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CAPTULO III

LEGTIMAS Y MEJORAS

442. Reglamentacin. Nos corresponde referirnos a las dos restantesasignaciones forzosas indicadas en el art. 1167; las legtimas y me-joras, reglamentadas conjuntamente en el prrafo tercero del T-tulo V del Libro II, arts. 1181 y siguientes.

Lo haremos en las siguientes secciones:1. De las legtimas en general;2. Clasificacin de las legtimas;3. Los acervos imaginarios;4. Cmo se pagan las legtimas;5. La cuarta de mejoras, y6. El desheredamiento.

Seccin primera

DE LAS LEGTIMAS EN GENERAL

443. Concepto. El art. 1181, que encabeza el prrafo 3 del Ttulo Vdefine la legtima como aquella cuota de los bienes de un difunto quela ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios.

Segn el art. 1167, las legtimas constituyen una asignacinforzosa; son las asignaciones forzosas ms importantes y de mayoraplicacin prctica. Como tales, las legtimas deben ser respetadaspor el testador, y si no lo hace, los legitimarios podrn intentar laaccin de reforma del testamento, pues aqulla es la caractersticafundamental de estas asignaciones.

Pero debe tenerse presente que no son trminos sinnimos elde legitimario y el de asignatario forzoso. Este concepto es msamplio; el de legitimario es ms restringido. Quiere decir enton-

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DERECHO SUCESORIO

ces que el gnero es asignatario forzoso y la especie, legitimario.Todo legitimario es asignatario forzoso, pero no todos stos sonlegitimarios. Y as, el alimentario forzoso es asignatario forzoso,pero no legitimario.

444. Los legitimarios son herederos. Tras haber definido en su incisoprimero las legtimas, el inciso segundo del art. 1181 agrega la siguien-te declaracin: los legitimarios son por consiguiente herederos.

Esta declaracin quizs sea innecesaria, pues como a los legiti-marios les corresponde una cuota de los bienes del difunto, apli-cando la regla general del art. 951 hubiramos llegados a idnticaconclusin aun sin ella. Si el Cdigo lo dijo expresamente fue porlas dudas que se podan haber presentado.

Pues bien, quiere decir entonces que si la expresin asignata-rios forzosos no es sinnima de legitimarios, son trminos quecoinciden legitimarios y herederos forzosos. Es exactamente igualentonces hablar de herederos forzosos y de legitimarios.

445. Enumeracin de los legitimarios. Los herederos forzosos es-tn indicados en el art. 1182. Son legitimarios:

1. Los hijos, personalmente o representados por su descen-dencia;

2. Los ascendientes, y3. El cnyuge sobreviviente.El precepto ha sido modificado por las leyes Nos 10.271 y 19.585.El Cdigo original enumeraba a los hijos legtimos y a los

naturales, personalmente o representados por sus descendientes,a los ascendientes legtimos y a los padres naturales. Fue en estosltimos legitimarios que la Ley N 10.271 introdujo una modifica-cin, limitando la calidad de legitimarios a los padres naturalesque hubieren reconocido al hijo con arreglo a los nmeros 1 o5 del art. 271. Dicho de otra manera, que hubieren reconocidoal hijo voluntariamente, distincin que hoy mantiene, como vere-mos en el nmero subsiguiente, la legislacin actual.

Esta es consecuencia de la supresin entre nosotros de la dis-tincin en materia de filiacin, y por ello el precepto slo hablade hijos y ascendientes sin ningn apellido. La novedad es laagregacin en la numeracin del cnyuge, como tambin lo co-mentaremos a continuacin.

El artculo 1182 es un precepto taxativo. No existen ms legiti-marios que los expresamente sealados como tales en dicho pre-cepto.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

La confirmacin de lo que venimos diciendo nos la proporcionael art. 24 de la Ley de Adopcin N 7.613, el cual despus de indicarlos derechos hereditarios del adoptado, agrega en su inciso final queello no da a aqul la calidad de legitimario. Y no se la otorga porquelos legitimarios son nicamente los indicados en el artculo 1182.

Sin embargo, vimos en el N 174 cmo la actual Ley de Adop-cin ha introducido la duda respecto del adoptante en cuanto asus derechos hereditarios abintestato y como legitimario. Nos re-mitimos a lo all sealado.

Veremos a continuacin la situacin de cada uno de estosherederos.

446. 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia.Este nmero primero del art. 1182 nos anuncia algo que nos direxpresamente el precepto siguiente: en las legtimas opera el de-recho de representacin. En efecto, habla de los hijos personal-mente o representados por su descendencia. Queda dicho entoncesque se aplica en las legtimas el derecho de representacin con-templado en el artculo 984.

Veremos a continuacin que las legtimas se distribuyen deacuerdo a las reglas de la sucesin intestada.

Adems de los representantes, quedan incluidos en la calidadde hijos todos aquellos que tienen esa condicin de acuerdo a loque expusimos en los Nos 150 y sgtes., a los cuales nos remitimos.

Todos ellos tienen hoy da los mismos derechos en la heren-cia, superndose as la circunstancia en que primero los hijos leg-timos excluan a los naturales, y luego, a raz de la Ley N 10.271,concurran con ellos, pero en trminos mejores.

447. 2. Los ascendientes. Respecto de los ascendientes tampocola ley hoy hace distinciones entre legtimos y naturales.

Anteriormente, respecto de los legtimos, stos eran legitima-rios sin lmite de grado en la lnea recta, pero slo los padresnaturales eran legitimarios, de acuerdo al viejo aforismo de que elhijo natural no tiene abuelos.

Hoy no hay diferencias entre estos ascendientes, salvo la quecontempla el inciso final del art. 1182, y que dispone:

No sern legitimarios los ascendientes del causante si la pa-ternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva suparentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposi-cin del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final delart. 203.

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DERECHO SUCESORIO

Lo mismo ocurre en la sucesin intestada.En el fondo, se reproduce lo que dispona el antiguo art. 1182

N 4, pero referido ya no a la forma de reconocimiento, sino a lacircunstancia de que la paternidad o maternidad haya sido deter-minada judicialmente con la oposicin del respectivo padre o ma-dre, y tambin hoy se excepta el caso en que el hijo perdon estaespecie de indignidad del padre o madre. Para evitar repeticiones,nos remitimos a lo dicho en el N 173.

De ms est decir que esta exclusin slo se aplica al padre omadre, pero no afecta al hijo que tuvo que determinar su filiacinjudicialmente.

Se explica la diferencia hecha por la ley, pues se considera queun padre a quien fue necesario entablarle un pleito para quereconociera a su hijo no es digno de suceder a ste.

En cambio, el hijo es legitimario sea que su reconocimientohaya sido voluntario o forzado. No milita respecto a l la raznantes sealada para hacer distinciones.

Tampoco se producir la exclusin si el hijo ha perdonadoesta especie de indignidad. El precepto se remite expresamente alinciso final del art. 203, lo que confirma lo sealado.

Sin embargo, el art. 1182 hace una diferencia muy desafortuna-da respecto a lo sealado en aquel precepto y tambin a lo dispues-to por el art. 994 inciso 2 en materia de sucesin intestada.

En efecto, en sta la inhabilidad slo afecta al padre o madreen que incide, pero no contagia a los ascendientes de aqul, cuyafiliacin fue establecida judicialmente contra su oposicin.

En cambio, aqu se seala que no sern legitimarios los ascen-dientes del causante si la paternidad o maternidad que constituyeo de la que deriva su parentesco ha sido determinada judicial-mente en la forma sealada.

La discordancia legislativa no puede ser ms evidente. Todoslos dems preceptos relativos al punto no afectan a los demsascendientes, por la muy simple razn de que las sanciones sonsiempre personales. Aqu en cambio se extiende hacia quienesnada han tenido que ver con lo ocurrido.

Este problema no exista en la legislacin anterior, dado que slolos padres naturales podan ser legitimarios. Ahora, en cambio, aligualarse las filiaciones aparece este punto y el legislador opta porexcluir tambin a estos ascendientes de quien fue obligado judicial-mente con su oposicin a establecer la paternidad o maternidad.

El problema se complica, porque si bien en la sucesin intestadael legislador reparte y distribuye los bienes, tambin se aplican nor-

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LEGTIMAS Y MEJORAS

mas de la legtima, como ser respecto a la formacin de los acervosimaginarios, etc. Adems que la sucesin puede ser parte testada yparte intestada, creando la duda respecto de cul norma se aplica.

Creemos que en tal caso deben primar las de la sucesin intes-tada, porque es la regla general, de acuerdo al art. 203.

448. 3. El cnyuge sobreviviente. Esta es tambin una gran nove-dad del precepto, pues introduce por primera vez un nuevo legiti-mario en nuestra legislacin, y pone fin, como ya se ha sealado, auna institucin engorrosa y cada vez ms arcaica, como era laporcin conyugal.

El cnyuge pasa a ser legitimario en los mismos trminos quecualquier otro con las salvedades expresamente establecidas en laley y que iremos viendo en este captulo.

Pero en todo lo dems se le aplican las mismas reglas que atodos los legitimarios, como ser, su derecho a legtima efectiva, laformacin de los acervos imaginarios, etc.

En consecuencia, el cnyuge sobreviviente ya no tiene que ha-cer ninguna imputacin de sus bienes propios a su porcin legiti-maria, y tiene la misma responsabilidad de todos los herederos.

Ya hemos comentado que con esto adems se desconecta total-mente la herencia del cnyuge del rgimen matrimonial (Nos 161y siguientes).

Da igual que est casado bajo el rgimen de sociedad conyu-gal, separacin de bienes o participacin de gananciales, ya queno tienen importancia los bienes que est recibiendo el cnyugepor tal concepto en virtud del trmino del rgimen matrimonialpor el fallecimiento del otro. Ellos no se imputan a su legtima,cualquiera que sea su origen.

Tampoco vara sta segn si hay hijos o no, en cuanto a laporcin de la herencia de la cual se paga su legtima. Dicho deotra manera, ya no es en caso alguno, baja general de la herenciasino una legtima que se cancela como cualquier otra.

Al igual que en la sucesin abintestato es necesario distinguirtres situaciones diferentes, ya que la separacin de hecho no pro-duce ningn efecto hereditario:

A) Caso del cnyuge separado judicialmente por su culpa;B) Situacin del matrimonio nulo, yC) Situacin del cnyuge divorciado con disolucin del vnculo.Veremos estas tres situaciones en los nmeros que siguen a ste.

449. A. No es legitimario el cnyuge separado judicialmente por suculpa. As lo dispone el inciso final del art. 1182, que, tras sealar

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DERECHO SUCESORIO

que el padre o madre cuya paternidad o maternidad ha sido deter-minada judicialmente no es legitimario, agrega a rengln seguido:

Tampoco lo ser el cnyuge que por culpa suya haya dadoocasin a la separacin judicial.

Es el mismo principio que consagra el art. 994 en la sucesinabintestato: el cnyuge que ha dado lugar a la separacin judicialpor su culpa pierde el derecho de suceder abintestato al otro cn-yuge; lo mismo dice entonces el art. 1182 respecto de la legtima.

De ms est decir que la redaccin actual se debe a la LeyN 19.947, de 17 de mayo de 2004 sobre Matrimonio Civil, porqueesta disposicin reemplaz al art. 1173, hoy derogado, que estable-ca la misma regla para la porcin conyugal; igualmente perda stael cnyuge que por culpa suya hubiera dado ocasin al divorcio.

Le Ley N 19.385 sobre Filiacin al suprimir la porcin conyu-gal elimin el artculo indicado y lo reemplaz por el 1182, peroentonces referido al divorcio que reglamentaba la anterior Ley deMatrimonio Civil que, como ya lo advertimos, no disolva el vncu-lo matrimonial, sino que equivala a la llamada separacin decuerpos, que la ley actual denomina separacin judicial.

Todo lo expresado al comentar el art. 994 es aplicable alart. 1182 (ver Nos 165 y siguientes). Nos remitimos a lo dicho allcon la sola salvedad que esta forma particular de inhabilidad parasuceder no puede ser perdonada por el causante en su testamen-to, sino nicamente en caso de reconciliacin. Por ende, si quieredejarle alguna parte de herencia al cnyuge separado judicial-mente por su culpa, y la separacin judicial est vigente, slopuede hacerlo con cargo a la porcin de libre disposicin de ellaque puede ser, o toda la herencia si no hay herederos forzosos, ola cuarta de libre disposicin, si los hay.

La jurisprudencia haba determinado respecto al antiguoart. 1173 que si la sentencia se dictaba fallecido alguno de loscnyuges, no se perda el derecho a herencia forzosa. Si bien lasentencia est referida a disposiciones anteriores a las reformas delas Leyes de Filiacin y de Matrimonio Civil, el principio que ellasienta corresponde tambin a la situacin actual, ya que, comohemos visto, la separacin judicial slo produce efectos una vezejecutoriada la sentencia que lo declare.226

450. B. Situacin del matrimonio nulo. Referencia. Es el mismoproblema que analizbamos al hablar de los derechos abintestato

226 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 22, seccin 1, pg. 313.

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del cnyuge sobreviviente (ver N 167). Desde luego, no hay cues-tin si el matrimonio fue simplemente nulo, porque en tal caso eslo mismo que si no hubiera existido matrimonio.

La duda puede plantearse respecto del matrimonio nulo putati-vo, que, por haber sido contrado de buena fe y con justa causa deerror, produce los mismos efectos que el vlido. Cabe entoncespreguntarse si el cnyuge cuyo matrimonio fue nulo putativo tie-ne o no derecho a legtima.

La solucin es la misma que dbamos para los derechos here-ditarios abintestato: el cnyuge en esta situacin carece de tododerecho a legtima. En efecto, el matrimonio nulo putativo produ-ce sus efectos mientras dura la buena fe de los cnyuges; desde elmomento en que ella cesa, el matrimonio deja ya de producirefectos. Y declarado nulo el matrimonio, es imposible la existenciade la buena fe; ella es incompatible con la sola presentacin de lademanda y su notificacin, y con mayor razn con la declaracinmisma de nulidad.

Debemos concluir, entonces, que si se anul el matrimonio, yaun cuando ste fuera declarado putativo, el cnyuge sobrevivien-te no tiene derecho a legtima, ni tampoco derecho en la sucesinabintestato del cnyuge difunto. Pero tambin es aplicable a estecaso la situacin que se plantea si el matrimonio se anula fallecidoel causante por la causal de vnculo matrimonial no disuelto, enque el matrimonio puede ser nulo putativo por estar el sobrevi-viente de buena fe al tiempo de fallecer el cnyuge causante. Seproducir la situacin curiosa de concurrir dos cnyuges a la leg-tima, debindola dividir por mitades.

450 bis. C. Situacin del divorcio con disolucin del vnculo. Referen-cia. Al igual que en el caso de la sucesin abintestato, el divorciopone fin al matrimonio y sus efectos, por lo cual los cnyugesdejan de tener ese estado, y pasan al de divorciados, que no sonlegitimarios. Nos remitimos a lo dicho en el N 168.

Nos limitaremos a decir que el causante no puede reconocerlelegtima a su ex-cnyuge, porque las asignaciones forzosas estnreguladas por ley. Slo puede dejarle una asignacin con cargo ala parte de libre disposicin de su herencia.

451. La legtima se distribuye de acuerdo con las reglas de la sucesinintestada. Generalidades. Qu ocurre con la legtima cuando con-curren varios legitimarios de los sealados anteriormente? La res-puesta nos la da el art. 1183, el cual dispone que los legitimarios

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DERECHO SUCESORIO

concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglasde la sucesin intestada.

De modo que la legtima se va a repartir entre los legitimariosde acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Ahondaremosen esta norma que nos da el art. 1183 en los nmeros siguientes.

452. La legtima se distribuye entre los legitimarios y no concurren aella los herederos abintestato. El art. 1183 no ha dicho que en la legti-ma concurran todos los herederos abintestato; dispone otra cosadistinta: que la legtima corresponde a los legitimarios de acuerdocon las reglas de la sucesin intestada. Vimos en otra oportunidad(N 444) que son nociones diferentes herederos forzosos y here-deros abintestato. Slo los primeros concurren al pago de las leg-timas. Hacemos, desde luego, la advertencia para evitar posiblesconfusiones: la mitad legitimaria no se divide entre todos los here-deros abintestato, sean o no legitimarios, sino que stos la distri-buyen entre s de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

En todo caso, hoy por hoy no concurren abintestato legitima-rios con quienes no lo sean.

453. En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican lasreglas de la sucesin intestada. Excepciones. El precepto en estudio nosdice que los legitimarios concurren, son excluidos y representadosde acuerdo con las reglas de la sucesin intestada. Sin embargo, lodicho slo se aplica dentro de la mitad legitimaria. Los legitima-rios en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposicin, noconcurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada.

La razn es que el testador puede repartir la cuarta de mejo-ras, despus de las reformas de las Leyes Nos 10.271, 18.802 y19.585, entre sus descendientes, ascendientes y el cnyuge sobrevi-viente, como mejor le plazca. Entonces si la cuarta de mejorassupone una expresa manifestacin de voluntad del testador, nocabe aplicar en ella las reglas de la sucesin abintestato.

Lo propio ocurre con la parte de libre disposicin: no van ajugar en ella las reglas de la sucesin intestada, pues el testadorpuede disponer de esa porcin a su arbitrio, puede dejarla a quienquiera.

En conclusin, la norma del art. 1183 de que los legitimariosconcurren de acuerdo con las reglas de la sucesin intestada slose aplica a la mitad legitimaria; ellas operan slo respecto de lalegtima rigorosa. El resto de la herencia se distribuye conforme alas disposiciones del testador.

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Sin embargo, puede ocurrir que ste no disponga de la cuartade mejoras y de la parte de libre disposicin, o si lo hace, que sudisposicin no tenga efecto. Entonces nos encontramos frente a lalegtima efectiva que establece el art. 1191, la cual se distribuirentre los legitimarios, tambin de acuerdo a la sucesin intestada.Pero esta situacin es de carcter excepcional y se presenta slocuando el testador no haya dispuesto de la parte de la herenciaque poda distribuir libremente o destinar a mejoras. Las reglas dela sucesin intestada se van a aplicar nicamente porque la heren-cia ser parte intestada. Y en la porcin de que el testador nodispuso concurrirn tambin los dems herederos abintestato, pues,en conformidad al inciso final del art. 1191, sobre las reglas deeste precepto priman las de la sucesin intestada, debiendo entodo caso enterarse previamente las asignaciones forzosas a quie-nes tengan derecho a ellas (N 191).

454. Anlisis de la forma en que se divide la legtima de acuerdo conlas reglas de la sucesin intestada. Al respecto, no hay sino que apli-car las normas ya estudiadas al hablar de los distintos rdenes desucesin (ver Nos 147 y sgtes.) pero con la salvedad de que ellastienen lugar slo respecto de los legitimarios.

Quiere decir que se pueden presentar las siguientes situaciones:

1. Concurren descendientes.Si concurre cualquier hijo personalmente o representado, que-

dan excluidos los ascendientes.En este orden los descendientes se reparten la mitad legitima-

ria (o llevan la legtima efectiva) por partes iguales.Concurre con ellos el cnyuge sobreviviente, conforme a las

siguientes tres reglas:

a) Por regla general, recibe el doble de lo que por legtimarigorosa o efectiva corresponde a cada hijo;

b) Pero si hubiere un solo hijo, la cuota del cnyuge serigual a la legtima rigorosa o efectiva de ese hijo, y

c) En ningn caso corresponder al cnyuge menos de lacuarta parte de la mitad legitimaria o de la porcin de la herenciaque se est repartiendo como legtima.

2. Si no concurre descendencia del causante, la legtima rigo-rosa o efectiva corresponder al cnyuge sobreviviente y a los as-cendientes de grado ms prximo, segn las siguientes reglas:

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a) Concurriendo cnyuge con ascendientes, la legtima rigo-rosa o efectiva corresponder en dos tercios para el cnyuge y untercio para los ascendientes;

b) Si no hay ascendientes, corresponder al cnyuge toda lamitad legitimaria y la legtima efectiva, en su caso;

c) Si no hay cnyuge sobreviviente, corresponder la legtimarigorosa o la efectiva, en su caso, al ascendiente de grado msprximo, y si hubieren varios en esa situacin, se divide por partesiguales entre ellos.

Todo esto es consecuencia de las modificaciones que la Ley deFiliacin introdujo en la sucesin intestada y que repercuten enlas legtimas, simplificando enormemente la situacin, segn losealado anteriormente.

Seccin segunda

CLASIFICACIN DE LAS LEGTIMAS

455. La legtima rigorosa y la legtima efectiva. Enunciacin. Varias ve-ces hemos tenido oportunidad de decir que las legtimas puedenser de dos clases: legtima rigorosa, a la que se refiere el art. 1184,y legtima efectiva, que es la contemplada por el art. 1191.

Nos corresponde hacer entonces el anlisis ordenado y com-pleto de los diferentes aspectos esbozados con anterioridad deestas dos clases de legtimas, destinndoles sendas secciones.

Prrafo 1

La legtima rigorosa

456. Concepto. La definicin de legtima rigorosa puede ser deduci-da del inciso primero del art. 1184, el cual dispone:

La mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas enel art. 959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se divi-dir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, se-gn las reglas de la sucesin intestada; lo que cupiere a cada unoen esa divisin ser su legtima rigorosa.

En base a la frase final de este inciso, podemos definir lalegtima rigorosa como aquella parte que le cabe al asignatario dentrode la mitad legitimaria.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

457. Cmo se determina a cunto asciende la mitad legitimaria. Elprecepto antes transcrito nos seala la forma en que se calcula lamitad legitimaria. Esta es igual a la mitad de los bienes del difun-to, deducidas previamente las bajas generales de la herencia delart. 959, y efectuadas las agregaciones ordenadas por la ley.

Quiere decir entonces que, antes de determinar a cunto as-ciende la mitad legitimaria, se liquida el acervo efectuando lasbajas generales del art. 959. Si no existen agregaciones que efec-tuar, la mitad legitimaria es la mitad del acervo lquido.

Estas posibles agregaciones son las indicadas en los arts. 1185a 1187, o sea, las que forman los acervos imaginarios. De modoque si existen dichas acumulaciones, para determinar la mitadlegitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo lquido para for-mar ya el primero, ya el segundo acervo imaginario. La mitadlegitimaria ser la mitad de dichos acervos. En sntesis, lo que nosest diciendo la ley es que para calcular las legtimas rigorosas separte del acervo lquido, del primer acervo imaginario o del se-gundo acervo imaginario.227

458. La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes. Referen-cia. El art. 985 nos haba dicho que se puede suceder por cabezaso por estirpes (ver N 132). Se sucede por cabezas cuando sehereda personalmente, en cuyo caso los asignatarios toman entretodos y por iguales partes la porcin a que la ley los llame. Sesucede por estirpes en el caso del derecho de representacin, y losrepresentantes dividen entonces entre s por partes iguales la por-cin del representado.

Como una consecuencia de que, segn el precepto anterior,en las legtimas se aplique el derecho de representacin, el inciso

227 El precepto comentado debe su redaccin actual a la Ley N 10.271; elinciso primero del antiguo art. 1184 contena una inexactitud, la cual afortuna-damente no creaba mayores conflictos, pero que la ley citada opt por corregir.Deca el primitivo precepto que la mitad de los bienes previas las deducciones yagregaciones indicadas en el art. 959 y las que en seguida se expresan, etc.

Pareca indicar el art. 1184 que el art. 959 contena deducciones yagregaciones, cuando en realidad l indica solamente las bajas generales de laherencia que son deducciones, pero en ningn caso agregaciones. Las acumula-ciones a que se refera el precepto son las de los arts. 1185 a 1187, como loapuntramos ms arriba. Actualmente, el art. 1184 deja bien en claro la situacinal decir: la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959,y las agregaciones que en seguida se expresan, etc. Las deducciones son, pues,las del art. 959, y las agregaciones las que constituyen los acervos imaginarios.

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DERECHO SUCESORIO

primero del art. 1184 nos dice que la mitad legitimaria se dividirpor cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn lasreglas de la sucesin intestada.

La mitad legitimaria se dividir por cabezas cuando el legiti-mario concurre en ella personalmente, y la divisin ser por estir-pes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho derepresentacin. El Cdigo fue, pues, muy exacto en esta parte aldecir que la mitad legitimaria se divide por cabezas o estirpes.

459. Forma de dividir el resto de la herencia: cuarta de mejoras y parte delibre disposicin. En otro lugar dejamos ya esbozada la forma en que sedivide la herencia cuando existen legitimarios. La mitad de ella cons-tituye la mitad legitimaria en la forma que acabamos de ver. Noscorresponde analizar cmo se divide el resto de la herencia, materiacontemplada en los incisos segundo y tercero del art. 1184.

Disponen dichos preceptos:No habiendo descendientes con derecho a suceder, cnyuge

sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porcin debienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. Dedu-cida la mitad legitimaria, la mitad restante de la herencia recibe elnombre de mitad de libre disposicin. As dice la ley, pero vere-mos que en esto hay un evidente error legislativo.

El inciso tercero y final dispone:Habiendo tales descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa

de bienes, previas las referidas deducciones y agregaciones, sedividir en cuatro partes: dos de ellas, o sea, la mitad del acervo,para las legtimas rigorosas; otra cuarta, para las mejoras con queel difunto haya querido favorecer a su cnyuge o a uno o ms desus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otracuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio.

Este inciso final del precepto debe la redaccin transcrita a lasreformas de las Leyes Nos 10.271, de 2 de abril de 1952; 18.802, de9 de junio de 1989, y su texto actual transcrito lo fij la LeyN 19.585 sobre Filiacin.

En el Cdigo original, para determinar la forma de dividir laherencia cuando concurran legitimarios, era necesario distinguirentre los descendientes legtimos y los dems herederos forzosos.Existiendo tales descendientes, la herencia se divida en cuatropartes: dos cuartas para formar la mitad legitimaria, la cuarta demejoras y la cuarta de libre disposicin. Concurriendo otros legiti-marios, la herencia se divida por mitades: la mitad legitimaria y lade libre disposicin.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

Ello era as porque bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, lacuarta de mejoras poda nicamente destinarse a beneficiar a loshijos legtimos y a sus descendientes legtimos (N 518).

En virtud de la modificacin de la Ley N 10.271, en la cuartade mejoras el causante pas a poder tambin beneficiar a sus hijosnaturales o sus descendientes legtimos. Ello oblig a modificar elart. 1184, pero esta ley slo cambi su inciso tercero, dando lugara la discusin de si no concurriendo descendientes legtimos, exis-ta tambin cuarta de mejoras.

Ello, porque el inciso segundo, no modificado, sigui dicien-do que en el caso de no haber descendientes legtimos la mitadrestante de los bienes sera la mitad de libre disposicin.

Esto origin la duda de si el testador estaba obligado a mejorara sus hijos naturales o descendientes legtimos de stos, si no concu-rran a su sucesin descendientes legtimos del causante. Dicho deotra manera, si la cuarta de mejoras deba formarse de todos modoscuando concurran hijos naturales o sus descendientes legtimos.En el Derecho Sucesorio siempre nos habamos inclinado por la tesisde que sta fue una mera omisin de ellos del legislador de 1952 enel art. 1184. Nos remitimos al N 518, pero adelantamos que, a pe-sar de la mala redaccin del precepto, no nos cabe duda que con lareforma de la Ley N 10.271, la cuarta de mejoras no slo podaservir al testador para beneficiar a sus hijos naturales o a sus descen-dientes legtimos, sino que estaba obligado a hacerlo, pudiendo,obviamente, repartirla entre ellos como quisiera.

Y, en consecuencia, no habiendo descendientes legtimos, peros hijos naturales o descendientes legtimos de stos, la herenciatambin se divida en cuatro partes. As debi decirlo el incisosegundo del art. 1184: dos cuartas que forman la mitad legitima-ria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposicin.

Se tratara de un mero olvido o descuido de la Ley N 10.271,porque si se hubiera corregido el inciso segundo, el inciso tercerohabra estado bien redactado. En efecto, dicho inciso tercero co-mienza diciendo que la herencia se divide en cuatro partes ha-biendo tales descendientes. Si en el inciso segundo se hubiereagregado a los hijos naturales y su descendencia legtima, elloshabran quedado comprendidos en la expresin habiendo talesdescendientes. Al no hacerlo, ha permitido la discusin a quenos hemos referido y cuyos argumentos reseamos en el N 518.

Por su parte, la Ley N 18.802 volvi a modificar el incisotercero del art. 1184. No obstante que el problema ya haba sidodiscutido e incluso llevado a los tribunales, dicha ley no slo no

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DERECHO SUCESORIO

aprovech para aclarar el punto anterior respecto a los hijos natu-rales y su descendencia legtima, sino que agreg una nueva posi-ble discrepancia respecto al tema.

Dicha ley permiti en el art. 1195 que el cnyuge pudiera serbeneficiario de mejoras. Por ello, modific al art. 1184 para sealarque al cnyuge tambin puede pertenecerle el todo o parte de lacuarta de mejoras. El todo, si el testador as lo dispone, y una parte,en el mismo caso y cuando ella acreca a las legtimas rigorosas paraformar las efectivas en el caso de que el viudo o viuda concurra condescendientes legtimos. El precepto, con esta redaccin, dej vigen-te el problema que ya hemos sealado de si exista cuarta de mejorascuando concurran hijos naturales o descendientes legtimos de s-tos, pero no lo hacan los descendientes legtimos del causante; ade-ms, este precepto y los otros que se referan a la participacin delcnyuge en la cuarta de mejoras, permitieron la duda de si habacuarta de mejoras cuando concurre el cnyuge, pero no hay descen-dientes del causante. Todo ello qued definitivamente aclarado, comolo insistiremos al tratar la cuarta de mejoras.

Desgraciadamente hoy el precepto qued con otro error deredaccin, fruto de que slo a ltima hora en el Senado se agrega los ascendientes como asignatarios posibles de mejoras. En con-secuencia, hoy todos los legitimarios fijan la existencia de la cuartade mejoras, y por ende, nunca habr mitad de libre disposicin. Otoda la herencia lo es o hay cuarta de libre disposicin. Desapare-ci de la legislacin la mitad de libre disposicin, pero el incisosegundo del art. 1184 sigue refirindose a ella.

Sin embargo, no puede haber discusin alguna, dado el clarotexto de las disposiciones de los preceptos respectivos, como loveremos en su oportunidad (Nos 519 y sgtes.).

460. Caractersticas de las legtimas rigorosas. Enunciacin. Dicho amodo de enunciacin, las legtimas rigorosas presentan las siguien-tes caractersticas:

1. Constituyen una asignacin forzosa;2. No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravmenes;3. El testador puede indicar los bienes con que se van a pagar

las legtimas, pero no tasarlos, y4. Tienen preferencia absoluta para su pago.

461. 1. Las legtimas rigorosas constituyen una asignacin forzosa. Elart. 1167 enumera precisamente las legtimas entre las asignacio-nes forzosas. Corrobora esta afirmacin el inciso final del art. 1226,

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LEGTIMAS Y MEJORAS

que dispone: se mirar como repudiacin intempestiva y no ten-dr valor alguno, el permiso concedido por un legitimario al quele debe la legtima para que pueda testar sin consideracin a ella.

Este precepto condena la renuncia anticipada de las legti-mas, porque, siendo sta una asignacin forzosa, debe ser respe-tada a todo trance por el testador. En ellas est comprometido elinters pblico y por esta razn el legislador no acepta su renun-cia anticipada.

Por otra parte, el inciso final del art. 1226 no hace sino aplicarla regla general del art. 1463, que prohbe los pactos sobre suce-sin futura. La autorizacin dada por el legitimario al testadorpara que ste pueda testar sin considerar su legtima, es un pactosobre el derecho de suceder a una persona y, en consecuencia,adolece de objeto ilcito y su sancin es la nulidad absoluta.

462. 2. La legtima no puede sujetarse a modalidad o gravamenalguno. Excepcin. As lo dispone el inciso primero del art. 1192: lalegtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo ogravamen alguno. Ya habamos explicado el fundamento de estaprohibicin. Si fuere posible para el testador sujetar las legtimas amodalidades o gravmenes, en el hecho podran ser burladas es-tas asignaciones forzosas; a pretexto de condicin, plazo, modo ogravamen, se podra privar del todo o parte de su legtima a unheredero forzoso.

Esta norma del art. 1192 es excepcional en el derecho, porquela legtima es un acto patrimonial y la regla general es que losefectos de los actos patrimoniales puedan ser modificados me-diante modalidades. La situacin es diametralmente opuesta enlos actos de familia, en los cuales la regla general es que no tienenaplicacin las modalidades. Los actos patrimoniales, en cambio,siempre pueden sujetarse a modalidades. Sin embargo, la legti-ma, que es netamente patrimonial, no puede quedar afecta a con-dicin, plazo, modo o gravamen alguno. Por eso es que esteart. 1192, de gran aplicacin prctica, es una marcada excepcin alos principios jurdicos.

Pero, a su vez, esta regla de que la legtima rigorosa no puedesujetarse a modalidad o gravamen alguno, tiene una importanteexcepcin, contemplada en el art. 86 N 7 del D.F.L. N 3, de1997, Ley General de Bancos (que refundi en sus disposicionesla antigua Ley N 4.827, de Comisiones de Confianza a los Bancos,y contiene el texto actualizado de la Ley de Bancos). Dispone elprecepto que pueden dejarse con la condicin de ser administra-

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dos por un banco los bienes que constituyen la legtima rigorosa,durante la incapacidad del legitimario.228

Quiere decir entonces que, a pesar de lo dispuesto por elart. 1192, es posible dejar la legtima que corresponde a un inca-paz en administracin a un banco. En este evento, el inciso finaldel N 7 del art. 86 del D.F.L. citado dispone que las facultadesdel banco con respecto a dichos bienes sern las de un curadoradjunto cuando no se hubiera establecido otra cosa en la dona-cin o en el testamento. Por regla general, entonces, el bancotiene las atribuciones de un curador adjunto.

Esta excepcin fue establecida con muy buen espritu y granprevisin. El testador ve que el legitimario es incapaz y teme queel representante legal que tendra normalmente ya sea padre omadre puede dilapidar los bienes del legitimario. Por eso la leylo faculta para disponer que un banco administre la legtima deun incapaz.

Pero debe tenerse presente que ello es slo posible cuando ellegitimario es incapaz. Y esta incapacidad, como la ley no distin-gue, puede ser tanto absoluta como relativa. En ningn caso po-dra dejarse en administracin a un banco la legtima de unapersona plenamente capaz.229

228 Vase La filiacin y sus efectos, N 346, pg. 473.229 De aqu, por ejemplo, que si la mujer estaba separada de bienes, no caba

aplicar esta excepcin, pues la mujer totalmente separada de bienes era y esplenamente capaz. De modo que si el padre tema que el yerno dilapidara lafortuna dejada a la mujer, no poda recurrir a la administracin de un banco,por ser la mujer plenamente capaz. As lo declar la Corte Suprema en fallopublicado en RDJ., tomo 37, sec. 1, pg. 68.

Hoy en da, aun la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal esplenamente capaz y, por ende, su legtima no puede sujetarse a la administracinde un banco, salvo que adolezca de alguna incapacidad personal por otra causa.

En nuestro derecho se ha discutido si respecto de los bienes sujetos a legtimapuede el testador disponer que el usufructo legal (o derecho de goce, como dicela legislacin actual en materia de filiacin) y/o administracin de los bienes delhijo no le correspondan a quien ejerce la patria potestad (art. 250 actual delCdigo Civil, tras la modificacin de la Ley de Filiacin) o al marido, si la mujerest casada bajo el rgimen de sociedad conyugal (arts. 166 y 1725 N 2 del CdigoCivil, el primero modificado por la Ley N 18.802, de 9 de julio de 1989).

Un fallo de la I. Corte de Apelaciones de Santiago de 29 de diciembre de1880, publicado en la G.T. de ese ao N 146, pg. 87, aplicando el art. 1192consider que ello no era posible, tesis de la cual discrep fuertemente el autorde este libro en su M. de P. La sucesin legal, N 239, pg. 257, y en su obra Lafiliacin y sus efectos, tomo I, N 326, pg. 451.

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463. 3. El testador puede sealar las especies con que se va a pagar lalegtima, pero no puede tasarlas. Dispone el art. 1197:

El que deba una legtima podr en todo caso sealar las espe-cies en que haya de hacerse su pago; pero no podr delegar estafacultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies.

El precepto faculta entonces al testador para indicar los bienescon que ha de pagarse la legtima. Y as podr decir el causante: esmi voluntad que la legtima de mi hijo Pedro se pague con elfundo tal. Esta disposicin es perfectamente vlida.

Pero el testador no puede delegar en persona alguna esta facul-tad. En esta parte el precepto no hace sino aplicar el carcter perso-nalsimo de la facultad de testar, es decir, el principio de que sta nopuede ser delegada en persona alguna, como lo indica el art. 1004.

Tampoco acepta la ley que el testador tase las especies con lascuales desea que se pague la legtima. Si el causante pudiera tasarlos bienes con que ha de pagarse la legtima, habra el peligro deque indirectamente se burlase esta asignacin forzosa; bastarapara ello con indicar a las especies un valor exorbitante, que exce-diera en mucho su valor real. Por eso el testador no puede indicarel valor de las especies con que se pagarn las legtimas.

Sin embargo, veremos ms adelante (N 725) que el testadorest facultado para efectuar la particin de sus bienes por actoentre vivos o por testamento. En efecto, dispone el art. 1318:

Si el difunto ha hecho la particin por acto entre vivos o portestamento, se pasar por ella en cuanto no fuere contraria aderecho ajeno.

El problema que se presenta entonces es determinar si acasopuede el testador en tal caso tasar los bienes que deben entregar-se a los legitimarios.

Hay quienes han sostenido que no puede hacerlo, por cuantoel art. 1197 se lo prohbe expresamente. Pero en realidad seme-jante opinin significa, lisa y llanamente, privar al testador de lafacultad de hacer la particin de sus bienes si entre sus herederosexisten legitimarios, pues sin indicar el valor de aqullos seraimposible efectuarla.

Sin embargo, el profesor Somarriva, en su Derecho de Familia, N 491, pg.265, y don Alfredo Barros Errzuriz, obra citada, volumen V, N 162, pg. 266,adheran sin mayor anlisis a este fallo.

Hoy en da los preceptos que se refieren a estas situaciones han experimen-tado modificaciones que reafirman la tesis de que estas disposiciones testamenta-rias no vulneran el art. 1192. Vanse al respecto las obras citadas.

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La interpretacin ms acertada es dejar a cada precepto sucampo propio de accin. Si el testador se limita a fijar las especiescon las cuales han de pagarse las legtimas, se aplica el art. 1197 y,en consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si eltestador efecta la particin, se aplica el art. 1318 y podra indicarel valor de dichos bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresa-mente este precepto, slo se pasar por dicha particin en cuantono sea contraria a derecho ajeno. Se deja a salvo, pues, con estainterpretacin, el derecho de los legitimarios perjudicados con latasacin hecha por el causante, quienes incluso podran entablarla accin de reforma del testamento.

Esta doctrina cuenta a su favor con un fallo de mayora denuestro ms alto tribunal.230

464. 4. Las legtimas tienen preferencia absoluta para su pago. Lalegtima rigorosa est en situacin preferente para su pago. Enuna sucesin, del acervo lquido se pagan antes que nada las legti-mas. As lo ponen de manifiesto los arts. 1189, 1193 y 1194, queanalizaremos, precisamente, al hablar del pago de las legtimas, ylos cuales disponen, en sntesis, que si estas asignaciones forzosasno alcanzan a pagarse en la mitad legitimaria, el dficit se saca delos bienes restantes con preferencia a toda otra inversin. Ello setraduce, pues, en decir que las legtimas tienen preferencia abso-luta para su pago.

Reafirma este principio respecto de todas las asignaciones forzo-sas el inciso final agregado por la Ley de Filiacin al art. 996, en cuyavirtud las reglas de este precepto para las sucesiones parte testada yparte intestada, se aplican una vez enteradas las legtimas y mejoras.

465. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia con dere-cho a representarlo. Se pone en semejante evento el art. 1190, incisoprimero, segn el cual si un legitimario no lleva el todo o partede su legtima por incapacidad, indignidad o exheredacin, oporque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho derepresentarle, dicho todo o parte se agregar a la mitad legitima-ria, y contribuir a formar las legtimas rigorosas de los otros.

El precepto se pone en el caso de que, por cualquier motivolegal, falte un legitimario y no tenga descendencia con derechoa representarlo. Su parte acrece entonces a la de los restanteslegitimarios.

230 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 18, seccin 1, pg. 330.

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La disposicin no hace sino aplicar las reglas generales de quelos herederos dividen entre s por iguales partes la porcin de laherencia a que son llamados, existiendo entre ellos derecho de acre-cimiento. El acrecimiento se produce aqu slo dentro de la mitadlegitimaria, es decir, beneficia nicamente a los dems legitimarios.

Para que opere este acreditamiento deben concurrir dos re-quisitos o circunstancias:

1. Debe faltar un legitimario.La ley ha indicado en este caso cundo se entiende faltar un

legitimario: cuando es incapaz o indigno, cuando ha repudiado laasignacin o cuando ha sido desheredado.

Ntese que la ley dice:Si el legitimario no lleva el todo o parte de su legtima.Al ponerse en el caso de que el legitimario no lleve parte de su

legtima, el precepto se refiere principalmente al desheredamien-to. Lo corriente ser que si el legitimario falta no llevar nada dela legtima, pero puede suceder tambin que no lleve una partede ella, precisamente en el caso del desheredamiento, pues stepuede ser solamente parcial. As lo deja en claro el art. 1207, quelo define como la disposicin testamentaria en la cual se ordenaque un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima.Cuando el asignatario forzoso es privado de parte de su legtima,el desheredamiento es parcial y la parte en que el legitimario hasido desheredado se distribuye entre los otros legitimarios y elcnyuge sobreviviente, de acuerdo con el art. 1190.

Otro caso en que el acrecimiento se refiere a parte de la legti-ma se presenta cuando un menor se casa sin el consentimientodel ascendiente llamado por la ley a prestarlo. En tal evento, eldescendiente pierde la mitad de sus derechos hereditarios abin-testato en la sucesin de todos sus ascendientes (art. 114). Enconsecuencia, llevar la mitad de su legtima, y la otra mitad sedistribuir entre los legitimarios restantes (N 123).

Otro caso en que operar el precepto se presenta en las situa-ciones del inciso 2 del art. 1182: padres cuya paternidad o mater-nidad ha sido determinada judicialmente, con su oposicin ycnyuges divorciados por su culpa (Nos 447 y 449).

2. El legitimario que falta no debe dejar descendencia legti-ma con derecho a representarlo.

Esta es la segunda exigencia legal para que pueda operar elacrecimiento del art. 1190. De modo que si el legitimario incapaz,indigno, desheredado o que ha repudiado tiene descendencia le-gtima, no existe acrecimiento. Por qu? Porque, jurdicamente,

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en este caso no falta el asignatario. He aqu, pues, la confirmacinlegal de que la representacin excluye el acrecimiento, como lohiciramos notar en otra oportunidad (N 424).

Obviamente este requisito slo concurre si el legitimario fal-tante es descendiente, pero no si es cnyuge o ascendiente, ya quela representacin no opera respecto de estos legitimarios.

Concurriendo estas dos exigencias, tiene lugar el acrecimientodel art. 1190. Cabe entonces preguntarse cmo se distribuir lalegtima en este caso. Ella se reparte entre los legitimarios querealmente concurren, y con exclusin del legitimario que falta.Por ejemplo, fallece el testador dejando tres hijos y cnyuge so-breviviente; el hijo uno falta por indignidad. La mitad legitimariase distribuye entonces entre los dos hijos restantes y el cnyuge,de acuerdo con las reglas antes estudiadas.

El precepto debe su actual redaccin a la Ley de Filiacin,N 19.585, de 26 de octubre de 1998. Antes sealaba que esteacrecimiento tambin beneficiaba al cnyuge en el caso delart. 1178 inciso 2, esto es, cuando el cnyuge concurra por suporcin conyugal con descendientes legtimos, nico caso en queparticipaba en la mitad legitimaria. Hoy el cnyuge es legitimario,y por ende, no requiere mencin expresa en el art. 1190.

Finalmente, debe tenerse presente una advertencia: en estecaso, la legtima as aumentada no pasa a ser legtima efectiva. Lalegtima contina siendo rigorosa, pues el acrecimiento se produ-ce siempre dentro de la mitad legitimaria. La legtima pasa a serefectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el art. 1191,o sea, de la cuarta de mejoras y de libre disposicin de que eltestador no dispuso, o si lo hizo, no tuvo efecto la disposicin.

El art. 1190 confirma que no se trata de legtima efectiva aldisponer que el todo o parte de la mitad legtima del herederoforzoso que falta se agregar a la mitad legitimaria y contribuir aformar las legtimas rigorosas de los otros.231

231 El art. 1190 tena un inciso 2 que fue derogado por la Ley N 18.802 yque deca:

Volvern de la misma manera a la mitad legitimaria, las deducciones que,segn el art. 1176, se hagan a la porcin conyugal, en el caso antedicho.

Hoy por hoy obviamente esta disposicin es meramente histrica, dado quedesapareci la porcin conyugal, pero en su momento tuvo importancia enrelacin con el debate que exista al respecto desde el siglo pasado entre losjuristas, Jos Clemente Fabres y Carlos Aguirre Vargas. Vase al respecto la ante-rior edicin de esta obra, tomo II, N 478, pg. 363 y N 486, pg. 367.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

Prrafo 2

La legtima efectiva

466. Concepto. El art. 1191 dispone que:Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de los

bienes de que el testador ha podido disponer a ttulo de mejoras,o con absoluta libertad, y no ha dispuesto o, si lo ha hecho, haquedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las legtimasrigorosas se llaman legtimas efectivas.

De modo que la legtima efectiva es la legtima rigorosa aumenta-da con la parte de mejoras y la parte de libre disposicin de que el testadorno dispuso o, si lo hizo, no tuvo efecto su disposicin.

467. La legtima efectiva corresponde hoy en da a todos loslegitimarios. En el Cdigo originario la legtima efectiva no favo-reca al cnyuge, ya que el art. 1191 tena un inciso 3 quedispona que el acrecimiento a que se refera el precepto noaprovechaba al cnyuge sobreviviente cuando ste concurracon descendientes legtimos, nico caso en que poda produ-cirse el problema. En efecto, en las dems situaciones, la por-cin conyugal era baja general de herencia. La Ley N 18.802,del ao 1989, derog este inciso 3, porque la porcin conyu-gal, cuando el cnyuge concurra con descendientes legtimos,pas a medirse por la legtima rigorosa o efectiva de los hijos.Fue ste un mejoramiento que efectu esta ley en los derechoshereditarios del cnyuge.

Hoy por hoy el cnyuge es un legitimario ms, por cuya raznparticipa de la legtima efectiva en los mismos trminos que cual-quier otro legitimario, y su legtima contina midindose por lalegtima efectiva de los hijos en el caso de que concurra con ellos.Tengamos presente igualmente que antes haba una diferenciarespecto de la porcin que poda acrecer a la mitad legitimaria,entre los descendientes y ascendientes.

En efecto, en el Cdigo originario si no haba descendienteslegtimos, podan estar intestadas la cuarta de mejoras y la cuartade libre disposicin. En el caso de los dems legitimarios, era lamitad de libre disposicin la que poda estar intestada. Comohemos visto, las sucesivas reformas legales fueron estableciendo lacuarta de mejoras para los hijos entonces llamados naturales y hoycon la Ley de Filiacin existe cuarta de mejoras para todos loslegitimarios. En consecuencia, actualmente el acrecimiento slo

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DERECHO SUCESORIO

se refiere a que estn intestadas el todo o parte de la cuarta demejoras y de la cuarta de libre disposicin.

468. Primaca de las reglas de la sucesin intestada. El inciso 3 delart. 1191 dispone:

Si concurren, como herederos, legitimarios con quienes nolo sean, sobre lo preceptuado en este artculo prevalecern lasreglas contenidas en el Ttulo II de este Libro.

Esta disposicin fue agregada por la Ley N 10.271 y tiene unaexplicacin histrica.

Como ya lo explicamos en otra oportunidad (Nos 191 y 192)en el solo Cdigo Civil haba una contradiccin entre los artculos1191 y 996, ubicados en la sucesin intestada. Este ltimo precep-to nos dice que en el caso de una sucesin parte testada y parteintestada, en la primera se aplica el testamento, y en la otra, lasreglas de la sucesin abintestato.

Pues bien, si el testador slo dispone en su testamento de lamitad legitimaria, o de sta y de parte del resto de la herencia, lasucesin es parte testada y parte intestada. No haba discusinalguna, ni la hay, que en la parte testada debe aplicarse el testa-mento; as se desprende tanto del art. 996 como del art. 1191.Pero en la parte intestada resultaba que, si aplicbamos el art. 1191anterior a sus reformas, aqulla iba a corresponder ntegramentea los legitimarios y, en cambio, segn el art. 996, se distribuaentre los herederos abintestato, incluyendo a quienes no fuerenlegitimarios.

Por ejemplo, el testador haba dejado solamente hijo natural ycnyuge sobreviviente y en su testamento dispuso de la mitadlegitimaria para el primero. Resultaba entonces que, aplicando elart. 1191, el hijo natural llevaba ntegra la herencia, pues acreca asu mitad legitimaria la parte de que el testador no haba dispuesto(en trminos del Cdigo primitivo, la mitad de libre disposicin).Pero aplicando el art. 996, la mitad de libre disposicin se distri-bua entre los herederos abintestato (en este caso eran solamenteel cnyuge y el hijo natural), correspondindole a cada uno lamitad de ella. El hijo natural llevaba en definitiva los tres cuartosde la herencia, y el cnyuge el cuarto restante.

El inciso final del art. 1191 citado solucion definitivamente lacuestin y dispuso que si concurren legitimarios con quienes nolo son, prevalecen sobre el art. 1191 las reglas de la sucesin intes-tada. O sea, prima el art. 996, y el hijo natural en el ejemploanterior llevaba los tres cuartos de la herencia, y el cnyuge un

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cuarto. El art. 1191 se aplicaba nicamente si todos los herederoseran legitimarios.

Pero como tambin lo habamos advertido en anteriores edi-ciones de esta obra, el precepto cre otro problema en relacincon la cuarta de mejoras del hijo natural que le otorg la propiaLey N 10.271.

En efecto, supongamos que lisa y llanamente en el ejemploanterior el testador no haba dispuesto de la cuarta de mejoras.Como priman las disposiciones de la sucesin intestada, el cnyu-ge divida la cuarta de mejoras con el hijo natural por mitades,siendo que esta asignacin forzosa slo poda corresponderles alos hijos naturales, pero no al cnyuge. Posteriormente, s pudopertenecerle al cnyuge y este problema desapareci en su caso.Si no se haba dispuesto de la cuarta de mejoras y concurran a laherencia intestada quienes no tenan derecho a ella, se presenta-ba el problema sealado, por ejemplo, con el adoptado y los as-cendientes legtimos.

Y as, si concurran un hijo natural y el padre legtimo, y estabaintestada la cuarta de mejoras y aceptando que la cuarta de mejo-ras era asignacin forzosa cuando concurran hijos naturales odescendientes legtimos de stos, aun cuando no lo hicieran losdescendientes legtimos del causante, se produca la incongruen-cia de que, aplicando las reglas de la sucesin intestada, lo que noestaba dispuesto por testamento se distribua por mitades, unapara los ascendientes y otra para el hijo natural.

Si el testador dispona de la cuarta de mejoras en su testamen-to, slo poda dejarla al hijo natural. En cambio, por aplicacin delas reglas de la sucesin intestada, parte de la cuarta de mejoraspasaba a pertenecer a quien no tena derecho a mejoras.

Justamente esto, unido a la redaccin del inciso 2 del art. 1184,era lo que haba permitido sostener que slo haba cuarta demejoras cuando concurran descendientes legtimos. Volveremossobre el punto al tratar esta asignacin forzosa (N 518).

Y haba ms an, problema que ya no slo afectaba al hijonatural, sino a todos los legitimarios si no haba descendientes leg-timos, porque stos excluan de todos modos a cualquier otro here-dero. En efecto, el art. 996, como sabemos, ordena imputar a laporcin que les corresponde abintestato todo lo que los herederosreciban por testamento; en consecuencia, podra llegar a pensarseque en el ejemplo anterior, como el hijo natural ha recibido sulegtima por disposicin del testamento, deber imputarla a la partede mejoras que est intestada y, en consecuencia, nada llevar por

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este captulo. Sin embargo, consideramos que las cosas no podanllevarse a tales extremos. Para evitarlo haba que basarse en el he-cho de que las legtimas son asignaciones forzosas que se imponenincluso al testador, de modo que no por el hecho de que ste lasconsigne expresamente en el testamento vara su situacin legal. Enconsecuencia, no se consideraban como asignaciones testamenta-rias para los efectos del art. 996 y no se imputaban a las abintestato.

Decamos, en anteriores ediciones de este libro, que no habasido acertada la solucin que dio al problema la Ley N 10.271 yque creamos que la frmula deba ser que en la sucesin partetestada y parte intestada, primero se completaran las asignacionesforzosas y el saldo se distribuyera conforme a las reglas de la suce-sin intestada, imputndose lo que los asignatarios forzosos reci-ban por este concepto a lo que les corresponda abintestato. Sloas se evitaba que el testador burlara la cuarta de mejoras por elsimple expediente de no disponer de ella.

Siguiendo esta idea, la Ley de Filiacin agreg un inciso finalal art. 996, que ya comentamos (N 192).

Las reglas de la sucesin intestada slo se aplican una vezenteradas las legtimas y mejoras. Claro que hoy es difcil que sepresente el problema, y la disposicin obedece ms bien a la ra-zn histrica sealada.

469. Sntesis de los principios que gobiernan las sucesiones parte testa-das, parte intestadas. Veamos entonces, a modo de resumen, cmose distribuye actualmente una sucesin parte testada y parte intes-tada. Desde luego, en la parte testada se aplicar el testamento.Pero respecto de la parte intestada pueden presentarse las siguien-tes situaciones:

1. Concurren solamente herederos abintestato que no sonlegitimarios.

En tal caso, la parte intestada se rige ntegramente por lasreglas de la sucesin abintestato.

2. Concurren solamente legitimarios.En esta situacin opera ntegramente el acrecimiento contem-

plado en el art. 1191. La parte no testada, ya sea la cuarta demejoras, o la cuarta de libre disposicin, segn los casos, acrece alas legtimas rigorosas, que pasan a ser efectivas.

3. Nunca concurren legitimarios con quienes no lo son.En conformidad al inciso final del art. 1191, en la parte no

testada se aplican las reglas de la sucesin intestada. Veamos en-tonces las distintas situaciones que pueden presentarse:

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LEGTIMAS Y MEJORAS

a) Existen descendientes.El nico otro legitimario que puede concurrir en este evento

es el cnyuge, pero no hay problemas, pues le beneficia el acreci-miento del art. 1191. Hay lugar entonces a la formacin de laslegtimas efectivas.

b) Concurren cnyuge y/o ascendientes.En este caso tampoco hay problema de ninguna especie y la

parte de libre disposicin que qued intestada se distribuye deacuerdo a las reglas de esta forma de heredar, 1/3 para los ascen-dientes y los 2/3 para el cnyuge.

Si concurren slo ascendientes o cnyuge sobreviviente, no seproducen conflictos, porque les corresponde toda la herencia.

c) No concurren legitimarios.En tal caso tampoco hay ningn tipo de problemas, por cuan-

to se aplicarn las normas del art. 996 sin ninguna restriccin.Como puede apreciarse, el cuadro se simplific en gran medi-

da y prcticamente no pueden presentarse problemas de ningunaespecie, porque hoy los legitimarios no concurren en ningn or-den con quienes no lo son, pero en todo caso si los hubiere,primaran las normas de las asignaciones forzosas.

Lo nico que puede generar problemas es la concurrencia deladoptado, pero en una situacin muy especfica: que haya sidoadoptado conforme a la Ley N 7.613 y no haya celebrado el pactoa que se refiere el art. 45 de la actual Ley de Adopcin.232

Seccin tercera

LOS ACERVOS IMAGINARIOS

470. Objeto de los acervos imaginarios. Hemos visto cmo el legisladorampara las legtimas por medios directos la accin de reformadel testamento y por medios indirectos. Uno de dichos mediosindirectos ms eficaces est representado por los acervos imagina-rios, que contemplan los arts. 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos: el primer acervo imaginario yel segundo acervo imaginario. Ambos tienen por objeto ampararlas legtimas de los herederos forzosos. El primero de ellos, con-templado en el art. 1185, defiende al legitimario en presencia dedonaciones irrevocables hechas a otro legitimario.

232 Vase La filiacin y sus efectos, tomo I, Nos 161 y sgtes., pgs. 235 y sgtes.

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DERECHO SUCESORIO

Y el segundo acervo imaginario que contemplan los arts. 1186y 1187 tiene por objeto amparar las legtimas en presencia dedonaciones irrevocables hechas a extraos. El menoscabo de laslegtimas deriva de donaciones hechas por el causante a personasque no eran legitimarios.

471. La denominacin de acervos imaginarios no es del todoexacta. Razones. En toda sucesin existen varios acervos: en primerlugar, el acervo comn o bruto, caracterizado porque los bienes delcausante se confunden con los de otras personas, frecuentementepertenecientes a la sociedad conyugal. Deducidos estos bienes, nosqueda el acervo ilquido, compuesto por aquellos bienes que perte-necen al causante, pero sin haberse efectuado an las bajas genera-les de la herencia que contempla el art. 959. Realizadas estasdeducciones, el acervo ilquido pasa a ser acervo lquido o partible.

Pero tambin pueden presentarse en la sucesin los llamadosacervos imaginarios destinados a defender las legtimas de dona-ciones hechas en vida por el causante. En realidad, esta denomi-nacin de acervos imaginarios no es del todo exacta. El primeracervo imaginario contempla una institucin interesante del dere-cho denominada colacin, nomenclatura que el propio Bello utili-z en los proyectos del Cdigo, y despus abandon.

El segundo acervo imaginario contempla la accin de inoficio-sa donacin.

Estas denominaciones de primer y segundo acervo imaginariose deben a don Miguel Luis Amuntegui, y se han vulgarizadotanto que, aun cuando constituyen una impropiedad de lenguaje,es imposible ya desterrarlas.

Prrafo 1

La colacin o primer acervo imaginario

472. Concepto. El primer acervo imaginario est contemplado en elart. 1185, segn el cual para computar las cuartas de que habla elartculo precedente, se acumularn imaginariamente al acervo l-quido todas las donaciones revocables o irrevocables hechas enrazn de las legtimas o mejoras, segn el estado en que se hayanencontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cui-dando actualizar prudencialmente su valor a la poca de la aper-tura de la sucesin.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

Lo que ocurre en este caso es que el causante en vida hizodonaciones a los legitimarios. Como estas donaciones estn perju-dicando a los dems legitimarios, estos bienes que han salido delpatrimonio del causante deben volver, aunque sea numricamen-te, a l, para calcular las legtimas y mejoras. Estos bienes tienenque colacionarse, agregarse a la masa de bienes dejados por elcausante, como si nunca hubieren salido de ella.

Por ello es que existe cierta impropiedad al decir el art. 1185que estas donaciones se acumulan imaginariamente al acervolquido. La acumulacin no es imaginaria, sino real; es como si elcausante tuviera un crdito en contra de los legitimarios a quieneshizo la donacin.

Como hemos dicho, este art. 1185 contempla la institucin de lacolacin que, dando un concepto amplio de ella, es un acto por elcual un heredero que concurre con otros en la sucesin, devuelve ala masa partible las cosas con que el donante lo beneficiara en vidapara compartirlas con sus coherederos como si nunca las hubieretenido. Esta es, precisamente, la situacin contemplada en el art. 1185.

473. Requisitos para que proceda la colacin. Enunciacin. La for-macin del primer acervo imaginario depende de la concurrenciade dos circunstancias, a saber:

1. Que al tiempo de abrirse la sucesin existan legitimarios, y2. Que el causante haya efectuado donaciones a uno o ms

de los legitimarios.Concurriendo estos dos requisitos, que analizaremos en los

nmeros siguientes, procede la formacin del primer acervo ima-ginario.

474. 1. Al abrirse la sucesin deben existir legitimarios. Es obvioque no procede la formacin de este primer acervo imaginario sino existen legitimarios al tiempo de fallecer el causante, puesprecisamente este acervo tiene por objeto defender los derechosde los herederos forzosos.

Nos parece indiscutible que procede la formacin del primeracervo imaginario cualquiera que sea la clase de legitimarios queconcurran a la sucesin. Sin embargo, el punto se haba discutido.Nunca se ha puesto en duda que hay lugar a la colacin si existendescendientes entonces calificados como legtimos. Cuando no exis-ten tales descendientes, en el Cdigo primitivo se discuti el tema yhubo quienes en forma disidente opinaron que no proceda la for-macin del primer acervo imaginario, basndose en que el art. 1185ordena las acumulaciones contempladas en l para computar las

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cuartas de que habla el artculo precedente, y en el solo Cdigo Civilhaba cuartas nicamente tratndose de descendientes calificados delegtimos por la legislacin de la poca.

Pero esta opinin ha permanecido aislada, pues existen podero-sos argumentos en su contra, principalmente, porque sera incom-prensible que el legislador tuviera un criterio distinto con losdescendientes que con los ascendientes. Resultara que el Cdigoamparara a un descendiente en presencia de donaciones hechas aotros hijos, pero nada le importara que existiendo ascendientes elcausante donare sus bienes a uno de ellos en perjuicio de los dems,que tambin son legitimarios. Sera totalmente injusto e inaceptable.

Existan otros argumentos en favor de nuestra interpretacin.En efecto, para la formacin del segundo acervo imaginario ellegislador no distingue en absoluto en cuanto a la calidad de loslegitimarios que concurren; no se ve entonces por qu hara se-mejante distincin en la colacin. Adems, el Cdigo, al referirsems adelante al primer acervo imaginario (arts. 1189, 1193, 1198 y1199), tampoco efecta distinciones entre los legitimarios.

Por todas estas razones, concluamos que basta para la formacindel primer acervo imaginario la concurrencia de legitimarios, noimporta cules sean stos. As lo haba resuelto la jurisprudencia.233

Ahora el tema est fuera de discusin, ya que por las sucesivasreformas legales, hoy en da siempre hay cuartas cuando concu-rren legitimarios, cualesquiera que estos sean: descendientes, as-cendientes o cnyuge, porque en todos estos casos ellos tienenderecho a mejoras.

475. 2. El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario. Esesta la caracterstica fundamental del primer acervo imaginario:que a un legitimario se le hayan hecho donaciones. Si no existentales donaciones, no cabe hablar de colacin o primer acervoimaginario.234

233 Gaceta de los Tribunales de 1921, sentencia N 229, pg. 937.234 En la Sucesin Legal, ob. cit. Nos 267 a 294, pgs. 292 a 328, se tratan

detalladamente dos situaciones que son las siguientes:a) Los anticipos de legtimas, esto es, el concepto de que el causante puede

pagar en vida la legtima mediante donaciones imputables a ellas, lo que implicaen cierto modo que si bien la legtima slo se concreta al fallecimiento delcausante, en vida de ste existe aunque slo sea eventualmente, y

b) Distintos actos jurdicos que pueden ser imputables o no segn su natura-leza jurdica.

Respecto a esto ltimo vase tambin Ral Bazn Dvila De la colacin(primer acervo imaginario). Memoria de prueba, Santiago, 1946, pgs. 43 y sgtes.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

Y a manera de enumeracin, lo que debe acumularse paracalcular este primer acervo imaginario es:

1. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, res-pecto de las cuales no existe problema alguno;

2. Las donaciones revocables, siempre y cuando las cosas do-nadas hayan sido entregadas al donatario en vida del causante;

3. Los desembolsos hechos por el causante para el pago deuna deuda de un legitimario descendiente suyo, y

4. Los legados, pero nicamente en el caso de que las cosaslegadas hayan sido entregadas al legatario en vida del causante.

Se suprimi la acumulacin de las deducciones a la porcinconyugal en el caso de la porcin conyugal complementaria por laderogacin de esta institucin (N 482).

Los tres ltimos casos y el tema de la porcin conyugal requie-ren de un mayor desarrollo, cosa que haremos en los siguientesnmeros.

476. Acumulacin de las donaciones revocables. Decamos que noexiste discusin alguna en orden a que todas las donaciones irre-vocables hechas a un legitimario deben acumularse para calcularel primer acervo imaginario. El art. 1185 ordena tambin colacio-nar las donaciones revocables.

Pero, por la letra misma del precepto, es indiscutible que slose acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadashan sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no hahabido entrega en vida del donante, no hay necesidad de acumu-lar estas donaciones, pues los bienes que comprende la donacinestn material, fsica y jurdicamente en el patrimonio del causan-te. En cambio, si los bienes donados revocablemente fueron entre-gados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes, ypor esta razn debern acumularse a ella.

El texto mismo de la ley no permite otra interpretacin, puesdice que las donaciones se acumulan segn el estado de las cosasdonadas al tiempo de la entrega, lo cual indica claramente queel legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas lascosas donadas al donatario en vida del donante. De no ser as, lascosas donadas estn material y jurdicamente en el patrimonio delcausante y no procede acumulacin de ninguna especie.

Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuentapara el pago de las legtimas. Como estn en el patrimonio delcausante, deben imputarse para dichos efectos. Hacemos presen-te, desde luego, que son cosas distintas acumular algo que impu-

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tarlo. Se acumula al patrimonio lo que no est en l; es unaoperacin destinada a determinar el monto de lo que se va arepartir. La imputacin consiste en cargar a lo que el legitimariodebe recibir a ttulo de legtima los beneficios indicados por la ley.Por regla general, se imputan las mismas cosas que la ley ordenaacumular, pero ello no permite confundir ambas ideas. Todas lascosas que se acumulan para el pago de las legtimas se imputan ala cancelacin de la legtima correspondiente; pero hay cosas quese imputan, pero no se acumulan, sino simplemente se toman encuenta para determinar el acervo partible. Se acumula lo que noest en el patrimonio del causante; lo que permanece en l slo setoma en cuenta. Tenemos, as, que para pagar la legtima se impu-tarn las donaciones revocables, hayan sido entregadas o no lascosas donadas al donatario, y los legados en anlogas condiciones,pero no se acumulan las que no han sido entregadas, pues sehallan en el patrimonio del causante a su fallecimiento. Al hablardel pago de las legtimas se comprender mejor la idea que veni-mos desarrollando.

477. Slo se acumulan las donaciones hechas en razn de legtimas omejoras. El art. 1185 dice que se acumulan al acervo lquido paracalcular el primer acervo imaginario las donaciones hechas enrazn de legtimas o mejoras.

Al respecto, se presenta el problema de determinar si debenacumularse o colacionarse las donaciones hechas por el causantecon cargo a la parte de libre disposicin.

La Corte de Apelaciones de Santiago resolvi al respecto queno procede la acumulacin de las donaciones hechas a legitimarioscon cargo a la parte de libre disposicin.235 Este fallo tiene dosfundamentos de gran peso: 1) la letra de la ley, que, como hemosvisto, ordena la acumulacin de las donaciones hechas en razn delegtimas y mejoras, y no menciona a las efectuadas con imputacina la parte de libre disposicin, y 2) porque en estas donacioneshechas con cargo a la parte de libre disposicin para nada juega lacalidad de legitimario del donatario. Pasa a ser un extrao comocualquier otro, y estas donaciones hechas a legitimarios nunca pue-den considerarse como efectuadas en razn de legtimas o mejoras.

Concurriendo los requisitos legales, procedera en este casoaplicar el segundo acervo imaginario, pues es lo mismo que si el

235 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 46, sec. 2, pg. 1.

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LEGTIMAS Y MEJORAS

legitimario fuese un tercero extrao. En ningn caso procede lacolacin, pues las donaciones no son hechas en razn de legtimaso mejoras.

478. La acumulacin de las donaciones irrevocables no aprovecha a laparte de libre disposicin, pero beneficia a sta la de las revocables. Hay quie-nes opinan que esta acumulacin de las donaciones beneficia no sloa la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras, sino tambin a laparte de libre disposicin; se basan para ello en que el art. 1185 hablade computar las cuartas del artculo precedente, dentro de las cualesqueda comprendida, naturalmente, la de libre disposicin.

Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distin-go al respecto entre las donaciones revocables y las irrevocables.

La acumulacin de las donaciones irrevocables no puede nun-ca beneficiar a la parte de libre disposicin al tenor del art. 1199,segn el cual la acumulacin de lo que se ha dado irrevocable-mente en razn de legtimas o de mejoras, para el cmputo preve-nido por el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedoreshereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro ttulo que el delegtima o mejora. Esta acumulacin slo aprovecha a los legiti-marios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de laparte de libre disposicin.

Pero como el precepto se refiere nicamente a las donacionesirrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recuperasu vigor el argumento del art. 1185; en consecuencia, la acumula-cin de las donaciones revocables beneficiar a la cuarta de libredisposicin.

479. Donaciones que no se acumulan para calcular el primer acervoimaginario. Por expresa disposicin de la ley hay ciertas donacio-nes que no se acumulan para calcular el primer acervo. Estoscasos de excepcin son:

1. Los regalos moderados que se hacen segn la costumbre yuso.

El art. 1188, tras disponer que slo se acumula la parte de ladonacin que reste una vez deducido el gravamen a que la asigna-cin estaba afecta, agrega: ni se tomarn en cuenta los regalosmoderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y casos,ni los dones manuales de poco valor.

Por ejemplo, el hijo obtiene su ttulo profesional y su padre leregala un reloj de marca; este obsequio no se acumula para calcu-lar el primer acervo imaginario.

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2. Los presentes hechos a un descendiente con ocasin de sumatrimonio.

El inciso final del art. 1198 dispone que tampoco se tomarnen cuenta para dichas imputaciones los presentes hechos a undescendiente con ocasin de su matrimonio, ni otros regalos decostumbre.

Por ejemplo, se casa el hijo y el padre le obsequia un juego decuchillera y un automvil. Estos obsequios no se acumulan paraformar el primer acervo imaginario.

3. Los gastos de educacin de un descendiente.El inciso penltimo del mismo precepto dispone que tampoco

se acumulan en caso alguno los gastos de educacin del descen-diente, aunque el testador haya expresamente dispuesto que seimputen al pago de la legtima.

480. Acumulacin de los desembolsos hechos por el causante parapagar deudas de un descendiente. Segn el inciso primero del art. 1203,los desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudasde un legitimario que sea descendiente, se imputarn a su legti-ma, siempre que ellos hayan sido tiles para el pago de dichasdeudas.

Se entender que dichos desembolsos han sido tiles si conellos se extingui la deuda. Por ejemplo, el padre en vida pagdiversas deudas de su hijo; ellas deben acumularse para calcular elprimer acervo imaginario, porque en el fondo constituyen verda-deras donaciones.

Como estos desembolsos se imputan a legtimas, debemos con-cluir que tambin se acumulan, pues no estn en el acervo.

La Ley de Filiacin N 19.585, de 26 de octubre de 1998, elimi-n del precepto la referencia que haca a los descendientes legti-mos, hijos naturales y descendientes legtimos de stos, comouna consecuencia de la supresin de estas distinciones en materiade filiacin. Hoy slo se habla de descendientes.

481. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervoimaginario. Excepcin. Suele afirmarse que deben acumularse en esteprimer acervo imaginario los legados hechos a un legitimario enel testamento. Ello no es efectivo, porque los bienes legados estnmaterial y jurdicamente en el patrimonio dejado por el causante.Y estando en dicho patrimonio, qu se va a acumular cuando lacolacin supone la existencia de bienes que no figuran en la masahereditaria?

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Slo proceder la acumulacin de los legados cuando los bie-nes legados no estn materialmente en el patrimonio del causan-te. Ello ocurrir cuando hayan sido entregados en vida del testadora los legatarios, pues en tal caso, en conformidad al art. 1141,estos legados anticipados constituyen donaciones revocables. Eneste caso de excepcin procede la acumulacin del legado, por-que las cosas legadas fueron entregadas en vida del causante ymaterialmente salieron de su patrimonio.

En los dems casos los legados no se acumulan al primer acer-vo imaginario, pues no existe qu acumular, ya que los bienesestn material y jurdicamente en el acervo de bienes. Ello nosignifica que estos bienes no se tomen en cuenta para calcular lamasa de bienes existentes; ya hicimos presente la diferencia queexiste entre estos dos conceptos, precisamente al tratar las dona-ciones revocables. Adems, los legados deben imputarse al pagode las legtimas, como se ver ms adelante (ver N 500).

482. Derogacin de la porcin conyugal. El ltimo rubro que de-ba colacionarse al acervo imaginario eran las deducciones a laporcin conyugal en el caso de porcin conyugal complementariaa que se refera el art. 1176; as lo dispona el art. 1185 en la formaantes transcrita.

Todo esto ha quedado derogado con la supresin de la por-cin conyugal, y la consiguiente modificacin del art. 1185.236

236 Como lo hiciramos notar en otra oportunidad, el art. 1185 ordenabaacumular estas deducciones al acervo lquido, o sea, ellas beneficiaban a todoslos asignatarios.

Cuando haba descendientes entonces legtimos, el inciso 2 del art. 1190ordenaba agregarlas a la mitad legitimaria. O sea, el precepto haca excepcin ala regla general del acervo imaginario. En consecuencia, si concurran descen-dientes entonces legtimos, las deducciones a la porcin conyugal volvan a lamitad legitimaria, o sea, slo aprovechaban a los legitimarios. En cambio, en losdems casos, ellas se acumulaban al acervo lquido. La razn de la diferencia eramuy lgica: en general, la porcin conyugal es una baja general de la herencia, laquinta de ellas. Pagada la porcin conyugal, el acervo era lquido y a l seacumulaban las deducciones.

En cambio, concurriendo descendientes legtimos, la porcin conyugal sepagaba con cargo a la mitad legitimaria y, por eso, las deducciones volvan a ella.

Como posteriormente la porcin conyugal, concurriendo descendientes le-gtimos, poda ser el equivalente a la legtima rigorosa o a la legtima efectiva, laLey N 18.802 derog el inciso 2 del art. 1190. En consecuencia, no habanexcepciones a la norma del art. 1185, y las deducciones de la porcin conyugalen todos los casos se acumulaban al acervo lquido.

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483. La acumulacin se verifica segn el estado de las cosas donadasal tiempo de la entrega. Para formar el primer acervo imaginario, lascosas donadas se colacionan conforme al estado que ellas tenanal tiempo de la entrega de los bienes al donatario, y no por el quetenan al momento de la apertura de la sucesin. La ley es losuficientemente clara al respecto.

El precepto en esta parte experiment una modificacin porparte de la Ley N 19.585, de 26 de octubre de 1998.

En efecto, el Cdigo originalmente sealaba que la acumula-cin se produca por el valor que las cosas donadas tenan altiempo de la entrega.

Ello no tiene nada de extraordinario, dado que el Cdigo Civilsegua el principio nominalista.

La prdida del valor adquisitivo del dinero haba producido elefecto de disminuir la aplicacin del acervo imaginario, ya quepor el tiempo transcurrido, dicho valor poda ser nfimo.

Por ello, la modificacin reemplaz la expresin valor porestado y agreg la expresin pero cuidando de actualizar pru-dencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.

El sentido de la reforma es evidente, permitir que medianteeste proceso, que no es exactamente un reajuste conforme a losmecanismos que normalmente se utilizan, ya que la actualizacindebe hacerse prudencialmente, en todo caso se recupere, aun-que sea parcialmente, el valor original de lo donado.

Dicho de otra manera, no se reajusta automticamente porIPC, sino que considerando tambin otros posibles elementos.

Por otra parte, la palabra estado equivale a situacin en quese encuentra una cosa, y por ende, es una expresin mucho msamplia que el valor de ella, ya que puede incluir otros factores.

Sin embargo, la referencia descarta todos los hechos posterio-res que pueden haber afectado, fsica o jurdicamente a la cosadonada. Siempre la acumulacin se va a medir en relacin almomento de la donacin, pero hacindose la actualizacin pru-dencial referida.

Sin embargo, se produca una notoria incongruencia si en definitiva eltestador dispona de la cuarta de mejoras y de la de libre disposicin, en cuyocaso la porcin conyugal se pagaba de la mitad legitimaria. Si las deducciones seacumulaban a todo el acervo lquido, beneficiaban no slo a los legitimarios(con cargo a cuya porcin en la herencia se pag la porcin conyugal), sino atoda la herencia.

Todo esto ha quedado resuelto en la forma sealada en el texto.

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484. Ejemplo de formacin de un primer acervo imaginario. Para me-jor comprensin de la forma en que se reparte la herencia, en elcaso de ser procedente la formacin del primer acervo imagina-rio, conforme a las reglas dadas anteriormente, nos valdremos delsiguiente ejemplo: fallece el testador dejando un acervo lquidode $ 1.000 y cinco hijos. Las bajas generales de la herencia, deter-minadas en conformidad al art. 959, suman $ 100. Al hijo uno sele hizo una donacin irrevocable de $ 50 y al hijo dos una dona-cin revocable por igual valor, que se le entreg en vida del cau-sante. Veamos entonces a cunto asciende el primer acervoimaginario:

Acervo ilquido $ 1.000- Bajas generales $ 100

Acervo lquido $ 900+ Donacin revocable $ 50+ Donacin irrevocable $ 50

Primer acervo imaginario $ 1.000

Tenemos entonces que el primer acervo imaginario asciende a$ 1.000. Se divide este acervo en la forma sealada por el art. 1184,o sea:

Mitad legitimaria $ 500Cuarta de mejoras $ 250Cuarta de libre disposicin $ 250

Resultara en esta forma que la cuarta de libre disposicin seestara beneficiando con la donacin irrevocable hecha al hijouno, lo que no permite el art. 1199. Procede entonces descontarlela parte en que se estn aprovechando de esa donacin; de ella,en el clculo anterior, dos cuartos benefician a la mitad legitima-ria y un cuarto a la cuarta de mejoras y de libre disposicin,respectivamente. Quiere decir entonces que debemos descontarde la cuarta de libre disposicin la cuarta parte de $ 50, es decir,$ 12,50. Estos $ 12,50 deben distribuirse entre la mitad legitimariay la cuarta de mejoras en proporcin de dos a uno (porque lamitad legitimaria es el doble de la cuarta de mejoras). O sea, quela mitad legitimaria de esos $ 12,50 lleva $ 8,33 y la cuarta demejoras, $ 4,17. Tenemos entonces que la herencia queda distri-buida as:

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Mitad legitimaria $ 500 + $ 8,33 = $ 508,33Cuarta de mejoras $ 250 + $ 4,17 = $ 254,17Cuarta de libre disposicin $ 250 - $ 12,50 = $ 237,50

La mitad legitimaria alcanza, entonces, a $ 508,33; correspon-de dividirla entre los hijos; en consecuencia, cada uno de ellosdebe llevar $ 101,66.

A los hijos tres, cuatro y cinco, que no recibieron donaciones delcausante y, por tanto, nada deben imputar a sus legtimas, les entre-gamos en efectivo $ 101,66 a cada uno. Pero a los hijos uno y dos elcausante les don $ 50 a cada uno, que deben imputar a sus respecti-vas legtimas (art. 1198); por eso no les entregamos en efectivo a elloslos $ 101,66, sino solamente $ 51,66, que sumados a los $ 50 que cadauno recibi en vida del causante, completan su legtima.

De este modo se ha evitado que en definitiva las legtimas dealgunos legitimarios en este caso, los hijos tres, cuatro y cincosean lesionadas por donaciones hechas por el causante en vida aotros legitimarios (los hijos uno y dos en el ejemplo).

Para quienes opinan que an la acumulacin de las donacio-nes irrevocables beneficia a la cuarta de libre disposicin, la mitadlegitimaria, ascendente a $ 500, se distribuye dndoles en efectivoa los hijos tres, cuatro y cinco $ 100 a cada uno, y a los hijos uno ydos, $ 50, los cuales, sumados a lo que recibieron como donacio-nes, completan sus legtimas.

Prrafo 2

El segundo acervo imaginario

485. Generalidades. El segundo acervo imaginario est contempla-do por los arts. 1186 y 1187, precepto este ltimo en el cual seconsagra lo que jurdicamente recibe el nombre de accin deinoficiosa donacin.

Transcribiremos ambos preceptos para desarrollar su conteni-do a continuacin. Dice el art. 1186: si el que tena a la saznlegitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos, y elvalor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la sumaformada por este valor y el del acervo imaginario, tendrn dere-cho los legitimarios para que este exceso se agregue tambin ima-ginariamente al acervo, para la computacin de las legtimas ymejoras.

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Y el art. 1187 agrega: si fuere tal el exceso que no slo absor-ba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a suarbitrio, sino que menoscabe las legtimas rigorosas, o la cuarta demejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de loexcesivamente donado, procediendo contra los donatarios, en unorden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, princi-piando por las ms recientes. La insolvencia de un donatario nogravar a los otros.

El segundo acervo imaginario va a proceder entonces en pre-sencia de donaciones irrevocables hechas a extraos. El objetivode la formacin de este segundo acervo imaginario es defenderlas legtimas en presencia de donaciones hechas a personas queno son legitimarios.

486. Requisitos para que proceda la formacin de este acervo.Enunciacin. Slo es procedente la formacin del segundo acervoimaginario cuando concurren las siguientes circunstancias.

1. Que al hacer el donante las donaciones existieran legitima-rios;

2. Que al fallecimiento del causante existan legitimarios;3. Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a

terceros, y4. Que estas donaciones resulten excesivas.Analizaremos estos cuatro requisitos en los nmeros siguientes.

487. 1. Al hacerse las donaciones deben existir legitimarios. No cabeduda de ninguna especie frente a la letra de la ley que slo proce-de la formacin del segundo acervo imaginario cuando al mo-mento de hacer las donaciones irrevocables a terceros el causantetena ya legitimarios. As lo da a entender el encabezamiento delart. 1186, en conformidad al cual si el que tena a la sazn legiti-marios hubiere hecho donaciones entre vivos, etc. Es decir, elcausante debe tener legitimarios al momento de hacer la dona-cin irrevocable.

De modo que si el causante hizo donaciones irrevocables sintener legitimarios, y con posterioridad llega a tenerlos, no proce-der la formacin del segundo acervo imaginario, pues cuando eldonante hizo las donaciones no perjudicaba a nadie, ya que noexistan legitimarios.

488. 2. Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante. Elsegundo requisito es que existan legitimarios al fallecimiento del

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causante, pues el segundo acervo imaginario como lo dice elart. 1186 se forma para computar las legtimas y mejoras. Si noconcurren legitimarios, no existen estas asignaciones forzosas y noprocede la formacin del acervo imaginario.

A este respecto se presenta el problema de determinar si de-ben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento dehacerse las donaciones y los que concurren a la sucesin.

Don Jos Clemente Fabres opinaba que deban ser unos mis-mos los legitimarios en ambas oportunidades, de modo que laformacin de este segundo acervo imaginario no beneficiaria a loslegitimarios que no tenan el carcter de tales al momento deefectuarse las donaciones.

Sin embargo, el grueso de la doctrina no acepta esta interpreta-cin y afirma que no importa cules sean los legitimarios al tiempode la donacin y cules al fallecimiento del causante, pues la leysolamente exige que existan legitimarios en ambos momentos.

489. 3. El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables aterceros. Debe tenerse presente que este segundo acervo imagina-rio (a diferencia del primero) procede slo en presencia de dona-ciones i