CAPÍTULO 9. SOCIEDAD ANÓNIMA

Constitución: por acto único y por suscripción sucesiva

La sociedad anónima podrá constituirse por acto único o por suscripción sucesiva. Los accionis­tas son responsables hasta el monto de sus respectivos aportes; será administrada por gestores temporales y revocables y tendrá una denominación seguida de las palabras "Sociedad Anó­nima" o de las letras "S.A.".

Si la sociedad se forma, se inscribe o se anuncia sin dicha especificación, los administrado­res responderán solidariamente de las operaciones sociales que se celebren.

En la constitución por suscripción sucesiva, los promotores elaborarán el programa de fun­dación junto con el folleto informativo de promoción de las acciones objeto de la oferta.

Contenido del acta de fundación

El programa de fundación contendrá, por lo menos las siguientes estipulaciones:

• Nombre, nacionalidad, identificación y domicilio de todos los promotores.

• El proyecto de los estatutos.

• Número, clase y valor nominal de las acciones.

• El monto mínimo al que deberá ascender el capital suscrito, el número de emisiones, el plazo y demás condiciones para la suscripción de acciones y el nombre de la entidad donde los suscriptores deben pagar la suma de dinero que están obligados a entregar para suscribirlas.

• Cuando se proyecten aportes en especie, se indicarán las características que deberán tener y las condiciones para su recibo.

• La forma de hacer la convocatoria para la asamblea general constitutiva y las reglas conforme a las cuales deba celebrarse.

• La participación concedida a ios promotores, si fuere el caso.

• La forma como deberán manejarse los rendimientos provenientes del capital aportado y los gastos en que incurran los promotores.

Contrato de suscripción de acciones

Debe constar por escrito v contener por lo menos, las siguientes especificaciones:

• Nombre, nacionalidad, domicilio e identificación del suscriptor.

• El nombre v domicilia de la futura sociedad.

• Numen», naturaleza \r nominal de las acciones que suscribe.

• La forma > cvmdkione* en que el suscriptor se obliga a pagar.

• Cuando las accione? h nan de pagarse con aportes en especie, la determinación de estos.

• La declaración expresa de que el suscriptor conoce y acepta el programa de fundación.

• La fecha de suscripción y firma del suscriptor.

Pago del valor suscrito

Los suscriptores depositarán en la entidad designada en el programa de fundación, las sumas de dinero que se hubieren obligado a desembolsar. En caso de que el pago sea por instalamentos, se cubrirá por lo menos la tercera parte del valor de cada acción suscrita; el plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de suscripción.

Cuando un accionista está en mora en el pago de las acciones suscritas, la junta directiva de la compañía respectiva solo puede aplicarle una de las medidas contempladas en el artículo 397 del Código de Comercio, a saber: impedir el ejercicio de los derechos inherentes a ellas, acudir al cobro judicial o a vender de cuenta y riesgo del moroso y por conducto de un comisionista, las acciones que hubiere suscrito (Supersociedades, Cpto. 220-003564 del 31 enero de 2005).

Convocatoria a asamblea general constituyente

Cumplido el proceso de suscripción, los promotores, dentro de los quince días siguientes, con­vocarán a la asamblea general constituyente en la forma y plazo previstos en el programa de fundación.

Si se convoca a la asamblea y esta no se lleva a cabo por falta de quorum, se citará a una nueva reunión que deberá efectuarse no antes de los diez días ni después de los treinta, conta­dos desde la fecha fijada para la primera reunión. Si la segunda reunión tampoco se celebra por falta de quorum, se dará por terminado el proceso de constitución y se aplicará lo dispuesto para el caso del fracaso de la suscripción.

Formalización de la constitución

Si dentro de los seis meses siguientes a la celebración de la asamblea, no se ha otorgado la escritura de constitución, los suscriptores podrán exigir la restitución de los aportes junto con los frutos que hubieren producido, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir el representante legal. Constituida la sociedad, esta asumirá las obligaciones contraídas legítima­mente por los promotores y restituirá los gastos realizados por estos, siempre y cuando su gestión haya sido aprobada por la asamblea general constituyente.

La sociedad anónima no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas.

Capital social

El capital de la sociedad anónima se dividirá en acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables.

Femando Ángel tHoest*

Al constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos del cincuenta por ciento (50%) del capital autorizado y pagarse no menos de la tercera parte del valor de cada acción de capital que se suscriba.

Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado.

De las acciones

Las acciones podrán ser nominativas o al portador, pero deberán ser nominativas mientras no se hayan pagado íntegramente.

Las acciones serán indivisibles y, en consecuencia, cuando por cualquier causa legal o con­vencional una acción pertenezca a varias personas, estas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos correspondientes a la calidad de accionista.

A falta de acuerdo, el juez del domicilio social designará el representante de tales acciones, a petición de cualquier interesado.

El albacea con tenencia de bienes representará las acciones que pertenezcan a la sucesión ilíquida. A falta de albacea, llevará la representación la persona que elijan por mayoría de votos los sucesores reconocidos en el juicio.

Cada acción conferirá a su propietario los siguientes derechos:

1. El de participar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas y votar en ella;

2. El de recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balan­ces de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos;

3. El de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas o de ambos;

4. El de inspeccionar, libremente, los libros y papeles sociales dentro de los quince días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se examinen los balances de fin de ejercicio, y

5. El de recibir una parte proporcional de los activos sociales al tiempo de la liquidación y una vez pagado el pasivo extemo de la sociedad.

Podrán crearse acciones de goce o industria para compensar las aportaciones de servicios trabajo, conocimientos tecnológicos, secretos industriales o comerciales, asistencia técnica y, er general, toda obligación de hacer a cargo del aportante. Los títulos de estas acciones permane cerán depositados en la caja social para ser entregados al aportante, en la medida en que cumplí su obligación y, mientras tanto, no serán negociables.

Los titulares de las acciones de noce o de industria tendrán los siguientes derechos:

1. Asistir con voz a las reuniones de la asamblea;

2. Participar en las utilidades que se decreten, y

3. Al liquidarse la sociedad, participar de las reservas acumuladas» y vabriraciunes produci­das durante el tiempo en que fue accionista, en la forma y condicione* estipuladas.

Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Las ponieras, coratenrin a sus titulares los derechos esenciales consagrados en la página anterior; las segundas, además, podrán otorgar al accionista los siguientes privilegios:

1. Un derecho preferencial para su reembolso en caso de liquidación hasta concurrencia de su valor nominal;

2. Un derecho a que de las utilidades se les destine, en primer término, una cuota deter­minada, acumulable o no. La acumulación no podrá extenderse a un período mayor de cinco años, y

3. Cualquiera otra prerrogativa de carácter exclusivamente económico.

En ningún caso podrán otorgarse privilegios que consistan en voto múltiple, o que priven de sus derechos de modo permanente a los propietarios de acciones comunes.

Para emitir acciones privilegiadas posteriormente al acto de constitución de la sociedad, será necesario que los privilegios respectivos sean aprobados en la asamblea general con el voto favorable de un número plural de accionistas que represente no menos del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones suscritas.

En el reglamento de colocación de acciones privilegiadas se regulará el derecho de prefe­rencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporción al número de acciones que cada uno posea el día de la oferta. Dicho reglamento será aprobado por la asamblea con la mayoría mencionada.

Acciones con Dividendo Preferencial y Sin Derecho a Voto

Las sociedades por acciones podrán emitir acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las cuales tendrán el mismo valor nominal de las acciones ordinarias y no podrán repre­sentar más del cincuenta por ciento del capital suscrito.

Toda emisión de acciones podrá revocarse o modificarse por la asamblea general, antes de que sean colocadas o suscritas y con sujeción a las exigencias prescritas en la ley o en los estatutos para su emisión.

La disminución o supresión de los privilegios concedidos a unas acciones deberá adoptarse con el voto favorable de accionistas que representen no menos del setenta y cinco por ciento de las acciones suscritas, siempre que esta mayoría incluya en la misma proporción el voto de tenedores de tales acciones.

Fernando Ángel LHoeste

Suscripción de acciones

La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente. En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine una disminu-ción del capital suscrito o del pagado.

Procedimiento

Las acciones no suscritas en el acto de constitución y las que emita posteriormente la sociedad serán colocadas de acuerdo con el reglamento de suscripción que debe contener lo siguiente:

• La cantidad de acciones que se ofrezca, que no podrá ser inferior a las emitidas;

• La proporción y forma en que podrán suscribirse;

• El plazo de la oferta, que no será menor de quince días ni excederá de tres meses;

• El precio a que sean ofrecidas, que no será inferior al nominal, y

• Los plazos para el pago de las acciones.

Cuando el reglamento prevea la cancelación por cuotas, al momento de la suscripción se cubrirá, por lo menos, la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para el pago total de las cuotas pendientes no excederá de un año contado desde la fecha de la suscripción.

Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la fecha en que se apruebe el regla­mento. En este se indicará el plazo para suscribir, que no será inferior a quince días contados desde la fecha de la oferta.

El reglamento de suscripción de acciones debe ser aprobado por la Superintendencia, para las sociedades vigiladas; una vez aprobado, dentro de los quince días siguientes, el representante legal de la sociedad ofrecerá ias acciones por los medios de comunicación previstos en los esta­tutos para la convocatoria de la asamblea ordinaria.

Por estipulación estatutaria o por voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin sujeción al derecho de preferencia, pero de esta facultad no se hará uso sin que ante la Superintendencia de S» viedades se haya acreditado el cumplimiento del reglamento.

El derecho a la suscripción de acciones solamente será negociable desde la fecha del aviso de oferta. Para ello bastará que e! titular indique por escrito a la sociedad el nombre del cesio­nario o cesionarios.

Vencido el término de fa oferta para suscribir, el gerente y revisor fiscal comunicarán de inmediato a la Superintendencia Je Sociedades el número de las acciones suscritas, los pagos efectuados a cuenta Je ¡as mismas, la cifra en que se eleva el capital suscrito, las cuotas pen­dientes y los pla:o> para curnrí«>.

La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asam­blea con voto favorable de no menos del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones suscritas.

Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requirién-dose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones per­tenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva.

Cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito, no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Para este efecto, la sociedad anotará los pagos efectuados y los saldos pendientes.

Pago de acciones

Cuando se acuerde que el pago de las acciones pueda hacerse en bienes distintos de dinero, el avalúo de tales bienes deberá ser aprobado por la Superintendencia de Sociedades, mediante solicitud acompañada de copia del acta correspondiente, en la que deberá constar el inventario de dichos bienes con su respectivo avalúo debidamente fundamentado.

Si se trata de pagar en especie acciones suscritas en el acto de constitución de la sociedad, el avalúo deberá hacerse en una asamblea preliminar de los accionistas fundadores y ser apro­bado por unanimidad. Si se trata de acciones suscritas con posterioridad, el avalúo se hará por la junta directiva o por la asamblea general, conforme a lo que dispongan los estatutos.

Las sociedades anónimas no pueden exigirles a sus socios el pago de valores adicionales a los que hacen parte del capital suscrito. Las cuotas de sostenimiento exigidas a los socios no son de la esencia ni de la naturaleza del contrato social (Supersociedades, Cpto. 220-40200 del 2 de agosto de 2005).

Títulos de acciones

A todo suscriptor de acciones deberá expedírsele por la sociedad el título o títulos que justifi­quen su calidad de tal. Mientras la sociedad no haya obtenido permiso de funcionamiento, si es del caso, no podrá expedir títulos ni certificados de acciones. No obstante, la calidad de accio­nista puede probarse con medios distintos al título accionario; por ejemplo, el acuerdo entre el suscriptor y la sociedad oferente. La condición de accionista, recordó la Corte Suprema de Justicia, puede adquirirse por dos vías: mediante la emisión, colocación y suscripción de accio­nes nuevas o en reserva o por la enajenación de las acciones de otro socio. Ambos son negocios jurídicos libres, que se perfeccionan por el acuerdo de las partes, si se expresó de manera idónea, directa o indirecta, tácita, expresa o electrónica. El artículo 394 del C. de Co. preceptúa que la suscripción de acciones no está sometida a formalidades especiales y puede acreditarse por cualquier medio de prueba; en el mismo sentido, el artículo 406 indica que la enajenación de

de doscientos salarios mínimos que impondrá la Superintendencia de Sociedades de oficio o a petición de cualquier persona y, además, con la pérdida del cargo (art.404 del C. de Co.).

El derecho de preferencia que tienen los accionistas para adquirir en primer lugar las accio­nes de la sociedad no puede desconocerse ni siquiera en las ventas judiciales forzadas (Superso-ciedades, Cpto. 220-16160 del 26 de marzo de 2007).

Respecto de la readquisición de acciones por parte de la sociedad de quien no ejerce sus derechos accionarios previstos en la ley y en los estatutos sociales por más de veinte años, la Corte Constitucional, al declarar inexequible el art.70 de la Ley 510 de 1999, decidió que esa posibilidad limita de forma irrazonable la propiedad privada de los titulares de las acciones, porque desconoce las características fundamentales del derecho de propiedad. Su extinción y su transmisión no dependen de la realización de una causa extraña ni del querer de un tercero, sino, únicamente, de la voluntad del propietario.

Adicionalmente, las acciones tienen las mismas características y prerrogativas de los títulos valores. Por eso, se les aplica la regla que considera tenedor legítimo del título valor a quien lo posea conforme a su ley de circulación. En esas circunstancias, es inconstitucional permitir que las sociedades priven a los socios de sus acciones, sin que medie una sentencia judicial, por el hecho de que hayan dejado de participar o de votar en las deliberaciones de la asamblea general de accionistas, de negociar las acciones o de inspeccionar los libros y papeles sociales, entre otros, los derechos derivados de la propiedad accionaria (Corte Constitucional, Sent. C-133 del 25 de febrero de 2009, M.R Jaime Araújo R.).

El artículo 42 de la Ley 964 de 2005 permite que las sociedades anónimas que tengan acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores las readquieran en los térmi­nos del artículo 396 del Código de Comercio, a través de los mecanismos que les garanticen igualdad de condiciones a los accionistas. La enajenación de las acciones readquíridas también debe garantizar esas condiciones de igualdad, sin necesidad de elaborar un reglamento de sus­cripción de acciones. Por último, la norma ordena fijar el precio de readquisición con base en un estudio técnico.

Denominación social y responsabilidad de los socios

La sociedad anónima, de acuerdo con lo establecido por la ley, debe tener una denominación social extraída de alguna de las actividades comprendidas dentro del objeto que desarrolle la sociedad, y siempre debe seguir las palabras "Sociedad Anónima" o la abreviatura "S.A.". Ejem­plo: Bavaria S.A.

Los accionistas responderán hasta el monto de sus aportes.

Las sociedades anónimas abiertas deben tener más de trescientos accionistas, nadie puede ser titular de más del treinta por ciento (30%) de la participación accionaria y sus acciones tienen que estar inscritas en una bolsa de valores, advirtió la Superintendencia de Sociedades, en concepto 220-65576 del 16 de diciembre de 2004.

Fernando Ángel LHoeste

Dirección y administración

Los administradores o directores de una sociedad anónima son los que mencionan los estatu­tos. En ellos se establece quién es el representante legal; quién es el gerente y cuáles son sus funciones y quiénes son los miembros de la junta directiva o del consejo directivo. Claro está que la máxima autoridad es la asamblea general de accionistas reunida con el quorum y en las condiciones previstas en los estatutos.

El representante legal de una sociedad anónima puede ser vinculado a través de un con­trato civil de prestación de servicios, pues no existe en la legislación mercantil una disposición que lo prohiba, precisó la Superintendencia de Sociedades, en concepto 220-11239 del 7 de marzo de 2005).

Funciones de la asamblea general de accionistas

• Disponer qué reservas deben hacerse además de las legales;

• Fijar el monto del dividendo, así como la forma y plazos en que se pagará;

• Ordenar las acciones que correspondan contra los administradores, funcionarios direc­tivos o revisor fiscal;

• Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya designación le corresponda;

• Disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, para lo cual se requerirá el voto favorable de no menos del setenta y cinco por ciento (75%) de las acciones presentes en la reunión;

• Adoptar las medidas que exigiere el interés de la sociedad, y

• Las demás que le señalen la ley o los estatutos, y las que no correspondan a otro órgano.

Reserva legal

Las sociedades anónimas constituirán una reserva legal que ascenderá por lo menos al cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, formada con el diez por ciento (10%) de las utilidades líquidas de cada ejercicio. Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendrá obligación de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades líquidas. Pero si disminuyere, volverá a apropiarse el mismo 10% de tales utilidades hasta cuando la reserva llegue nuevamente al límite fijado (art. 452 del C. de Co.).

Fiscalización

Corresponde a los accionistas quienes la ejercen a través del revisor fiscal, nombrado por la asamblea general de accionistas, de conformidad con los estatutos sociales.

Los administradores están obligados a permitir el examen de los libros y documentos correspondientes al período contable del último ejercicio. En lo que tiene que ver con ejercicios

anteriores, estos ya fueron objeto de revisión por parte de los socios, en la oportunidad estable­cida en la ley (Supersociedades, Concepto 15220-9722 del 15 de marzo de 2004).

El derecho de los accionistas a inspeccionar los libros de la sociedad no es absoluto. A estos les está prohibido ver documentos sobre secretos industriales o que contengan información que pueda ser divulgada en detrimento de la empresa (Supersociedades, Cpto. 220-16226 del 26 de marzo de 2007).

Disolución de la sociedad

• Por los causales generales establecidas para todas las sociedades.

• Cuando ocurran pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo del cincuenta por ciento (50%) del capital suscrito, y

• Cuando el noventa y cinco por ciento (95%) o más de las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un solo accionista.

• Cuando se verifiquen las pérdidas indicadas, los administradores se abstendrán de iniciar nuevas operaciones y convocarán inmediatamente a la asamblea general, para infor­marla completa y documentadamente de dicha situación. La infracción de este precepto hará solidariamente responsables a los administradores de los perjuicios que causen a los accionistas y a terceros por las operaciones celebradas con posterioridad a la fecha en que se verifiquen o constaten las pérdidas indicadas.

• La asamblea podrá tomar u ordenar las medidas conducentes al restablecimiento del patrimonio por encima del cincuenta por ciento del capital suscrito, como la venta de bienes sociales valorizados, la reducción del capital suscrito conforme a lo previsto en el C. de Co., la emisión de nuevas acciones, etc. Si tales medidas no se adoptan, la asam­blea deberá declarar disuelta la sociedad para que se proceda a su liquidación.

Estas medidas deberán tomarse dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que queden consumadas las pérdidas indicadas.