EXP. N. 005-2003-AI/TC LIMA CONGRESISTAS DE LA REPBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 das del mes de octubre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Accin de inconstitucionalidad interpuesta por sesenta y cuatro Congresistas de la Repblica, representados por el Congresista Jonhy Lescano Ancieta, contra los artculos 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 14 de enero de 1994. Acumulativamente, solicitan que se declare inconstitucional el contratoley de concesin celebrado entre la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A., y el Estado peruano.

1. 1. El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artculos 1, 2 y 3, la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285 y, acumulativamente, del contrato-ley de concesin celebrado entre el Estado peruano y la Compaa Peruana de Telfonos, hoy Telefnica del Per S.A.A. 5. Artculo 1 de la Ley N. 26285 y las cuestiones incidentales planteadas 19. Se alega que el artculo 1 de la Ley N. 26285 es inconstitucional, pues prev un periodo de concurrencia limitada (es decir, un monopolio) de cinco aos a los concesionarios. El artculo 1 de dicha Ley N. 26285 establece que: Los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones de Telefona Fija Local y de Servicios de Portadores de larga distancia nacional e internacional sern desmonopolizados progresivamente mediante la fijacin de un perodo de concurrencia limitada durante el cual se adecuarn estos servicios a un rgimen de libre competencia. A juicio de los demandantes, tal disposicin afecta el artculo 61 de la Constitucin, pues sta prescribe, en su parte pertinente, que: Ninguna ley o concertacin puede autorizar ni establecer monopolios.

FUNDAMENTOS 1. Petitorio

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20. A fin de persuadir a este Tribunal de la inconstitucionalidad de dicha disposicin, en buena cuenta los demandantes han planteado lo que, por decirlo as, se podra calificar como una cuestin incidental. Segn se infiere de la demanda, al evaluarse la inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N. 26285, el Tribunal no debiera considerar la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, pues, se afirma, por un lado, que dicha disposicin no forma parte de la Constitucin y, por otro, si es que el Tribunal no fuera de la opinin anterior, que se trata [la segunda fraccin de la referida disposicin final de la Constitucin] de una clusula constitucional que es, a su vez, inconstitucional, porque transgrede el artculo 61 de la Constitucin, dado que el artculo 61 prohbe el monopolio, sin excepcin alguna, pese a lo cual se introdujo la Octava Disposicin Transitoria, que refiere que debe llevarse progresivamente la eliminacin de los monopolios, lo cual va en contra del mismo ordenamiento constitucional. 7. Mandato constitucional de prohibicin del establecimiento de monopolios y la VIII Disposicin Final de la Constitucin. El Principio de Unidad en la interpretacin constitucional.

validez/invalidez, sino mediante los diversos criterios de interpretacin constitucional o las tcnicas con las que se ha autorizado a este Tribunal Constitucional para resolver colisiones entre bienes constitucionalmente protegidos [principio de unidad de la Constitucin, concordancia prctica, eficacia integradora, o tcnicas como el balancing, o ponderacin, y el mismo principio de proporcionalidad, segn sea el caso]. 23. Precisamente, la aparente antinomia denunciada por los demandantes, esto es, la probable contradiccin entre el artculo 61 de la Constitucin y su Octava Disposicin Transitoria, en su segunda fraccin, es un tema que debe resolverse empleando los criterios especficos de interpretacin constitucional y, en particular, con aquel que se denomina principio de unidad de la Constitucin. Como se sabe, segn este criterio de interpretacin, el operador jurisdiccional debe considerar que la Constitucin no es una norma (en singular), sino, en realidad, un ordenamiento en s mismo, compuesto por una pluralidad de disposiciones que forman una unidad de conjunto y de sentido. Desde esta perspectiva, el operador jurisdiccional, al interpretar cada una de sus clusulas, no ha de entenderlas como si cada una de ellas fuera compartimentos estancos o aislados, sino cuidando de que se preserve la unidad de conjunto y de sentido, cuyo ncleo bsico lo constituyen las decisiones polticas fundamentales expresadas por el Poder Constituyente. Por ello, ha de evitarse una interpretacin de la Constitucin que genere superposicin de normas, normas contradictorias o redundantes.

22. Resuelto de ese modo el problema en torno al valor normativo de las disposiciones transitorias y finales de la Constitucin, ahora el Tribunal Constitucional debe precisar que los problemas que se puedan presentar en el reconocimiento y coexistencia de diversos bienes constitucionales, y los aparentes conflictos que entre ellos se puedan suscitar, no se resuelven en un esquema de

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24. Una interpretacin de las disposiciones constitucionales involucradas con el tema del monopolio, a partir del principio de unidad, impide a este Tribunal Constitucional considerar que exista, como se ha denunciado, una antinomia entre el artculo 61 de la Constitucin y la segunda fraccin de su Octava Disposicin Final. Mediante la primera de las disposiciones constitucionales, en efecto, se ha previsto, como regla general, y en lo que ahora interesa, que ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios, mientras que con la segunda fraccin de la VIII Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, que existe prioridad en el dictado de leyes relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos. De esta manera, si con el artculo 61 de la Constitucin se prohbe, ex novo, la creacin o el establecimiento de monopolios legales, con la Octava Disposicin Final se establece un mandato al legislador para que, respecto a los monopolios preexistentes (segunda fraccin), se dicten las leyes necesarias que prevean los mecanismos y el proceso para eliminarlos progresivamente. Lo que significa que lejos de presentarse un problema de incoherencia entre dos disposiciones constitucionales, existe, por el contrario, una relacin de complemento entre ellas. []

27. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional comparte parcialmente los criterios sostenidos por los demandantes. En efecto, como se sostiene en la demanda, el artculo 61 de la Constitucin prohbe al legislador crear o establecer nuevos monopolios mediante ley: Ninguna ley refiere dicho precepto constitucional- ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. Pero esa prohibicin de crear monopolios legales no puede extenderse anlogamente, a la regulacin de los mecanismos y el proceso de eliminacin de los monopolios preexistentes a la Constitucin de 1993. Como antes se ha sealado, a travs de la segunda fraccin de la VIII Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin se ha establecido un mandato de legislar, con carcter prioritario, sobre el proceso y los mecanismos para eliminar los monopolios que existan con anterioridad a su entrada en vigencia. Cabe, por tanto, preguntarse: exista un monopolio en la prestacin de los servicios de telefona a los que se refiere la Ley N. 26285? Legalmente, esto es, en virtud de que una ley haya creado un monopolio en la prestacin de dichos servicios pblicos, la respuesta es negativa. Como se expuso en la demanda, las fuentes que regulaban a la CPT y ENTEL PER no disponan que los servicios pblicos que stos prestaban, lo eran a ttulo de monopolio. Pero la inexistencia de una norma que lo estableciera no significa como es de pblico conocimiento, que ella no existiera. Es conocido, y sobre ello poco importa incidir ms, que slo dichas empresas estatales prestaban el servicio pblico de telefona en el pas, de manera que no existiendo propiamente un monopolio legal, s exista un

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monopolio natural, que adems era estatal, en la prestacin de dichos servicios pblicos. 28. Los demandantes han sostenido que si ese fuera el hecho, tal prctica era inconstitucional, pues el artculo 133 de la Constitucin de 1979, vigente en aquel entonces, estableca que Estn prohibidos los monopolios, oligopolios, acaparamientos, prcticas y acuerdos respectivos en la actividad industrial y mercantil..., en tanto que su artculo 134 sealaba que La prensa, radio, televisin y dems medios de expresin y comunicacin social, y en general las empresas, los bienes y los servicios relacionados con la libertad de expresin y comunicacin no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio o acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares. Evidentemente, carece de sentido que, a los efectos de lo que aqu interesa, este Tribunal dilucide si la situacin de hecho entonces imperante era incompatible con la Constitucin de 1979. Despus de todo, en el seno de este proceso no se juzgan hechos, sino disposiciones normativas, y el parmetro con el que el Tribunal efecta el control de esas disposiciones normativas est integrado siempre por la Constitucin vigente. Importa, s, destacar que, una vez advertida la situacin de facto, esto es, la existencia de un monopolio estatal en la prestacin de los servicios pblicos de telefona, tal circunstancia era por s misma suficiente para que este Tribunal considerase que la regulacin de la prestacin de estos servicios pblicos se encontraba dentro de los alcances de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993; esto es, que sobre tal servicio pblico exista la obligacin constitucional de dictarse leyes, con

carcter prioritario, que regulasen los mecanismos y el proceso tendientes a su eliminacin progresiva. 29. Ahora bien, probado que la desmonopolizacin progresiva en la prestacin de los servicios pblicos de telefona est dentro de los alcances de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final de la Constitucin, la cuestin a dilucidar ahora es: so pretexto de desmonopolizar progresivamente, se puede crear un monopolio legal, un periodo de concurrencia limitada, como refiere el artculo 1 de la Ley N. 26285? Con independencia de que ello est o no prohibido por el artculo 62 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo carece de objeto pronunciarse sobre el fondo de la materia, pues el artculo 1 de la Ley N. 26285 [y, por extensin, la Segunda Disposicin Final y Transitoria de la misma Ley] ces en su eficacia, al fijar un periodo de concurrencia limitada por el trmino de cinco aos, que ya ha fenecido. De modo que tambin debe desestimarse este extremo de la pretensin. 11. Principio de igualdad e impugnacin de que la Ley se dict con el exclusivo propsito de celebrar el contrato de concesin con la empresa prestadora del servicio de telefona fija local. 44. Finalmente, sostienen los demandantes que la Ley N. 26285 viola el artculo 103 de la Constitucin, pues, a su juicio, tal ley se dict exclusivamente para otorgar una concesin ilegal a la empresa Telefnica del Per S.A.4

Sealan que la Ley se expidi para establecer un monopolio legal a favor de la concesionaria por un periodo de cinco aos, y que no se puede dictar una norma especial a favor de una persona o un grupo de personas por ser ellas mismas, ya que las normas son de carcter general, es decir, se deben aplicar a todos por igual y deben expedirse para el bien de todos los ciudadanos. Consideran que (...) la Ley N. 26285 se expidi para poder suscribir el contrato de concesin ..., otorgndole inconstitucionalmente al mismo la calidad de contrato-ley. Los contratos-ley suponen la existencia de una ley autoritativa previa fija las condiciones en las que el Estado estar autorizado a contratar, as como las prerrogativas que pueden concederse a los particulares mediante estos instrumentos, aspectos que no se ha establecido en esta ley. Es decir, la ley autoritativa no se dicta para celebrar contratos con una sola persona o empresa, sino para dictar las normas o estipulaciones que servirn para celebrar varios contratos y otorgar garanta y seguridad a los inversionistas; aspecto que no se ha previsto en la Ley N. 26285 (...). 45. Dos son los temas que plantea la formulacin de este extremo de la causa petendia) El anlisis de constitucionalidad, de cara al artculo 103 de la Constitucin, de las disposiciones de la Ley N. 26285; y b) la eventual ilegalidad del contrato ley, pues la ley impugnada no habra previsto las condiciones dentro de las cuales el Estado est autorizado para contratar. Sobre el segundo aspecto, ya este Tribunal se ha pronunciado en el Fundamento N. 2 y siguientes de esta sentencia; en una accin de inconstitucionalidad, en efecto, el Tribunal carece de

competencia para enjuiciar la legalidad o ilegalidad de la suscripcin de un contrato. Y, en lo que atae a la alegada violacin del artculo 103 de la Constitucin, este Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandantes, adems de las razones antes expresadas, porque, como se ha sostenido, de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, se deriva un mandato constitucional impuesto al legislador, el mismo que se traduce en dictar, con carcter prioritario, las leyes necesarias que regulen los mecanismos y el proceso para eliminar, progresivamente, los monopolios legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios pblicos. La existencia de un monopolio que se define prima facie como la realizacin de una actividad econmica, con carcter exclusivo, a cargo de un nico agente econmico- y la existencia de un mandato constitucional para que se legisle sobre el tema previndose que tal prctica sea progresivamente eliminada, evidentemente supone que las leyes que se dicten en cumplimiento de la segunda fraccin de la Octava Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin tengan que referirse a aquella actividad econmica sobre la cual preexisten prcticas monoplicas. Cuando se efecta una individualizacin de esas prcticas monoplicas, y se dictan disposiciones legislativas orientadas a cumplir el mandato constitucional de la desmonopolizacin progresiva, no se infringe el primer prrafo del artculo 103 de la Constitucin. Se trata, por el contrario, de un tratamiento legislativo que se encuentra plenamente justificado, pues sucede que tal regulacin obedece y se legitima en razn de la5

naturaleza de las cosas, o, en otras palabras, porque as lo demanda la complejidad y los rasgos tcnicos que posee dicha actividad monoplica. En el caso del artculo 1 de la Ley N. 26285, lo verdaderamente relevante no es sobre qu ente recaern las reglas destinadas a adecuar el desarrollo de sus actividades econmicas a lo previsto en el artculo 61 de la Constitucin [lo que sera un exceso cuestionar, pues si existe actividad monoplica, entonces, por su propia naturaleza, cualquier regulacin que se dicte necesariamente deber incidir sobre el agente que lo practica], sino, si la actividad econmica sujeta a eliminacin progresiva, justifica o no leyes que autoricen tratamientos especiales. Y ya en este nivel, no le cabe ninguna duda a este Tribunal que el problema de los servicios pblicos de telecomunicaciones de telefona fija local y de servicios de portadores de larga distancia nacional e internacional, es tan complejo que, ciertamente, no admite ni tolera, razonablemente, que se le regule dentro de un paquete de actividades econmicas. Por todas estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica, FALLA Declarando INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los artculos 1, 2 y 3 y la Primera y Segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N. 26285, e IMPROCEDENTE en sus dems pretensiones. Dispone la

notificacin a las partes, que sta se ponga en conocimiento del Poder Ejecutivo, a los efectos de que se proceda conforme a lo expresado en el Fundamento N. 41, y su publicacin en el diario oficial El Peruano.

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