Sûretés et procédures collectives

CLÉMENT FAVRE-ROCHEX

TOME 19

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Si le droit des procédures collectives interfère avec l’ensemble des disciplines juridiques, c’est à l’évidence avec le droit des sûretés que ses interactions sont les plus conflictuelles, en raison de leurs finalités respectives. Alors que la procédure collective était historiquement conçue comme une voie d’exé-cution collective et égalitaire, dont s’affranchissaient fort logiquement les titulaires de sûretés réelles et personnelles, la protection de l’entreprise en difficulté en constitue désormais l’épicentre. À la suite de ce changement de paradigme, les perturbations réciproquement générées par l’évolution des procédures collectives et par l’évolution des sûretés sont devenues considé-rables. Entre neutralisation dans les procédures collectives et émancipation des procédures collectives, le sort des sûretés se caractérise par une remar-quable hétérogénéité, amplifiée par la kyrielle de réformes du Livre VI du Code de commerce et par l’importante rénovation du Livre IV du Code civil. La coordination des sûretés et des procédures collectives doit donc être en-visagée, en fonction de la finalité des procédures collectives et de la nature juridique des sûretés.

À la veille de mutations potentiellement majeures, la présente thèse propose ainsi de contribuer à la rationalisation des rapports unissant les sûretés et les procédures collectives, par l’édification d’un droit spécial des sûretés dans les procédures collectives.

9 782275 078588ISBN 978-2-275-07858-8www.lgdj-editions.fr Prix : 64 €

BIBLIOTHÈQUEDE DROIT

DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

TOME 19

Dirigée par François-Xavier Lucas

Professeur à l’École de droit de la Sorbonne (Université de Paris I)

SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES

Clément Favre-Rochex

Préface de Michel Grimaldi

BIBLIOTHÈQUEDE DROIT

DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

TOME 19



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Clément Favre-RochexDocteur en droit de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas


Professeur émérite de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas

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BIBLIOTHÈQUE DE DROIT

DES ENTREPRISESEN DIFFICULTÉ

TOME 19


Clément Favre-RochexDocteur en droit de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas


Professeur émérite de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas




© 2020, LGDJ, Lextenso1, Parvis de La Défense92 044 Paris La Défense Cedexwww.lgdj-editions.frISBN : 978-2-275-07858-8 ISSN : 2268-5499


AVERTISSEMENT

La Faculté n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opi-nions émises dans cette thèse ; ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.



À mes parents À mes amis fidèles

Au professeur Michel Grimaldi,

pour la confiance qu’il m’a témoignée, pour ses précieux conseils et ses encouragements constants

Aux professeurs Nicolas Borga, Philippe Dupichot,

Marie-Hélène Monsèrié-Bon et François-Xavier Lucas, pour l’honneur qu’ils m’ont fait en siégeant

dans le jury de soutenance de ma thèse



PRÉFACE

Que le droit des sûretés ne puisse être pleinement compris que relié au droit des procédures collectives est une évidence. L’heure où le débiteur défaille est celle où le créancier mobilise ses sûretés jusque-là inactives : c’est alors qu’il se félicite de sa prudence, qui lui avait inspiré de les prendre, ou de la faveur de la loi, qui les lui accorde.

Certes, il est excessif d’en conclure, comme on le fait parfois, que l’on ne saurait légiférer sur les sûretés sans légiférer en même temps sur les procédures collectives. Les sûretés posent bien d’autres questions que celle de leur réalisation ou de leur efficacité en cas de procédure collective, et qui ne sont pas moins importantes. Outre que, suivant le cours normal des choses, leur destinée est de s’éteindre avec le paiement du créancier, la détermination des modalités de leur constitution (avec ou sans écrit, avec ou sans dépossession), de leurs effets avant l’échéance du terme (information du garant, garde du bien affecté en garantie), de leur mode de réalisation en l’absence d’autre créancier (attribution judiciaire, pacte commissoire) obéit à des données autres que celles qui gouvernent le trai-tement des entreprises en difficultés.

Cela dit, l’efficacité des sûretés en cas de procédure collective n’en est pas moins d’une importance cardinale. En témoignent les évolutions que les sûretés ont connues par suite de la réorientation des procédures collectives. Dès lors que la faillite, qui visait à l’élimination du commerçant incompétent et au paiement égalitaire des créanciers chirographaires, laissa place à une procédure collective qui visait au sauvetage de l’entreprise, productrice de richesses et pourvoyeuse d’emplois, les créanciers munis de sûretés furent pris dans la nasse de la procé-dure : la loi s’employa à neutraliser les sûretés dont la réalisation entraverait la poursuite de l’activité de l’entreprise en difficulté et à assurer un paiement prio-ritaire aux créanciers qui, la procédure une fois ouverte, prennent le risque d’ apporter de l’argent frais à cette même entreprise. La suite ne se fit pas attendre : les créanciers, ne trouvant plus dans les sûretés réelles traditionnelles une sécurité suffisante l’allèrent chercher du côté des sûretés personnelles et des sûretés-pro-priétés qui, n’étant point assises sur le patrimoine du débiteur, leur semblaient devoir rester soustraites à l’emprise de la procédure collective. Mais le droit des procédures collectives réagit à son tour, car le garant personnel est souvent trop lié au débiteur pour que l’on puisse dissocier leur sort respectif, et la sûreté- propriété porte le plus souvent sur un bien qui, à défaut d’être la propriété du débiteur, n’est pas moins indispensable à l’exercice de son activité professionnelle. Et c’est ainsi que les sûretés personnelles et les sûretés propriétés furent, elles aussi, bousculées par les procédures collectives… Et la partie se poursuit…

PRÉFACE


SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVESX

C’est dire que la thèse de Clément Favre-Rochex, qui saisit les sûretés en ce point crucial et tumultueux où elles rencontrent les procédures collectives, est la bienvenue. Elle offre au lecteur une étude d’ensemble à ce jour inédite, et une étude d’autant plus compréhensive qu’elle considère toutes les sûretés (y compris le droit de rétention) et qu’elle s’étend aux procédures collectives lato sensu (y compris la conciliation et les procédures civiles du surendettement des particu-liers). Par ailleurs, elle arrive à point nommé, à l’heure où le Gouvernement, habilité par une loi du 22 mai 2019, s’emploie à élaborer une ordonnance qui, non seulement complétera la réforme des sûretés réalisée par l’ordonnance du 23 mars 2006, mais articulera les sûretés avec les procédures collectives.

* * *

Le travail de Clément Favre-Rochex s’ordonne en deux temps. Dans une première partie, l’auteur, au fil d’un examen critique du droit positif, décrit La confrontation des sûretés et des procédures collectives. Puis, dans une deuxième partie, où il enrichit l’étude du droit positif d’une réflexion prospective, il part à la recherche de La coordination des sûretés et des procédures collectives.

S’agissant de La confrontation des sûretés et des procédures collectives ( Première partie), il en distingue deux manifestations. D’abord, la neutralisation des sûretés dans les procédures collectives (Titre I), qu’expliquent divers impéra-tifs : pour les sûretés réelles, l’égalité des créanciers (avec notamment les nullités de la période suspecte) ; pour les sûretés personnelles, la protection du garant, non pour lui-même, mais pour l’entreprise (en forme sociale) dont il est souvent le dirigeant et dont, dans la crainte que sa garantie ne soit appelée, il pourrait repousser le placement sous la protection de la procédure collective et compro-mettre ainsi le redressement. Ensuite, L’émancipation des sûretés des procédures collectives (Titre II), qui recouvre deux phénomènes : d’un côté, le développement des sûretés de la procédure, c’est-à-dire de sûretés nées à l’occasion la procédure et accordées par la loi aux créanciers secourables qui soutiennent l’entreprise en difficultés ; de l’autre, l’apparition de sûretés affranchies de la procédure, c’est-à-dire de sûretés qui – telles les sûretés-propriété, le droit de rétention ou, dans l’interprétation qu’en donne la jurisprudence, le nantissement de créances – restent (ou tentent de rester) hors de la procédure au motif qu’elles confèrent à leur titulaire, non pas seulement une simple priorité (exposée au risque d’un déclassement), mais une exclusivité.

Tout au long de cette première partie, l’auteur décèle les imperfections, les dérives, les illusions et les contradictions du droit positif : la rigueur parfois exces-sive des nullités de la période suspecte, l’altération de la nature des sûretés per-sonnelles, l’incertitude sur la protection que le garant tirerait de la neutralisation de son engagement, l’excessif avantage que confèrent les sûretés exclusives au regard de ce qu’elles sont – des sûretés plus que des propriétés – et des finalités de la procédure collective. Mais cette critique est juste et mesurée : attentive à la protection des créanciers précautionneux qui, du temps où l’entreprise était in bonis, ont su s’armer de sûretés ; soucieuse du sauvetage de l’entreprise, entité à la fois économique et humaine dont la disparition affecterait non pas seulement le patrimoine de son propriétaire mais aussi les moyens d’existence de ses sala-riés ; sévère quand il le faut, lorsqu’il s’agit de dénoncer la sanctuarisation abusive de certains actifs que provoquent la résistance du fait au droit (avec le droit de


PRÉFACE XI

rétention), la manipulation des concepts (avec des sûretés qui, pour être exclu-sives, se parent artificiellement de la sacralité de la propriété) ou le flou de la loi (avec les règles suivant lesquelles, dans le nantissement de créances, le créancier nanti, après notification, peut « seul » recevoir valablement un paiement qui « s’impute » sur sa créance ou qu’il « affecte » au remboursement de celle-ci).

S’agissant de La coordination des sûretés et des procédures collectives ( Deuxième partie), l’auteur distingue selon que la procédure collective a pour finalité la restructuration ou la liquidation de l’entreprise. Considérant la pre-mière hypothèse, il propose de renforcer L’acclimatation des sûretés aux procé-dures de restructuration (Titre I), ce qui suppose, à ses yeux : – d’une part, un assujettissement égalitaire des sûretés réelles aux contraintes de la procédure col-lective, qu’ébauchent déjà certaines évolutions récentes du droit positif et qu’il conviendrait de parfaire par l’édiction d’un régime primaire commun à toutes les sûretés réelles, tempéré par les régimes spéciaux que justifierait la spécificité de certaines d’entre elles ; – d’autre part, un resserrement du cercle des créanciers de la procédure, qui seraient sélectionnés suivant des critères plus rigoureux. Considérant la seconde hypothèse, l’auteur plaide en faveur de L’encadrement de la revalorisation des sûretés hors des procédures de restructuration (Titre II) : – pour les sûretés réelles, dont la revalorisation est déjà amorcée, en réglementant les techniques d’exclusivité afin de concilier les droits des créanciers concurrents, et en instaurant une même hiérarchie des droits de préférence dans l’ensemble des procédures ; – pour les sûretés personnelles, en instaurant un statut commun qui, redéfinissant la répartition de la charge définitive de la dette, améliorerait les droits du créancier et ceux du garant.

Au cours de cette seconde partie, l’auteur défend courageusement les finali-tés modernes du droit français des procédures collectives. Ainsi, le sauvetage de l’entreprise lui semble justifier une altération des effets attendus des sûretés réelles pourvu que les sacrifices imposés aux créanciers soient proportionnés à la fin poursuivie et équitablement répartis entre eux.

* * *

Pour que cette thèse fût aboutie, il fallait une parfaite maîtrise du droit des sûretés et du droit des procédures collectives, un esprit d’analyse qui permît de conduire les discussions les plus techniques (par exemple, sur l’attribution judi-ciaire et le pacte commissoire) et un esprit de synthèse qui fût apte à dégager d’une jurisprudence et d’une doctrine innombrables, les idées, les principes, les politiques entre lesquelles il faut choisir ou avec lesquelles il faut composer. Que Clément Favre-Rochex ait fait preuve de ces qualités tout au long de son travail, c’est ce dont le jury de soutenance l’a unanimement félicité.

Pour que la thèse fût stimulante, il fallait qu’elle fût engagée, que des posi-tions y fussent prises et défendues. Que Clément Favre-Rochex ait eu ce courage, qu’il ait su donner à son travail le souffle qui en rend la lecture prenante, c’est ce dont le jury l’a encore unanimement complimenté.

Pour qu’enfin la thèse fût accessible, il fallait, sur une matière aussi complexe, un style clair et fluide. Or la plume de Clément Favre-Rochex est d’une aisance et d’une élégance rares. Assurément, le lecteur ne manquera pas de relever une prédilection pour le passé simple, un rigoureux respect de l’imparfait du


SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVESXII

subjonctif et une tendresse moult fois manifestée pour un vocable désuet. Cer-tains s’en régaleront, d’autres, peut-être, s’en agaceront… Mais le style, c’est l’homme, et une pensée originale s’exprime rarement en une langue banale.

* * *

Pour le préfacier, cette thèse s’inscrit dans le sillage de trois autres grandes thèses qu’il a eu le privilège de diriger sur des questions relevant de la théorie générale des sûretés : celle de Philippe Dupichot sur Le pouvoir des volontés indi-viduelles en droit des sûretés (2003), celle de Charles Gijsbers intitulée Sûretés réelles et droit des biens (2012) et celle de Claire Séjean-Chazal sur La réalisation des sûretés (2017).

C’est donc tout naturellement qu’il souhaite à Clément Favre-Rochex que sa thèse lui ouvre les mêmes portes qu’à ses prédécesseurs : celles d’une carrière universitaire libre et féconde.

Michel GrimaldiProfesseur émérite de l’Université Paris 2 Panthéon-Assas


LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

Adde AjouterAJDI Actualité juridique du droit immobilieral. alinéaanc. ancienAPC Lettre d’actualité des procédures collectives civiles

et commercialesAPD Archives de philosophie du droit et de philosophie socialeart. articleAss. plén. Assemblée plénièreAUPC Acte uniforme portant organisation des procédures collectives

d’apurement du passifBull. inf. Bulletin d’information de la Cour de cassationBull. Ass. plén. Bulletin des arrêts de l’assemblée plénière de la Cour

de cassationBJE Bulletin Joly Entreprises en difficultéBJS Bulletin Joly SociétésBull. mixte Bulletin des arrêts de la chambre mixte de la Cour

de cassationBull. civ. Bulletin des arrêts des chambres civiles de la Cour

de cassationCA Cour d’appelCass. CassationCCC Contrats, concurrence, consommationCDE Cahier de droit de l’entrepriseCE Conseil d’ÉtatCGI Code général des impôtschron. chroniqueCNUDCI Commission des Nations unies pour le droit commercial

internationalcoll. collectioncomm. commentairecomp. comparerconcl. conclusioncontra en sens contraireCPC Code de procédure civileCPCE Code des procédures civiles d’exécutionC. civ. Code civilC. com. Code de commerceC. mon. fin. Code monétaire et financierC. transp. Code des transports

LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS


SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVESXIV

Cons. constit. Conseil constitutionnelcrit. critiqueD. Recueil Dallozdir. sous la directiondoss. dossierDr. et patrim. Droit et patrimoineéd. éditionét. étudeetc. et caeteraex. exemplefasc. fasciculeGaz. Pal. Gazette du Palaisin dansinfra ci-dessousIR Information rapideJCl. Encyclopédie JurisClasseurJCP E JurisClasseur pédiodique, édition entrepriseJCP G JurisClasseur périodique, édition généraleJCP N JurisClasseur périodique, édition notarialeJ. soc. Journal des sociétésjur. jurisprudenceLEDB L’essentiel du droit bancaireLEDC L’essentiel du droit des contratsLEDEN L’essentiel du droit des entreprises en difficultéLPA Les petites affichesnot. notammentobs. observationOHADA Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit

des affairesop. cit. opere citatop. pagepréc. précitépréf. PréfaceQPC Question prioritaire de constitutionnalitérappr. rapprocherRDBB Revue de droit bancaire et de la bourseRDBF Revue de droit bancaire et financierRDC Revue des contratsRép. civ. Répertoire Dalloz de droit civilRép. com. Répertoire Dalloz de droit commercialRev. crit. Revue critique de législation et de jurisprudenceReq. Chambre des requêtesRDI Revue de droit immobilierRev. huiss. Revue de l’huissierRIDC Revue international de droit comparéRev. soc. Revue des sociétésRPC Revue des procédures collectives civiles et commercialesRJ com. Revue de jurisprudence commercialeRLDA Revue Lamy Droit des affaires


LISTE DES PRINCIPALES ABRÉVIATIONS XV

RLDC Revue Lamy Droit civilRPC Revue des procédures collectives civiles et commercialesRRJ Revue de la recherche juridique, droit prospectifRTD civ. Revue trimestrielle de droit civilRTD com. Revue trimestrielle de droit commercialS. Recueil Sireys. suivantsSoc. Chambre socialesomm. sommairespéc. spécialementsupra ci-dessust. tomeT. civ. Tribunal civilT. com. Tribunal de commerceth. thèseUE Union européennev. voirvol. volume



SOMMAIRE

INTRODUCTION GÉNÉRALE

PREMIÈRE PARTIE LA CONFRONTATION

Titre 1 : La neutralisation des sûretés dans les procédures collectives

Chapitre 1. Les sûretés réelles : l’impératif de protection du gage commun

Chapitre 2. Les sûretés personnelles : l’impératif de protection du garant

Titre 2 : L’émancipation des sûretés des procédures collectives

Chapitre 1. Le développement des sûretés de la procédureChapitre 2. L’affranchissement des sûretés hors de la procédure

DEUXIÈME PARTIE LA COORDINATION

Titre 1 : Le renforcement de l’acclimatation des sûretés aux procédures de restructuration

Chapitre 1. La finalité de restructuration, source d’uniformisation des sûretés réelles

Chapitre 2. La sûreté réelle, source de protection face au plan de restructuration

Titre 2 : L’encadrement de la revalorisation des sûretés hors des procédures de restructuration

Chapitre 1. L’encadrement de la revalorisation des sûretés réellesChapitre 2. L’encadrement de la revalorisation des sûretés personnelles

CONCLUSION GÉNÉRALE




« Parmi les créanciers que l’on peut avoir, il s’en trouve toujours quelques-uns, gens débonnaires et sensibles, qui finissent quelquefois par s’attacher au débiteur qui ne les a jamais payés »1.

1. Une relation tumultueuse. « Couple infernal »2, « choc des systèmes »3, « mariage de l’eau et du feu »4, « chaos de prérogatives et avantages personnels »5, « foire aux privilèges »6, « mariage des contraires »7, « machine à hacher les garan-ties »8, « rivalité millénaire du glaive et du bouclier »9, « lutte acharnée »10… C’est peu dire que les métaphores de la confrontation se révèlent inépuisables à l’évoca-tion des rapports unissant les sûretés et les procédures collectives. Si le droit des procédures collectives, volontiers présenté comme dérogatoire et impérialiste, interfère avec l’ensemble des disciplines juridiques11, c’est en effet avec le droit des sûretés que ses interactions sont de toute évidence les plus conflictuelles. À contempler leurs finalités respectives, comment pourrait-il en être différem-ment ? Alors que les sûretés visent à prémunir leurs titulaires contre l’inexécution de l’obligation du débiteur, les procédures collectives aspirent désormais quant à elles, prioritairement, à protéger le débiteur de la débâcle. C’est pourtant une cer-taine ignorance qui des siècles durant, caractérisa leur relation.

1. H. de Balzac, L’art de payer ses dettes et de satisfaire ses créanciers sans débourser un sous ; enseigné en dix leçons, Paris 1827, p. 61.

2. Ph. Roussel Galle, « Sûretés et droit des procédures collectives, le couple infernal », RPC 2016, n° 1, doss. 12.

3. C. Saint-Alary-Houin, « Rapport de synthèse », in Sûretés et procédures collectives : morceaux choisis, LPA 2000, n° 188, p. 40 s., n° 6.

4. F. Macorig-Venier, « Les apports de la réforme du 18 décembre 2008 en matière de sûretés », Dr. et patrim. 2010, n° 188.

5. Ch. Mouly, « Procédures collectives : assainir le régime des sûretés », in Études René Roblot, Aspects actuels du droit commercial français, LGDJ, 1984, n° 1, p. 529 s.

6. Ferrari, « L’égalité des créanciers compromise par la multiplication des privilèges », Gaz. Pal. 1978.607 : « le droit égalitaire des foires de jadis est devenu… la foire aux privilèges ».

7. F. Macorig-Venier, « Les apports de la réforme du 18 décembre 2008 en matière de sûretés », Dr. et patrim. 2010, n° 188.

8. J.-J. Ansault, « La cession Dailly dans la tourmente des procédures collectives », J. soc. 2012, n° 96, p. 12 s.

9. Ph. Pétel, « Le nouveau droit des entreprises en difficulté : acte II. Commentaire de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 », JCP G 2009.I.110, n° 40.

10. G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit des affaires, Effets de commerce et entreprises en difficulté, t. 4, par Ph. Delebecque, N. Binctin, L. Andreu, LGDJ, 18e éd., 2018, n° 942.

11. À ce sujet, v. E. Chvika, Droit privé et procédures collectives, préf. Th. Bonneau, Defrénois, coll. Doctorat et notariat, 2003, n° 2, p. 4 : « Le droit des procédures collectives participe pleinement à une érosion constante du droit commun, puisqu’il procède à une spécialisation des règles de celui-ci, en forgeant un corps de règles adapté aux particularités des entreprises en difficulté ».



SÛRETÉS ET PROCÉDURES COLLECTIVES2

2. Les fonctions traditionnelles des procédures collectives. Du point de vue de leur technique, les procédures collectives, dites aussi de faillite12, n’ont guère évo-lué au fil des siècles. Ces procédures puisent classiquement leur originalité dans leur dimension éminemment collective : elles appréhendent l’intégralité du patri-moine du débiteur et assujettissent l’ensemble de ses créanciers à une discipline commune, substituée à la logique individuelle qui préside à l’ordinaire la mise en œuvre de leurs droits13. Mais à quelle fin cette saisie collective14 est-elle organisée ? Envisagées du point de vue de leurs finalités traditionnelles, les procédures collec-tives empruntent tout à la fois au droit répressif et au droit patrimonial15 : il s’agit d’assainir le milieu commercial et de désintéresser collectivement les créanciers de façon égalitaire, afin « d’empêcher les plus habiles ou les plus diligents de se faire un sort de faveur »16 dans un contexte de pénurie du gage commun. En somme, pour cantonner le risque de propagation de la défaillance du débiteur, la considération pour les créanciers est essentielle, que la procédure aboutisse à la réalisation de leur droit de gage général ou à l’adoption d’un concordat17. Le traitement réservé au débiteur défaillant, le failli, suffit d’ailleurs à rendre compte de ces objectifs. La

12. Du latin fallere, tromper : le failli trompe ceux qui lui font crédit (fallitor) et se trompe lui-même (fallitus).

13. Sur la définition des procédures collectives, v. F. Pérochon, Entreprises en difficulté, LGDJ, 10e éd., 2014, n° 2 : « Une procédure collective est traditionnellement une procédure patrimoniale universelle, qui appréhende tous les actifs du patrimoine du débiteur et envisage le règlement de toutes ses dettes en soumettant les créanciers à une discipline collective (…) » ; C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, LGDJ, coll. Précis Domat, 11e éd., 2018, n° 28 ; F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd., 2018, n° 3 : « La caractéristique essentielle de ces procédures est d’être collective au sens où, une fois qu’elles sont ouvertes, les créanciers ne peuvent plus prendre aucune initiative individuelle pour se faire payer » ; « Caractère collectif et procédure de sauvegarde financière accélérée », RPC 2012, n° 3, doss. 18, Ph. Pétel, Procédures collectives, Dalloz, coll. Cours, 9e éd., 2017, n° 1 : ces procédures « sont conçues pour se substituer aux voies d’exécution individuelles et assurer un règlement collectif des créanciers ».

14. À ce sujet, v. M. Sénéchal, L’effet réel de la procédure collective : essai sur la saisie collective du gage commun des créanciers, préf. M.-H. Monsèrié-Bon, Economica, 2002.

15. Pour un aperçu historique du droit des procédures collectives, v. D. Desurvire, Histoire de la banqueroute et faillite contemporaine, L’Harmattan, 1992 ; C. Dupouy, Le droit des faillites en France avant le Code de commerce, LGDJ, 1960 ; P. Fangain, « Histoire sommaire de la faillite », Gaz. Pal. 1970, doctr. p. 248 ; J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, PUF, coll. Droit fondamental, 1986, p. 305 s. ; P.-M. Le Corre, « 1807-2007 : 200 ans pour passer du droit de la faillite au droit de sauvegarde de l’entreprise », Gaz. Pal. 2007, n° 202, p. 3 s. ; J. Percerou, M. Desserteaux, Des faillites et banqueroutes et des liquidations judiciaires, t. 1, 2e éd., Paris, 1935, n° 5 s. p. 4 s. ; M.-H. Renaut, « De la faillite à la procédure de redressement ou de liquidation judiciaires », LPA 1998, n° 14, p. 5 ; P. Santella, « Le droit des faillites d’un point de vue historique », in Faillite et concordat judiciaire : un droit aux contours incertains et aux interférences multiples, Bruylant, 2002, p. 217 s. ; O. Descamps, R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, LGDJ, coll. Précis Domat, 3e éd. 2019, n° 71 s. ; F. Terré, « Droit de la faillite ou faillite du droit ? », RJC 1991, p. 4 ; E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, 3e éd., Paris, 1904, n° 1695 s., p. 834 s. ; J.-L. Thireau, « Techniques et procédures de désendettement dans l’ancien droit français », in Le surendettement des particuliers, dir. M. Gardaz, Anthropos, 1997, p. 127 s. ; J.-L. Vallens, « Bicentenaire du Code de commerce : le droit des faillites de 1807 à aujourd’hui », D. 2007.669 ; C. Labrusse, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », in Faillites, dir. R. Rodière, Dalloz, 1970, p. 5 s. ; R. Ithurbide, Histoire critique de la faillite, LGDJ, 1973 ; A. Jacquemont, N. Borga, T. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, 11e éd., 2019, n° 12 s.

16. E. Thaller, Des faillites en droit comparé, t. 2, Paris, 1887, n° 121, p. 2.17. Ancêtre de nos plans de sauvegarde et de redressement judiciaire, le concordat pouvait être

de remise, les créanciers se contentant d’un dividende, d’atermoiement en cas d’échelonnement de la dette, ou par abandon d’actif, lorsque le débiteur abandonnait à ses créanciers l’intégralité de son actif, moyennant remise de la partie des créances non acquittées (G. Ripert, Traité élémentaire de droit commercial, par. R. Roblot, 5e éd, Paris, 1964, n° 3108 s., p. 463 s.).


INTRODUCTION GÉNÉRALE 3

considération de ce fraudeur18 est en effet traditionnellement atteinte par les humiliations publiques qui lui sont infligées, de l’Antiquité à l’Ancien Droit, tels l’exposition au pilori, le port du bonnet vert19 et les multiples déchéances encou-rues. Le Code de commerce de 1807 ne rompra pas avec cette tradition. Sous l’impulsion de Napoléon20, les dispositions empruntent beaucoup au droit de l’Ancien Régime21 et suscitent l’effroi, en sorte que l’on reprocha à ce « monument de rigueur »22 de « brimer le monde commerçant » et d’être « passéiste »23. Si cer-taines lois adoucirent certes la condition juridique du débiteur défaillant, sous l’influence de la bourgeoisie marchande24, les fonctions assignées aux procédures collectives demeurèrent inchangées.

3. La préservation originaire des sûretés réelles et personnelles. Au regard des finalités animant jadis le droit des procédures collectives, l’on ne s’étonnera donc pas que les sûretés aient pu traditionnellement déployer avec bonheur la plénitude de leurs effets. Les sûretés constituent en effet des garanties de paiement, c’est-à-dire « des avantages spécifiques à un ou plusieurs créanciers dont la finalité est de suppléer à l’exécution régulière d’une obligation ou d’en prévenir l’inexécution »25. Il faut encore préciser, car la catégorie des garanties de paiement est à l’évidence hétérogène. Pourraient en effet recevoir cette qualification, « le droit de rétention, la compensation, l’action résolutoire, l’exception d’inexécution, la solidarité, l’as-treinte, la clause pénale, les « sûretés » négatives, la clause de domiciliation, la clause de fidélité, la clause pari-passu et la délégation »26. Or si une conception compré-hensive de la sûreté est parfois privilégiée27, telle ne sera pas l’approche retenue,

18. Decoctor ergo fraudator, insolvable donc fraudeur.19. O. Descamps, R. Szramkiewicz, op. cit., n° 437 : « Dans une société encore très marquée par

le Moyen-Âge, la faillite entraîne, outre les déchéances civiques et les incapacités civiles et commerciales, toute une série d’humiliations qui participent du folklore de l’époque : exposition au pilori, cortège grotesque, gestes ridicules à accomplir par le failli, sans parler de l’excommunication et de la privation de la sépulture chrétienne ».

20. Pour l’Empereur, présidant le Conseil d’État à l’occasion de l’examen du texte, « Un capitaine qui perd son navire, fût-ce dans un naufrage, se rend d’abord en prison » (Locré, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, t. XIX, p. 478) ; J. Hilaire, op. cit., n° 202 : « Mais on a trop souvent attribué à ce discours une influence déterminante. En réalité, avec ce morceau de bravoure Napoléon était bien en accord avec son époque. On trouve dans les cahiers de 1789, déjà, des réclamations pour une loi précise sur la faillite (…) déclarant banqueroutier le commerçant qui continue son commerce alors même que le passif dépasse l’actif (…). On demandait aussi (…) la suppression des lettres de répit et arrêts de surséance (…) ».

21. Le Code de commerce de 1807 emprunte en effet à l’ordonnance de Colbert de 1673, qui procéda à une certaine uniformisation de la faillite sur le territoire.

22. J. Foyer, « De l’exécution collective des biens du débiteur à la médecine des entreprises », in Études Azard, Cujas, 1980, n° 2, p. 56.

23. O. Descamps, R. Szramkiewicz, op. cit., n° 695 s. : « C’est là que l’on reconnaît l’empreinte de Napoléon : il faut surveiller tous les milieux qui peuvent se trouver dans l’Empire, en particulier le monde des commerçants, le contrôle de très près » ; J.-L. Vallens, « Bicentenaire du Code de commerce : le droit des faillites de 1807 à aujourd’hui », D. 2007.669, n° 10 s., n° 13 : « L’échec patent de cette réglementation (…) a montré par ses effets de fuite le caractère illusoire d’une réglementation uniquement répressive (…) ».

24. Ce fut précisément l’œuvre des lois du 28 mai 1838 et du 4 mars 1889. Quant au décret du 20 mai 1955, il relevait de la même veine, encore empreint de rigueur, avec une conception pénale fortement marquée.

25. P. Crocq, Propriété et garantie, préf. M. Gobert, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 1995, n° 287, p. 238.

26. P. Crocq, thèse préc., n° 287, p. 238.27. En faveur d’une approche fonctionnelle, v. Ph. Simler, Ph. Delebecque, Les sûretés. La

publicité foncière, Dalloz, coll. Précis, 7e éd., 2016, n° 37 : « Dans une conception plus pragmatique (ou fonctionnelle), sont des sûretés tous les procédés tendant directement à la garantie de l’exécution des obligations, y compris ceux pouvant avoir, dans des circonstances différentes, d’autres fonctions » ;



car à vouloir inclure moult techniques hétéroclites au sein d’un unique label, il devient fort périlleux, sinon vain, de révéler les principes communs gouvernant les sûretés28, au moins dans le contexte d’une procédure collective. Néanmoins, défi-nir la sûreté de façon unitaire, distinctement d’une garantie de paiement, est-il seulement possible ?29 L’on sait que le professeur Crocq s’y est employé : selon l’auteur, la sûreté est « l’affectation à la satisfaction du créancier d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine, par l’adjonction aux droits résultant norma-lement du contrat de base, d’un droit d’agir, accessoire de son droit de créance, qui améliore sa situation juridique en remédiant aux insuffisances de son droit de gage général, sans être pour autant une source de profit, et dont la mise en œuvre satisfait le créancier en éteignant la créance en tout ou partie, directement ou indirecte-ment »30. Si la définition permet d’identifier la finalité commune des sûretés, elle n’est toutefois pas de nature à révéler les spécificités propres, tantôt aux sûretés réelles, tantôt aux sûretés personnelles. L’essence des premières est en effet de conférer un paiement préférentiel, voire exclusif, sur la valeur d’un bien affecté en garantie d’une obligation31, tandis que les secondes adjoignent à l’obligation prin-cipale l’engagement d’un tiers ne contribuant pas lui-même à la dette32.

N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles, Contribution à l’étude de la diversité des sûretés, préf. S. Porchy-Simon, Dalloz, 2009, n° 401 s., spéc. n° 405, l’auteur définissant la sûreté comme « tout procédé spécifique mis en œuvre par un créancier afin d’obtenir directement ou indirectement l’exécution d’une obligation ou lui permettant de parer à l’inexécution de son obligation par le débiteur ».

28. En ce sens, M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 10e éd., 2015, n° 4 : « Qualifier de sûretés tout ce qui assure une protection contre l’insolvabilité revient à dilater la notion au point de ne pas pouvoir lui assigner de limites » ; Ch. Albigès, M.-P. Dumont, Droit des sûretés, Dalloz, coll. Hypercours, 7e éd., 2019, n° 7 : « Divers mécanismes sont caractérisés par une telle fonction, sans pour autant bénéficier des particularités des sûretés au sens strict » ; D. Legeais, Droit des sûretés et garanties du crédit, LGDJ, coll. Manuel, 13e éd., 2019, n° 20 : « le terme de sûreté a un sens juridique précis qu’il convient de lui conserver » ; Ph. Dupichot, Le pouvoir des volontés individuelles en droit des sûretés, préf. M. Grimaldi, éd. Panthéon-Assas, 2005, n° 5, p. 16 ; L. Bougerol-Prud’homme, Exclusivité et garanties de paiement, préf. P. Crocq, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2012, n° 5, p. 6.

29. Sur cette difficulté, v. M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, op. cit., n° 2, qui soulignent que la sûreté est « difficile à définir », et ajoutent que « L’emploi du pluriel est significatif de l’impossibilité de réunir dans un concept unique, parce qu’elles reposent sur des techniques trop éloignées, les sûretés personnelles et les sûretés réelles » ; Ph. Théry, Sûretés et publicité foncière, PUF, coll. Droit fondamental, 2e éd., 1998, n° 6 : « la définition de la notion de sûreté est soit inutile – parce que mettant en lumière des caractères que personne ne conteste – soit impossible, lorsque l’on essaie d’y faire entrer des institutions trop disparates, malgré une commune finalité » ; F. Zénati-Castaing, Th. Revet, Cours de droit civil, Sûretés personnelles, PUF, coll. Droit fondamental, 1re éd., 2013, n° 2 : « À la difficulté de rassembler l’ensemble des techniques de protection contre l’impayé, s’ajoute le défaut de consistance technique de la notion de sûreté. (…) Il y a peu de rapports entre le droit du créancier contre la caution et l’hypothèque, si ce n’est qu’ils sont des droits incorporels dédiés au paiement » ; M. Bourassin, V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, 7e éd., 2019, n° 11, soulignant que la distinction entre garanties et sûretés est « inutile en pratique ».

30. P. Crocq, thèse préc., n° 282.31. Sur les critères de la sûreté réelle, v. par ex., L. Aynès, P. Crocq, Les sûretés, la publicité

foncière, LGDJ, coll. Droit civil, 12e éd., 2018, n° 6 ; J. Mestre, E. Putman, M. Billiau, Traité de droit civil, Droit commun des sûretés réelles, dir. J. Ghestin, LGDJ, 1996, n° 140, p. 122 : « La notion de sûreté réelle est ainsi définie, par la réunion cumulative de deux caractères, l’affectation et la rupture d’égalité, mais ce qui nous paraît constituer son essence même, c’est cette technique spécifique de rupture d’égalité que constitue le droit de préférence » ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, op. cit., n° 80 s. ; M. Mignot, « Les principes généraux (droit commun) des sûretés en général et des sûretés personnelles et réelles en particulier », in La réforme du droit des sûretés, dir. L. Andreu et M. Mignot, Institut universitaire Varenne, coll. Colloques et essais, 2019, p. 27 s.

32. Sur les critères de la sûreté personnelle, v. L. Aynès, P. Crocq, op. cit., n° 5 ; Y. Picod, Droit des sûretés, PUF, coll. Thémis, 3e éd., 2016, n° 20 ; M. Cabrillac, Ch. Mouly, S. Cabrillac, Ph. Pétel, op. cit., n° 23 s.



Bien que ces quelques traits distinctifs ne recueillent pas tous les suffrages de la doctrine, au moins suffisent-ils à expliquer le sort historiquement dévolu aux sûretés dans les procédures de faillite. Essentiellement destinées à désintéresser de façon égalitaire les créanciers, celles-ci ne pouvaient en effet entraver l’exécution, ni des techniques rompant précisément cette égalité – les sûretés réelles – ni à plus forte raison des techniques dirigées contre un autre patrimoine – les sûretés per-sonnelles. Certes, l’ignorance des matières n’était pas absolue. Dans le but évident de protéger les créanciers démunis de sûretés, la faillite manifestait en effet une certaine défiance envers les sûretés réelles, en en contrôlant rigoureusement la validité et l’opposabilité. Il reste qu’une fois acquis que la sûreté fût légitime, rien n’empêchait son titulaire de la réaliser malgré la faillite.

Au fond, au-delà de toute considération notionnelle, la sûreté permettait ori-ginairement d’éliminer le risque d’insolvabilité du débiteur, en affranchissant son titulaire des procédures de faillite. Ainsi que Thaller le résuma, les bénéficiaires de sûretés « ne voient pas leurs intérêts mis en péril par la chute pécuniaire du débi-teur : leur sûreté subsiste, l’hypothèse d’un revers a été prévue »33.

4. Les métamorphoses des procédures collectives : la rencontre conflictuelle avec le droit des sûretés. À s’en tenir là, l’intérêt d’une étude sur les liens entre le droit des sûretés et le droit des procédures collectives serait fort modeste. Mais nul n’ignore qu’au cours du XXe siècle s’opéra la révolution du droit des faillites, lorsqu’il se mua en droit des entreprises en difficulté. Progressivement, l’entreprise devint en effet l’épicentre des procédures collectives. Alors que la notion émer-geait parmi d’éminentes contributions doctrinales34, le constat s’imposa que l’ entreprise existait indépendamment du débiteur défaillant35. L’entreprise, cet organisme autonome, ce « groupement des forces » tendant au « bien commun des hommes »36 qui y coopèrent, constitue en effet « le point de rencontre de multiples intérêts aussi respectables les uns que les autres »37, nullement réductibles à la

33. E. Thaller, op. cit., t. 2, n° 121, p. 2.34. M. Despax, L’entreprise et le droit, préf. G. Marty, Bibliothèque de droit privé, Paris, 1957, n° 11

p. 13 ; P. Didier, « Esquisse de la notion d’entreprise », in Mélanges offerts à M. le Professeur Pierre Voirin, LGDJ, 1966, p. 209 s. ; G. Lambert, « Introduction à l’examen de la notion juridique d’entreprise », in Études offertes à P. Kayser, t. 2, PUAM, 1979, p. 77 s. ; G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd., 1951, n° 120 s. p. 168 s. ; A. Rizzi, La protection des créanciers à travers l’évolution des procédures collectives, préf. C. Champaud, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, 2007, n° 129 s., p. 147 s.

35. J. Foyer, « De l’exécution collective des biens du débiteur à la médecine des entreprises », in Études Azard, Cujas, 1980, p. 58 : « Les deux préoccupations, en effet, ne sont pas inconciliables : Dès lors que l’entreprise demeure viable, malgré les difficultés qu’elle traverse, l’indignité ou l’incapacité des dirigeants ne doit pas constituer un obstacle à la réanimation. Il suffit d’aménager l’élimination forcée de ces dirigeants, et de faire passer l’entreprise entre d’autres mains, capables de conduire son redressement » ; R. Houin, « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », in Liber Amicorum Baron Louis Fredericq, t. II, 1966, p. 611 : « Le législateur ne s’est pas aperçu, semble-t-il, qu’en éliminant le « débiteur », il éliminait aussi l’entreprise, même dans les hypothèses où celle-ci était susceptible d’être redressée et était économiquement utile » ; C. Champaud, « La situation des entreprises en difficulté, problème de droit économique perturbant le droit privé », RJ com. 1976, p. 253 s. : « (…) l’entreprise en cause remplit dans un milieu donné une fonction sociale, économique et politique tellement importante que sa disparition deviendrait une affaire d’État ».

36. G. Ripert, Aspects juridiques du capitalisme moderne, LGDJ, 2e éd., 1951, n° 120 s., p. 168 s., spéc. n° 126, p. 279 in fine : « Dans le groupement des forces réalisé par l’entreprise, la fin poursuivie devient d’une importance capitale. Cette fin c’est le bien commun des hommes qui coopèrent à l’entreprise. Ce n’est plus seulement la rémunération sans limite du capital par les bénéfices réalisés, c’est aussi la vie assurée aux hommes qui travaillent dans l’entreprise et à la famille de ces hommes ».

37. A. Martin-Serf, « L’évolution législative et les conflits », Gaz. Pal. 2008, n° 178 p. 9 ; C. Labrusse, « L’évolution du droit français de la faillite depuis le Code de commerce », op. cit., n° 8,



relation du débiteur et de ses créanciers38. Dès lors, seule la capacité de redresse-ment de l’entreprise devrait être déterminante de la solution adéquate de la pro-cédure collective, « les escrocs et les imbéciles »39 méritant quant à eux d’être éliminés de la vie des affaires. C’est donc cette distinction de l’homme et de l’en-treprise qu’inaugurèrent les réformes du 13 juillet 1967 et du 23 septembre 196740, parachevée de façon décisive41 par la loi du 25 janvier 198542, qui consacra claire-ment les finalités modernes des procédures collectives : « la sauvegarde de l’entre-prise, le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif »43. Ainsi la viabilité de l’entreprise, l’avenir qu’elle porte en elle et les emplois qu’elle concentre, commandent-ils dorénavant son redressement, seule l’inanité du sauvetage justi-fiant la liquidation du patrimoine. L’évolution du vocable est d’ailleurs évocatrice de ce changement de paradigme. Le débiteur, naguère déshonoré lorsque s’ou-vrait la procédure, sollicite désormais le « bénéfice »44 d’une procédure collective, tandis que l’apurement du passif, formellement ravalé au dernier rang des priori-tés de la procédure, se distingue du paiement des créanciers45.

Sauf à rendre illusoire le redressement de l’entreprise, il va sans dire que le droit des sûretés ne pouvait demeurer imperméable à ces mutations. Le constat est bien connu : la législation de la faillite a mis un terme à « l’âge d’or »46 des sûretés en procédant à leur « laminage »47. Fort logiquement, parce qu’elles grèvent les actifs composant le patrimoine du débiteur, ce sont les sûretés réelles classiques qui furent le plus affectées. Leurs titulaires ont été assujettis à l’ensemble des rigueurs de la faillite dont ils pouvaient traditionnellement s’affranchir : ils ne

p. 13, et n° 27, p. 34 : « La scission des procédures se faisait sur la base de considérations purement morales en fonction de la bonne ou mauvaise foi du débiteur et n’accordait pas un rôle suffisant aux considérations économiques (…) » ; J. Paillusseau, « Le big-bang du droit des affaires à la fin du XXe siècle (ou les nouveaux fondements et notions du droit des affaires », JCP G 1988.I.3330, n° 41.

38. G. Ripert, op. cit. par R. Roblot, n° 2717, p. 286 : « la chute d’un débiteur commerçant est grave en ce qu’elle entraîne le plus souvent la disparition d’une exploitation. L’intérêt économique, parfois même l’intérêt national, commande de l’éviter ».

39. R. Houin, « Permanence de l’entreprise à travers la faillite », in Liber Amicorum Baron Louis Fredericq, t. II, 1966, p. 609.

40. Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes ; Ordonnance n° 67-820 du 23 septembre 1967 tendant à faciliter le redressement économique et financier de certaines entreprises.

41. Sur les lacunes des réformes de 1967, v. B. Soinne, « Prolégomènes sur une refonte du droit de la faillite », D. 1976, chron. p. 254 s. ; F. Derrida, P. Godé, J.-P. Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, Dalloz, 3e éd., 1991, n° 2, p. 1 s. ; R. Verdot, « Faut-il supprimer le règlement judiciaire ? Réflexion sur l’unification des procédures collectives de redressement des entreprises », in Études offertes à P. Kayser, t. 2, PUAM, 1979, p. 397 s.

42. Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises.

43. Art. 1er de la Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises. À ce sujet, v. R. Badinter, « Les ambitions du législateur », RTD com. 1986, t. 1, p. 3 s. ; F. Aubert, « Les finalités des procédures collectives », in Prospectives du droit économique. Dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 367 s. ; J.-C. May, « La triple finalité de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaires », LPA 1987, n° 141, p. 18 s.

44. Cass. com., 11 juin 2004, n° 01-00.430 ; Bull. civ. IV, n° 28 ; RPC 2005, n° 1, p. 55, obs. M.-P. Dumont.

45. V. J.-C. May, « La triple finalité de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaires », LPA 1987, n° 24, p. 22 s.

46. Ph. Dupichot, « Les sûretés réelles à l’épreuve des procédures collectives, Entre passé, présent et avenir », in Mélanges en l’honneur de Laurent Aynès, Liberté, justesse, autorité, LGDJ, 2019, n° 5 s.

47. M. Grimaldi, « Problèmes actuels des sûretés réelles », LPA 1996, n° 77 p. 7, n° 16.



sont plus libres de réaliser leur garantie, y subissent les atteintes à leurs créances, et surtout, y supportent le poids d’opulents privilèges édictés en faveur des créan-ciers qui œuvrent à la réalisation des finalités modernes du droit des entreprises en difficulté. Bien que dirigée vers un patrimoine distinct, la sûreté personnelle de référence, le cautionnement, n’est pas sortie indemne de ce bouleversement. Au constat que le dirigeant de l’entreprise et ses proches en sont le plus souvent les souscripteurs, l’encadrement de l’exécution de la sûreté s’est en effet imposé : quel garant requerrait l’ouverture d’une procédure collective, si les difficultés de l’en-treprise se répercutaient mécaniquement sur son patrimoine personnel ?

5. L’ampleur du conflit : l’expansion des procédures collectives. À l’évolution des finalités assignées aux procédures collectives s’ajoutent les mutations de leur périmètre. L’emprise de la faillite sur les sûretés est en effet d’autant plus considé-rable que le rayonnement des procédures collectives s’est constamment accru, au point de devenir un « avantage normal auquel toute catégorie socio-professionnelle est en droit de prétendre »48. Cette expansion est d’abord indéniable au regard de l’évolution des critères justifiant l’ouverture d’une procédure collective. Doréna-vant, le législateur encourage en effet le traitement préventif des difficultés de l’entreprise. L’objectif de prévention n’était certes pas ignoré des considérations animant les faillites traditionnelles, puisque la crainte que celles-ci inspiraient devait inciter le commerçant à la prudence dans ses affaires49. Mais jusqu’alors, seule la cessation des paiements motivait l’ouverture des procédures50. Or au constat que la tardiveté du déclenchement de la procédure risque de rendre illu-soire le redressement de l’entreprise51, l’existence de difficultés, quelle qu’en soit la nature, suffit à présent à solliciter du tribunal de commerce l’ouverture d’une pro-cédure collective52. Ainsi, tandis que la cessation des paiements demeure exigée

48. B. Oppetit, « L’endettement et le droit », in Mélanges en hommage à A. Breton et F. Derrida, Dalloz, 1991, p. 307.

49. En ce sens, G. Ripert, op. cit., par. R. Roblot, n° 2718, p. 287 : « La principale utilité de la faillite reste l’effroi qu’elle inspire aux commerçants. C’est parce qu’elle a un caractère répressif qu’elle est une institution préventive » ; E. Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, op. cit., n° 1711, p. 848 : « La loi poursuit un but préventif : la faillite redoutée met un frein aux spéculations ; la faillite, clôturée en laissant une tâche, stimule le débiteur à laver celle-ci ; il travaille afin de payer le reliquat de son passif, et de reconquérir ainsi son rang ».

50. Le débiteur est en cessation des paiements si « l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible » est établie (C. com., art. L. 631-1, al. 1er). Adde F. Derrida, « Sur la notion de cessation des paiements », in Mélanges Jean-Pierre Sortais, Bruylant, 2002, p. 73 s.

51. À ce sujet, v. B. Grelon, « Prévention et cessation des paiements », in Mélanges en l’honneur de Daniel Tricot, Litec-Dalloz, 2011, p. 423 s. ; J.-P. Marty, « De la cessation des paiements… aux difficultés prévisibles des entreprises », in La loi du 25 janvier 1985 a 20 ans ! Entre bilan et réforme, RLDA 2005, suppl., n° 80, p. 21 s.

52. C. com., art. L. 621-1, al. 3. Sur l’appréciation des difficultés justifiant l’ouverture de la procédure de sauvegarde, v. Cass. com., 8 mars 2011, n° 10-13.988 ; Bull. civ. IV, n° 33 ; RPC 2011, n° 2, p. 1, obs. M. Menjucq ; LPA 2011, n° 51, p. 6, obs. G. Teboul ; D. 2011.743, obs. A. Lienhard, et 919, note P.-M. Le Corre ; JCP E 2011, n° 11, p. 14, note A. Couret et B. Dondero, et n° 13, p. 15, obs. Ph. Petel ; Gaz. Pal. 2011, n° 91, p. 7, obs. F. Reille ; RTD civ. 2011.351, obs. B. Fages ; RJDA 2011, n° 5, p. 359, obs. J.-P. Réméry ; RLDA 2011, n° 60, p. 20, obs. S. Cavet ; RPC 2011, n° 3, p. 12, obs. F. Petit ; Banque 2011, n° 736, p. 66, obs. J. Badillet, p. 82, obs. J.-L. Guillot et M. Boccara ; Rev. soc. 2011, n° 7, p. 404, obs. B. Grelon ; LPA 2011, n° 142, p. 7, obs. N. Thomassin ; RLDA 2012, n° 67, p. 56, obs. A. Lecourt : « Attendu que, hors le cas de fraude, l’ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur, au motif qu’il chercherait ainsi à échapper à ses obligations contractuelles, dès lors qu’il justifie, par ailleurs, de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et qui sont de nature à le conduire à la cessation des paiements ».


Documents

Sûretés et procédures collectives