıyla sözlü olarak da yapılabilir.
Kullanım ödüncünde ödünç verenin asli borcu, ödünç konusu malın karşılıksız
olarak kullanılmasını ödünç alana bırakmaktadır. Böylece aralarındaki sözleşme gereği,
ödünç veren örneğin bir kitabı, otomobilini, şemsiyesini ödünç alana kullanmak üzere
bırakmalıdır. Ödünç alan da ödünç konusunu ancak sözleşmede kararlaştırılan şekilde
kullanabilir. Sözleşmede hüküm yok ise, ödünç konusu niteliğine veya özgülendiği
amaca göre kullanılmalıdır. Örneğin hayvanat bahçesinde veya benzeri bir yerde
sergilenmek için ödünç alınan bir cins at, yolculukta binek olarak kullanılamaz ya da
hayvana yük taşıtılamaz.
Âriyet akdi mutlak ve mukayyet olmak üzere iki çeşit olarak İslam hukuku
literatüründe ele alınmıştır. Mutlak âriyet ödünç verenin nasıl kullanılacağına, ne zaman
kullanacağına, kendisinin mi ya da başkasının mı kullanacağına dair herhangi bir şart
belirtmeksizin verdiği ve ödünç alanın da sanki malın kendisi örfe uygun olarak
sahibiymiş gibi davranabildiği akittir.310 Mukayyet âriyet akdi ise gerek süre
bakımından gerekse malın kullanım şartları açısından kayıtlandırıldığı akittir ki
mümkün oldukça bu akit sınırları içerisinde mal kullanılmak zorundadır.311 Her
hâlükârda mal sahibi istediği takdirde âriyete konu olan mal geri verilmek
durumundadır. Şayet geri vermemişse ya da başkasına vermiş ise veyahut mal telef
olmuş ise tazmin etmesi gerekir.312
310 Serahsî, a.g.e., c. XI, s.144.
311 Serahsî, a.g.e., c. XI, s.137.
312 Ebû Davut, Büyû, 88; İbni Mace, Sadâkat, 5; Fetavâ-i Hindiyye, c. VI, s.215.
96
SONUÇ
Hayatın olağan akışı içerisinde farkına varılmayan ancak bulundukları nokta
itibari ile kritik bir konumda bulunan bazı şeyler vardır ki bu şeyler ile sürekli
karşılaşıyor olmamız onun ne olduğunu anlamamızı engelleyecek kadar dikkat
körlüğüne sebep olmaktadır. Mal kavramı da bu tip kavramlardan birisi olarak
karşımıza çıkmaktadır. Bu kavramı önemli hale getiren husus, farkında olalım veya
olmayalım yaptığımız her hukuki muamelede muamelenin merkezinde bulunan şey
olmasındandır. Hukuki muamelenin menşei ne olursa olsun, mal kavramını
anlamlandırmaksızın, onunla yapılacak herhangi bir muameleyi geçerli bir zemine
oturtmanın mümkün olmayacağı ehemmiyette bir kavram olarak görünmektedir. Bu
sebeple mal kavramının anlaşılması maksadıyla bu çalışma hazırlanmıştır.
İslam hukukunun klasik kaynaklarında genel itibariyle, şer’an caiz olmak
kaydıyla insanın yararına olan şeyler mal olarak değerlendirilmiştir. Ancak şer’an
faydalanmasına cevaz verilmeyen şeylerin, mal tanımının dışında tutulması, mal
teriminin anlam yönünden kapsamının daraltılmasına sebep olmuştur. Müslüman için
mal sayılmayan bazı şeylerin, gayrimüslimler için mal sayılması kavramın mantıksal
kurgu yönünden doğru anlaşılmasına engel olmuştur. Çalışma günümüz şartları
doğrultusunda ulaşılabilen kaynaklardan ve bu günün dünyasında karşılaşılan, mal
kavramına yönelik yaklaşımları anlama çabasıdır. Çalışmada ele alınan mal kavramı,
onunla kastedilen şeylerin tamamının bütün yönleriyle açıklanamayacağı gerçeği
filhakika ortadadır. Yapılan çalışma, öteden beri İslam hukuku alanında yazılmış olan
eserlerin mal kavramına yönelik izahlarını, günümüze taşımak ve bu günün
penceresinden, bakma gayreti olarak değerlendirilmelidir. Klasik İslam hukuku
eserlerinden azami düzeyde yararlanmaya özen gösterilmiştir.
Mal kavramına yüklenen anlamın farklılaşması, mal ile yapılacak bütün hukuki
düzenlemelere etki etmiş ve tanıma yüklenen anlama göre hükümler kurulmuştur.
Kavramın kullanıldığı diğer hukuk sistemlerinde yapılan muamelelerle İslam hukuku
karşılıklı olarak değerlendirilmeye çalışılmıştır.
Mezheplerin mal kavramının detaylandırılmasına dair farklı yaklaşımları, ele
alınmış ve hükümlerindeki farklılıklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Hükümlerdeki
birbirine çok uzak olmayan yaklaşımlarının, kavramın anlaşılmasından ziyade, örnekler
verilirken kullanılan argüman farklılığından kaynaklandığı dikkati çekmektedir. Mal
97
kavramı ile ilgili açıklamalar, bu gün itibariyle sosyal hayatın içinde bulunan ve
günümüzde mevcut bulunan hukuk sistemlerindeki karşılığı yönü itibariyle
değerlendirilmiştir. Ancak “ ezmânın tağayyürü ile ahkâmın tağayyürü inkâr olunamaz”
ifadesi ile kaideleşmiş bulunan gerçek muvacehesince, günümüzde bu şekilde
yorumlanabilen mal kavramının değişen şartlar neticesinde, başka şekillerde
anlamlandırılması ve yorulması mümkün olacaktır.
Bu çalışmada, teşekkül döneminde kavramlara yüklenen anlam doğrultusunda
verilen örneklerin, o zamanın ihtiyaçlarına mutlak manada cevap verecek niteliktedir.
Ancak klasik kaynaklarda hükümlerin konulduğu örnekler, günümüzde yok denecek
kadar az kullanılan şeyler iken, bu gün üzerinde hukuki düzenlemelerin cereyan ettiği
bir takım şeyler de bahse konu eserlerin yazıldığı dönemde bulunmayan şeylerdendir.
Bu durumdan hareketle de örnekler üzerinde düşünüldüğünde kavramların
anlaşılmasında bir takım sıkıntılar olabilmektedir.
Mezhepler arasında tartışmaya konu alanlarda, İslam hukuk ekollerinin oluştuğu
dönemlerde yapılan tanımlamaların ve örneklerin etkisi, eserlerde net olarak
görülmektedir. Günümüz İslam hukukunun varlığını hissettirebilmesi, hayatın içinde
kullanımda olan terminolojinin klasik dönemdeki kavramlarla mecz edilmesini ve
pratikte karşılığı bulunabilecek tarzda hükümlerin bu güne taşınabilmesini
gerektirmektedir. Teşekkül döneminde yazılmış olan eserlerde kullanılan kavram ve
örneklerin de, ekonomik, ticari, sosyal ilişkilerde hâlihazırda kullanılan kavramsal
karşılıklarının bulunup aralarındaki bağlantının izah edilmesi gerekmektedir.
İslam hukukunun dinamik yapısının günümüz aktüel sorunlarına çözüm
üretebiliyor olması mevcut kaynakların ve oralardaki hükümlerin bu güne taşınarak
tatbik edilebilecek şekilde aktarılması halinde bir anlam ifade edecektir.
98
KAYNAKÇA
Abbadî, Abdüsselam Davut, el-Milkiyye, fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Beyrut 2000.
Akalın, Adnan, “İslam Ceza Hukukunda Hırsızlık Suçu Ve Çalınan Mal İle İlgili
İhtilaflar,” Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans Tezi,
Ankara, 2006.
Ali Haydar Efendi, Emin Efendizade Küçük, “Dürerü’l-hükkâm Şerhu Mecelleti’l-
ahkâm”, çev. Raşit Gündoğdu-Osman Erdem, Osmanlı Yayınevi, İstanbul, ty.
Ahmed b. Hanbel, Ebû Abdillâh Ahmed b. Muhammed eş-Şeybânî el-Mervezî, Müsned,
Şuayb el-Arnâûd-Adil Mürşid (thk), Müessetü’r-risale, Beyrut, 2000.
Akgündüz, Ahmed, “İslam Hukukunda ve Osmanlı Tatbikatında Vakıf Müessesesi”,
Osmanlı Araştırmaları Vakfı, İstanbul, 1996.
Akipek, Jale G., “Türk Eşya Hukuku (Aynî Haklar)”, Sevinç Matbaası, Ankara, 1972.
Ansay, Sabri Şakir, Hukuk Tarihinde İslam Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2002
Araz, Yunus “İslam Hukukunda Manevi Zararların Mali Tazmini”, Eskişehir
Osmangazi Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2016, S. 5, s.119-148.
Arı, Abdüsselam, ‘Vasiyet’, DİA, İstanbul, 2012, c. XLII, s. 556-558.
Aslan, Dilek – Şengelen, Meltem, Farklı Boyutlarıyla Genetiği Değiştirilmiş
Organizmalar, Mattek Matbaacılık, Ankara, 2010.
Atsan Tecer- Kaya, Tuğba Erem “Genetiği Değiştirilmiş Organizmaların Tarım ve
İnsan Sağlığı Üzerine Etkileri,” Uludağ Üniversitesi Ziraat Fakültesi Dergisi, S.
2, c. 22, 2008.
Atcı İsa, “Fıkhu’l-Mukârene Açısından Gasp ve Tazmin sorumluluğu”, Diyanet İlmî
Dergi, S. 4, s. 79-104, 2013.
Aydın, M. Akif, “Daman”, DİA, İstanbul, 1993, c. VIII, s. 450-453.
Aydın, M. Akif, “Gasp”, DİA, İstanbul, 1993, c. XIII, s. 387-392.
Aydın, M. Akif, “İslam Hukukunda Gasp”, İslam Tetkikleri Dergisi, Istanbul, 1995, c.
IX, s.17.
Aynî, Bedreddin, el-Binâye fi Şerhi’l-Hidâye, Dâru’l-Fikr, 1990.
Apaydın, H. Yunus, “Fesad”, DİA, İstanbul, 1995, c. XII, s. 417-421.
Apaydın, H. Yunus, “İslâm Hukukunda Hukuki İşlemlerin Hükümsüzlüğü”, Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü (Yayınlanmamış Doktora Tezi), Ankara
1989.
Bâbertî, Ekmeleddîn Muhammed b. Muhammed (ö.786/1384), el-İnâye Şerhu’l-Hidâye,
Dâru’l-Kutubi’l-‘İlmiyye, Beyrût, 2007.
Bardakoğlu, Ali, “Butlan” DİA, İstanbul, 1992, c.VI, s. 476-478.
Bardakoğlu, Ali, “Hak”, DİA, İstanbul, 1997, c. XV, s. 139-151.
Bardakoğlu, Ali, “Hırsızlık”, DİA, İstanbul, 1998, c. XVII, s. 384-396.
Bardakoğlu, Ali, “Hibe”, DİA, İstanbul, 1998, c. XVII, s. 421-426.
Bayraktar, Ahmet, “İslam Ticaret Hukuku Açısından Mal Kavramının Tasnifine Yeni
Bir Yaklaşım,” Eskiyeni Dergisi, Bahar 2016.
Benhavi, Ahmed İbrahim, el-Cevahirü’n-Nakıyye fi Fıkhi’s-Sadeti’ş-Şâfiîyye, Daru’l-
Minhac, Beyrut, 2005.
Berki, Ali Himmet, Açıklamalı Mecelle: Mecelle-i Ahkam-ı Adliyye. Hikmet Yayınları,
İstanbul, 1982.
Berkî, Şakir, “İslam Hukuku Miras Sistemi İle Medeni kanunun Miras Sistemi
Arasındaki Farklar”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi y. 1978 S.
0, c. 22, 1978.
99
Beyhakî, Ebûbekir Ahmed b. el- Hüseyin b. Ali, Sünenü’l-Kübra, Daru'l- Marife,
Beyrut, 1992.
Bilmen, Ömer Nasuhi, “Hukuki İslamiyye Ve Istılahat-ı Fıkhiyye Kamusu”, Bilmen
Yayınevi, İstanbul, 1992.
Buharî, Ebû Abdullah Muhammed (256/870), Sahihu’l-buharî, Thesaurus Islamicus
Foundation (Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî), Vaduz, 2000.
Buhutî, Şeyh Mansûr b. Yûnus b. Selâhiddîn, Şerhu Müntehe'l-iradat, Beyrut, 1996.
Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. ‘Alî er-Râzî (ö.370/981), Muhtasaru İhtilâfi’l-‘Ulemâ’,
Dâru’l-Beşâ’iri’l-İslâmiyye, Beyrût 2007.
Ceylan, Hadi Ensar, “İslam Borçlar Hukukunda Akdin Bağlayıcılığı,” Ankara
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara,
2017.
Cezerî, Abdurrahmân el-Cezerî, Kitâbü’l-Fıkh ale’l-Mezâhibi’l-Erbea, Dâru’l-Kütübil-
İlmiyye, Beyrut, 1990.
Çelik, Venhar-Balık, Dilek Turgut, “Genetiği Değiştirilmiş Organizmalar,” Erciyes
Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü Dergisi, 2007, S. 23, s.13-23.
Dalgın, Nihat, “İslam Hukukuna Göre Satım Sözleşmesi Açısından MalKavramı”,
Ondokuz Mayıs Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1999, S. 11, 97-127.
Debbağoğlu, Ahmet, İslâm İktisadına Giriş, İstanbul 1979.
Demir, Fahri, İslam Hukukunda Mülkiyet Hakkı Ve Servet Dağılımı, Diyanet İşleri
Başkanlığı Yayınları, Ankara, 1988.
Develioğlu, Ferit, Osmanlıca Türkçe Ansiklopedik Lügat, Aydın Kitabevi, Ankara,
2004.
Doğan, Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, Vadi Yayınları, Ankara, 2001.
Döndüren, Hamdi, Delilleriyle Ticaret ve İktisat İlmihali, Erkam Yayınları, İstanbul,
1993.
Döndüren, Hamdi, Günümüzde Vakıf Meseleleri, Erkam Yayınları, İstanbul, 1998.
Dönmez, İbrahim Kafi,“İslâm Hukukunda Modern İletişim Araçları İle Yapılan
Akitler”, İLAM Araştırma Dergisi, S. 1, Ocak-Haziran 1996.
Dönmez, İbrahim Kafi, “Garar” , İstanbul: DİA, 1996, XIII, 366-371.
Ebû Dâvud, Süleyman b. Eş’as b. İshak el-Ezdi es-Sicistanî (275/889), Sünen-u Ebî
Davud, Thesaurus Islamicus Foundation (Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî),
Vaduz, 2000.
Ebû Yusuf, Yakub b. İbrâhim b. Habib el-Ensârî el-Kufî (182/798), Kitâbu’lharac,
6.basım, el-Matbaatü’s-Selefiyye, Kahire, 1977.
Ebû Zehra, Muhammed (1394/1974), el-Milkiyye ve nazariyyetü’l-akd fi’şşeriati’l-
İslâmiyye, Dârü'l-Fikri'l-Arabi, Kahire, 1977.
Elmalılı, Muhammed Hamdi (ö.1361/1942), Hak Dini Kur’ân Dili, Matbaai Ebüzziya,
İstanbul 1938.
Ferâhidî, Halil b. Ahmed, Ebû Abdurrahman, Kitâbu’l-‘Ayn, Daru İhyâi’t-turâsi’l-
Arabi, Beyrut, 2001.
Firuzabadî, Ebû Tahir Mecdüddin Muhammed b. Yakub (817/1415), elKamusü’l-muhît,
3. basım, Müessesetü'r-Risâle, Beyrut, 1993.
Gazzâlî, Ebû Hamîd Muhammed b. Muhammed, el-Müstasfâ min ilmi’l-Usûl, Dâru’l-
Kütübi’l-İlmiyye, Beyrut 1993.
Giritli, İsmet- Akgüner, Mustafa Tayfun, İdare Hukukuna Giriş, Der Yayınevi, İstanbul,
1993.
Gözübüyük, A. Şeref, Yönetim Hukuku, Sevinç Matbaası, Ankara, 1989.
100
Gözübüyük, A. Şeref-Tan, Turgut, İdare Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, 2013.
Güler, Ümit, “Müslüman-Zimmî İlişkilerinin İslam Eşya ve Borçlar Hukuku Açısından
Tahlili”, Yakın Doğu Üniversitesi, İslam Tetkikleri Merkezi Dergisi, Y. 1, c. I, s.
2, 2015.
Günay, H. Mehmet, İslam Hukukunda ve Osmanlı Uygulamasında Kamu Malları, Şule
Yayınları, İstanbul, 2001.
Güney, Necmeddin, “İslam Borçlar Hukukunda Satım Akdinin Konusuna Dair Cehâlet
ve Akde Etkisi”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, S..16, 2010.
Hacak, Hasan, İslam Hukukunun Klasik Kaynaklarında Hak Kavramının Analizi
(Basılmamış Doktora Tezi), Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,
2000.
Hacak, “Hasan, İslam Hukuk Düşüncesinde Özel Mülkiyet Anlayışı”, Marmara
Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, S. 29, 2005.
Hacak, Hasan, “Mal”, DİA, İstanbul: TDV Yay., 2003, XXVII, 461-465.
Hacak, Hasan, “Menfaat”, DİA, Ankara: TDV Yay., 2004, XXIX, 131-134.
Hacak, Hasan, “Milk”, DİA, İstanbul, 2005, XXX, 62-64.
Haddâd, Ebû Bekir b. Ali b. Muhammed; el-Cevheretü’n-Neyyire alâ Muhtasarı
Kudûrî, 2 cilt, el-Matbaatü’l-Hayriyye, 1322.
Hafif, Ali, Ahkâmü'l-muamelati’ş-şer‘iyye, 3. basım, Dârü'l-Fikri'l-Arabi, yy., ty.
Hafif, Ali, el-Milkiyye fi’ş-şeriati’l-islamiyye Maa Mukarenetiha bi’lkavanîni’l-
arabiyye, Dârü'n-nahdati'l-arabiyye, Beyrut,1990.
Heyet, Fetavay-ı Hindiyye (Fetavay-ı Alemgiriyye), hzr. İsmail Karakaya, çev. Mustafa
Efe, Akçağ Yayınları, Ankara, 1985.
Heytemî, Ebû Abbas Şehabeddin Ahmed İbn Hacer (974/1567), el-Fetava’lkübra’l-
fıkhiyye, el-Mektebetü’l-İslamiyye, Diyarbakır, ty.
Huraşî, Muhammed b. Abdullah; Şerhu Muhtasarı Halîl li’l-Huraşî, Dâru’l-Fikr, Beyrut,
ty.
İbn Abdüsselam, Ebû Muhammed İzzeddin Abdülazîz b. Abdüsselam Sülemî
(660/1262), Kavaidü’l-ahkâm fî mesâlihi’l-enâm, Daru’l-ma‘rife, Beyrut, ty.
İbicioğlu, İlknur Yaşar, “İslam Hukukunda Nitelikleri İtibariyle Satım Akdine Konu
Olamayan Mallar”, Marmara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi, Yl. Tezi, Istanbul,
2009.
İbn Abidin, Muhammed Emin b. Ömer ed-Dımaşkî, Reddü’lmuhtar ale’d-Dürri’l-
muhtar, çev. Ahmed Davudoğlu, Şamil Yayınevi, İstanbul, 1984.
İbn Haldun, Abdurrahman bin Muhammed bin Haldun Hadrami, Mukaddime, İstanbul,
Türkiye Yazma Eserler Kurumu Başkanlığı, 2015.
İbn Hümâm, Kemâleddin Muhammed b. Abdülvahid, Şerhu Fethü’l-kadîr, Mustafa el-
Babi el-Halebî, yy., 1970.
İbn Kudame, Ebû Muhammed Muvaffakuddin Abdullah b. Ahmed, el-Kafi, thk.
Abdullah b. Abdülmuhsin Türki, Hecr li’t-Tıbaa ve’n-Neşr, Cîze, 1997.
İbn Kudame, Ebû Muhammed Muvaffakuddin Abdullah b. Ahmed (620/1223), el-
Muğni, thk. Abdullah b. Abdülmuhsin Türkî-Abdülfettah Muhammed elHulv, 2.
basım, Hecr li't-Tıbaa ve'n-neşr, Kahire, 1992.
İbn Mace, Ebû Abdullah Muhammed b. Yezid Kazvinî (273/887), Sünen-u İbn Mace,
Thesaurus Islamicus Foundation (Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî), Vaduz, 2000.
İbn Manzur, Ebû Fadl Muhammed b. Mükerrem el-Ensârî, Lisanü’l-lisan: Tehzibü
lisani’l-arab, Daru’l-kütübi’l-ilmiyye, Beyrut, 1993.
101
İbn Nüceym, Zeynüddin Zeyn b. İbrâhim Mısrî Hanefî, Bahru’rrâik şerhu kenzi’d-
dekâik, Dârü’l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, 1997.
İbn Rüşd, Ebü’l-Velid Muhammed b. Ahmed Kurtubî, Bidayetü’lmüctehid ve
nihayetü’l-muktesıd (Mezheplerarası Mukayeseli İslam Hukuku), çev. Ahmed
Meylanî, Beyan Yayınları, İstanbul, 1991.
Kahveci, Nuri, “İslam Borçlar Hukukunda Tazminat”, Atatürk Üniversitesi İlahiyat
Fakültesi, (Basılmamış Doktora Tezi), Erzurum, 1997.
Kal’acî, Muhammed Revvâs, el-Mevsûatü’l-Fıkhiyye el-Müyessera, Beyrut, 2010.
Karahisarî, Mustafa b. Şemsü’d-din, Ahterî Kebir, Daru İhya-i't-Türasi'l-Arabi, t.y.
Karaman, Hayrettin, Helaller ve Haramlar, İz Yayınları, İstanbul, 2000.
Karaman, Hayreddin, Anahatlarıyla İslam Hukuku, Ensar Neşriyat, İstanbul, 1986.
Karaman, Hayreddin, Mukayeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, İstanbul, 2001.
Karâfî, Şehâbeddîn Ahmed b. İdrîs (ö.684/1285), ez-Zehîra, Dâru’l-Ğarbi’l-İslâmî,
Beyrût 1994.
Karâfî, Şehâbeddîn Ahmed b. İdrîs (ö.684/1285), Kitâbu’l-Furûk Envâru’l-Burûk fî
Envâ’i’l-Furûk, Dâru’s-Selâm, Kâhira 2007.
Kasânî, Ebû Bekr Alaeddin Ebû Bekr b. Mes'ud el-Hanefî, Bedaiü’s-sanai‘ fî tertibi’ş-
şerai‘, thk. Ali Muhammed Muavvez-Adil Ahmed Abdülmevcut, Dârü'l-
Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, 1997.
Kırbaş ,Sadık, Devlet Malları, Birlik Yayınları, Ankara, 1988.
Kiraz, Refik, “İdare Hukukunda Kamu Mallarından Yararlanma,” Dokuz Eylül
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Sosyal Bilimler Enstitüsü,
(Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İzmir, 2011.
Kubeysî, Ahmed, Ahkamu’s-Serika fî Şerîati’l-İslamiyye ve’l-Kanun, Bağdad, 1971.
Kudûrî, Ebû’l-Huseyn Ahmed b. Muhammed el-Bağdâdî (ö.428/1037), el-Mevsû‘atu’l-
Fıkhiyyetu’l-Mukârane: et-Tecrîd, Dâru’s-Selâm, Kâhira 2004, I-XII.
Kulaç, İbrahim- Ağırgil, Yücel, Mehmet Yakın, “Sofralarımızdaki Tatlı Dert, Genetiği
Değiştirilmiş Organizmalar ve Halk Sağlığına Etkileri,” Türk Biyokimya Dergisi,
2006, Sayı 31, s.151-155.
Mahmesânî, Subhî, en-Nazariyyetu’l-‘Âmme li’l-Mûcebât ve’l-‘Ukûd fi’ş-Şerî‘ati’l-
İslâmiyye, Dâru’l-‘İlm li’l-Melâyîn, Beyrût 1983.
Mâlik, Ebû Abdullah Mâlik b. Enes (179/795), el-Muvatta’, Thesaurus Islamicus
Foundation (Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî), Vaduz, 2000.
Mâlik, Ebû Abdullah Mâlik b. Enes (ö.179/795), el-Muvatta’, Dâru’l-Ma‘rife, Beyrût
1999.
Matüridî, Ebû Mansur Muhammed b. Muhammed b. Muhammed Te’vilâtü’l-Kur’ân,
Çev. Bekir Topaloğlu, İstanbul, 2005.
Medkûr, M. Sellâm. Nazariyyetu’l-ibâha inde’l-usuliyyin ve’l-fukâhâ, Dâru’n-nehdati’l-
arabiyye, Kahire, 1984.
Merginanî, Ebû Hasan Burhaneddin Ali b. Ebî Bekr (593/1197), el-Hidâye Şerhu
Bidâyeti’l-mübtedi, thk. Muhammed Muhammed Tamir-Hafız Aşur Hafız,
Dârü’s-Selam, Kahire, 2000.
Mevsılî, Abdullah b. Mahmud b. Mevdud (683/1284), el-İhtiyar li-ta‘lili’lmuhtâr, çev.
Mehmet Keskin, Hikmet Neşriyat, İstanbul, 2005.
Mevsılî, Abdullah b. Mahmud b. Mevdud, el-İhtiyâr li Ta’lili’l-Muhtâr, İstanbul, 1984
Meydânî, Abdulğanî el-Ğuneymî ed-Dımeşkî (ö.1298/1881), el-Lubâb Şerhu Edebi’l-
Kitâb, Mektebetu’l-‘İlmi’l-Hadîs, Dımeşk 2002.
102
Müslim, Ebû Hüseyin Müslim b. el-Haccac en-Nisaburî, Sahih-i Müslim, Thesaurus
Islamicus Foundation: Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî, Vaduz, 2000
Nesaî, Ebû Abdurrahman Ahmed b. Ali (303/915), Sünenü’n-Nesaî, Thesaurus
Islamicus Foundation (Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî), Vaduz, 2000.
Nesâ’î, Ebû ‘Abdirrahmân Ahmed b. Şu‘ayb (ö.303/915), Sunenu’n-Nesâ’î es-Suğrâ
(el-Kutubu’s-Sitte içinde), Dâru’s-Selâm, Riyâd 2000.
Nevevî, Ebû Zekeriyyâ Yahyâ İbni Şeref İbni Mürî, Ravzatü’t-tâlibîn ve `umdetü’l-
müttekîn, Beyrut, 1970.
Oğuz, Orhan, İktisada Giriş, İstanbul, 1992.
Oğuzman, M. Kemal-Seliçi, Özer, Türk Eşya Hukuku, Filiz Yayınevi, İstanbul, 1998.
Onar, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul, 1966.
Öztrak, İlhan, Fikir ve Sanat Üzerindeki Haklar, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler
Fakültesi Yayınları, Ankara, 1971.
Öztürk, Nazif, Menşei ve Tarihi Gelişimi Açısından Vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğü
Yayınları, Ankara, 1983.
Öztürk, Nazif, Elmalılı Hamdi Yazır Gözüyle Vakıflar, TDV Yayınları, Ankara, 1995
Pekdemir, Şevket, İslam Hukukundasözleşmelerde Cezai Şart, Ensar Neşriyat, İstanbul,
2015.
Reisoğlu, Safa, Türk Eşya Hukuku, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi
Yayınları, Ankara, 1980
Sa’dî, Ebû Ceyb, el-Kâmûsu’l-Fıkhî Luğaten ve Istılâhen, Dimeşk: Dâru’l-Fikr, 1977.
Sağirci, Esad Muhammed Said, Delilleriyle Hanefi Fıkhı, Polen Yayınları, İstanbul,
2010.
Sahnûn, ‘Abdusselâm b. Sa‘îd et-Tenûhî (ö.240/854), el-Mudevvenetu’l-Kubrâ, el-
Mektebetu’l-‘Asrıyye, Beyrût 2003, I-VI.
Serahsî, Ebû Bekr Şemsüleimme Muhammed b. Ahmed (483/1090), elMebsut, Çağrı
yayınları, İstanbul, 1983.
Senhûrî, Abdurrezzâk Ahmed, Nazariyyetu’l-‘Akd, Menşûrâtu’l-Halebiyyi’l-
Hukûkiyye, Beyrût 1998, I-II.
Semiz, Özgür, Batıda ve Türkiye’de Fikri Hakların Gelişim Süreci ve Günümüzdeki
Durumu, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi,
Ankara, 2004.
Senhûrî, ‘Abdurrezzâk Ahmed, Mesâdıru’l-Hakk fi’l-Fıkhi’l-İslâmî, Menşûrâtu’l-
Halebiyyi’l-Hukûkiyye, Beyrût 1998, I-II.
Seyyid Bey, “Mülk, Mal ve Bey‘in Mahiyeti”, DFHKM, yıl: 1, S: 2.
Subkî, Tâcuddîn ‘Abdulvehhâb b. ‘Alî (ö.771/1370), el-Eşbâh ve’n-Nezâ’ir, Dâru’l-
Kutubi’l-‘İlmiyye, Beyrût 2001, I-II.
Suyutî, Ebû Fadl Celaleddin Abdurrahman b. Ebî Bekr (911/1505), el-Eşbah ve’n-
nezâir fî kavaid ve furu‘ fıkhi’ş-Şâfiiyye, Beyrut, 1983.
Şaban, Zekiyyüddin, İslam Hukuk İlminin Esasları (Usulü’l-fıkh), çev. İbrahim Kafi
Dönmez, 1. basım, Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları, Ankara, 1990.
Şâfiî, Ebû Abdullah Muhammed b. İdris (204/820), Kitâbü’l-ümm (Mevsuatü’limam eş-
Şâfii), thk. Ali Muhammed-Adil Ahmed, Dâru İhyai’t-türasi’l-arabî, Beyrut,
2001.
Şâtıbî, Ebû İshak İbrahim b. Musa el-Lahmî (790/1388), el-Muvafakat fi Usuli’ş-şerîa,
şrh. Abdullah Derrazî, el-Mektebetü’t-ticariyyetü’l-kübra, yy., ty.
Şen, Yusuf, “İslam Hukuku ve Modern Hukuk Bağlamında Tazmin Sorumluluğunun
Değerlendirilmesi,” Ekev Akademi Dergisi, Yıl, 2016, S. 68.
103
Şener, Mehmet, “Gasp ve İtlafdan Doğan Mâlî Mesuliyet,” Ankara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, (Basılmamış Doktora Tezi), Ankara 1983.
Şener, Abdülkadir, İslam Hukukunda Hibe (Doçentlik Tezi), Ankara Üniversitesi
İlahiyat Fakültesi, Ankara, 1984.
Şevkânî, Ebû Abdullah Muhammed b. Ali el-Havlanî (1250/1834), Neylü’l-evtâr şerhi
münteka’l-ahbâr, Mustafa el-Babî el-Halebî, Kahire, 1971.
Şeybânî, Muhammed b. el-Hasen (ö.189/805), el-Asl, Dâru İbn Hazm, Beyrût 2012, I-
XII.
Şeybânî, Muhammed b. el-Hasen (ö.189/805), el-Câmi‘u’s-Sağîr, Âlemu’l-Kutub,
Beyrût 1986.
Şirazî, Ebû İshak Cemaleddin İbrâhim b. Ali (476/1083), el-Mühezzeb fî Fıkhi’l-imam
eş-Şâfiî, thk. Muhammed Zuhaylî, Dârü’l-Kalem, Dımaşk, 1996.
Şirbinî, Şemseddin el-Hatîb Muhammed b. Ahmed el-Kahirî (977/1570), Mugni’l-
muhtac ila ma‘rifeti meani elfazi’l-Minhac, Mustafa el-Babî el-Halebî,
Kahire,1958.
Tekelioğlu, N. "Mecelle‘de ve Türk Borçlar Kanunu'nda Satış Sözleşmesinin Kurulması
ve Unsurları". Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 25 (2017): 485-
521http://dergipark.gov.tr/suhfd/issue/33139/338210.
Tekinalp, Ünal, Fikri Mülkiyet Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul, 2002.
Tekinay, Selahattin Sulhi, Eşya Hukuku, İstanbul, 1978.
Teysir Muhammed Bermu, Nazariyyetü’l-menfa’a fi’l-fıkhi’l-İslamî, Dârü’n-Nevâdir,
Dımeşk, 2008.
Tirmizî, Ebû İsa Muhammed b. İsa Sülemî (279/892), Sünenü’t-Tirmizî, Thesaurus
Islamicus Foundation (Cem’iyyetü’l-Meknezi’l-İslâmî), Vaduz, 2000.
Tirmizî, Ebû ‘Îsâ Muhammed b. ‘Îsâ es-Sulemî (ö.279/892), el-Câmi‘u’l-Kebîr (el-
Kutubu’s-Sitte içinde), Dâru’s-Selâm, Riyâd 2000.
Tuncî, Abdüsselâm, Müessesetü’l-Mesûliyye fi’ş-Şerîati’l-İslâmiyye, Menşûrâtü
Cemiyyeti’d-Daveti’l-İslâmi’l-Alemiyye, Trablus 1994.
Tunçomağ, Kenan, Borçlar Hukuku, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,
İstanbul 1972, I-II.
Udeh, Abdülkadir, Mukayeseli İslam Hukuku Ve Beşeri Hukuk, çev. Ali Şafak, Gümüş
Matbaacılık, Ankara, 1977.
Ünal, Mehmet, “Manevi Tazminat ve Bu Tazminat Çeşidinde Kusurun Rolü,” Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1978, S. 35, s. 397-437.
Elmalılı, Muhammed Hamdi Yazır (1361/1942), Alfabetik İslam hukuku ve Fıkıh
Istılahları Kamusu, hzr. Sıtkı Gülle, Eser Neşriyat, İstanbul, 1997.
Yaka, Zeki, “İslam Hukukunda Zilyetliğin Hukuki Fonksiyonu”, Bülent Ecevit
Üniversitesi, İlahiyat Fakültesi Dergisi, c.1, S. 1, 2014.
Yaran, Rahmi, İslam Hukukuna Göre Hukuki İşlemler ve Hükümleri, Türkiye Diyanet
Vakfı Yayınları, Ankara, 2011.
Yaşar, Ahmet, “İslam Borçlar Hukukuna Göre Satım Akdinde Ayıp Muhayyerliği ve
Hukuki Sonuçları”, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
(Yayınlanmamış Doktora Tezi), İzmir 1994.
Yazır, Elmalılı Muhammed Hamdi, Hak Dini Kur’an Dili, İstanbul, 1982.
Yazır, Muhâmmed Hamdi, Alfabetik İslam Hukuk ve Fıkıh Istılahları Kamusu, Damân
md., Eser Neşriyat, İstanbul, 1997.
Yıldırım, Celal, Kaynaklarıyla İslam Fıkhı, Uysal Kitabevi, 1980,
Yılmaz, Ejder, “Hukuk Sözlüğü”, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011.
104
Zerkâ, Ahmed b. Muhammed, Şerhu’l-Kavâ‘idi’l-Fıkhiyye, Dâru’l-Kalem, Dımeşk
2001.
Zerkâ, Mustafa Ahmed, el-Medhalu’l-Fıkhiyyu’l-‘Âmm, Dâru’l-Kalem, Dımeşk 2004, I-
II.
Zerkâ, Mustafa Ahmed, el-Fıkhu’l-İslâmî fi Sevbihi’l-Cedîd, Dâru’l-Fikr, Dımeşk 1967,
I-II.
Zerka, Mustafa Ahmed, Çağdaş Yaklaşımla İslam Hukuku, çev. Servet Armağan, Timaş
Yayınları, İstanbul, 1993.
Zerkeşî, Ebû Abdullah Bedreddin Muhammed b. Bahadır (794/1392), elMensûr fi'l-
kavâid, thk. Teysir Faik Ahmed Mahmûd, Vizaretü’l-Evkaf Ve’ş-şuûn, Kuveyt,
1982.
Zerkeşî, Ebû Abdullah Bedreddin Muhammed b. Bahadır, el-Mansûr fi’l-Kavâid,
Vezâratü’lEvkaf ve’ş-Şuûn, 1982.
Zeydan, Abdülkerim, Fıkıh Usûlü, çev. Ruhi Özcan, Marmara Üniversitesi İlahiyat
Fakültesi Vakfı Yayınları, İstanbul, 1993.
Zeydan, Abdülkerim, İslam Hukukuna Giriş, Çev. Ali Şafak, Kayıhan Yayınları,
İstanbul, 2015.
Zeylaî, Fahreddin Osman b. Ali (743/1342), Tebyinü’l-hakâik fî şerhi Kenzi’ddekâik, el-
Matbaatü'l-Kübra'l-Emiriyye, Bulak, 1313.
Zeylaî, Abd Allah ibn Yusuf, Nasbu’r-Râye, Dâru'l-Kütübi'l-İlmiyye, Beyrut, 2010.
Zuhaylî, Vehbe, el-Fıkhu’l-İslâmî ve Edilletuh, Dâru’l-Fikr, Dımaşk 2005.
Zuhayli, Vehbe, İslam Fıkhı Ansiklopedisi, red. Hamdi Arslan, Risale Yayınları,
İstanbul, 1991.
105
ÖZGEÇMİŞ
Kişisel Bilgiler
Adı Soyadı : Basri KARAGÖZ
Doğum Yeri ve Yılı : AFYONKARAHİSAR / 27.09.1977
Medeni Hali : Evli
Eğitim Durumu : Lisans Mezunu
Lisans Öğrenimi : Anadolu Üniversitesi, Kamu Yönetimi bölümü (2004)
Dokuz Eylül Üniversitesi, İlahiyat Fakültesi (2013)
Yabancı Diller Düzeyi
İngilizce : Orta seviye
Arapça : Orta seviye
İş Deneyimi
1. (1997-2014) Diyanet İşleri Başkanlığı, Din Hizm. İmam Hatip
2. (2014- …) Milli Eğitim Bakanlığı, Eğitim Hizm. Öğretmen
