Sociedades Mayo 2013

7/23/2019 Sociedades Mayo 2013

http://slidepdf.com/reader/full/sociedades-mayo-2013 1/17

LA CÁTEDRA ESCRIBE...

NOTICIA DEL MES

PROMULGAN LEY DE PROMOCIÓN DE LA ALIMENTACIÓN SALUDABLE

PRESENTACIÓN DE LIBRO

El viernes 17 de mayo de 2013 se publicó en

el Diario Ocial El Peruano la ley N° 30021,

Ley de Promoción de la Alimentación

Saludable para Niños, Niñas y Adolescen-

tes, también llamada por algún sector de la

población como la “Ley contra la Comida

Basura”. Dicha normativa fue promulgada

un día antes por nuestro Presidente,

Ollanta Humala, en el marco de la presen-

Continúa en la p. 2

tación del programa Quioscos Saludables. Circunstancia que ha generado críticas a favor y en

contra, principalmente por la regulación a la publicidad de alimentos procesados industrial-

mente cuando esta se dirija al público menor de 16 años.

El ComercioEscribe:

ACOSTA DELGADO, Manuel de J.

Sociedades anuncia la

realización de la presentación

del libro La sociedad anónima

del connotado abogadoperuano Oswaldo Hundskopf

Exebio.

La obra es editada por Gaceta

Jurídica, en ella se analiza

rigurosamente esta forma societaria, la cual tiene

capital importancia en el actual contexto económico

de nuestro país.

El evento se desarrollará el martes 18 de junio a las 18

horas en el auditorio Eugenio Castañeda de la Facultad

de Derecho de la UNMSM. Informes en

[email protected]

MARÍA ELENAGUERRA CERRÓNDocente

En “Como añadir valor a sus productos yservicios, convertir los productos ordinarios enexperiencias extraordinarias”[1], se destaca queel consumidor es el único que puede determinarel valor (criterios subjetivos y objetivos) de unbien y servicio y que cuando lo adquiere lo quebusca son experiencias. Para las autoras, losconsumidores lo que quieren son experiencias,y para ello existe todo un proceso que va desdeel descubrimiento del bien o servicio, la evalu-ación, la adquisición, la integración y la exten-sión.

Es un proceso, porque al interior de él hay varias

etapas dinámicas que llevan al círculo completo,y que hacen de la elección y compra toda unaexperiencia. El valor está en la experiencia, y sies buena, de seguro el cliente será uno el. Elmensaje es que las empresas dejen de venderproductos y servicios ordinarios para venderexperiencias extraordinarias.

EL VALOR Y LA EXPERIENCIA EN LA

DECISIÓN DEL CONSUMIDOR

[1] LA SALLE, Diana; BRITTON, Terry A. “Cómo añadir valor

a sus productos y servicios”, Deusto, España, 2006.

Lima, Perú. Edición: mayo 2013.

Estamos en FACEBOOK:

”b. sociedades”.

Teléfono: (+51) (01) 376-5192

e-mail: [email protected]

Visita nuestro BLOG:www.boletinsociedades.blogspot.com

ociedades

I u s e t I u s t i t i a

Boletín Sanmarquino de Derecho

Escribe:

PURILLA MEDINA, Patricia Milagros

Es importante empezar este arculo

haciendo algo de historia sobre las uniones

de hecho en el Perú también conocidas

como... p. 5

Escribe:

MIRANDA TABOADA, Fernando

Mediante el DL No. 1121, publicado el 18 de

julio de 2012 en el El Peruano, se modi-

ficaron e incorporaron diversos arculos del

TUO del Código Tributario... p. 9

MISIÓN: SOCIEDADES es un equipo de personas y un espacio de estudio, crítica, investi-gación y realización de proyectos y eventos en materias jurídicas vinculadas a laactividad empresarial, con un enfoque multidisciplinario. Está compuesto por un Boletínfísico y virtual de difusión mensual de artículos, inquietudes académicas y de un TallerJurídico-Empresarial. Nuestro objeto es promover el interés por la investigación jurídicay contribuir con la formación académico-universitaria, capacitación y actualización de lacomunidad jurídica en general.

VISIÓN: SOCIEDADES aspira a su consolidación e institucionalización a n de asegurar lasostenibilidad del espacio de investigación, capacitación y actualización al servicio de lacomunidad universitaria y jurídica en general.

En junio, mes de...

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Espéranos...

ALCANCES DE LAS MODIFICACIONESDE LAS UNIONES DE HECHO Y SUAPLICACIÓN EN LA LGS

LA RESISTE NCIA “NATURAL” DELCONTRIBUYENTE A LAS NORMAS TRIBUTARIASALGUNAS CONSIDERACIONES DOCTRINALESSOBRE EL FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA(Parte I)

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Continúa de Noticia del mes…

PROMULGAN LEY DE PROMOCIÓN DE LAALIMENTACIÓN SALUDABLE

Escribe: ACOSTA DELGADO, Manuel de Jesús1

Estudiante del 6to

año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

Coordinador del Boletín Sociedades

Debemos coincidir que este mayo ha sido uno de los meses más convulsionados en lo referente a la marcha

económica, primero con los anuncios de desaceleración de nuestra economía producida por factores

internacionales, principalmente la disminución de los precios de los minerales; a lo que se ha sumado en

nuestro país una ligera desconfianza por parte de los inversionistas por eventos políticos que han puesto en

duda la hoja de ruta que seguirá el país en los siguientes años. Ello, como es lógico, ha atraído

inevitablemente la atención del Ejecutivo al punto de que el Presidente Humala ya ha anunciado de interés

nacional a las inversiones y la próxima publicación de medidas de reforma para incentivar esta actividad.

Uno de los eventos de mayo que ha preocupado al empresariado nacional ha sido la reciente promulgación

de la ley N° 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes,

también llamada por algún sector de la población como la “Ley contra la Comida Basura”. El objetivo de esta

ley es la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública a través de, entre otras cosas, la

implementación de kioscos y comedores saludables en los colegios y la supervisión de la publicidad

relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes. Dicha

implementación y supervisión se dan con la finalidad de reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con

el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles.

[email protected]

Fuente: Peru21



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Es decir, desde que entre en vigencia esta ley a todas las personas naturales y jurídicas que comercialicen,

importen, suministren y fabriquen alimentos procesados industrialmente, así como al anunciante de dichos

productos deberán realizar sus actividades acorde a las políticas de promoción de la salud, no debiendo:

a. Incentivar el consumo inmoderado de alimentos y bebidas no alcohólicas, con grasas trans, altocontenido de azúcar, sodio y grasas saturadas.

b. Usar argumentos o técnicas que exploten la ingenuidad de los niños, niñas y adolescentes, de

manera tal que puedan confundirlos o inducirlos a error respecto de los beneficios nutricionales del

producto anunciado.

c. Generar expectativas referidas a que su ingesta proporcione sensación de superioridad o que su falta

de ingesta se perciba como una situación de inferioridad.

d. Indicar como beneficios de su ingesta la obtención de fuerza, ganancia o pérdida de peso,

adquisición de estatus o popularidad.

e. Representar estereotipos sociales o que originen prejuicios o cualquier tipo de discriminación,

vinculados con su ingesta.

f. Crear una sensación de urgencia o dependencia por adquirir el alimento o la bebida no alcohólica, ni

generar un sentimiento de inmediatez o exclusividad.

g. Promover la entrega de regalo, premio o cualquier otro beneficio destinado a fomentar la

adquisición o el consumo de alimentos o bebidas no alcohólicas.

h.

Utilizar testimonios de personajes reales o ficticios conocidos o admirados por los niños yadolescentes para inducir a su consumo.

i. Mostrar imágenes de productos naturales si estos no lo son.

Al respecto Humala Taso dijo que esta ley es solo una piedra que sirve de base para la construcción de una

política de buena alimentación, especialmente en los menores de edad, a fin de asegurar un correcto

crecimiento de la población infantil2. Sin embargo, los buenos comentarios por esta disposición no han sido

compartidos por unanimidad en el país. En ese sentido, la Sociedad Nacional de Industrias (SNI) ha solicitado

la derogación de la ley por considerarla inconstitucional ya que atenta contra la libertad de empresa y el

derecho de los consumidores a recibir información a través de la publicidad.

Luis Salazar, presidente de la SIN, además, aseguró que se perjudica a los consumidores, pues se fomenta la

insalubridad e informalidad3, ya que la mayoría de los colegios no estén preparados para elaborar y

mantener en buen estado los alimentos frescos al no poder contar con la infraestructura adecuada para

conservar alimentos perecibles.

Las críticas aumentaron cuando se anunció que el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) llegó a emitir,

antes de la promulgación de la ley, un informe en el que observó el dictamen de la ahora Ley de

Alimentación Saludable, donde advirtió una posible restricción al comercio en contra del Decreto Legislativo

2

“El Gobierno promulgó la ley de la comida chatarra”. En: http://gestion.pe/economia/gobierno-promulgo-ley-comida-chatarra-2066254, visitado el 20/05/13 a las 17 horas.3 “SNI pidió la derogación de la ley de la comida chatarra”. En: http://gestion.pe/economia/sni-pidio-derogacion-ley-comida-

chatarra-2066358 visitado el 20/05/13 a las 17 horas.

http://gestion.pe/economia/gobierno-promulgo-ley-comida-chatarra-2066254







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Nº 688, garante del libre acceso a la adquisición, transformación y comercialización de bienes y servicios4.

Asimismo, indicó que se debe evitar una sobrerregulación.

Cabe indicar que no se trata de cualquier publicidad, sino aquella que esté dirigida a niños, niñas y

adolescentes menores de 16 años y que se difunda por cualquier soporte o medio de comunicación social, locual no solo incluye radio, televisión y prensa escrita, sino inclusos a la que se difunda por redes sociales.

Asimismo, la norma prescribe que “los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes,

teniendo en cuenta que el público infantil y adolescente no tiene la capacidad ni la experiencia suficiente

para valorar o interpretar debidamente la naturaleza de dichos mensajes”, según el principio de veracidad

publicitaria estipulada en el art. 9.

Es importante mencionar que cuando empiece a regir esta ley, las empresas tendrán que colocar en la

publicidad, incluida la que se consigna en el producto, advertencias publicitarias en forma clara, legible,

destacada y comprensible las siguientes frases, siempre que superen los parámetros técnicos establecidos

en el reglamento, según el caso:

“Alto en (Sodio-azúcar-grasas saturadas): Evitar su consumo excesivo” o

“Contiene grasas trans: Evitar su consumo”

La normativa encarga a la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi la supervisión y

la facultad de sancionar cuando se incumpla con lo dispuesto para la publicidad de alimentos y bebidas no

alcohólicas, según lo explicado líneas arriba, para ello deberá aplicar el Decreto Legislativo 1044, Ley de

Represión de la Competencia Desleal.

Los empresarios tendrán que adecuarse a lo ordenado por la ley luego de que esta se reglamente, pero ladiscusión tendrá un largo camino hasta dicho momento. Por nuestra parte, debemos advertir que no se debe

dar señales incorrectas al mercado, lo que en estos momentos el país necesita es mostrar una

institucionalidad sólida en todos sus sectores. Ello demanda firmeza en nuestras autoridades, sí, pero mucha

prudencia antes regular un tema muy sensible.

Si dicha ley es o no beneficiosa, que la respuesta no sea política sino lo más objetiva posible.

4 “MEF sí observó dictamen de la Ley de Alimentación Saludable”. En: http://gestion.pe/politica/mef -si-observo-dictamen-ley-

alimentacion-saludable-2066509 visitado el 20/05/13 a las 17 horas



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ALCANCES DE LAS MODIFICACIONES DE LAS UNIONES DE

HECHO Y SU APLICACIÓN EN LA LGS

Escribe: PURILLA MEDINA, Patricia MilagrosEstudiante del 5to año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

Miembro principal de Sociedades

Introducción

Es importante empezar este artículo haciendo algo de historia sobre las uniones de hecho en el Perú

también conocidas como concubinato o relación de convivencia, las cuales han existido desde tiempos

remotos en nuestro país, es así, que en el incanato se conoció el servinacuy que era una institución

prematrimonial, es decir, una forma de matrimonio de prueba.

En nuestro país, las uniones de hecho se han dado desde tiempos pre coloniales y coloniales. Durante la

época colonial se había prohibido a los españoles casarse con las indígenas y como consecuencia de esta

prohibición se da inicio a estas uniones. El concubinato también fue conocido en Roma que no lo

consideraba como una práctica ilícita, sino que fue considerado como una forma de cohabitación que no

poseía la efecctio maritalis. En el Derecho germano fue calificado como la unión de dos personas en

desigualdad de condiciones5.

Modificaciones en la regulación de las uniones de hecho

El último 17 de abril se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 30007, con la cual se modificó los

artículos del Código Civil (CC) y Código Procesal Civil y el inciso 4º del artículo 39 de la Ley Nº 26662, respecto

a las Uniones de Hecho, concediéndole derechos sucesorios entre los miembros de las uniones de hecho,

bajo las mismas condiciones que corresponden al cónyuge casado por lo civil, lo cual no estaba previsto en el

CC.

En una sociedad considerada eminentemente católica y con un elevado índice de matrimonios de gente

joven, y lamentablemente con alto porcentaje de divorcios, el legislador peruano, con la ley citada, garantizala seguridad de los miembros de una unión de hecho. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión de hecho;

pero, tampoco, se cierran los ojos ante hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar causen los

menores daños posibles.

Las uniones de hecho también se proyecta en la sociedad donde se encuentra inmersa , porque conlleva

relaciones y situaciones con relevancia jurídica que el derecho no puede ser ajeno , de ahí que se hace

necesario una regulación adecuada, que precise cuales son los efectos personales y patrimoniales que

derivan de la indicada institución.

5Las Uniones de hechos en el Perú por Calderón Beltrán Javier disponible en:

http://escribiendoderecho.blogspot.com/2008/04/uniones-de-hecho-en-el-per.html





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Regulación legal de las uniones de hecho:

Solía ocurrir que un varón y una mujer habitaban juntos durante varios años, procreaban hijos, adquirían

bienes y más tarde algunas parejas se separaban, quedando los bienes a nombre del varón y la mujer a cargo

de los hijos. Está situación ¿era justa? No, porque ambos, es decir, la mujer y el varón, habían aportado susesfuerzos para la obtención de los bienes en beneficio de ellos mismos y de sus hijos. Por un largo período

de tiempo se reclamó que el Derecho otorgue protección a estas familias de hecho. La solución planteada se

encontraba al amparo de la Constitución de 1979, transferida luego a la actual Constitución.

El principio de amparo a las uniones de hecho, recogido inicialmente en el artículo 9 de la Constitución de

1979 y contemplado actualmente en el artículo 5 de la Constitución Política de 1993 señala lo siguiente:

Constitución del Perú de 1993, artículo 5:

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de

hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea

aplicable”6.

La Constitución requiere la unión voluntaria entre un hombre y una mujer que sea estable y dure un tiempo

mínimo a fijarse por la Ley, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y

patrimoniales reconocidos en la Ley que son similares al matrimonio.

El Código Civil de 1984, en su artículo 326 prescribe:

“La unión de hecho , voluntariamente realizada y mantenida entre un hombre y una mujer, libre de

impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por

lo menos dos años continuos…”.

Si nos trasladamos del ámbito constitucional al escenario que nos plantea el Código Civil de 1984,constataremos que el legislador, a través del artículo 326, establece las condiciones para el reconocimientode las uniones de hecho de la siguiente manera:

a. La pareja debe ser heterosexual.b. La unión de la pareja debe ser voluntariac. La pareja debe estar libre de impedimento matrimonial,

d. La unión debe ser estable; ye. Debe estar sustentada en finalidades y deberes semejantes al matrimonio, es decir, hacer vida en común7.

Para Plácido8 En el aspecto patrimonial la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a

las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. Se deduce, en primer

lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo término, que ese

régimen es uno de comunidad de bienes; y por último, que a esa comunidad de bienes se le aplican las reglas

del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.

6RUBIO CORREA, Macial. Para conocer la Constitución de 1993. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2010. p.55

7 Disponible en: http://dike.pucp.edu.pe Fecha de Consulta 15.05.20138

PLÁCIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2001, pp. 255 y 256

http://dike.pucp.edu.pe/

http://dike.pucp.edu.pe/



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También se prevén algunos efectos personales. En cuanto a estos, a nivel del CC de 1984, el derecho

alimentario entre concubinos sólo es contemplado cuando uno de ellos es abandonado, lo cual quiere decir

que no existe un reconocimiento normativo de derecho alimentario durante la vigencia del concubinato. Sin

embargo, no existe obligación legal de prestar alimentos durante la convivencia entre los concubinos, en el

eventual caso de su incumplimiento que puede darse en la realidad, que de hecho se presenta, pues

únicamente se prestará a favor de la prole9.

Con relación a los derechos sucesorios entre los concubinos el CC no se pronuncia. Sin duda uno de los

aspectos más relevante es la sucesión entre convivientes a la muerte de uno de ellos. Ante la muerte de uno

de ellos cabe preguntarnos ¿Qué pasaría con el patrimonio del fallecido? ¿Pasaría a manos del concubino o

concubina sobreviviente? La respuesta era negativa, francamente ello resultaba injusta tal situación: dejar

de lado a la persona que contribuyó al aumento de dicho patrimonio en beneficio de los hijos y que no se le

pueda permitir el derecho a acceder a esos bienes. El derecho como expresión de la justicia no puede dejar

de lado tal situación, por tal motivo se hace imperiosa una regulación de los derechos sucesorios entre los

miembros de la unión de hecho.

La Ley N° 30007, que se ha publicado en el Diario Oficial El Peruano el 17 de abril, entró en vigencia a partir

del 18 de abril del presente año10, establece que las uniones de hecho que reúnan las condiciones de ley

producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios similares a los del matrimonio, en los

términos en que se aplicarían al cónyuge. Se les ha considerado, por la ley, dentro de la clasificación de

herederos forzosos, luego del cónyuge, y están en el orden sucesorio, que contempla el artículo 816 del

Código Civil que prescribe:

“Son herederos del primer orden, los hijos y demás ascendientes; del segundo orden, los padres y demás

ascendientes; dl tercer orden, el cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviniente de la unión de hecho;

del cuarto, quinto y sexto órdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercer y cuarto

grado de consanguinidad”.

El cónyuge o, en su caso, el integrante sobreviniente de la unión de hecho también es heredero en

concurrencia con los herederos de los dos primeros órdenes indicad os en este artículo”.

Debe tenerse presente que las uniones de hecho que no hayan sido inscritas en el registro personal, su

derecho puede ser invocado ante el juez y probar que la unión existió, y con ello ser reconocido en todos las

prerrogativas actuales y sucesorias que establece el instrumento legal referido.

¿Qué relación tiene esta modificación con la Ley General de Sociedades? ¿Cuál sería la situación del

concubino sobreviviente del socio fallecido en una sociedad? ¿Puede trasmitir sus acciones?

En el artº. 101 de la LGS se han regulado las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones11, las

cuales son obligatorias para la sociedad cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se

9PLÁCIDO V. Alex. op.cit. pp. 253-254

10 Disponible en: http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/30007.pdf Fecha de consulta 16.05.201311

HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Manual de Derecho Societario. Lima: Grijley, 2009. pp. 124-125

http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/30007.pdf

http://www.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Leyes/30007.pdf



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originen en convenios entre accionistas y terceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Tales

limitaciones se deberán inscribir en la matrícula de acciones y en los respectivos certificados.

Es de interés limitar las transferencias de acciones en el caso del fallecimiento del accionista. Cabe precisar

que las limitaciones a las transferencias de acciones son tanto a título gratuito como oneroso, siempre quese señale así en la disposición estatutaria o convencional respectiva.

Para el Dr. Enrique Elías LAROZA12 transmisión hereditaria es acto mortis causa a título universal, con arreglo

a las disposiciones del testamento, si lo hay, o de la ley ante la ausencia de testamento. Si se trata de

acciones que están limitadas en la transferencia se necesitará del pacto.

Si son exigibles las cláusulas de preferencia de manera tal que, los sucesores reciben las acciones con las

limitaciones respectivas, es decir, con las mismas restricciones que tenía su causante- accionista.

En el caso de la Sociedad Anónima Cerrada en el artº 240 de la LGS regula la transmisión de las acciones por

sucesión, en los casos de fallecimiento lo normal es que los herederos o legatarios adquieran la calidad de

socio, y en el caso de las uniones de hecho el concubino sobreviviente es un heredero forzoso, por tal

motivo, entraría dentro de esta definición. Sin embargo, si el pacto social o estatuto establecen que las

acciones puedan ser adquiridas por los demás accionistas antes que el heredero forzoso o el legatario, no lo

podrá hacer. Es claro que el interés de los accionistas es mantener a un grupo reconocido como titulares de

las acciones hacen que la adquisición de acciones por sucesión quede relegada cuando previamente se haya

pactado en el estatuto una “prelación” a favor de los accionistas de la sociedad anónima cerrada.

Si fallece el socio sus herederos pasan a formar parte de la sociedad, pero es una regla dispositiva. El

estatuto puede indicar lo contario, en cuyo caso se tienen que hacer la liquidación de la cuota de

participación del socio fallecido y entregarle los derechos que le corresponde a los herederos. Si el estatuto

permite la sucesión, los herederos serán copropietarios.

Como la propia ley señala los herederos se vuelven socios de la SAC en virtud de una declaratoria de

herederos o testamento que le otorgue la condición de sucesores. Pero ante los demás accionistas que

tengan interés de adquirir las acciones del socio causante que hayan recibido como herencia o legado

quedarán obligados a transferirla cuando el pacto o el estatuto así lo establezcan13.

En consecuencia, la acción como instrumento circulatorio que acredita la condición de accionista, tiene

como elemento natural la libre circulación, es por eso si el accionista pretende transferir sus acciones, debe

originarse en las estipulaciones estatutarias o por convenio entre socios, pero no por ley; asimismo se debesuprimir la transferencia forzosa de las acciones del accionista fallecido. De esta manera se estaría

cautelando el derecho sucesorio de sus descendientes y demás sucesores.

12 ELÍAS LAROZA. Enrique. Derecho Peruano. “La Ley General de Sociedades del Perú”. Trujillo- Perú: Editorial: Normas Legales, 2012.

pp. 206-20713

ELÍAS LAROZA. Enrique. op.cit. p.530



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La resistencia “natural” del contribuyente a las normas

tributarias: algunas consideraciones doctrinales sobre el fraude ala ley tributaria (parte I)

Escribe: MIRANDA TABOADA, Fernando

Estudiante del 6to

año de Derecho de la Facultad de Derecho UNMSM

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

Mediante el Decreto Legislativo No. 1121, publicado el día 18 de julio de 2012 en el diario oficial El Peruano,se modificaron e incorporaron diversos artículos del Texto Único Ordenado del Código Tributario (enadelante C.T.). La modificación de la Norma VIII y la incorporación de la Norma XVI del Título Preliminar delcitado Código (en adelante T.P.C.T.) ha sido el tema de mayor discusión de la última “reforma tributaria” en

el marco de las facultades otorgadas por el Congreso de la República al Poder Ejecutivo a través de la Ley No.29884.

La Norma XVI del T.P.C.T. faculta a la SUNAT a tomar en cuenta los actos, situaciones y relacioneseconómicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios al momento dedeterminar la verdadera naturaleza del hecho imponible (verificación de subsunción del hecho económicoen la hipótesis de incidencia tributaria). Además, esta norma atribuye diversas facultades a la SUNAT (exigirla deuda, disminuir el importe de los saldos o créditos, eliminar ventajas tributarias, entre otras) en caso sedetecten supuestos de elusión de normas tributarias.

El propósito de esta norma ha sido reafirmar la actitud de los Estados modernos frente a ciertas conductasde los contribuyentes (simulación y fraude a la ley14).

En el presente trabajo analizaremos aquellas conductas de los particulares a partir de las consideracionesdoctrinales esbozadas en el Derecho civil. Y si el lector se pregunta el porqué de esta premisa metodológica

diremos que el Derecho privado, y en especial el Derecho civil, tiene la tarea de elaborar nociones generales,que luego serán utilizadas en las demás materias, que tiene un papel propedéutico e introductivo para todoslos demás estudios jurídicos, constituyendo el presupuesto de todas las demás disciplinas jurídicas. Y es queel Derecho civil ha suplido en gran parte la labor de la teoría general del derecho, disciplina encargada de lasinvestigaciones sobre las estructuras constantes o comunes de los sistemas jurídicos15.

Sin embargo, el análisis no quedaría completo –y nuestra posición tampoco- si no se hiciera una brevereferencia a las figuras de “economía de opción” (u “opción fiscal”) y “evasión fiscal”.

14

. Baste por ahora hacer solo una mención de estos términos. Ensayaremos una definición de cada uno de estos en los apartadossiguientes con el propósito de que resulten aplicables en nuestro sistema tributario.15 . IRTI, Natalino. “Introducción al Estudio del Derecho Privado”. Traducción del italiano y notas de Rómulo Morales Hervias y Leysser

L. León. Edit. Grijley. Lima, 2003. Pp. 26-28



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10

II. LA RESISTENCIA DEL CONTRIBUYENTE A LAS NORMAS TRIBUTARIAS

Los Estados necesitan proveerse de recursos para lograr sus fines más valiosos16

(en una convivencia social

pacífica), esto es, los Estados deben tener variadas alternativas de financiación del gasto público. Pueden

hacerlo de forma directa, participando en el mercado, utilizando sus recursos originarios. Pero tambiénpueden proveerse de recursos de forma indirecta a través de la creación de impuestos17

.

En aquellos casos de financiación de los gastos públicos a través del fenómeno impositivo es necesario hacer

mención a la Teoría de la Economía de Bienestar18

, que ha sido el modelo predominante en Europa. Esta

teoría se ocupa de la situación del máximo social a partir del análisis de los medios utilizados para alcanzar

dicha finalidad. Uno de esos medios lo constituye el sistema de gastos e impuestos (ámbito de producción) y

de impuestos y transferencias (ámbito de distribución). Esta teoría –creemos – sirve para fundamentar

principios constitucionales tributarios como el deber de contribuir y la capacidad contributiva.

Pero, ¿qué son los impuestos?, ¿qué función les ha sido asignada?, ¿son necesarios en un Estado Social y

Democrático de Derecho?, y si son necesarios ¿todos están obligados a pagarlos?, ¿todos cumplen con la

obligación de pagar sus impuestos?, y si no lo hacen habría que preguntarse ¿por qué? Dar respuesta a estaúltima interrogante es el punto medular para entender el fenómeno de la elusión tributaria.

BERLIRI ha sido de la opinión que “(…) el impuesto es uno de los medios jurídicos con los cuáles el Estado y los

demás entes públicos se procuran los bienes instrumentales – y en particular, el dinero– que les son

indispensables para alcanzar sus fines” 19

, cuya función es enriquecer al sujeto activo (el Estado) a costa del

sujeto pasivo y repartir la carga tributaria entre todos los sujetos pasivos (el contribuyente).

TIPKE20

, de manera acertada, señala que “para los empresarios los impuestos representan un coste y, por

tanto, un componente que incide en su competitividad. Quien no reduce este componente resulta menos

competitivo.”

La reducción del patrimonio de los contribuyentes y el coste que para ellos representan los impuestos

permiten captar la exacta dimensión de la “carga fiscal” y el efecto inmediato de resistirse al pago de

tributos.

Sin embargo, es necesaria e indispensable la imposición sobre la economía de los individuos (exacción de

riqueza del “bolsillo” de los particulares) para que el Estado alcance sus fines, pero atendiendo siempre a lareal capacidad contributiva de los sujetos y, si no fuere posible, a partir de determinadas manifestaciones de

riqueza o índices de capacidad contributiva (renta, consumo, patrimonio).

16. Los objetivos fundamentales del gasto público varían de Estado en Estado. Sin embargo, es común que los países destinen sus

recursos a la salud, vivienda, educación, orden interno y fronterizo, infraestructura pública, entre otros.17 .

Las tasas y contribuciones no son relevantes en el presente estudio, debido a que en buena cuenta estas especies tributarias

generan un beneficio directo o indirecto a favor de los contribuyentes.18

“La aparición en 1920 de «The Economics of Welfare», de PIGOU (reelaboración casi total de su «Wealth and Welfare», salida a la

luz en 1920) ejerció una influencia inmediata en la literatura económica, especialmente en la anglosajona. Tanto es así que la

expresión “Economía del bienestar” dejó de ser el simple título de una obra para pasar a dar nombre a una rama especial de la

investigación económica.” En: GONZÁLES GARCÍA, Eusebio. “La economía de bienestar, de A.C. PIGOU, como fundamento de laactividad financiera”. Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública. Vol. XIX. No. 86. Madrid, 1970, pp. 41-42. Además, es

preciso indicar que “la evolución de los principios de la imposición es producto de la aplicación de la teoría del bienestar económico y

su ulterior progreso depende en gran medida de los avances en esa teoría. En la actualidad, el estado de la teoría del bienestar

económico es tal que sólo puede ayudar a perfeccionar los principios más generales de la imposición. Sólo puede prestar una

colaboración limitada para dar a los principios el suficiente contenido como para que constituyan eficaz guía de la política.” En: DUE,Jhon F. “Análisis Económico de los Impuestos”. Traducción de Domingo Jorge Messuti. Edit. “El Ateneo”. 2ª ed. Argentina, 1968. p. 77 19

. BERLIRI, Antonio. “Principios de Derecho Tributario”. Vol. I. Traducción del italiano, estudio preliminar y notas por FernandoVicente-Arche Domingo. Editorial de Derecho Financiero. Madrid, 1964, pp. 332-333 20

. TIPKE, Klaus. “Moral Tributario del Estado y de los Contribuyentes”. Traducción del alemán por Pedro M. Herrera Molina. Edit.Marcial Pons. Madrid, 2002, p. 117



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La imposición o exacción debe hacerse de manera coactiva para evitar el problema económico de los

oportunistas ( free rider ), quienes se aprovechan de los bienes o servicios públicos sin haber pagado por él

(beneficio de las externalidades positivas). Por ejemplo, si una comunidad decide crear el servicio de

seguridad ciudadana cuyo financiamiento es distribuido entre los ciudadanos de dicha comunidad porque

todos se beneficiarán, aquellos que no paguen y se beneficien del servicio serán los oportunistas.

CARVALHO ha dejado en claro que “de acuerdo con el paradigma económico, tal situación [la del

oportunista] es inevitable, pues el oportunismo en esas situaciones es la decisión racional a ser tomada.

Considerando que los ciudadanos son racionales, deben entonces actuar de modo que maximicen su

utilidad , siempre respondiendo a los incentivos que reciben. Sucede que en determinadas situaciones, tal

actuar es racional y estratégico.

“Estratégico” quiere decir que el individuo actúa tomando en cuenta como otros individuos actuarán en la

misma situación o contexto. Tal postulado es el punto de partida de la teoría de los juegos, campo de la

Economía Matemática que analiza comportamientos en situaciones estratégicas, donde la elección de un

individuo depende de la elección de otros.

En términos estratégicos, si no se puede excluir al oportunista del uso del bien, no hay incentivos suficientes

para que él pague [voluntariamente] por el bien. Desde el punto de vista del oportunista, si los otros nopagan, ¿por qué debería pagar él? Por consiguiente, es racional no contribuir, elección queindividualmente es maximizadora, pero que colectivamente es peor para el grupo. Este resultado es

denominado “Equilibrio de Nash”, que ocurre cuando la elección de un individuo es la mejor posible frente a

lo que él cree que será la elección de otro”21

(la negrita y agregado es nuestro).

Ahora bien, si el pago de tributos no fuera compulsorio los ciudadanos no tendrían incentivos para colaborar

con el sostenimiento de las cargas públicas. Inclusive, siendo el pago de tributos obligatorio, al generarse

una reducción patrimonial y representar un coste para los contribuyentes, éstos tenderán a resistirse al

pago. Esta resistencia no es reprochable per se, solo lo será en la medida que los medios empleados para el

no-pago de tributos se consideren “inadecuados”.

III. ECONOMÍA DE OPCIÓN Y EVASIÓN FISCAL

La economía de opción (u “opción fiscal”) y la evasión (o defraudación) fiscal son conceptos que pertenecen

a campos distintos del Derecho. La primera –siempre lícita- pertenece al campo del Derecho Tributario; la

segunda –ilícita-, al Derecho Penal (es un delito tributario)22

.

La acción ilícita no viola o atenta contra un norma del sistema (norma primaria), sino que está contenida en

un supuesto de hecho de alguna otra (norma secundaria). Tampoco viola o contraría un deber, sino a la

acción obligatoria.

Entendida así la ilicitud, la economía de opción solo puede resultar lícita: es la elección de una alternativa

entre las ofrecidas por el legislador. Esta figura permite reducir, evitar o diferir el pago de impuestos por

aplicación de normas tributarias elegidas por el propio contribuyente. No existe norma sancionadora en

nuestro sistema tributario, administrativo o penal que califique como infracción las economías de opción

(¡todo lo contrario!). Además, las conductas de economía de opción no contrarían deberes, en la medida que

son facultades de los contribuyentes (una conducta no puede ser facultativa y su ejercicio contrariar un

deber, salvo excesos no permitidos por el Derecho como es el caso del “abuso del derecho”, caso que no se

presenta en la economía de opción).

21. CARVALHO, Cristiano. El Análisis Económico del Derecho Tributario. Traducción de Juan Carlos Panez Solórzano y Zain Cabrera

Pepe. Edit. Grijley. Lima, 2011. pp. 49-5022

. Respecto a la ilicitud “hay que abandonar, de inmediato, la idea de la violación de la norma [ya la violación de un deber, elementointerno de la norma]: tal idea no puede resistir la crítica de la teoría imperativista, porque sólo un mandato (una orden o una

prohibición) es susceptible de observancia o de desobediencia. El juicio hipotético –en el cual se resuelve, a nuestro parecer, todo

tipo de norma- no espera ser seguido, sino ser conocido o interpretado”. En: IRTI, Natalino. Ob. Cit.



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12

A modo de ejemplo diremos que en nuestro Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta existendistintas opciones fiscales ofrecidas al contribuyente, a saber:

-

Régimen de tributación.- los contribuyentes pueden acogerse al Régimen General del Impuesto a laRenta, al Régimen Especial del Impuesto a la Renta o al Régimen Único Simplificado.

- Compensación de pérdidas tributarias.- las empresas que tuvieran pérdidas de rentas empresarialespodrán compensarlas con arreglo al Sistema A (compensar la pérdida neta total imputándola año aaño hasta agotar su importe, a las rentas netas que obtengan en los cuatro ejercicios inmediatosposteriores) o al Sistema B (compensar la pérdidas neta total imputándola año a año hasta agotar suimporte, al cincuenta por ciento de las rentas netas que obtengan en los ejercicios inmediatosposteriores).

- Imputación de rentas para empresas de construcción.- las empresas de construcción puedenacogerse al método de importes cobrados (percibido), al método de importes cobrados y por cobrar

(devengado) y al método de diferimiento de resultados (diferimiento)23

.

- Transferencia de activos en las reorganizaciones societarias.- existen tres opciones: i) revaluaciónvoluntaria con efectos tributarios; ii) revaluación voluntaria sin efectos tributarios; y, iii) opción deno revaluar los activos.

- Distribución de dividendos.- las empresas pueden distribuir dividendos en dinero (gravadas con latasa del 4.1%) o en especie-acciones (operación no gravada).

Mediante la evasión fiscal el obligado a contribuir –mal haríamos en llamarlo contribuyente- evitar o reduce

la base de cálculo de impuesto o el impuesto mismo de manera ilícita o delictiva, falsificando facturas,llevando doble contabilidad o registro, legalizando documentos falsos. La evasión fiscal es un delito.

IV. SIMULACIÓN

1. La simulación en el Derecho Civil

Noción de simulación

Existe simulación cuando se quiere una cosa diversa de la contenida en la declaración, se quiere realizar elnegocio pero no se desean sus efectos. Y esto por diversos motivos, los cuales pueden o no perjudicar a

terceros. Así, por ejemplo, un ejecutivo desea obsequiarle un reloj de oro muy costoso a su secretaria por elbuen desempeño que ésta ha tenido en sus tareas, pero para evitar mal habladurías estos fingen celebrar uncontrato de compraventa (la causa es lícita: evitar que se dañe el honor de la secretaria). Un contraejemplopuede ser la celebración de un negocio simulado para pagar menos impuestos (causa ilícita: evitar que elEstado reduzca el patrimonio del contribuyente, afectándose el derecho recaudatorio del Estado).

La literatura civilista ha hecho referencia –abundantemente- a los negocios simulados con finalidad de pagarmenos impuestos, es decir, de sustraerse al pago del impuesto mediante la apariencia de un negocio que noes o la reducción de la contraprestación24.

23 . La opción fiscal del diferimiento de resultados no existe desde el 1 de enero de 2013. Esta derogatoria ha sido realizada a través

del Decreto Legislativo No. 1112, publicado el 29 de junio de 2012.24 . “Piénsese en el caso en que un sujeto, ya bastante cargado de impuestos, quiera sustraer la adquisición de una quinta lujosa a la

imposición fiscal; para ello conviene con el enajenante que en el acto de adquisición figurará como “prestanombre” de un amigo

complaciente, siendo entendido que el adquirente efectivo es otro (simulación relativa). En este caso la simulación opera en daño al



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13

Clases de simulación

La simulación puede ser absoluta o relativa. Se produce la simulación absoluta cuando se declara querer y,

en realidad, no se quiere ningún negocio (negocio colerem habet, substantiam vero nullam). En cambio, seproduce la simulación relativa cuando los contratantes desean encubrir un negocio seriamente querido

mediante la declaración del negocio simulado (negocio colorem habet, substantiam vero alteram).

En la simulación absoluta hay un negocio simulado (inexistente). En la simulación absoluta hay dos negocios,

uno disimulado u oculto (válido y eficaz) y uno aparente o simulado (inexistente).

La simulación relativa puede producirse25

:

a) Con referencia al tipo negocial

P. ej. Las partes fingen estipular una donación, sin embargo convienen celebrar una donación.

b) Con referencia a la prestación que es objeto del negocio

P.ej. Las partes fingen celebrar una compraventa por un precio determinado, mientras que en

realidad se ponen de acuerdo para el pago de un precio bastante superior.

c) Con referencia a una modalidad del propio negocio

P. ej. Las partes fingen realizar una donación pura y simple, al paso que convienen en imponer aldonatario una obligación -“modo”- que limita la liberalidad.

d) Con referencia al sujeto que estipula el negocio (interposición ficta de persona)

P. ej. En el acto de adquisición de un bien inmueble figura como comprador un sujeto distinto del

adquirente efectivo.

fisco”: BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. Derecho Civil, T. I. Vol. 2. Hechos y Actos

Jurídicos. Traducción de Fernando Hinestrosa. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995. p. 920. “Recientemente se

concluyen negocios simulados para eludir los impuestos, mediante fijación de un precio inferior”: LEHMANN, Heinrich. Derecho Civil:Parte General. Vol. I. Traducción con notas al Derecho español por José María Navas. Edit. Revista de Derecho Privado. Madrid. p.

36325

. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. op. cit. pp. 920-921

Simulación Absoluta

Relativa Negocio simulado

(o aparente)

Negocio disimulado (u

oculto)



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Los efectos de la simulación

En Alemania se han desarrollado dos posiciones en torno al negocio simulado:

El negocio simulado es nulo porque no existe la voluntad de celebrar el negocio

Esta ha sido la posición del fundador de la Escuela Histórica del Derecho, SAVIGNY, brillantemente

expuesta en su Tratado de Derecho Romano Actual.

El negocio simulado es nulo porque la voluntad de las partes es que el negocio no produzca efectos

jurídicos

“El negocio es aparente, o simulado, cuando con el consentimiento del destinatario la declaración

recepticia se efectúa sólo aparentemente, esto es, con la voluntad de que no tenga efectos” 26

.

Además, en Italia ha se ha desarrollado la teoría de la contra-declaración:

El negocio simulado es ineficaz porque la declaración del negocio simulado es desvirtuada vía

contradeclaración.

“El aspecto que, con todo, sirve para caracterizar de manera específica el procedimiento simulatorio

está constituido por un acuerdo especial (contra-declaración) entre las partes” 27

.

El negocio simulado o aparente es sancionado como nulo (Alemania), ineficaz (Italia) o neutro (Francia). Que

el negocio simulado sea neutro implica que no es sancionado con nulidad o anulabilidad, salvo se perjudique

el derecho de un tercero (ilicitud del negocio simulado).

El Código Civil peruano (en adelante, CC) ha adoptado la posición pandectística de la nulidad del negocio

simulado o aparente (tanto en la simulación absoluta como relativa) porque falta la voluntad de celebrar el

negocio, elemento esencial de la estructura del negocio jurídico28

. Sin embargo, para el caso del negocio

disimulado u oculto el CC le ha dado plenos efectos29

.

2. La simulación en el Derecho Tributario

En el Derecho Tributario, al igual que en el Derecho Civil, la simulación consiste en declarar la realización de

un negocio (apariencia frente terceros) cuyos efectos no son queridos o deseados (entre las partes). Y la

diferencia está en que la apariencia que se pretende crear frente al tercero (Administración Tributaria) que

puede o no realizarse con el fin de causar un perjuicio fiscal, evitando que se recaude el impuesto. Para

efectos tributarios solo importará la simulación cuando se cause un perjuicio al fisco.

La simulación (relativa) en perjuicio al fisco está ligada a la evasión o defraudación fiscal, siempre que se

cumplan con los elementos del tipo penal en cuestión. En estos casos, a través de la simulación se oculta el

verdadero hecho imponible, mediante la creación de negocios aparentes, con la única finalidad de no pagar

tributos, maquinando para estos efectos una estructura delictiva (creación de registros contables,

falsificación de facturas, entre otros).

26. VON TUHR, Andreas. Derecho Civil: Teoría General del Derecho Civil Alemán. Vol. II Los Hechos Jurídicos. Traducción directa del

alemán por Tito Ravá. Marcial Pons. Madrid, 2005. p. 24027

. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. op. cit. p. 91728

“Artículo 193.- La acción para solicitar la nulidad del acto simulado puede ser ejercitada por cualquiera de las partes o por eltercero perjudicado, según el caso.” 29

“Artículo 191.- Cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente, tiene efecto entre ellas el acto ocultado,

siempre que concurran los requisitos de sustancia y forma y no perjudique el derecho de tercero.”



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Legislación tributaria nacional

Norma XVI Texto Criterio

Primerpárrafo

“Para determinar la verdadera naturaleza del hechoimponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos,situaciones y relaciones económicas que efectivamenterealicen, persigan o establezcan los deudorestributarios”.

Calificación de loshechos

Últimopárrafo

“En caso de actos simulados calificados por la SUNATsegún lo dispuesto en el primer párrafo de la presentenorma, se aplicará la norma tributaria correspondiente,atendiendo a los actos efectivamente realizados”.

Aplicación de lanorma tributaria encasos de simulaciónrelativa.

El negocio simulado o aparente (tanto en la simulación absoluta como relativa) no produce efecto jurídicoalguno, salvo cuando se perjudique el derecho de un tercero. En el Derecho Civil se busca proteger laconfianza del tercero y la seguridad en el tráfico, por lo que si éste adquiere un derecho luego de celebradoel negocio simulado entre las partes, el ordenamiento jurídico lo tutela o protege. Así, el negocio simulado oaparente surtirá efectos respecto a ese tercero30.

En el Derecho Tributario, en principio, si los contribuyentes celebran negocios simulados o aparentes nohabrán realizado hecho imponible alguno (¡el negocio no existe!); la Administración Tributaria no podríadecir que se ha realizado un hecho imponible porque tal hecho no existe, no existe el aspecto materialrequerido para el nacimiento de la obligación tributaria. Sin embargo, por excepción, creemos que losnegocios simulados si surtirán efectos frente a la Administración Tributaria, ésta podrá exigir el impuesto, entanto que prevalezca el interés recaudatorio de la Administración (“confianza”, si se quiere) y se haya

señalado expresamente en la Ley31

. Este es el caso de las operaciones no reales que obligan al pago delImpuesto General a las Ventas.

El negocio disimulado u oculto, al ser plenamente válido y eficaz, y en la medida que se reúnan todos losaspectos de la hipótesis de incidencia, se podrá configurar el hecho imponible, hecho sujeto a imposición. Aestos casos están orientados el primer y último párrafo de la Norma XVI del T.P.C.T.

Comentando la Norma VIII del T.P.C.T., antes de su modificación, GARCÍA NOVOA señalaba que “(…) laNorma VIII incluye un supuesto que legitima a la SUNAT a calificar los actos o negocios realizados por laspartes según su verdadera naturaleza, apreciando la causa y determinando la posible existencia de causasimulationis. La Norma VIII, además, permite a la SUNAT gravar el hecho o negocio atendiendo alefectivamente realizado, por lo que presume la existencia de un negocio que es el realmente realizado. Por

tanto, la Norma VIII sólo es aplicable en los supuestos de simulación relativa, nunca de simulaciónabsoluta”32.

Creemos que no es necesario un análisis comparativo de la legislación tributaria nacional con otrosordenamientos tributarios respecto a la sujeción de los negocios disimulados u ocultos, debido a que latendencia actual es la señalada por el autor citado33.

30 . El artículo 194 del CC indica que “la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien debuena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.” 31

. Es preciso recordar que no sólo se gravan hechos realmente realizados, sino que el Derecho Tributario también admite laimposición sobre hechos ficticios o presuntos.32

. GARCÍA NOVOA, César. Naturaleza y función jurídica de la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario Peruano. En:Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. No. 44. Abril, 2006. p. 9633 . En el common law, por ejemplo, se ha utilizado la “doctrina del levantamiento del velo” para aplicar los impuestos a los negociosdisimulados u ocultos.



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16

V. FRAUDE A LA LEY

1. El fraude a la ley en nuestra codificación civil

A diferencia de la simulación, la categoría del fraude a la ley

34

no ha sido regulada en nuestro Código Civilaunque existen voces a favor de su incorporación en el Título Preliminar del Código Civil.

Una comisión encargada de elaborar el anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil fue creada por la

Ley No. 26394, del 22.11.94 y complementada por la Ley No. 26673, del 22.10.96. En lo que al Título

Preliminar se refiere, el anteproyecto, basado en una propuesta que elaborara el Prof. Marcial Rubio Correa,

comprendía una versión de diez artículos. Posteriormente, la Comisión fue reestructurada mediante R.M.

No. 460-2002-JUS, del 02.12.02. La nueva Comisión aprobó una nueva propuesta de Título Preliminar que

contiene doce artículos. Común denominador entre las dos versiones es la regulación del principio del abuso

del derecho (que también se encuentra en el actual Código Civil), así como la propuesta de introducir a la

buena fe, al fraude a la ley y a la apariencia35

.

Habría que preguntarnos el porqué de la inexistencia de la figura del fraude a la ley en el Código Civil. Larespuesta es sencilla si tenemos claro que el fraude a la ley es objeto de estudio de la Teoría General del

Derecho, y en por tanto aplicable a todas las ramas del Derecho. No obstante la precisión hecha, deberían

existir remedios jurídicos que combatan las prácticas de los negocios en fraude a la ley.

2. Noción de fraude a la ley

En el lenguaje común o usual se suele habla de fraude entendido como engaño o acto destinado a engañar a

terceros. De este significado literal del término mal harían los abogados de asimilar la figura del fraude a la

simulación.

La tesis planteada por BRAVO CUCCI y MORALES HERVIAS es que en el Perú cabe aplicar las reglas de la

simulación relativa a los negocios jurídicos en fraude a la ley. Empero, precisan que ello no significa decir que

el negocio jurídico en fraude a la ley sea igual a la simulación relativa36

.

En materia tributaria esta solución debe ser abandona por la siguiente consideración: al momento de

formularse esta tesis no existía un remedio en el Código Tributario que combatiera el fraude a la ley fiscal y,

por esta razón, debía –entendían los autores- aplicarse las reglas de la simulación y la calificación de los

hechos de económicos.

Pero ¿qué entendemos nosotros por fraude a la ley? El fraude se presenta bien como fraude a la ley, bien

como fraude a terceros (principalmente a los acreedores). Nos importa solo el primero por ser materia del

presente trabajo.

Un importante sector de la doctrina italiana señala que “en negocio en fraude a la ley se configura, todo lo

más, como una operación oblícua (así, a menudo, para ingresar en la categoría de los negocios indirectos y

de los negocios fiduciarios): es, en fin de cuentas un acto que por vías transversarles y de suyo respetuosas de

la ley, tiende a lograr el mismo fin de un negocio ilícito (en cuanto enmarcado por un contenido o por una

“causa” que por vía directa se encuentran reprobados por el ordenamiento.” 37

34. El lector no debe confundir las figuras del fraude a la ley con el fraude a los acreedores. El Código Civil peruano solo ha regulado

el remedio aplicable cuando exista un perjuicio a los acreedores: la acción revocatoria. Tal como está redactado el artículo 195 del

Código Civil, los negocios en “fraude” a los acreedores no necesariamente son celebrados dolosa o fraudulentamente. La finalidad de

la norma es proteger el crédito del acreedor o, lo que es lo mismo, el patrimonio del deudor para hacer efectivo el cobro del crédito.35

. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Abuso de derecho, fraude a la ley y apariencia: ¿Principios que ayudan o confunden al operador

jurídicos? Negocio y Responsabilidad Civil: Libro en memoria de Lizardo Taboada Córdova”. Edit. Grijley. Lima, 2002, p. 245. 36

. BRAVO CUCCI, Jorge; MORALES HERVIAS, Rómulo. “El negocio en fraude a la ley. Entre el derecho civil y el derecho tributario: una

nueva visión para un viejo problema”. 37

. BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco; NATOLI, Ugo. op. cit. p. 911



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El negocio en fraude a la ley es lícito siempre y cuanto en el procedimiento de estructuración de la operaciónse utilicen los medios predispuestos por el legislador.

Los negocios en fraude a la ley son aquellos negocios estructurados para evitar la aplicación de una normadeterminada (norma defraudada), siendo, por el contrario, coberturados por otra norma más beneficiosapara sus propósitos prácticos (legales o económicos). Esta es la definición tradicional del fraude a la ley, peroaporta nada al análisis de las normas de fraude a la ley fiscal, ¿qué normas aplicar?, ¿cuál es el sustento paradesconocer ciertos negocios?, ¿cuáles son las garantías de los contribuyentes ante la facultad de laAdministración Tributaria para combatir el fraude a la ley fiscal?

En el Derecho comparado se han ideado una serie de doctrinas o técnicas antielusivas que justifican eldesconocimiento de las estructuras ideadas por los contribuyentes.

BOLETÍN SOCIEDADESBoletín Sanmarquino de Derecho es una publicación mensual para la comunidad jurídica elaboradaalumnos, ex alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM e invitadosespeciales.

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