SRA. PATRICIA MONSERRATE BENÍTEZ HERNÁNDEZ · 17 de septiembre de 2009, disponiéndose el reintegro de la señora Patricia Monserrate Benítez Hernández, al cargo de Auxiliar de

Recurso de CasaciónN° 226-2011

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

JUEZA: DRA. MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA

ACTOR: SRA. PATRICIA MONSERRATE BENÍTEZ HERNÁNDEZ

DEMANDADOS: MUNICIPALIDAD DE JARAMIJÓ

(RECURRENTES): Y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO.

Quito, 21 de junio de 2013, a las 10h44

VISTOS: En virtud de que la Jueza y los Jueces Nacionales que suscribimos esta sentencia

hemos sido designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución

Nº 004-2012 de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante

Resoluciones Nº 1-2012 de 30 de enero del 2012 y Nº 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos

designaron para integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo de 4 de abril

de 2012, que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y

avocamos conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código

Orgánico de la Función Judicial y, por cuanto, mediante Resolución del Pleno de la Corte


Nacional de Justicia N° 10-2012 de 29 de agosto de 2012, la doctora Ximena Vintimilla

Moscoso, Jueza de la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte

Nacional de Justicia, fue trasladada a la Sala Especializada de lo Penal Militar, Penal

Policial y Tránsito de esta Corte, actúa el doctor José Suing Nagua Juez de la Sala

Especializada de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia conforme el

artículo 2, literal c), de la Resolución N° 7-2012 de

27 de junio de 2012.--

I. ANTECEDENTES

1.1.- La señora Doris Naida López Alonzo y la abogada Cinthia Andrea Linzán Saltos, en sus

calidades de Alcaldesa y Procuradora Síndica de la Municipalidad de Jaramijó y

el doctor Jaime Andrés Robles Cedeño, Director Regional de Manabí de la Procuraduría

General del Estado, interponen sendos Recursos de Casación, en contra de la sentencia

expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo para Manabí y

Esmeraldas, el 28 de marzo de 2011 las 11:00, dentro del juicio No 224-2009, que aceptó la

demanda, declaró ilegal y nulo el acto administrativo contenido en la acción de personal de

17 de septiembre de 2009, disponiéndose el reintegro de la señora Patricia Monserrate

Benítez Hernández, al cargo de Auxiliar de Desarrollo Social del Gobierno Municipal del


cantón Jaramijó, y al pago de las remuneraciones y más beneficios de ley con los

respectivos intereses legales acorde a la última remuneración percibida por la actora, que

dejó de percibir en el tiempo de duración del proceso legal hasta la fecha de su efectivo

reintegro.-------------------------

1.2.- La Alcaldesa y Procuradora Síndica del Gobierno Municipal de Jaramijó indican que las

normas de derecho infringidas son: Arts. 23 numeral 26; 124, 272 y 273 de la anterior

Constitución Política del Ecuador, Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9; 76 numeral 7 literal l;

82; 228; 424; 425; 426 y 427 de la vigente Constitución de la República del Ecuador, Arts.

4; 5; 6; 17 inciso 1; 25; 130 numeral 1; 182; y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la

Función Judicial; Arts. 9; 10 y 1699 del Código Civil. Las recurrentes fundamentan su

recurso en las causales primera, y tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. Respecto a la

causal primera señalan que la sentencia se fundamenta en la falta de motivación del acto

administrativo en que se cesa de sus funciones a la accionante y en que no existe

expediente administrativo levantado contra de la actora que demuestre que incurrió en

alguna falta administrativa que obligara a proceder al cese de sus actividades y que la

responsabilidad en la omisión del concurso de mérito y oposición deviene de la propia

Administración Municipal invocándose los precedentes jurisprudenciales N°224-2010, caso

María Virginia Beltrán Castro, N° 299-2010 caso Ángel Holguín Ávila, N°402-2010, caso

Matilde Beatriz Barberán Márquez, fallos en contra del Municipio de Atacames. Las

recurrentes señalan que se motivó la acción de personal que obra a fojas 3 de acuerdo a lo


establecido en el Art. 76 numeral 7 literal l de la Constitución de la República y, que el Art.

124 de la anterior Constitución vigente en la fecha en que fue expedida la acción del

personal a favor de la actora para el cargo de Auxiliar del Departamento de Desarrollo Social

de la Municipalidad señalaba en forma clara que “tanto ingreso como el ascenso dentro del

servicio civil y la carrera administrativa, se harán mediante concurso de méritos y oposición”

como así lo disponía también el Art. 228 de la Constitución. Que al no haberse convocado a

concurso de méritos y oposición para el cargo de Auxiliar del Departamento de desarrollo

Social de la Municipalidad, no se podía seguir avalando tales violaciones constitucionales en

detrimento de “la seguridad jurídica” por ello fue cesada de sus actividades, disposición que

se encuentra en el Art. 23 numeral 26 de la anterior Constitución y que también la

Constitución vigente lo determina en su Art. 82, en concordancia del Art. 25 del Código

Orgánico de la Función Judicial, agregan que por lo tanto el cargo que desempeñaba es

nulo en observancia de la Octava Disposición General de la Ley Orgánica de Servicio Civil y

Carrera Administrativa por lo tanto no surte efecto jurídico así lo disponen los Arts. 9 y 10

del Código Civil, señalan que por lo tanto la accionante no puede demandar la nulidad del

acto administrativo según lo dispone el Art. 1699 del Código Civil, pues si no se había

convocado a concurso de mérito y oposición para el mencionado cargo del Municipio de

Jaramijó, la actora no podía aceptar ni posesionarse de un cargo en que se ha violado la

Constitución y otras normas legales y que por tal razón existe falta de aplicación de las

citadas normas de derecho. Señalan que las disposiciones constitucionales prevalecen sobre

cualquier norma legal, decreto, reglamento, ordenanzas y resoluciones y otros actos de los


Poderes Públicos según lo disponía el Art. 272 de la anterior Constitución y el mandato del

Art. 273 del mencionado cuerpo normativo, y que por autoridad administrativa le

correspondió expedir el cese de funciones del actora, según le faculta el mandato del Art.

128 de la LOSCCA, y el contenido del Art. 11 numeral 3, 4, 5, 6 y 9 de la actual Constitución

y de los Arts. 4 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Las recurrentes

señalan que los fallos dictados por la Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Corte Nacional, no son aplicables como precedentes jurisprudenciales,

pues así lo ordena el Art. 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial, así

como el Art. 182 inciso 1 del mismo cuerpo legal, por lo que al desconocer estos mandatos

no pueden los jueces acogerlos como precedente jurisprudencial por ello existe aplicación

indebida de estos precedentes jurisprudenciales obligatorios que han sido mencionados en

la parte dispositiva de la sentencia. Solicitan se case la sentencia y se declare sin lugar la

demanda.--------------

1.3.- el Doctor Jaime Andrés Robles Cedeño, Director Regional de Manabí de la

Procuraduría General del Estado en el recurso propuesto indica que las normas de derecho

infringidas son: Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9; Art. 76 numeral 7 literal l); 82; 424; 425;

426 y 427 de la Constitución de la República, Arts. 23 numeral 26; 124; 272 y 273 de la

Constitución Política de 1998, Arts. 4; 5; 17 inciso 1; 25; 180 numeral 2; 130 numeral 1 y

182 del Código Orgánico de la Función Judicial, Arts. 9; 10 y 1699 del Código Civil. El

recurrente fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación en


lo referente a la falta de aplicación de normas de derecho, incluyendo los precedentes

jurisprudenciales obligatorios en la sentencia, que hayan sido determinantes en su parte

dispositiva. Alega que la cesión de funciones de la actora fue fundamentada en observancia

a los Arts. 76 numeral 7 literal l) de la Constitución vigente, y del Art. 124 de la Constitución

de 1998 que regía cuando fue expedida la acción de personal a favor de la actora para

ocupar el mencionado cargo de Auxiliar del Departamento de Desarrollo de la Municipalidad

de Jaramijó, pero que tal concurso nunca se lo realizó y más bien se produjeron

vulneraciones Constitucionales que eran imposible seguirlas sosteniendo en nombre de la

seguridad jurídica que reposa en el Art. 82 de la Constitución de la República así como en el

Art. 23 numeral 26 de la anterior Constitución en concordancia con el Art. 25 del Código

Orgánico de la Función Judicial. Sostiene que por este motivo se procedió a la cesación de

la actividad, por ser esta acción de personal nula por mandato de la Octava Disposición

General de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa así como el Art. 10 del

mismo cuerpo legal, por ello la falta de aplicación de estas normas acarreó en que la

sentencia declarara con lugar la demanda. Señala que tales mandatos son jerárquicamente

superior a otras normas legales, decretos, reglamentos, ordenanzas y resoluciones

conforme lo disponían los Arts. 272 y 273 de la Constitución Política de 1998, en

observancia a estas disposiciones la Alcaldesa expidió legalmente la cesión de funciones de

la actora por mandato legal del Art. 128 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera

Administrativa y así como la directa e inmediata aplicación y el principio de jerarquización

que ordena el Art. 11 numeral 3, 4, 5, 6 y 9 de la actual Constitución de conformidad con


los Arts. 4 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial. Solicita se declare la

nulidad de la sentencia.----------------------------------------

1.4.- Mediante auto de 17 de enero de 2012, las 16h20 la Sala de lo Contencioso

Administrativo admite el recurso de casación propuesto por la Procuraduría General del

Estado y admite únicamente el recurso planteado por el Municipio de Jaramijó en relación a

la causal primera en función de las siguientes normas de derecho: Arts. 23 numeral 26;

124; 272 y 273 de la anterior Constitución Política del Ecuador, Arts. 11 numerales 3, 4, 5,

6 y 9; 76 numeral 7 literal l; 82; 228 de la actual Constitución, Arts. 4; 25; 130 numeral 1;

182 y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial; Arts. 9; 10 y 1699 del

Código Civil.----------------------------------------------------

1.5.- Admitido el recurso de casación, la parte demandada lo ha contestado en los

siguientes términos: Solicita que se deseche el recurso de casación interpuesto por el

Municipio del Cantón Jaramijó y por la Procuraduría General del Estado Delegación Manabí,

por no encontrarse debidamente fundamentado y por no existir en mínimo vestigio de

infracción legal alguna como de manera errada afirman los recurrentes. Pedidos los autos

para resolver, se considera.-------------------------------------------------

II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA


2.1.- Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han

observado las solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad

alguna que declarar. ---------------------------------------------------------------------

2.2.- Determinación de los problemas jurídicos a resolver: Conforme providencia 17

de enero de 2012, emitida por la Sala Especializada de lo Contencioso Administrativo de la

Corte Nacional de Justicia se examinará si la sentencia, sujeta al análisis casacional por el

legitimario, tiene sustento legal y para ello es necesario determinar cuáles son los

fundamentos que se plantean dentro del recurso: ------------

A) ¿El fallo de instancia, incurre en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación, al

supuestamente existir falta de aplicación del Art. 23 numeral 26; 124, 272 y 273 de la

anterior Constitución Política del Ecuador; Arts. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9; 76 numeral 7

literal l) 82 y 228 de la Constitución de la República; 4; 5 y 17 inciso 1; 25; 130 numeral 1;

182 y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la Función Judicial; Arts. 9; 10 y 1699 del

Código Civil al no haber considerado el Tribunal de instancia que el nombramiento otorgado

al actor, no cumplía con el requisito constitucional de haberse realizado previamente un

concurso de mérito y oposición?--

III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que


tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho

sustanciales como procesales dentro de la sentencia del inferior, teniendo como

impedimento la revaloración de la prueba, criterio que ha sido puesto de manifiesto en

varios fallos de la Sala.------------------------------------------------------------

3.2.- Esta Sala Especializada, respecto al primer problema jurídico planteado formula la

siguiente consideración: A) Es de señalar que el Art. 3 de la Ley de Casación, respecto a la

causal primera dispone: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de

normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la

sentencia o auto, que hayan sido determinantes

de su parte dispositiva.”. Según Tolosa Villabona Luis Armando, páginas 257 y 359 la

aplicación indebida de una norma: “Es un error de selección de una norma jurídica. El juez

aplica una norma que no es llamada a regular, gobernar u operar en el caso debatido. Se

trata de una sentencia injusta, y el error es error de subsunción o de aplicación. La norma

es entendida rectamente pero se aplica a un hecho no gobernado por la norma, haciéndole

producir efectos no contemplados en ella”. En cuanto a La falta de aplicación de la ley

sustancial: Error contra ius, implica desconocimiento y señala que: “Ocurre la falta de

aplicación cuando se deja de aplicar un precepto legal, y ello constituye la infracción directa

típica, por haberlo ignorado el sentenciador o por haberle restado validez, sea por

desconocimiento del fallador o por abierta rebeldía contra el precepto. Esta conculcación

puede estar aparejada de la aplicación indebida de otros preceptos…”. Finalmente sobre la


interpretación errónea de una norma es decir: Error iuris in iudicando, “se trata de la

exégesis equivocada de la norma en su contenido mismo, independientemente de las

cuestiones de hecho debatidas en la sentencia y del caso que trata de regular. La norma

jurídica es la que gobierna el asunto, pero en sentido diverso, por lo tanto yerra en el

enfoque verdadero de la norma, en su espíritu y alcances. El sentenciador acierta en la

norma pero falla en su verdadero significado alejándose de su espíritu y finalidad. No puede

entonces, presentarse falta de aplicación de un precepto mal interpretado. El error se

comete en la premisa mayor de la sentencia, es decir, en la ley objeto de aplicación, por

desconocimiento del sentenciador de los principios hermenéuticos o interpretativos de la

ley; ante textos oscuros o dudosos no tiene en cuenta las fuentes formales del derecho y

confunde las clases de interpretación.”. Adicionalmente Respecto a la causal primera, es

pertinente señalar, lo que manifiesta el Doctor Santiago Andrade Ubidia en su libro La

Casación Civil en el Ecuador:“La causal primera del artículo 3 contiene la llamada violación

directa de la ley sustantiva o de los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la

sentencia recurrida, que haya sido determinante en su parte resolutiva. Sobre el tema la

Primera Sala de lo Civil y Mercantil ha dicho: Se trata de la llamada transgresión directa de

la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues

se parte de la base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los

medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al Tribunal de Casación

examinar a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de

aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el


recurrente”. Esta Sala Especializada, deja expresamente señalado que en la causal primera

se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos,

ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo; en

definitiva lo que persigue la causal primera, es examinar la aplicación indebida de las

normas jurídicas sobre dichos hechos. Para iniciar el análisis del primer problema jurídico

planteamos lo siguiente: A.1) El recurrente alega la falta de aplicación del Art. 11

numerales 3, 4, 5, 6 y 9 de la Constitución de la República; esta Sala indica que no existe el

vicio alegado ya que el Tribunal, por el contrario ha observado estas disposiciones al

momento de emitir el fallo. En cuanto a la falta de aplicación del Art. 76 numeral 7, literal l

de la Constitución vigente, se observa que el recurrente hace referencia de esta norma

respecto a la resolución impugnada, lo que no puede ser analizado en casación ya que lo

que se recurre es la sentencia y que sea dicho de paso cumple con la debida motivación. En

cuanto a la falta de aplicación de los Arts. 82 y 228 de la Constitución, no existe el vicio

alegado ya que en función de la seguridad jurídica prevista en la norma constitucional, el

Tribunal ha analizado si el acto administrativo guardó o no el debido proceso dispuesto en la

Constitución. Sobre la falta de aplicación del Art. 23 numeral 26, 124, 272 y 273 de la

Constitución Política de 1998; se evidencia que el fallo de instancia reconoce la seguridad

jurídica en observancia de la normativa aplicable al caso y no va en contra de la

competencia de la administración pública, lo que reconoce es que las autoridades del

Municipio debieron observar el debido proceso en cumplimiento de las normas

Constitucionales que consagran el derecho al trabajo. En cuanto a la falta de aplicación de


los Arts. 4, 25 y 130 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, los señores

Jueces del tribunal A quo aplicaron las normas constitucionales, velando por la seguridad

jurídica y es evidente que en el fallo han observado y respetado las garantías de las dos

partes ya que no se observa que hayan quedado en indefensión. Respecto a la falta de

aplicación de los Arts. 9, 10 y 1699 del Código Civil, probablemente el acto administrativo

pudo haber sido nulo, sin embargo el Municipio debió observar el procedimiento

establecido, con el objeto de garantizar los derechos del servidor. Es importante indicar que

el demandado al proponer sus excepciones no indicó nada respecto de la nulidad. Sobre la

falta de aplicación de los Arts. 5 y 17 inciso primero del Código Orgánico de la Función

Judicial, dentro del proceso se observa que el Tribunal de Instancia ha respetado y velado

por los derechos de las partes garantizados por la Constitución y no se evidencia el irrespeto

de los mismos. Finalmente sobre la falta de aplicación de los Arts. 180, numeral 2 y 182 del

Código Orgánico de la Función Judicial, si bien es cierto no existe un precedente

jurisprudencial obligatorio, existen criterios reiterados sobre un mismo tema que sirven de

base al Tribunal de Instancia para que tome su decisión sin estar, este accionar prohibido

por la Ley. A.2) El inciso segundo del artículo 124 de la Constitución Política Publicada en el

Registro Oficial No 1 de 11 de agosto de 1998, establecía: “La ley garantizará los derechos y

establecerá las obligaciones de los servidores públicos y regulará su ingreso, estabilidad,

evaluación, ascenso y cesación. Tanto el ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y

la carrera administrativa, se harán mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por

excepción, los servidores públicos estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y


remoción.” (El subrayado es de la Sala). Por su parte el inciso primero del artículo 17 de la

Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa publicada en el

Registro Oficial No 16 de 12 de mayo de 2005 ordenaba: “Nombramiento y posesión.- Para

desempeñar un puesto público se requiere de nombramiento o contrato legalmente

expedido por la respectiva autoridad nominadora.” (El subrayado es de la Sala).

Complementariamente los artículos 71 y 94 de esta Ley Orgánica disponían que el ingreso a

un puesto público y a la carrera administrativa, será efectuado mediante concurso de

merecimientos y oposición, de tal forma que quién haya cumplido con todos los requisitos

recibía de la unidad de administración de recursos humanos correspondiente o de la

Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del

Sector Público, un certificado que acredite su condición de servidor público de carrera. El

artículo 22 de la citada Ley Orgánica, en concordancia con el artículo 16 del Reglamento a la

Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, promulgada en el Suplemento del Registro

Oficial No 505 de 17 de enero de 2005, prohibía a las Unidades de Administración de

Recursos Humanos de cada entidad, el registrar los nombramientos o contratos de las

personas que no cumplan las prescripciones de dicha Ley y la Constitución. El artículo 174

de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial

No 159 de 5 de diciembre de 2005, expresaba que: “La administración de personal se

basará en el sistema de mérito y para el acceso al servicio público sólo se tendrá en cuenta

el régimen de personal adoptado por el concejo o, en su defecto, las regulaciones de la Ley

Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las


Remuneraciones del Sector Público”. A.3) Como se puede apreciar, las disposiciones del

ordenamiento jurídico, consagraron el sistema de mérito y oposición para el ingreso al

servicio público. En consecuencia el nombramiento que se otorgue a una persona para el

desempeño de un cargo público, debe cumplir con todos los requisitos que exige el

ordenamiento jurídico para su plena validez. A.4) De conformidad con el artículo 59 de la

Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en el Registro Oficial No 338 de

18 de marzo de 1968 se normaba: “Son causas de nulidad de una resolución o del

procedimiento administrativo: a) La incompetencia de la autoridad, funcionario o empleado

que haya dictado la resolución o providencia. – b) La omisión o incumplimiento de las

formalidades legales que se deben observar para dictar una resolución o iniciar un

procedimiento, de acuerdo con la ley cuya violación se denuncia, siempre que la omisión o

incumplimiento causen gravamen irreparable o influyan en la decisión.”. A.5) La doctrina de

los actos administrativos establece que los requisitos esenciales de dichos actos a saber

serían: la competencia del órgano, el cumplimiento de los presupuestos de hecho previstos

en la ley para que el acto pueda ser dictado, el objeto y contenido lícitos, la ausencia total

del procedimiento administrativo previo, el acatamiento de los fines previstos en el

ordenamiento jurídico y la motivación. La ausencia o incumplimiento de uno de ellos, de

conformidad con las teorías de la nulidad, repercutiría en una nulidad absoluta radical o de

pleno derecho del acto, lo que provocaría la inexistencia del mundo jurídico del mismo. Lo

contrario sucedería con los vicios del acto administrativo que generan nulidad relativa

(anulabilidad), los cuales al no ser graves, serían susceptibles de ser superados a través de


convalidaciones, evitando así la invalidez del acto. A.6) En el presente caso se observa que

la exclusión de la forma para la emisión de este tipo de actos, es decir la no realización del

procedimiento de concurso de méritos y oposición, conduce a que el acto administrativo

adolezca del vicio de nulidad. Esta inobservancia indudablemente influye en el resultado, al

beneficiar a una persona con el otorgamiento de un nombramiento, contraviniendo los

principios del subsistema de selección de personal previstos en el artículo 152 del

Reglamento a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, por lo que de conformidad

con el artículo 129 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo del Régimen Jurídico

Administrativo de la Función Ejecutiva, el acto sería nulo de pleno derecho no susceptible de

convalidación. A.7) Los actos administrativos de “gravamen” o “desfavorables” a los

administrados pueden ser revocados por la administración pública en cualquier momento,

siempre que la dispensa o exención de los gravámenes o cargas establecidas no esté

prohibida en el ordenamiento jurídico. Respecto de los actos administrativos que declaran o

establecen derechos subjetivos a favor de los administrados (situaciones favorables), y que

no sean de carácter efímero o temporal (ya que estos actos pueden también ser retirados

en cualquier momento del mundo jurídico), en virtud del principio de seguridad jurídica, es

menester revocarlos previamente a través de la declaración de lesividad, como requisito

previo a acudir al Tribunal Contencioso Administrativo a obtener una sentencia de

revocatoria del acto. Para el caso de los actos absolutamente nulos al ser contrario al

ordenamiento jurídico, la administración debe necesariamente extinguirlos en virtud del

principio de legalidad que rige en el ámbito público, ya que no se puede tolerar la existencia


de un acto con vicios graves, sin embargo en virtud del principio constitucional de seguridad

jurídica, aplicados para terceros de buena fe y por cuanto dicha situación ha creado un acto

que reconoce derechos subjetivos a favor del administrado, debe necesariamente preceder

la declaratoria de lesividad por razones de legitimidad. A.8) Conforme los cargos

establecidos por los recurrentes esto es falta de aplicación del Art. 23 numeral 26, Arts. 124,

272 y 273 de la anterior Constitución Política del Ecuador, Art. 11 numerales 3, 4, 5, 6 y 9,

Art. 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República, Arts. 82, 228, Arts. 4, 5, y 17

inciso 1, Art. 25, Art. 130 numeral 1, y Arts. 182, y 180 numeral 2 del Código Orgánico de la

Función Judicial; Arts. 9, 10 y 1699 del Código Civil ; en la sentencia se observa que las

razones por las que se procedió a aceptar la demanda fueron: la inexistencia de un

expediente administrativo para establecer algún tipo de responsabilidad administrativa cuya

sanción resulte de la cesación de funciones del actor; la inexistencia de un sumario

administrativo que excluya de toda forma de arbitrariedad de la decisión de la entidad; que

la acción de personal por la que se “cesó en funciones” al actor no estuvo debidamente

motivada ya que no es suficiente la enunciación de las normas que determinan la

competencia para proceder a la actuación administrativa “en este caso revocar un

nombramiento”; y, que si la “razón de ser para dejar sin efecto el nombramiento del actor

ha sido la omisión del concurso de merecimientos y oposición como lo exige el Art. 71 de la

LOSCCA y los Arts: 3 y 4 de Ordenanza del Reglamento Interno de la Administración de

Personal del Gobierno Municipal del Cantón Jaramijó, la responsabilidad de tal omisión no

puede atribuirse al administrado, sino a la propia Administración Municipal, única


responsable de la inobservancia de las normas de la referida Ley para designar o nombrar a

un servidor municipal…”. Conforme al artículo 48 de la Codificación de la Ley Orgánica de

Servicio Civil y Carrera Administrativa, los casos de cesación definitiva son: por renuncia

voluntaria formalmente presentada; por incapacidad absoluta y permanente; por supresión

del puesto; por pérdida de los derechos de ciudadanía declarada judicialmente en

providencia ejecutoriada; por remoción, tratándose de los servidores de libre

nombramiento; por destitución; y, por muerte. En el presente caso, del recurso de casación

interpuesto, se deduce que la pretensión de la Municipalidad fue declarar la nulidad del

nombramiento definitivo otorgado a la actora, en virtud de la inexistencia del respectivo

concurso de mérito y oposición, por lo que no cabía bajo ningún aspecto la figura de

“cesación de funciones”, conforme las causales anteriormente descritas, y de la cual la

administración se acogió para emitir su acto administrativo impugnado. Como se analizó en

los numerales A.9, A.10 y A.11, lo que debía realizarse es el procedimiento de declaratoria

de lesividad del acto en cuestión, con miras a buscar la revocatoria del mismo ante los

Tribunales de lo Contencioso Administrativo. En tal virtud, tampoco correspondía la

realización de un sumario administrativo conforme lo afirma el fallo de instancia, ya que

este procedimiento obedecía a la aplicación del régimen disciplinario. A.9) En consecuencia,

si bien los recurrentes en el fondo buscan que se efectúe el control de legalidad respecto a

que la sentencia del Tribunal A quo no ha considerado los efectos de la obligación jurídica

de que previo al otorgamiento de un nombramiento definitivo se observe la realización de

un concurso previo de méritos y oposición, al no constatarse en el expediente la


observancia del procedimiento adecuado en etapa administrativa con el fin de revocar el

acto viciado de nulidad absoluta, no es posible aceptar los cargos realizados por el

demandado.----------------------------------------------

IV.- DECISIÓN

Por las consideraciones expuestas, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte

Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA, expide la siguiente: --------------------------------------------

SENTENCIA

Se rechaza el recurso de casación interpuesto. Notifíquese, publíquese y devuélvase. -Ff)

Dr. José Suing Nagua.- Juez Nacional.- Dra. Tatiana Pérez Valencia.- Jueza Nacional.- Dr.

Álvaro Ojeda Hidalgo.- Juez Nacional (VOTO SALVADO).

Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez.- Secretaria Relatora.

VOTO SALVADO: Dr. Álvaro Ojeda Hidalgo

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO.- Quito, 21 de junio de 2013, a las 10h44


Conforme el artículo 204 del Código Orgánico de la Función Judicial, por disentir de la

mayoría, emito el siguiente voto salvado, en los siguientes términos:

VISTOS: En virtud de que la Jueza y Jueces Nacionales abajo firmantes, hemos sido

designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 4-2012

de 25 de enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resoluciones

No. 1-2012 de 30 de enero del 2012, y No. 4-2012 de 28 de marzo de 2012, nos designó para

integrar esta Sala Especializada; y, conforme el acta de sorteo electrónico de 4 de abril de

2012 que consta en el expediente de casación, somos el Tribunal competente y avocamos

conocimiento de la presente causa, conforme los artículos 183 y 185 del Código Orgánico de

la Función Judicial, y artículo 1 de la Ley de Casación; integra este Tribunal de Casación el

Dr. José Suing Nagua, conforme el artículo 2, literal c), de la resolución No. 7-2012 de 27 de

junio de 2012, y la resolución No. 10-2012 de 29 de agosto de 2012. Y estando la presente

causa en estado de resolver, para hacerlo, se considera:

PRIMERO.- Por sentencia expedida el 28 de marzo de 2011, 11h00, por el Tribunal Distrital

de lo Contencioso Administrativo No. 4, dentro del juicio propuesto por la señora Patricia

Monserrate Benítez Hernández en contra de la Municipalidad del cantón Jaramijó (en

adelante MCJ), y se resolvió que se: “acepta la demanda y se declara la ilegalidad y nulidad

del acto administrativo, contenido en la Acción de Personal s/n de 17 de septiembre del 2009,


suscrita por la Alcaldesa Doris López Alonzo y el Ab. Williams Espinoza Rivas, Jefe de

Personal del Gobierno Municipal del cantón Jaramijó, mediante el cual se cesa

en sus funciones a la actora PATRICIA MONSERRATE BENÍTEZ HERNÁNDEZ,…”.

SEGUNDO.- En auto de 17 de enero de 2012, 16h20, esta Sala de lo Contencioso

Administrativo de la Corte Nacional de Justicia admitió a trámite el recurso interpuesto por el

Director Regional de Manabí de la Procuraduría General del Estado por la causal primera del

artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 4, 5, 17 inciso 1, 25,

180 numeral 2, 130 numeral 1 y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial; 9, 10 y

1699 del Código Civil. También admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por la

Municipalidad del cantón Jaramijó por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación,

en lo que se refiere a la falta de aplicación de los siguientes artículos: “11, numerales 3, 4, 5,

6 y 9; 76, numeral 7 literal l), 82, 228 de la Constitución de la República vigente, 23 numeral

26, 124, 272 y 273 de la Constitución Política de 1998; 4, 25, 130 numeral 1, 180, numeral 2

y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial, 9, 10 y 1699 del Código Civil .”. No se

admitió a trámite el recurso interpuesto por la causal tercera del artículo 3 de la Ley de

Casación.

TERCERO.- 3.1.- El vicio de falta de aplicación por la causal primera del artículo 3 de la

Ley de Casación, consiste en "un error de existencia", por lo cual señalan que “por lo que al

no haberse convocado a concurso de mérito y oposición para el cargo en que fue cesado el


Accionante”, el acto administrativo de 5 de enero de 2009 en que se lo designa para el cargo

de Auxiliar de Desarrollo Social es nulo por mandato de la Octava Disposición General de la

Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, vigente a la fecha de expedición de

dicha acción de personal y, por tanto, no surte efecto jurídico. Por lo que la Alcaldesa, como

máxima autoridad administrativa del MCJ, expidió el acto administrativo en que se cesaba

en sus funciones a la señora Patricia Benítez.

El artículo 124 de la Constitución Política de 1998 establecía lo siguiente: “… Tanto el

ingreso como el ascenso dentro del servicio civil y la carrera administrativa, se harán

mediante concursos de méritos y de oposición. Solo por excepción, los servidores públicos

estarán sujetos a un régimen de libre nombramiento y remoción.”; dicha disposición se

encuentra ahora recogida en el artículo 228 de la Constitución vigente, y dispone: “El ingreso

al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizarán

mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción

de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento y

remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora.”.

3.2.- Al respecto, este Tribunal de Casación observa que el segundo inciso del artículo 124 de

la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, regulaba el ingreso al Servicio

Civil y Carrera Administrativa, según lo cual todos los aspirantes debían someterse a concurso

de méritos y oposición. La referida disposición constitucional constaba desarrollada en el

artículo 71 de la Codificación de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa


y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público, publicada en el

Registro Oficial Suplemento No. 16 de 12 de mayo de 2005, que establecía que: “El ingreso a

un puesto público será efectuado mediante concurso de merecimientos y oposición, con los

cuales se evalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el libre acceso a los mismos”.

3.2.1.- Al efecto, el profesor Dromi Roberto, nos indica que debe reconocerse el derecho a

la igualdad de oportunidades en el desarrollo de la carrera administrativa, pero siempre

respetándose los principios de transparencia y publicidad: “La promoción o avance del

agente en la carrera obedece a sistema de selección de antecedentes, méritos y aptitudes,

evaluándose a tal fin eficiencia,

eficacia, rendimiento laboral y capacitación acorde con las necesidades de las tareas o

funciones a desarrollar, mediante procedimientos que incorporen los principios de

transparencia y publicidad…”. (Derecho Administrativo, Edit. Hispania Libros, 11ed.,

Argentina, 2006, pg. 594).

3.2.2.- Así también, el catedrático Blanquer David, señala: “1. Los principios de selección de

los empleados públicos. Los sistemas de selección de los empleados públicos deben respetar

los derechos y principios establecidos en la Constitución, que por un lado establece el

derecho de todos los ciudadanos a acceder a empleos públicos “en condiciones de igualdad”,

y por otro lado exige que la ley regule el acceso a la función pública “de acuerdo con los


principios de mérito y capacidad”. Por ello, tanto la selección de funcionarios públicos,

como del personal laboral, debe realizarse respetando los siguientes criterios: (i) publicidad

de la convocatoria: (ii) igualdad de oportunidades (por lo que no cabe exigir requisitos

discriminatorios que carezcan de fundamento objetivo, racional y razonable, como el

nacimiento de una determinada población o Comunidad Autónoma; (iii) mérito y capacidad

(no es admisible la decisión puramente subjetiva fundada en la confianza, la amistad

personal o en la fidelidad política).”. (Derecho Administrativo, Volumen 2º. Los Sujetos,

la actividad y los principios, Edit. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pg. 339).

3.3.- Adicionalmente, es pertinente tener en cuenta que el que se realice un concurso de

méritos y oposición, tiene una profunda razón de ser, en el sentido de que a través del mismo

se busca no favorecer a ningún individuo o grupo determinado, en detrimento de todos

quienes legítimamente aspiren a ingresar a un puesto público.

CUARTO.- 4.1.- Este Tribunal también observa que la LOSCCA en su artículo 18

contemplaba las clases de nombramientos que podían expedirse en favor de los

funcionarios públicos: “Art. 18.- Clases de nombramiento.- Para el ejercicio de la función

pública, los nombramientos pueden ser de dos clases: a) Regulares: Aquellos que se expidan

para llenar vacantes mediante el sistema de selección de personal previsto en esta Ley; y, b)

Provisionales: …”; y, contemplaba también la posibilidad de la suscripción de un contrato

de servicios ocasionales (Art. 19 LOSCCA).


4.2.- El artículo 20 del Reglamento a la LOSCCA, vigente a la época, establecía que la

emisión de los contratos de servicios ocasionales no estaba sujeta al concurso de

merecimientos y oposición: “Art. 20.- Contratos de servicios ocasionales.- (…) El plazo

máximo de duración del contrato de servicios ocasionales será el correspondiente al del

tiempo restante del ejercicio fiscal en curso, podrá ser renovado durante el siguiente

ejercicio fiscal, y no se sujetará al concurso de merecimientos y oposición.”.

4.2.1.- En este sentido, este Tribunal observa que en el expediente del proceso a fojas 40 y 41

consta el contrato suscrito el 1 de octubre de 2007 entre la señora Patricia Monserrate Benítez

Hernández con la Municipalidad del cantón Jaramijó con duración hasta el 31 de diciembre de

2007, a fojas 42 y 43 consta un nuevo contrato suscrito el 2 de abril de 2007 con duración

hasta el 30 de septiembre de 2007, a fojas 44 y 45 otro contrato suscrito el 1 de julio de 2008

con duración hasta el 31 de diciembre de 2008, a fojas 46 y 47 un nuevo contrato suscrito el

2 de enero de 2008 con vigencia hasta el 30 de junio de 2008.

4.2.2.- Por tanto, es claro que lo que se emitió finalmente fue un nuevo contrato ocasional que

de conformidad con el artículo 20 del Reglamento a la LOSCCA estaba permitido expedirlo

sin necesidad de llevar a cabo el concurso de merecimientos y oposición; en consecuencia el

acto administrativo de 17 de septiembre de 2009 dio por terminada la prestación de servicios.

Por otro lado, hay


que señalar que la suscripción sucesiva de contratos ocasionales no otorga el derecho a la

expedición del nombramiento, sino que éste debe ser otorgado según el procedimiento

establecido en la Constitución y la Ley.

Por lo expuesto, y sin más consideraciones por no ser necesarias, se acepta el cargo realizado

con relación a la causal primera, y se concluye que en la sentencia recurrida se ha dado una

falta de aplicación de normas de derecho, en tal sentido este Tribunal de Casación,

ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL

ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA

REPÚBLICA: 1) Acepta el recurso de casación interpuesto por el Municipio del cantón

Jaramijó y por tanto casa la sentencia impugnada expedida el 28 de marzo de 2011, 11h00, por

el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4. 2) En consecuencia, y conforme

el Art. 16 de la Ley de Casación, se declara legal el acto administrativo de fecha 17 de

septiembre de 2009. Notifíquese, devuélvase y publíquese.- ff) Dr. José Suing Nagua.- JUEZ

NACIONAL.- Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia.- JUEZA NACIONAL.- Dr. Álvaro Ojeda

Hidalgo.- JUEZ NACIONAL.

Certifico.- Dra. Yashira Naranjo Sánchez, SECRETARIA RELATORA.-

Documents

SRA. PATRICIA MONSERRATE BENÍTEZ HERNÁNDEZ · 17 de septiembre de 2009, disponiéndose el reintegro de la señora Patricia Monserrate Benítez Hernández, al cargo de Auxiliar de