Storia Del Diritto in Europa

8/12/2019 Storia Del Diritto in Europa

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Storia del diritto in Europa A. Padoa Schioppa

Parte prima

Dallet tardo-antica allalto medioevo (secoli V XI)

Irruzione delle popolazioni germaniche. Innesto di un complesso di istituzioni e di consuetudini nuove,lontane dal diritto romano.

Sino alla fine del secolo XI, entro i regni germanici dellEuropa occidentale il sopravvissuto diritto romano

coesiste e si intreccia variamente con le consuetudini germaniche, ovunque messe per iscritto dal I secoloin poi, per lo pi! in latino. "ontri#uisce a trasmettere alla societ$ civile molte regole giuridiche diderivazione romanistica che la "hiesa aveva fatte proprie, ma anche e soprattutto il patrimonio inestima#iledella cultura antica greca e romana, trascritto su codici di pergamena da chierici e monaci del medioevo.

%al secolo IX il rinato Impero d&ccidente voluto da un grande sovrano franco, "arlo 'agno, crea per laprima volta nella storia le premesse di ununione politica e giuridica dellEuropa occidentale.

(a consuetudine domina il campo tra le fonti del diritto.

Il diritto tardo)antico

Le strutture pubblicheI secoli che intercorrono tra let$ di "ostantino *++ d.".- e let$ di iustiniano */01 d.".- hanno conosciutoimportanti trasformazioni. Il vastissimo territorio dellImpero era ripartito amministrativamente in 2provincie, suddivise paritariamente tra le due parti d&ccidente e d&riente. 3ipartizione politica, giuridica eamministrativa non imped4 che in qualche caso il comando venisse ancora accentrato in un solo uomo*"ostantino, iustiniano-. (amministrazione civile era stata separata da quella militare sin da "ostantino,con una scelta radicale che si contrapponeva al principio classico romano della indivisi#ilit$ dell imperium.(a gerarchia militare faceva perno sui ducese sui magistri militum, quella civile era ripartita in #en cinquelivelli. (imperatore era il legittimo titolare di tutti i poteri. A lui spettavano le nomine dei governatoriprovinciali, a lui quelle di ogni altra carica dellamministrazione civile e giudiziaria, militare, fiscale. A luiera inoltre riservato in via esclusiva lesercizio del potere legislativo.

Legislazione postclassica

Il tardo Impero concentr5 ogni compito di produzione normativa nelle sole mani dellimperatore. Il 6uestoredel sacro palazzo *responsa#ile delle questioni legali- e il 'aestro degli uffici *capo della "ancelleriadellImpero- ela#oravano le costituzioni *edicta- che poi, con lapprovazione dellimperatore, divenivano adogni effetto leggi vincolanti nella parte d&riente o d&ccidente, quando non in entram#e le parti. A ci5 siaggiungeva la funzione giudiziaria, esercitata anchessa dallimperatore per mezzo dei suoi giudici centrali.(a corte imperiale, attraverso un suo ufficio centrale *scrutinium a libellis- risolveva tali casi emettendo anome dellimperatore un rescritto o un consulto, cio7 un #reve testo nel quale la questione controversa eraimpostata nei suoi profili di diritto sulla #ase dei dati forniti da chi laveva sottoposta a giudizio superiore. Ilrescriptumveniva poi utilizzato non solo per il caso specifico che lo aveva provocato, ma anche per casisimili emergenti in altre parti dellImpero. li imperatori intervennero per vietare che i rescritti predisposti

dallufficio centrale fossero contrari a norme generali. 'a i rescritti vennero acquistando di fatto un ruolo dinatura normativa.

(e consuetudini e gli usi, i pareri dei giuristi a ci5 accreditati, i senatoconsulti e le altre fonte dellet$ classicaerano ormai relegati nello sfondo, mentre la sola fonte divenuta centrale nellevoluzione del diritto eracostituita dalle decisioni imperiali nella duplice forma dei rescritti e degli editti di portata generale. (alegislazione postclassica e giustinianea intervenne in quasi tutti i campi del diritto introducendo mutamentiprofondi rispetto allet$ classica *ad es., nel diritto di famiglia, influenza del cristianesimo, attenuazione deirigori della patria potest$, etc.-.

Da Teodosio II a Giustiniano

li interventi legislativi dei secoli I al I furono innumerevoli. Esigenza di raccogliere in testiorganicamente concepiti il corpus delle costituzioni degli imperatori. "odice di 8eodosio II *2+9 d.".-,iustiniano. 6uestultimo ha introdotto regole nuove in tutti i campi del diritto, ma soprattutto egli fupromotore della grande raccolta dei testi alla quale 7 legata la sua fama. iustiniano intese creare unoperache sostituisse ogni altra fonte del diritto e che dovesse applicarsi nella sua integralit$ da parte dei giudici


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dellImpero, senza la facolt$ di attingere in futuro ad altre fonti: persino commentarla era severamentevietato. In &riente la compilazione, integrata con le costituzioni degli imperatori, rest5 la #ase del diritto#izantino per quasi mille anni. In &ccidente il tentativo e##e esito precario; mentre lItalia settentrionalesu#ito dopo la sua morte fu occupata dai (ongo#ardi, solo con la rinascita del secolo XII lopera diiustiniano inizier$ in Italia e in Europa il suo ciclo vitale, come fonte capitale del nuovo diritto comune. (acrisi dellImpero non fu dunque anche la crisi del suo diritto.

"ristianesimo, chiesa, diritto

La Chiesa primitiva, organizzazione e gerarchia

Affermazione del cristianesimo; valori e regole, influenza sulle istituzioni secolari. (annuncio evangelicocomprendeva una serie di enunciazioni di natura strettamente religiosa, molte delle quali tuttaviacomportavano conseguenze dirette o indirette nella disciplina delle relazioni tra gli uomini e nei rapporti deisingoli con le istituzioni secolari *indissolu#ilit$ del matrimonio, necessaria gratuit$ del prestito, etc.-. ilpiccolo gruppo di discepoli di "risto present5 sin dagli inizi le caratteristiche di unistituzione dotata diregole. (a "hiesa era unistituzione gerarchica, esigenza di creare un organismo saldo e compatto, in gradodi resistere alle spinte devianti di altre culture pi! radicate.

8ra tutti i vescovi, quello di .


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furono per lungo tempo quasi inesistenti. 8uttaltro che omogeneo nei diversi regni. (o stesso principio dellapersonalit$ della legge cono##e deroghe importanti, come nel regno visigotico.

Il diritto visigotico

I primi a cimentarsi nel difficile compito di legiferare furono i isigoti. (e loro codificazioni furono ispirateal diritto romano postclassico. Solo in una seconda fase la legislazione visigotica assunse maggioreoriginalit$.

(i#er iudiciorum; si mantenne il codice di impronta romanistica, vengono recuperate le consuetudini diderivazione germanica e si impone il testo cos4 sta#ilito a tutti i sudditi, senza distinzione di stirpe. Imatrimoni misti erano stati ammessi sin dal secolo I. ?ella legislazione visigotica fu sensi#ile anchelinfluenza religiosa ed ecclesiastica e nel


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Anche lInghilterra, che nella parte meridionale dellIsola era stata romanizzata in et$ imperiale, venneconquistata da popolazioni germaniche che si suddivisero il territorio dando vita sino a dieci regni diversi,poi nel corso del tempo ridotti a quattro attraverso guerre e alleanze dinastiche. li Angli, i Sassoni, e gli Futidominarono lisola dal I secolo in poi. Il cristianesimo fu portato in Inghilterra dal monaco Agostino*secolo I-; diversi testi di leggi che, a differenza di quelle del continente, sono redatte in lingua germanica enon in latino. Particolare importanza rivestono le leggi emanate dal


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natura pattizia. Alla #ase societ$ primitiva e violenta, nella quale la garanzia di una relativa sicurezzapersonale stava spesso nella protezione di un potente.

Il carattere personale si manifesta nel rilievo giuridico attri#uito al valore della #edelt. na fedelt$ totale,etica prima che giuridica *origine germanica-, ma che si 7 rivestita di valori cristiani. (a rottura della fedelt$*#ellonia- costituiva il reato pi! grave.

Il patto veniva stretto con la cerimonia dellomaggio. Il vassallo poneva le sue mani giunte tra le mani

parimenti giunte del suo signore, e rafforzato con il solenne giuramento di fedelt$. #lighi del vassallo;impegno di aiutare il signore in guerra e di assisterlo con il consiglio nei suoi compiti pu##lici, quali lao##ligatoria presenza alle assem#lee giudiziarie *aiuto e consiglio-. 8endenza a rendere permanente ilrapporto; ereditariet$ del #eneficio feudale.

?atura pattizia; comportava il consenso li#ero del vassallo e non la sua incondizionata su#ordinazione.Persino il vincolo fondamentale dellaiuto in guerra e della fedelt$ poteva lecitamente ritenersi interrotto sela guerra mossa dal signore fosse stata una guerra ingiusta o se il signore avesse agito in modo illecito.

(a rete dei rapporti feudali divenne via via pi! fitta allorchB a loro volta i vassalli del re legarono a sB vassallidi rango inferiore. Avvenne spesso che il medesimo soggetto fosse contemporaneamente vassallo di duesignori; in tal caso il conflitto poteva essere risolto istituendo con uno dei signori un rapporto prioritario,lomaggio ligio. Il vincolo del vassallo era con il proprio signore, non con il signore di questultimo; ilvassallo del mio vassallo non 7 mio vassallo. "hi si o##ligava verso un signore riceveva da questo un#eneficio; non solo i frutti, in natura o in denaro, spettavano al vassallo, ma anche diritti di natura pu##lica osemipu##lica; spesso il sovrano garantiva al titolar del #eneficio limmunit$, escludendo che il conte localepotesse entrarvi ed esigere tri#uti o esercitarvi la giustizia *concesso a istituzioni ecclesiastiche-.

(intero complesso di norme che disciplinavano la genesi del rapporto feudale nacque e si afferm5 per viaconsuetudinaria; i pochi capitolari che ne trattano ne danno per presupposta lesistenza. Solo pi! tardi,nellItalia settentrionale del XII secolo, per le consuetudini feudali fu approntata una veste scritta Libri

$eudorum.

La Chiesa #eudale

?el secolo IX lintento di limitare lingerenza sul clero e sui suoi #eni da parte non solo dei signori locali ma

anche delle autorit$ ecclesiastiche locali di grado superiore port5 al fenomeno delle #alsi#icazioni, consistentenellinserire in talune collezioni canoniche una serie di testi artefatti, attri#uiti a papi o concili precedenti.?on di rado i principii rivendicati corrispondevano alla tradizione antica della "hiesa, ma il mezzo impiegatoper rivendicarli consisteva nel formularli eK novo attri#uendoli ad autorit$ che mai li avevano emanati.

Il fenomeno pi! evidente del periodo fu la commistione tra funzioni pastorali e secolari. 'olti vescoviesercitavano anche poteri di governo del territorio. Inoltre i vincoli feudali non soltanto legarono moltivescovi al potere regio, ma si trasmisero anche allinterno della gerarchia ecclesiastica. ?on di rado lanomina dei vescovi veniva decisa dai sovrani. (a pratica di concedere #enefici ecclesiastici a chi fosse ingrado di offrire al concedente, laico od ecclesiastico, un adeguato compenso in danaro; simonia. ravissimacrisi morale.

La giustizia

?ei secoli dal IX allXI convivevano in Europa pi! ordini di giudici, ai quali corrispondevano competenze eprocedure diverse. iudici pu##lici, giudici ecclesiastici, giudici feudali, giustizie signorili; IS8ILIE.

(e riforme carolinge hanno modificato sia la composizione delle corti pu##liche introducendo i missidominici itineranti e gli sca#ini nella veste di giudici professionali sia le regole procedurali, tra laltrolimitando la facolt$ di fungere da testimoni ai soli possidenti. Spesso i testimoni non si trovavano *timore diritorsioni- e ai giudici spettava di decidere con ampi poteri discrezionali.

(e consuetudini e la cultura giuridica

I ceti% servi, coloni, liberi, nobili

6uasi tutti i rapporti giuridici vedono assoluta prevalenza della consuetudine. Scomparsa quasi ovunque laschiavit!, la posizione del servo che a differenza dello schiavo era soggetto di diritto e non mera cosa siconfigur5 nellalto medioevo in forme molto differenziate. (a differenza tra il servo e il li#ero stava nello


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stato giuridico, che per il servo non consentiva li#ert$ di movimento nB godimento dei #eni comuni e che lolegava al padrone anche nelle scelte familiari. 'a ai servi furono riconosciuti il diritto di acquistare inpropriet$ #eni con il proprio lavoro e il diritto a formare una famiglia. ?on per5 quello di sposare una li#era.

Il li#ero che lavorava su una terra non sua era tenuto a dazioni in prodotti agricoli o in danaro a favore delproprietario, in qualit$ di colono: e non di rado anche a prestare una parte del suo tempo e delle sue forze perlavorare la terra gestita dal proprietario. Aveva una durata di 0 anni, sta#ilita per evitare il rischio di

usucapione trentennale della terra da parte del colono. na gran parte delle terre era lavorata da colonimassari che la tenevano in locazione.

8ripartizione tra chi com#atte,che prega e chi lavora si fraziona ulteriormente allinterno delle tra categorie.

Le consuetudini locali

(a consuetudine non 7 un fenomeno statico ma invece 7 dinamico, suscetti#ile di trasformazioni ancheprofonde. I secoli IX)XI hanno conosciuto in Europa la crisi del sistema della personalit$ del diritto.(infittirsi dei rapporti tra individui di stirpe diversa ha posto pro#lemi di conflitti tra le leggi. (e differenzetra le varie leggi potevano talvolta essere di mera forma *per esempio, nei modi per la tradizione della cosaallatto della vendita-. In altre materie erano invece di natura sostanziale *donazioni, successione alle figlie,etc.-. Si diffuse allora in molte regioni la prassi di dichiarare, nei negozi, la propria legge di appartenenza*pro#essione di legge- cos4 da sta#ilire preliminarmente quale diritto si intendesse applicare. 'a il conflittotra leggi personali avvi5 una soluzione nuova; proprio la convivenza sul medesimo territorio di nuclei dipopolazioni appartenenti a stirpi differenti provoc5 nel lungo periodo il fenomeno della formazione diconsuetudini locali comuni a tutti coloro i quali vivevano in quel luogo. Il tenore delle consuetudini erageneralmente vicino a quello delletnia ivi prevalente. In ciascun luogo si vennero formando altrettanteconsuetudini specifiche, che legavano tutti, indipendentemente dalla stirpe dorigine.

Et$ in cui il pluralismo ha raggiunto in Europa il livello pi! intenso; frammentazione di consuetudini locali,ma non muta la sostanza giuridica. 8re aspetti;

) niformit$ di fondo per5 dovuta a comune fede religiosa, quindi comuni valori M (a societ$ 7 inoltreunita da uneconomia anchessa sostanzialmente omogenea, prevalentemente contadina

) Il principio della personalit$ della legge non scompare, perchB le consuetudini operano l$ dove

dispongono. Prevalenza della legge sulla consuetudine) Il processo di formazione delle consuetudini locali, dotate di valore territoriale e non pi! personale,

si 7 accompagnato da una sotterranea riaffermazione di regole e di istituti propri della tradizioneromana

&otai, giudici, #ormulari


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anche e soprattutto di raccordare il contenuto con quello degli altri capitoli che trattano la stessa materia, alloscopo di sta#ilire quale sia la disciplina da applicare, considerando perci5 la raccolta come un unico testo dilegge. Inoltre, nell()positiosi trovano centinaia di rinvii specifici ai testi della compilazione di iustiniano;al "odice, alle Istituzioni, alle ?ovelle, forse anche al %igesto. (autore ricorre alla legge romana l$ doveuna questione non trova soluzione nelle leggi longo#ardo)franche, cio7 in caso di lacuna del Liber Papiensische le contiene; =%o##iamo credere piuttosto alla autorit$ della legge romana che alla retorica>. 6ui per laprima volta la fonte romana 7 invocata come =autorit$> e considerata prioritaria rispetto ad argomenti

meramente logici e dialettici. N da osservare che le tecniche di interpretazione testuali menzionate sono daapplicare solo allanalisi degli editti longo#ardi e dei capitolari *il Liber Papiensis- e non ai testi romani, pura loro conosciuti.

(a riforma della "hiesa

Posizione severa della riforma cluniacense dellordine #enedettino. "ontro la simonia e il concu#inato delclero, sino alla nomina di papi favorevoli alla tesi riformatrice.

"on un decreto del Papa ?icol5 II del @/ la designazione del vescovo di


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citt$ e la genesi dei comuni cittadini e rurali, la trasformazione dei rapporti feudali, la formazione di fortistrutture monarchiche nellItalia meridionale, in Drancia e in Inghilterra, la nascita della nuova scienza deldiritto attraverso unistituzione, luniversit$, dedicata specificatamente alla formazione dei tecnici del diritto.

Il ciclo delle consuetudini altomedievali si 7 esaurito; la nuova societ$ europea esigeva contenuti e metodidiversi per la gestione dei rapporti giuridici pu##lici e privati. 'etodi e contenuti che solo una formazionesuperiore adeguata poteva assicurare; giuristi di professione.

Sorto nella citt$ di 3ologna e poi applicate in numerose universit$ italiane ed europee; da una parte il dirittodei rapporti secolari, dallaltra il diritto della "hiesa formarono cos4, rispettivamente, i due vastissimicomplessi normativi del diritto civile e del diritto canonico, entram#i universali ed entram#i =comuni>;perchB costituiti da regole e norme superiori e generali rispetto a quelle dei tanti diritti particolari e speciali,propri dei singoli luoghi e dei singoli ordini e ceti in cui la societ$ si ripartiva.

I lossatori e la nuova scienza del diritto

*rigini della nuova cultura giuridica

A talune precoci trasformazioni della documentazione scritta nei negozi 7 negli atti giudiziari. i sono infatticarte di compravendita, di permuta, di donazione in cui compaiono formule prima ignote, che attestano unacultura superiore del notaio rogatario dellatto.

Aspetto fondamentale della nuova cultura giuridica; la citazione dei testi di legge, limpiego diargomentazioni dotte non costituiscono mero sfoggio di dottrina. Al contrario, questi strumenti sonodirettamente funzionali allo scopo di ottenere negozi meglio garantiti e sentenze favorevoli per chi leutilizza. ?uova tecnica fondata sui testi giustinianei.

"ondizione preliminare; che i testi della "ompilazione giustinianea fossero accettati in giudizio e in ognialtra sede come diritto positivo vigente. (a compilazione nelle sue quattro parti divenne incontesta#ilmentediritto positivo senza che alcuna legge nuova lo avesse imposto.

Per quali ragioni questo sia potuto accadere si pu5 intuire. (o sviluppo demografico impetuoso, la rinascitadelle citt$ e del commercio, la formazione dei primi comuni, tutto ci5 metteva in crisi il sistema delle

consuetudini formate nellalto medioevo. I giuristi pavesi si erano cimentati con lesegesi degli edittilongo#ardi e dei capitolari. 'a la #ase normativa sulla quale essi lavorarono non poteva rispondere ai#isogni di una societ$ che stava attraversando una straordinaria mutazione. (esigenza di un tessutonormativo pi! adeguato rispetto alle leggi altomedievali di stampo germanico si faceva avvertire con forza.(a sua stessa poliedricit$ si rivel5 determinante.

(a necessit$ di un impianto normativo adeguato ai nuovi #isogni ha dunque condotto al recupero ealladozione del Corpus iuriscome testo di legge di valore universale. Si richiedeva il sicuro dominio di uninsieme di nozioni e soprattutto di un metodo acquisi#ili solo in lunghi anni di studio; supporto di giuristiprofessionali. ?asceva cos4 nei primi anni del secolo XII la pi! antica universit$ europea; un piccolo gruppodi scolari attorno ad un maestro, Irnerio, il quale studiando cominci5 a insegnare *studendo cepit docere-;#inomio inscindi#ile di ricerca e docenza.

I maestri bolognesi% da Irnerio ad "ccursio

(a scuola nata a 3ologna ha origini avvolte nelloscurit$. 'a sappiamo che verso la fine del secolo XI unpersonaggio di nome Pepo aveva dato inizio ad un insegnamento di diritto. Dondatore della scuola fu un altrogiurista, Irnerio *giudice e maestro di arti li#erali-. Il %igesto, il "odice, le Istituzioni e le ?ovelle vennerostudiati nel testo originale, analizzati con straordinaria capacit$ critica e da lui corredati, ai margini del testoromano trascritto in codici di pergamena, di migliaia di annotazioni *glosse-. (e glosse chiarivano in #reviproposizioni il significato del testo, lo ponevano in relazione con altre parti del testo, talora ne discutevanolapplica#ilit$ a fattispecie simili ma non identiche a quelle previste dal tenore letterale della norma.

Allievi di Irnerio furono i quattro dottori 3ulgaro, 'artino, Iacopo e go, vissuti a 3ologna nella prima met$del secolo XII.

(a nuova scienza giuridica aveva attecchito molto presto nella Drancia meridionale; ispirati direttamente almetodo dei lossatori ma dotate di caratteristiche proprie. iva attenzione per le esigenze della pratica


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coeva. Altre testimoniano influenza di concezioni originali e di teorie tratte dal diritto canonico, come l$dove si invita il giudice a rifiutarsi di applicare una consuetudine ingiusta.

A 3ologna affluivano ormai studenti da varie parti dEuropa. Altri centri di studio universitario furonoPadova, ?apoli,


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n profilo fondamentale dellattivit$ dei lossatori si lega alla conciliazione tra testi contrastanti *solutiocontrario rum-. Per la lossa in conseguenza dellaccettazione incondizionata del Corpus iuris nel suoinsieme, le contraddizioni non erano ammissi#ili. (a lossa si rifiut5 quasi sempre di giustificare lecontraddizioni in chiave storica. %i fronte a un contrasto nelle fonti, la reazione a#ituale fu quella didimostrare che era solo apparente, con le armi della logica giuridica. Il meccanismo della dinstinctio hapermesso ai lossatori di collocare in un ordine razionale fonti disperse. Assegnando ad ognuna un ruolo, unsignificato specifico, le contraddizioni risultano superate e risolte. 'a c7 di pi!; i passi considerati vengono

collocati in una cornice sistematica, entro una trama di categorie e concetti che spesso 7 opera personale delglossatore. Partendo dalla lettera, il glossatore giunge al di l$ della lettera del testo; sia nellinterpretazione,sia nella sistemazione, sia nella risoluzione di questioni controverse. (a legge 7 contenuta in un solo li#ro, illi#ro 7 privo di contraddizioni e forma cio7 un mosaico coerente. ?e deriva una tecnica interpretativaenormemente pi! complessa e articolata della semplice lettura dei singoli passi.

Il diritto canonico

Se alcune scelte di fondo erano state compiute nei decenni della riforma gregoriana, la loro traduzioneorganica negli stampi del diritto 7 avvenuta nel corso dei secoli XII e XIII, conosciuta come et$ classica deldiritto canonico.

Il Decreto- di Graziano .//012

"ollezione canonica molto diversa dalle precedenti. Il monaco raziano riun4 in ununica compilazione pocomeno di 2C@@@ testi che coprivano lintero spettro dei rapporti giuridici della "hiesa; fonti del diritto, nominee poteri del clero secolare, norme di procedura nelle cause ecclesiastiche, etc. in una seconda versione del%ecreto, accresciuta, questi rapporti romanistici concernenti in particolar modo la procedura, si sonomoltiplicati. "arattere particolare, convivono diritto e teologia, regole giuridiche e regole morali)religiose.raziano si #as5 su alcune collezioni anteriori, ma la sua opera se ne distacc5 per il metodo; egliaccompagn5 i testi con una serie di #revi commenti di chiarificazione concepiti allo scopo di superare lecontraddizioni che su tanti temi le fonti canonisti che presentavano. 8alora 7 raziano stesso a contrapporreai testi altri testi, per lo pi! #i#lici, sollevando un pro#lema di compati#ilit$. 'a 7 soprattutto il criterio delladinstinctioad essere utilizzato da raziano; individuando una appropriata distinzione, si pu5 dimostrare che

una o pi! regole apparentemente discordi concernono in realt$ fattispecie differenti, e cos4 la contraddizioneviene superata.

I decetisti

Il Decretumnon e##e riconoscimento ufficiale da parte della "hiesa, ma la sua influenza fu grandissima. Idecretisti furono molti e anche al di fuori dellItalia.

Le decretali e lo ius novum-

?ei medesimi decenni finali del secolo XII si andava sviluppando un altro filone del diritto canonico.(avvento alla cattedra pontificia di alcuni papi di formazione giuridica determin5 un forte accrescimentodelle norme canonistiche provenienti dalla curia romana. "entralizzazione della "hiesa dalla riformagregoriana. Il diritto canonico prevedeva tra laltro il ricorso in appello al papa non solo dopo la sentenzadefinitiva, ma anche contro singole decisioni dei vescovi. E consentiva che si potesse fare anche direttoricorso al papa senza la necessit$ di rivolgersi preliminarmente al vescovo. Il carico giudiziario divenneenorme. n vescovo o un altro prelato veniva delegato dal papa a decidere a condizione che i presuppostidi fatto accertati dal giudice delegato risultassero corrispondenti a quanto era stato rappresentato in appello del caso sulla #ase di una regola di diritto esplicitata nella decretale stessa *decretali pontificie-.

(e decretali vennero trascritte in numerose collezioni e presto vennero disposte in forma sistematica di mododa renderne semplice la consultazione. Compilatio Primadi 3ernardo di Pavia. Per il fatto di essere incluseentro una cornice sistematica, le decretali, nate da pronunce su un singolo caso, mutavano di natura e portata;non solo perchB le regole in esse contenute diventavano legge generale, ma anche perchB la lorocompresenza in una compilazione organicamente strutturata imponeva di ela#orare linterpretazione deisingoli testi in rapporto reciproco. Accanto al decreto di graziano, il Liber ()tra*del 0+2, era una raccolta

di diritto pontificio- costitu4 il Corpus iuris canonici, destinato a regolare il diritto della "hiesa.Principi canonistici


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?el diritto canonico classico, a differenza di quanto avveniva nel diritto romano comune, una componentelegislativa cospicua di =diritto nuovo>, prevalentemente di origine giurisdizionale, integra il patrimonio dellecollezioni canoniche antiche. Pluralit$ di livelli normativi. Sim#iosi di fonti strettamente giuridiche e di fonteautoritative ma di origine pastorale, derivanti in #uona parte dagli scritti dei Padri della "hiesa *Agostino-,che sottolinea la presenza di un sostrato etico)religioso che anima le regole formali del diritto. i 7 daltraparte la compresenza di regole rigide e inderoga#ili *in tema di sacramenti- e di un atteggiamento opposto diflessi#ilit$ che permette di superare ostacoli altrimenti insormonta#ili *in tema di ordinazioni sacerdotali-.

6uesto orientamento di flessi#ilit$ trova nel concetto di ae+uitas canonicala chiave per soluzioni assai menoformali di quelle consentite dai diritti secolari.

(a "hiesa latina si differenzia profondamente dalla "hiesa orientale per il rilievo che in essa assumono leistituzioni e le regole giuridiche.

Diritto naturale

enesi come diritto fondamentale del soggetto, cio7 riconoscimento di alcune pretese o facolt$ che sono lamanifestazione dei diritti inaliena#ili e fondamentali dellindividuo, non passi#ili di a#rogazione da parte dellegislatore. ?on 7 un concetto nuovo *gi$ in "icerone, in Sofocle, ius gentium-. ?el medioevo furono inparticolare i canonisti a dedicare viva attenzione al significato di ius naturale, superiore al diritto positivo,anche perchB lo si identificava con il diritto divino.

%iritto e istituzioni

Comuni e Impero

(a formazione dei comuni cittadini nellItalia del secolo XII ha portato ad una rottura radicale dellordinegiuridico dei secoli altomedievali, quando nel penultimo decennio del secolo XI talune citt$ iniziarono aeleggere propri consoli e quando, ad essi vennero affidati compiti tipicamente pu##licistici, quali lesazionedei tri#uti e la giustizia civile e penale, sdoppiando o ignorando le competenze civili dei conti, dei vescovi,dei giudici di nomina imperiale. Il diritto svolge un ruolo fondamentale in questo processo. I consoli operanoallinizio in veste di ar#itri piuttosto che di veri giudici. Solo mezzo secolo pi! tardi, al termine di una

violenta lotta con il 3ar#arossa, la pace di "ostanza del 9+ ricono##e ai comuni la piena giurisdizione eanche la facolt$ di vivere in #ase alle proprie consuetudini; ancora non si autorizzava per5 lesercizio dellapotest$ legislativa. Anche quando i comuni e##ero ottenuto dagli imperatori un corposo fascio di autonomie*giurisdizionali, normative, monetarie, fiscali- non per questo il principio di su#ordinazione allImpero vennesmentito, perchB il primato dellimperatore nellordine temporale aveva radici profonde.

%ante Alighieri, De monarchia; esigenza di un potere secolare superiore a quello delle citt$ e dei regni, ingrado di redimere le controversie senza che queste entit$ ricorressero alla guerra. (aicit$, universalit$,sussidiariet$ del potere imperiale.

Allinterno del comune, divisioni di tale violenza da trasformare le citt$ in un ferreo reticolo di famiglieschierate nelluna o nellaltra fazione, in lotta tra loro. "i5 port5 nel primo %uecento alla##andono delconsolato e al ricorso ad un potest$ forestiero nel tentativo di assicurare maggiore imparzialit$ di conduzione

della cosa pu##lica. li odi feroci tra famiglie si placavano con la conclusione di paci private, stipulatedavanti al magistrato o al notaio.

"arattere fondamentale di appartenenza alla citt$ fu lo status di li#ero. Anche i servi provenienti dallecampagne divenivano li#eri una volta sta#ilitesi nelle cerchia della mura *laria della citt$ rende li#eri-;incentivo alla ur#anizzazione.

Altrettanto dinamica e innovativa 7 la struttura delleconomia cittadina; artigiani, mercanti, professionisti.

(ordinamento comunale entr5 in crisi nel corso del 8recento; instaurazione delle signorie; in luogo dicariche temporanee ed elettive, si giunse alla nomina vitalizia di un potente locale.

niversit$; studenti e professori

*rigini e organizzazione% il modello bolognese

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i$ per lepoca della seconda generazione dei maestri intorno al maestro si raccoglieva a 3ologna un gruppodi studenti che formava la sua =Schola>, ascoltandone le lezioni in unaula situata talora nella sua a#itazione.Professore e allievi formavano un gruppo coeso, designato da alcune fonti come =comitiva>. Presto, ilnumero crescente di studenti che provenivano da regioni anche lontane da 3ologna indusse costoro a formareraggruppati per terra dorigine. (a struttura giuridica assunta dalle organizzazioni studentesche fulassociazione di persone, l>universitas>. A 3ologna le nationes nel %uecento si coagularono in dueuniversit$ distinte, ciascuna con il proprio rettore, scelto tra gli studenti stessi e dotato di poteri via via pi!

ampi *giuramento al momento dellimmatricolazione-. (autorit$ dei rettori si giustifica in quanto occorrevagarantire un ordine allinterno della comunit$ degli studenti. %i qui il difficile rapporto con le autorit$comunali, che non potevano ignorare la corposa realt$ delle scuole universitarie. (a posizione degli studentiallinterno della citt$ fu tutelata dallo stesso imperatore; per 3ologna egli eman5 unapposita costituzioneche fu alla #ase di privilegi. Si afferm5 il principio di autonomia giurisdizionale speciale, gestita dai rettori)studenti per le cause civili e penali nelle quali fosse parte uno studente come convenuto =foro degli scolari>.Pro#lemi di ordine pu##lico ma era compensata da ingente quantit$ di danaro.

"rescente domanda di testi giuridici; premessa per una vera e propria industria li#raria.

Il corso degli studi giuridici

I rapporti degli studenti con i professori allinizio fu di natura privatistica in virt! del quale gli studenti

concordavano con il professore tempi e costi delle lezioni. Pi! tardi furono le sedi universitarie ad assicurareuno stipendio, ma anche quando ci5 accadde, gli studenti mantennero con il professore il potere diconcordare i modi e temi dellinsegnamento.

(insegnamento iniziava ai primi di otto#re sino alla met$ di agosto, con un orario assai pesante. Attivit$didattica sui testi giustinianei. Preoccupazione di finire lintero programma. Il corso degli studi non e##e permolto tempo una durata specifica, ma soleva protrarsi per molti anni. (educazione giuridica, attraverso iripetuti ascolti da parte degli studenti, si facevano attivi negli interventi. Solo alla fine del lungo ciclocominciavano gli esami; lo studente si presentava da un professore a sua scelta per chiederglilautorizzazione di sostenere le prove finali. In caso affermativo, lo studente veniva ammesso alla prova aporte chiuse davanti al "ollegio dei dottori giuristi =8remendum et rigorosum eKamen>. &ccorreva poisuperare un ulteriore esame pu##liche, che era anche assai oneroso *panni e a#iti di pregio in dono ai

professori- sino alla proclamazione diDoctor iuris.Il lungo e faticoso addestramento costituiva la via per conseguire non solo il titolo, ma anche lequalificazioni professionali richieste per lesercizio delle funzioni giuridiche di livello superiore.

(estrazione sociale degli studenti 7 variegata; accanto ad una maggioranza composta di esponenti difamiglie della #orghesia e del patriziato delle citt$, troviamo rampolli di no#ili di tutta Europa: ma anche,non di rado, giovani di famiglie modeste. "anale privilegiato di mo#ilit$ sociale.

Professioni legali e giustizia

Il notariato

A partire dal secolo XII non sono pi! le dichiarazioni dei testimoni a dare allatto notarile il suo valorepro#atorio, #ens4 proprio solo in presenza di certe formalit$ previste per latto *instrumentum-, nonchB lasottoscrizione autografa del notaio che lo redige. 6uesta fondamentale innovazione 7 un prodotto dellaconsuetudine. Al livello legislativo e dottrinale appare in un secondo momento. (atto del notaio fa pienafede, offre cio7 piena prova di ci5 che le parti hanno compiuto e dichiarato dinanzi al notaio medesimo, e chesolo limpugnazione dellatto per falso pu5 rimetterne in discussione il contenuto.


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Le artes notariae

%el tutto verosimile 7 che il mestiere si apprendesse essenzialmente con la pratica condotta per alcuni annipresso un notaio. ?on solo a 3ologna, videro la luce formulari notarili *raccolte di formule-; mostrano comei notai sapessero sapientemente coordinare regole di diritto romano comune e consuetudini locali, norme deldiritto canonico e regole del diritto feudale, senza trascurare gli statuti cittadini. 0 a 3ologna nasce lascuola di notariato. ?uovo genere letterario; il Dormulario notarile.

&otai, societ e poteri

rande il ruolo esercitato dai notai della civilt$ comunale. Essi assicuravano la certezza dei rapporti giuridiciprivati mediante linstrumentum. Inoltre a loro risale il merito di aver ideato e radicato nella prassi una seriedi istituti giuridici nuovi in sim#iosi con i protagonisti della vita economica. &nnipresenza del notaio nellasociet$ comunale. 'inor prestigio del notariato fuori dallItalia nei paesi con regimi monarchici; riservare lapotest$ di redigere atti pu##lici a pochi corpi privilegiati, o nellimporre la presenza di un giudice regiomunito di sigillo. 'a anche in queste forme, il documento pu##lico e##e ampio riconoscimento.

I Collegi dei giudici e avvocati

A partire dal %uecento esisteva nei principali comuni italiani un "ollegio dei giudici che accoglieva igiurisperiti accreditati *non sempre universitari- ad operare nella citt$. (ingresso nel "ollegio avveniva

secondo regole sta#ilite nello statuto ed era il risultato di una cooptazione che prevedeva laccertamento delleconoscenze tecniche di diritto considerate indispensa#ili allesercizio delle professioni legali. li statuticittadini imposero nel tempo il requisito della frequenza di uno studio universitario per un numero di anniche cam#iava da citt$ a citt$. 'a soprattutto si afferm5 il criterio della cittadinanza quale requisito necessarioper lammissione al "ollegio. (ingresso venne reso sempre pi! restrittivo, esigendosi la cittadinanza ancheper gli avi e lattestazione che gli avi non avessero esercitato arti vili. Progressiva restrizione aristocratica.%a notare che in questa epoca in cui il larghissimo ventaglio delle scritture pu##liche e private, civili eprocessuali affidate ai notai implicava che il numero dei notai fosse in gran lunga superiore a quello diavvocati, consulenti, giudici.

Il processo romano3canonico

I tratti essenziali della procedura derivano dalla comune ela#orazione delle fonti romane e canoniche. (e

cause iniziavano con la proposizione di un #reve scritto * libello- nel quale lattore indicava la controparte,loggetto della lite e la ragione della sua pretesa. Il giudice fissava il termine di comparizione di entram#e leparti e nel giorno sta#ilito avveniva la litis contestationella quale le due parti esprimevano le rispettiveposizioni. Esse prestavano giuramento a conferma della loro #uona fede. Seguiva lenunciazione scritta delledomande di ciascuna parte. (a procedura scritta si applicava anche alle dichiarazioni dei testimoni, chevenivano raccolte da notai. dite le allegazioni dei difensori, il tri#unale pronunciava la sentenza che nelcampo civile era di regola impugna#ile in appello. %ivenuta definitiva la condanna, il soccom#ente eratenuto allesecuzione del giudicato che veniva imposto coattivamente e, in caso di inottemperanza, mediantela stima e vendita forzata dei #eni corrispondenti.

%alla fine del %uecento si afferm5 un procedimento pi! snello, il procedimento sommario.

?el campo penale, la fase iniziale fu caratterizzata dal principio accusatorio. (a vittima di un reato o i suoifamiliari presentavano al giudice laccusa e dovevano provarne il fondamento: se la prova non venivafornita, laccusatore rischiava la medesima pena gravante sullaccusato. Alla fine del %uecento si afferm5 ilprincipio inquisitorio, anchesso derivato da modelli canonistici, con il quale per i reati pi! gravi liniziativadi procedere alla raccolta delle prove era affidata dufficio al giudice sulla #ase di qualsiasi notizia di reato.Per le condanne penali generalmente era escluso lappello.

Il sistema delle pene su#4 un mutamento altrettanto profondo; originariamente, pene quali il #ando *espellevalautore del reato dalla citt$ ed autorizzava chiunque lo trovasse ad ucciderlo- insieme con la confisca dei#eni. A partire dal %uecento, cominci5 ad irrogarsi per lomicidio la pena capitale. Il ruolo della pace privataregred4 facendosi strada la moderna concezione pu##licistica del reato e della pena.

Processo formalizzato, prevalentemente scritto, fondato su regole pro#atorie precise.

Il consilium sapientis

A partire dal %uecento era divenuto frequente in Italia che i giudici cittadini affidassero ad uno o pi! giuristidi professione il compito di predisporre un parere legale per una causa in discussione davanti al tri#unale. Il

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parere cos4 commissionato dal tri#unale veniva assunto dal giudice come sentenza risolutiva del caso. Il8oscana troviamo frequentemente consilia richiesti da giudici professionisti a giuristi di altre citt$,pro#a#ilmente allo scopo di evitare al giudice il rischio di un processo per sindacato al termine del suomandato. In talune citt$ questa prassi assume i caratteri di una regola generale. (a giustizia 7 nelle mani deigiuristi locali.

i era per5 unaltra forma di parere; a chiederlo non era il giudice #ens4 una delle parti in causa, che

preferiva aggiungere alla difesa normale anche il potere di un luminare del diritto. 8ali consilia erano #endistinti dalle allegazioni degli avvocati, in quanto chi li sottoscriveva con ci5 stesso dichiarava che, ove fossestato il giudice, tale sare##e stata la sua decisione *pareri pro veritate-; propria responsa#ilit$ giuridica escientifica.

La giustizia

Il ricorso alle fonti dotte e alle tecniche di argomentazione fondate su di esse costituisse un formida#ilestrumento per far valere le ragioni in diritto della parte che aveva dalla sua un giurista addestrato a muoversicon disinvoltura tra i testi giustinianei. I poteri del giudice appaiono molto forti. ?el decidere i consoli sonorelativamente li#eri; soprattutto sem#rano essere largamente a loro discrezione le decisioni sulle prove, dalcui esito dipende la causa *in tema di ammissi#ilit$ dei testimoni sono li#eri-.

Solo raramente possiamo valutare le argomentazioni giuridiche poste sulla #ase della sentenza, perchB essenon erano motivate in diritto. I giudici dellet$ comunale esercitavano una funzione decisoria efficace, neitempi perchB i documenti mostrano come le cause cittadine venissero per lo pi! decise nellarco di settimaneo mesi: nel merito, anche perchB i consoli spesso risultano operare con criteri pi! vicini alla giustiziaar#itrale che a quella ordinaria.

I "ommentatori

I postaccursiani

?ella prima met$ del %uecento, Facopo 3aldovini distingue le norme ordinatorie da quelle decisorie, per laprima volta separando il piano della disciplina processuale da quello del diritto sostanziale. 'a con Accursio

si era ormai esaurita la funzione storica della lossa.Il metodo introdotto dai lossatori si andava espandendo in Italia e in Europa; Studi generali. In molti luoghilinizio dello studio superiore del diritto secondo il nuovo metodo #olognese ha preceduto il riconoscimentoformale della scuola come Studio generale. ?el %uecento si afferm5, accanto allinsegnamento teoricoimpartito nelle universit$, una tipologia di opere rivolte direttamente ai pratici del diritto. i sono poi iformulari notarili.

La scuola di *rl4ans

8ra i centri di studio del secondo %uecento, un ruolo particolare e##e la piccola universit$ di &rlBans. %opoche il Papa, su richiesta del


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formulazione di esempi *casus-, indicazione dei punti importanti *notabilia-, possi#ili contrasti con puntiparalleli *oppositiones-, infine la soluzione di questioni. ?essuna di queste operazioni era in sB nuova, mamutava da un lato la sistematicit$ dellapproccio al testo, dallaltro il rapporto relativo tra le predette fasidellopera dell@interprete *ormai dilatata la sesta fase-.

Allievo di "ino, 3artolo da Sassoferrato; grande commentatore, doti analitiche, capacit$ sistemica, senso digiustizia. Egli procede dal certo allincerto, chiarendo i confini della potest$ legislativa in analogia con quelli

pi! facilmente accerta#ili. Alla luce di queste distinzioni, 3artolo risolve una serie di questioni concrete.8eoria #artoliana sul conflitto tra leggi *alla #ase di attuali teorie di diritto internazionale-; rapportiintercittadini, quali norme statutarie dovevano applicarsiQ 3artolo distinse tra contratti, testamenti, delitti: trastatuti permissori e statuti proi#itori: tra norme processuali e norme sostanziali: tra diritti rivolti alle personee ai #eni. E per ognuna di tali categorie individu5 unidonea soluzione del conflitto tra statuti di diverse citt$,nonchB tra statuti e diritto comune. A 3artolo risale la teoria che distingue due forme di variazione del valoredel danaro, a seconda che sia mutato il peso del metallo *variazione intrinseca RR impone al de#itore dipagare secondo il valore del tempo dello##ligazione- o che ne sia mutato il valore in seguito ad oscillazionidel mercato valutario *variazione estrinseca RR consente di pagare secondo il valore del tempo delpagamento-.

(e dottrine pi! influenti e durature non sono pi! come lo erano state presso il lossatori il risultato diuno sforzo interpretativo delle fonti antiche nelle loro =apparenti> contraddizioni, #ens4 il frutto di unacostruzione concettuale li#era e autonoma del giurista, alle prese con questioni nascenti dalla vita quotidiana.%istinguere e suddistinguere, ripartire in sottocategorie la materia; in 3artolo le distinzioni non sono mai ilfrutto di scelte ar#itrarie #ens4 la meditata risposta del giurista alle esigenze di giustizia e certezza cui deverispondere la soluzione di ogni pro#lema giuridico, teorico o pratico. Profondit$ e chiarezza.

(ungo un arco di oltre due secoli la Scuola del "ommento mantenne in Italia il ruolo dominante dellascienza giuridica *3ologna, Padova, Pisa, Perugia, etc.-. li Studi cercarono di accaparrarsenelinsegnamento perchB gli studenti erano attratti dalla fama del docente. 'a linfluenza esercitata nel tempoda alcuni giuristi 7 soprattutto legata alla redazione di opere scritte, frutto dellattivit$ didattica ed anchedallattivit$ di consulente svolta.

I diritti particolari(affermazione del diritto romano nella scuola #olognese non determin5 la scomparsa degli altri complessinormativi che da secoli preesistevano in Europa, nB imped4 la formazione di rapporti giuridici propri digruppi sociali o di ceti specifici *diritti particolari- o che possedevano una valenza e una vigenza limitati aterritori circoscritti *diritti locali-.

8ra i diritti particolari;

) %iritto longo#ardo

) %iritto feudale

) %iritto agrario

) %iritto commerciale

) %iritto del mare

Il diritto longobardo

"ompilazione (om#arda che in Italia continu5 ad essere normativa vigente in alcune regioni ove lagermanizzazione era stata pi! intensa e duratura. Anche in talune zone del meridione, come 3enevento, doveil diritto longo#ardo fu considerato un vero e proprio =diritto comune>, integra#ile dal diritto romano solo incaso di lacuna. (e differenze tra i due diritti erano raccolte dai giuristi in apposite opere. Per esempio, lamaggiore et$ nel diritto longo#ardo era ai 9 anni, invece per il diritto romano i 0/.

Il diritto #eudale

enesi nel secolo IX e formazione prevalentemente consuetudinaria, raggiungendo un assetto #en definitosolo nel secolo XII.


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(dictum de bene#iciisdellimperatore "orrado II *@+1- che aveva sancito il principio per cui il diritto delvassallo sul feudo a lui concesso doveva configurarsi come un vero e proprio diritto reale sta#ile e nonrevoca#ile da parte del signore se non per colpa, sta#ilendo inoltre lereditariet$ dei feudi minori e leprocedure per le controversie feudali davanti alla corte dei =pari> del convenuto; 7 il primo testo cheesplicitava in modo preciso e sistematico le principali consuetudini feudali vigenti in (om#ardia.

(e Consuetudines #eudorumvennero poi denominateLibri $eudorumed entrarono nel quinto volume dei

li#ri legali in appendice alle ?ovelle. Essi acquistarono il carattere di un vero testo normativo e divennero iltesto di riferimento del diritto feudale europeo.

enesi prevalentemente consuetudinaria del diritto feudale. ?ei Libri $eudorum, infatti, i riferimenti diretti eindiretti ad alcune costituzioni imperiali, in particolare all(dictum de 5ene#iciis sono soverchiati dallenumerose proposizioni che espongono regole nate nella prassi.

I diritti rurali

Pluralit$ di discipline giuridiche corrispondenti a ciascuno dei molti statuspersonali nei quali la societ$ diantico regime si ripartiva. (a capacit$ di agire, il regime matrimoniale e patrimoniale, le successioni, ilsistema sanzionatorio, tutto era diversamente disciplinato a seconda del ceto di appartenenza. E a ci5 siaggiungevano normative specifiche distatusriguardanti le donne, il clero secolare e regolare, gli e#rei.

Anche dopo la rinascita delle citt$ la grande maggioranza della popolazione europea del medioevo era pursempre formata da contadini. E il diritto rurale fu per secoli caratterizzato a sua volta da un ampio spettro distatus personali; servi, coloni, li#eri costituivano solo le categorie principali, con ulteriori situazioniintermedie quanto alla capacit$ di agire, ai diritti sulle terre, al livello delle autonomie locali.

In territori di nuova colonizzazione la concessione di diritti sulla terra avveniva in varie forme da parte delsovrano o del singolo signore.

Particolare rilievo presenta la tipologia variegata dei contratti agrari, che disciplinavano diritti ed o##lighi deicoloni. (avoratori di terre di cui non erano proprietari a pieno titolo, i coloni costituivano la categoria di granlunga prevalente nel mondo rurale. (a disciplina giuridica del loro rapporto con il proprietario e con la terraera solo in parte riconduci#ile ai modelli antichi. 8ra le figure pi! frequenti troviamo il contratto di livello,concluso tra le parti per iscritto *di qui il nome di libellus- con prestazione di un canone annuo in prodotti o

in danaro, per una durata in genere di 0 anni accompagnato talora con il diritto per il proprietario didirimere egli stesso le controversie eventuali con il colono, ad esclusione della giustizia ordinaria.

In 8oscana e altrove si introdusse alla fine del medioevo il contratto di mezzadria, praticato sino al?ovecento, nel quale la met$ dei prodotti spettava al proprietario, laltra met$ al fattore, a sua voltaincaricato di reperire i contadini lavoranti la terra. 'a le forme e le tipologie contrattuali del mondo ruraleerano #en pi! numerose.

%iritti e o##lighi sulle terre comuni; i diritti di pascolo degli a#itanti del villaggio sui prati e nei #oschicircostanti, i diritti di raccolta del legname delle foreste, gli usi civici sulle terre. (a misura, i tempi e i modidi esercizio di questi diritti erano determinati consuetudinariamente e potevano variare da luogo a luogo, purnelluniformit$ di fondo dei regimi pastorali.

Il diritto commerciale e marittimo%iritto commerciale; nato nelle citt$ medievali italiane e diffuso poi in tutta Europa per rispondere alleesigenze dei commercianti e degli artigiani attivi nella rinata economia ur#ana. (a lettera di cam#io consent4di effettuare pagamenti in monete diverse senza necessit$ di portare con sB, a proprio rischio, ingom#rantimonete metalliche. (a commenda permise ad un uomo di citt$ di affidare ad un mercante merci da trafficareoltremare, suddividendo al suo rientro il guadagno ottenuto. (assicurazione sulle merci ripart4 il rischio dinaufragio o rapina.

?ati dalla cooperazione attiva del mercante e dellonnipresente notaio, questi ed altri istituti commerciali siaffermarono per consuetudine e furono riconosciuti come validi nelle corti speciali ove si di#attevano lecontroversie mercantili, cio7 allinterno delle corporazioni gestite dagli stessi mercanti. (a procedura era inesse semplificata e li#era da formalismi. Solo pi! tardi, a partire dal 8recento, la dottrina giuridica cominci5

a farne oggetto di analisi.?on meno importante fu lela#orazione di regole consuetudinarie sui rapporti giuridici legati allanavigazione marittima e al commercio oltremare. Anche sul fondamento di alcune regole tramandate dal

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diritto antico dei #izantini e romani, lo sviluppo del commercio per iniziativa delle repu##liche marinarecomport5 non soltanto limportazione ed esportazione di merci ma anche lapplicazione di regole sui negozigiuridici che i mercanti concludevano in &riente e nei mari del ?ord. "omplesso di regole per la disciplina a#ordo delle navi, per i poteri del comandante nei confronti dei marinai, etc. (e norme di diritto commercialee marittimo furono ripetutamente ela#orate in forma scritta. Sia per il diritto commerciale che per quellomarittimo il ruolo della consuetudine fu esercitato esportando le norme lungo le vie dei traffici. "i5 consent4di diffondere istituti nuovi *come ad esempio lassicurazione- anche in terre lontane.

I diritti locali

Italia comunale% gli statuti

(autonomia politica e giuridica conquistata dai comuni italiani nel corso del secolo XII si realizz5 con lali#era elezione dei consoli dotati della piena giurisdizione civile e pensale, ma comport5 #en presto anche unamplissimo potere normativo, esercitato in tre distinte direzioni. I consoli e le altre magistrature giuravanoallatto di assunzione in carica losservanza di specifiche o##ligazioni; 5revia dei consoli; appositidocumenti notarili precisavano analiticamente queste funzioni, sta#ilite dalle assem#lee cittadine. 6uando siavvert4 lesigenza che una consuetudine locale venisse garantita nella sua applicazione da parte dei giudici, sipose mano alla redazione scritta e la si fece approvare formalmente dallassem#lea, trasformandola cosi inlegge della citt$.

Liber Statutorum) Statuto *diritto scritto cittadino-; 3revia dei consoli, consuetudini scritte, leggi approvatedal comune.


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(a presenza di una monarchia forte si manifest5 nel


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Il sistema del diritto comune

%iritto romano e diritto canonico: distinti livelli normativi allinterno di ciascuno di questi due grandicomplessi universali: diritto comune, diritti particolari, diritti locali: statuti e consuetudini. "riteri dicoordinamento e integrazione tra le fonti.

(+uit e rigore


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"on ci5, lo spazio aperto alle consuetudini diveniva davvero amplissimo. "on lavvallo autorevole delladottrina si instaurava quel rapporto di precedenza delle norme locali rispetto alle norme romane che rester5 ilpunto fermo del diritto comune.

Ius commune e ius proprium

In talune regioni dEuropa il diritto comune fu recepito attingendo direttamente dai testi giustinianei *Dranciadroit Bcrit-: in altre regioni, la ricezione medievale del diritto comune avvenne in forme meno dirette

*Partidasnella "astiglia di Alfonso X-.

(a questione del rapporto tra diritto comune e diritti particolari e locali fu costantemente presente nelladottrina e fu ampliamente considerata nelle varie opere di dottrina che nei consilia. Per lItalia dei comuni laregola fu la compresenza e la doppia vigenza dei diritti locali e del diritto comune; il giudice dovevaanzitutto applicare lo statuto, integrandone per5 le lacune con il ricorso al diritto comune. Da eccezioneenezia; le lacune del diritto scritto della Serenissima dovevano essere colmate ricorrendo, nellordine,allanalogia, alle consuetudini locali, infine allar#itrio del giudice.

Scelta; la normativa locale doveva avere la priorit$ su quella del diritto comune. 'olte disposizionistatutarie, soprattutto in am#ito privatistico e penalistico, devono la loro genesi allintento di derogare ildiritto comune. (a legislazione statutaria poteva integrare o addirittura derogare persino le prescrizioniderivanti dal diritto naturale e dallo ius gentium.

Anche i diritti particolari prevalevano sul diritto comune in quanto relativi a persone e a rapporti speciali*come ad esempio per il diritto feudale-. a osservato per5 che il diritto comune veniva utilizzato conampiezza per interpretare e completare la materia, pur del tutto estranea allesperienza del diritto romano.

Potre##e sem#rare con ci5 che il peso specifico del diritto comune venisse radicalmente sminuito rispettoallo ius propriumlocale e anche rispetto ai diritti particolari; ma sare##e una conclusione errata in quanto inlarga parte dellordinamento era assente la normativa statutaria perchB la disciplina romanistica, integratadalla dottrina, veniva accettata senza variazioni quale valida #ase normativa. In secondo luogo,linterpretazione di molti termini e di molti istituti pur menzionati nello statuto veniva ela#orata facendoricorso alle categorie e alle disposizioni del diritto comune. In terzo luogo, la tesi dominante difesa dalladottrina e non contestata dalla prassi fu di considerare la normativa dello ius propriumcome normativa di

eccezione rispetto a quella dello ius communee, come tale, non estendi#ile per analogia *tesi confermatadallautorit$ di 3artolo-.

"e+uitas canonica

?el diritto canonico il tema dellequit$ e dei suoi rapporti con il rigore della legge e##e unimportanza tuttaparticolare perchB toccava il rapporto tra diritto, giustizia e carit$. 'a nel secolo II Isidoro di Sivigliascrisse che equit$ e giustizia erano concetti equivalenti, contrapponendoli al criterio meno rigido dellaindulgenza e della misericordia. E la contrapposizione tra legge ed equit$ si ritrova poi in pronunce di papiche introdussero temperamenti alla rigidit$ di alcune regole processuali del diritto romano in nomedellae+uitas. 8uttavia anche molti tra i canonisti sostennero il principio di escludere che in nomedellae+uitassi potesse negare lapplicazione di una norma scritta legalmente valida; per costoro il ricorso alcriterio dellequit$ era invece legittimo allorchB la norma scritta mancava. Per altri canonisti, invece, lequit$

costituiva un criterio operante anche nella concreta applicazione della legge canonica; in nome dellequit$ ilgiudice canonico deve preferire la misericordia al rigore.

Per tali vie si afferm5 nel tempo un concetto peculiare di equit$, l ae+uitas canonicache nel diritto canonicodivenne una chiave con la quale molte porte si potevano aprire nellinterpretazione delle norme e negliinterstizi dellordinamento legislativo. Essa 7 accolta anche nel "odice di diritto canonico del 9+.

I due diritti universali% utrum+ue ius

%iritto canonico; dal regime giuridico del matrimonio alle regole sui #enefici ecclesiastici che interessavanofino ad un terzo della propriet$ fondiaria, allo statuto personale del clero. (a questione dei confini tra dirittocomune e diritto canonico era in linea di principio chiara, in quanto il primo regolava la sfera dei rapportisecolari e temporali, il secondo la sfera spirituale. Pur nel rispetto di questa distinzione quando vi fucontrasto tra le due leggi vi era per gli stessi legisti un limite allosservanza delle leggi civili; queste, pure sulterreno dei rapporti temporali, dovevano essere derogate qualora la loro osservanza inducesse al peccatomettendo a repentaglio la salvezza dellanima; in tal caso si dovevano preferire i canoni alla legge secolare.8uttaltro che semplice e si aprirono aspre discussioni *per esempio, qualora un negozio fosse rafforzato da

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"ancelleria regia rivolto al signore prese il nome di 7rit o# right. Per le terre che un signore aveva ricevutodirettamente dal re il 7ritveniva per5 inviato dal cancelliere del re direttamente allo sceriffo del luogo, nellaforma di un ordine da impartire al convenuto perchB accogliesse la richiesta dellattore e gli restituisse senzaindugio la terra contestata. Se il convenuto non lo avesse fatto, lo sceriffo avre##e dovuto imporgli dipresentarsi ai giudici del re. eniva pertanto in questi casi limitata sostanzialmente la giurisdizione delsignore del luogo, attraverso un procedimento suppletivo e sostitutivo promosso dalla "ancelleria del re."ontemporaneamente, nelle controversie relative a diritto su una terra, il convenuto fu a#ilitato dal re Enrico

II a far valere le proprie ragioni,anzichB attraverso le prove del duello giudiziario, attraverso il ricorso allatestimonianza giurata di dodici vicini; uno dei pi! importanti istituti del Common La7, la giuria nel processo*trial b6 9ur6-.

(a distinzione romana tra propriet$ e possesso non trova un parallelo nel Common La7; titolo di validit$immo#iliare viene gestito da ciascuna delle parti cercando di dimostrare che il loro possesso 7 pi! antico opi! solido rispetto allaltro.

Dormida#ili strumenti di affermazione della giurisdizione regia; essi assicuravano una tutela efficace, che igiudici del re potevano procurare ai sudditi mediante uno strumento pro#atorio consentito solo a loro, e cio7la testimonianza giurata dei vicini, #en pi! affida#ile delle tradizionali prove ordaliche. In tal modo lagiurisdizione regia guadagnava terreno, nonostante elevati es#orsi.

Pi! complessa fu la genesi della tutela processuale del contratto davanti alle corti regie. Ancora alla fine delXII secolo la giustizia del re non si ingeriva delle convenzioni tra privati. Esisteva per5 un 7rit o# debtmaquesto mezzo era esperi#ile nella forma primitiva di richiedere semplicemente la restituzione di una sommadi danaro che lattore dichiarava essergli dovuta senza alcuna dimostrazione della causa.

i fu una fase storica in cui la "ancelleria del re venne creando via via nuovi 7ritsper tutelare fattispeciesottoposte al re estendendo contestualmente la portata della giurisdizione regia. Statuto di Oestminster del09/.

Le Corti regie e le decisioni giudiziarie

(estensione della giustizia amministrativa dai giudici del re impose una nuova articolazione delle "orti. (egiustizie locali di contea e quelle feudali non scomparvero, ma ridussero la loro attivit$, mentre cresceva

specularmente quella dei giudici regi. (infittirsi dei casi sottoposti al re indusse il sovrano ad inviareperiodicamente nelle provincie del regno alcuni di loro, in veste di giudici itineranti, per amministrare in suonome i processi civili e penali. 'a ci5 non imped4 che aumentassero anche le cause che giungevanodirettamente a (ondra.


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deli#erato in forma di legge dal Parlamento inglese, che negli stessi anni ricono##e il carattere =assoluto> delpotere monarchico. Sotto il regno di Elisa#etta la "hiesa dInghilterra assunse il carattere di "hiesa di stato.

(a riforma protestante diede vita a diverse posizioni teologiche, politiche e giuridiche nei confrontidellautorit$ secolare. (utero fu un risoluto sostenitore del principio dello##edienza dei sudditi al sovrano.'a pi! tardi altri esponenti sostennero principi diversi, assai pi! aperti al riconoscimento dei limiti del poteredel sovrano. (egame diretto ed esclusivo tra lindividuo e %io.

Pace di Oestfalia *29-; la suddivisione tra paesi riformati e paesi cattolici venne confermata sulla #ase diun diritto fondamentale riconosciuto al principe, anche in materia religiosa, sul proprio territorio. In paritempo si concedeva una parziale equiparazione civile ai sudditi dellaltra confessione.

La Chiesa e gli stati cattolici

(a risposta pi! forte della "hiesa di


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a finalit$ di chiarezza analitica ed espositiva. Si voleva rendere pi! preciso, sicuro ed agevolelapprendimento della complessa normativa del Corpus iuris.

Pratici e professori

I giuristi del mos italicus-

I tradizionalisti non erano certo privi di argomenti a sostegno della ripulsa del metodo umanistico."ontestazione dellutilit$ del metodo umanistico nella concreta vita del diritto. Se il compito primo delgiurista, teorico e pratico, consiste nellimpostazione corretta del ragionamento, allora lapproccio filologicoe storico 7 non solo superfluo, ma addirittura dannoso. N un orpello che non aiuta che deve difendere unacausa o chi deve deciderla. 6uesto profondo contrasto si tradusse nella contrapposizione tra il =mos italicusiura docendi> e il =mos gallicus> ove questultimo indicava la Scuola dei "ulti.

Enorme sviluppo cono##ero nellet$ moderna i trattati, cio7 le monografie giuridiche dedicate a singolesezioni del diritto. 6uesta vasta fioritura di opere destinate a servire la pratica determin5 gi$ da parte deicontemporanei lattri#uzione della qualifica di Pratici *o Pragmatici- agli autori dei trattati.

Il diritto penale

%i particolare importanza fu nel "inquecento lo sviluppo della dottrina sul diritto penale; materia chelossatori e "ommentatori avevano solo occasionalmente approfondito, anche perchB lo spazio ad essariservato nella compilazione giustinianea era alquanto ridotto e perchB la legislazione statutaria avevainnovato in profondit$ rispetto alla disciplina romanistica. Inoltre, lo Stato moderno in via di formazionerafforz5 i poteri punitivi nelle mani dei monarchi. Si estesero le fattispecie che venivano ricomprese nel reatodi lesa maest$ e quelle punite con la pena capitale.

Il diritto commerciale

?on meno rilevante fu lo sviluppo della dottrina del diritto commerciale, nato nelle citt$ medievali italiane informa di consuetudine. Solo a partire dal "inquecento lo ius mercato rum venne affrontato in formasistematica. Per primo lavv. Stracca raccolse in un trattato un vasto insieme di questioni relative ai mercanti,al loro status, alle o##ligazioni e alle procedure delle corti mercantili: mentre altri temi *quali ad esempio

lassicurazione, la materia cam#iaria- restarono fuori dalla sua trattazione, che non mostrava particolaricaratteri di originalit$ se non per il fatto di aver dato configurazione autonoma a questa nuova #ranca deldiritto.

Altri autori pu##licarono invece raccolte di materiali tratti dalla loro vita professionale.

n aspetto significativo di questo filone dottrinale consiste nella stretta integrazione tra le consuetudini deldiritto commerciale e le categorie della dottrina del diritto comune. li autori facevano costante ricorso allearticolate normative romane e alle analisi dei giuristi del diritto comune sulle societ$ e sulle o##ligazioni peranalizzare e integrare le regole commercialistiche e per risolvere cos4 le questioni che nella praticaprofessionale e giudiziaria andavano emergendo, non senza rinunciare alle peculiarit$ di una disciplinanuova.

?el frattempo, la Drancia si era dotata di una salda impalcatura legislativa sulla materia commerciale con ledue ordonnancesdi (uigi XI sul commercio e sulla marina.

La scuola di Salamanca

"omune estrazione teologica; si tratta di professori non di diritto ma di teologia morale, che scelsero di porreal centro del loro insegnamento profili centrali della pro#lematica giuridica. 'uovendo spesso dal commentoa quella parte della Summa di 8ommaso dAquino che trattava del diritto, i maestri di Salamanca non soloaffrontarono i temi della giustizia, della legge, del diritto naturale, ma presero in esame analiticamente anchemolti specifici istituti dellordinamento normativo; ad esempio, le successioni, i singoli contratti. Essimuovevano da premesse di natura teologica, dalle quali derivavano precise conseguenze sul piano delladisciplina giuridica dei singoli istituti analizzati, e a scandagliare la congruenza delle norme del dirittoromano con i principi del diritto naturale e divino.

?ovit$; i teologi della prima Scolastica non certo ignoravano il diritto: ma i maestri di Salamanca scesero neiparticolari della disciplina normativa in misura assai pi! sistematica.

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Drancisco Suarez, De legibus; volle costruire una dottrina del diritto e della societ$ che consentisse digiustificare le istituzioni e le norme del diritto naturale anche mediante il ricorso ai criteri della ragione e nonsolo sulla #ase della rivelazione. Sostenne che il potere di giurisdizione, con al connessa autorit$ a punire icriminali, era inerente allesistenza stessa di una comunit$, in virt! della ragione naturale, senza la necessit$di presupporre un patto nB di conferimento di autorit$ da parte di %io ma solo sulla #ase del consenso dellacomunit$ stessa.

Scuola di Salamanca; avvicinare e analizzare le questioni giuridiche anche nei particolari relativi ai singoliistituti e contratti, sulla #ase s4 del diritto romano comune, ma con il vaglio costituito dai valori e dai principidella teologia. Per la prima volta, dopo secoli di esegesi e di indagini, le norme dei giuristi romani venivanocos4 valutate con un metro per cos4 dire esterno ad esse, che poteva condurre anche al loro rifiuto per ragioniintrinseche; per leventuale discrepanza rispetto ai precetti eterni ed immuta#ili della rivelazione.

%ottrina giuridica e professioni legali

Ruolo della dottrina e stampa giuridica

Il diritto romano)comune doveva la sua straordinaria forza espansiva non solo alla qualit$ delle sue regole ealla sua completezza, ma anche alla sua polivalenza, oltre che alla sua autorit$. (autorit$ dipendeva dal

collegamento con la carica imperiale, la polivalenza 7 tipica del Corpus iuris. Inoltre, lormai secolareela#orazione di interpretazioni, teorie, metodi, schemi, spunti teorici e pratici offriva un ampio ventaglio distrumenti incompara#ilmente pi! efficaci e duttili di quelli a disposizione dei giuristi rimasti fermiallapplicazione delle consuetudini tradizionali. %i qui il successo inarresta#ile dei giuristi professionaliformati sui testi del diritto comune.

%ottrina dei giuristi; le opinioni dei dottori possiedono e mantengono ancora, nel corso dellet$ moderna, ilvalore di fonte del diritto.

'a dalla fine del 6uattrocento in poi una vera svolta si era verificata nei modi di operare e nella tecnica deidottori, determinata da una rivoluzione tecnologica fondamentale; linvenzione della stampa.

Per il secondo 6uattrocento risultano circa 0@@@ titoli di opere giuridiche edite, e questo numero si moltiplica

nel corso del "inquecento, dove alcune sedi *(ione, enezia- si affermarono con assoluta prevalenza qualicentri delleditoria giuridica internazionale; il mercato li#raio si era infatti esteso allintera Europa, poichB lalingua internazionale del diritto era ancora il latino.

?ellet$ precedente non di rado un giurista non poteva permettersi neppure lacquisto del Corpus iurisglossato: dopo linvenzione della stampa, invece, anche un professionista non particolarmente facoltosopoteva permettersi di avere a sua disposizione una vera e propria #i#lioteca giuridica. (accresciutadisponi#ilit$ di testi giuridici comport5 mutamenti significativi nel ruolo della dottrina come fonte del diritto.n ventaglio di opinioni talmente variegato da consentire una latitudine amplissima di argomentazioni indiritto, consentendo interpretazioni limitative o espansive spesso lontane dalla lettera del testo;interpretazioni che pure era lecito invocare in una causa.

Communis opinio doctorum

8utto ci5 apriva ai giudici, chiamati a decidere sulle allegazioni di parte, un margine altrettanto ampio didiscrezionalit$. ?e faceva le spese la certezza del diritto, cio7 la prevedi#ilit$ delle conseguenze giuridiche diun atto o di un comportamento giuridicamente rilevante. Si pu5 allora spiegare perchB si siano affermati, apartire dal "inquecento, alcuni fondamentali strumenti per ovviare a tali inconvenienti. %a una parte ilrilievo attri#uito alla communis opinio doctorum, dallaltra il peso crescente esercitato dalla giurisprudenzadelle grandi magistrature.

Il primo metodo consisteva nellidentificare le questioni di diritto sulle quali, nel tempo, una pluralit$ digiuristi si era pronunciata in sede scientifica, in un trattato, in un consilium. 6uando si riscontrasse laccordodi tutti o della maggior parte dei giuristi su una determinata soluzione della questione in esame, si affermavache su di essa esisteva una opinione comune *communis opinio-. E da questa constatazione si faceva derivarela conseguenza che, ove la questione si presentasse in una causa, i giudici dovessero adeguarvisi. N da

osservare che questa vincolativit$ della communis opinionon venne mai imposta per legge, ma si imposepoco a poco nella prassi. Il giudice fedele alla communis opinioera esente da ogni rischio di essere accusatoe sanziona#ile civilmente per errori nelle sue pronunce. (a certezza indotta dallesistenza di una opinione

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comune non era necessariamente immuta#ile nel tempo; in un sistema giuridico plurisecolare, una tesi potevadapprima essere maggioritaria e poi minoritaria.

na precisa scala tra le diverse fonti del diritto comune 7 espressa alla fine del Seicento dal %e (uca nel suoDottor volgare. Alle decisioni dei grandi tri#unali 7 attri#uita la massima autorevolezza, con riferimento per5al punto deciso in giudizio, non alle argomentazioni collaterali. Seguono i voti decisivi, cio7 i pareri oconsilia scritti pro veritateda dottori autorevoli: e quindi, in scala discendente, le dottrine dei grandi

"ommentatori e infine i consiliadi parte e le comparse degli avvocati.Pro#essioni legali% la #ormazione e l'accesso

(universit$ continu5 ad esercitare nei secoli dellet$ moderna il suo compito di formazione superiore percoloro che aspiravano ad ottenere laccesso alle professioni legali. I modi dellinsegnamento non eranouniformi, perchB vi erano facolt$ giuridiche e professori tuttora aderenti al metodo scolastico del tardocommento *=mos italicus>- mentre altri che si ispiravano allinterpretazione dotta *=mos gallicus>-.

Svolta aristocratica; le funzioni e le cariche pi! prestigiose vennero riservate ai mem#ri del ceto patrizio. Aifini dellammissione ai collegi il requisito della cittadinanza gi$ esisteva, ma ora venne esteso sino acomprendere talora un periodo di #en cento anni di residenza della famiglia.

Presso i collegi professionali si attivarono corsi di diritto, semplificati rispetto a quelli tradizionali: il

conseguimento del titolo dottorale era per questa via alquanto pi! semplice, anche se i casi difficili e delicaticontinuarono a venire affidati a giuristi dotati di alta professionalit$.

"vvocati, procuratori, causidici

&rganizzazione delle professioni legali; articolazione su pi! livelli. In Italia al vertice della scala vi erano icollegi dei giureconsulti del patriziato cui spettavano le funzioni di natura giudiziaria, di consulenza, didifesa pi! importanti e lucrative. %i minor prestigio erano gli avvocati forniti s4 di titolo di laurea che lia#ilitava alla difesa, ma non appartenenti allBlite patrizia. Al di sotto di questi operava una categoria dioperatori di minor rango *spesso denominati =causidici>- che svolgevano i compiti di rappresentanzaprocessuale con il titolo antico di procuratori e curavano laccertamento dei fatti inerenti alla causa.

I notai mantennero la struttura risalente al medioevo, con le procedure tradizionali di cooptazione, con la

=matricola> periodicamente aggiornata degli appartenenti allarte notarile, con i propri statuti, con unaformazione professionale curata dalle scuole interne alla corporazione e distinta da quella universitaria.

Infine, vi era la vasta =tur#a> dei colla#oratori e dei praticanti, ausiliari delle categorie precedenti.

(a iurisprudenza

Corti sovrane e Rote

?ei secoli dellet$ moderna la giurisprudenza acquist5 in ognuno degli ordinamenti politici europei un ruolodi grande rilievo tra le fonti di diritto. In particolar modo, le pronunce e i giudicati dei tri#unali supremi diciascuno Stato.

&gni Stato e##e in effetti la sua "orte o le sue "orti supreme.(a


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Inoltre gli ordini emanati direttamente dalle "orti spesso avevano valore di legge, con efficacia generale enon limitata al caso singolo, specie in tema di procedura. 8uttavia il compito primario delle "orti sovranerisiedeva nellesercizio della giurisdizione. Spesso la "orte aveva giurisdizione esclusiva su materie diparticolare rilevanza politica *ad esempio, il demanio della "orona-: talora le spettava di pronunciarsi sempree comunque l$ dove una corte inferiore fosse investita di una causa penale per la quale il reo rischiava lapena capitale, anche perchB lappello in materia penale in questi secoli era generalmente molto circoscritto.

(a chiusura aristocratica dellEuropa a partire dal "inquecento limit5 in alcuni stati la selezione delle carichedelle supreme magistrature al solo ceto patrizio.

A differenza di quanto avveniva per le


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In ermania, accanto alle norme del diritto imperiale valide per lintero territorio, accanto al diritto comuneimpostosi, sopravvissero gli statuti delle citt$, in particolare presso alcune citt$ imperiali non soggetteallautorit$ di un principato territoriale ma direttamente allImpero e perci5 =li#ere>. 8ra T2@@ e T/@@ lalegislazione di queste citt$ venne per lo pi! sostituita da una nuova redazione statutaria. Spesso in questeriforme il diritto romano comune venne integrato al preesistente strato normativo consuetudinario.

?ei territori provinciali italiani dipendenti dalla corona spagnola alcuni testi legislativi presentano una

struttura organica *ad esempio, 'ilano-, sta#ilendo le competenze delle magistrature, il sistema delle pene,etc. (e "ostituzioni di "arlo furono il risultato di una riela#orazione non solo formale.

?el


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Parigi competente sul territorio entro il quale esse de##ono applicarsi. (a verifica delle "orti non 7 soloformale; se vi sono motivi di opposizione, questi vengono esplicitati e lordinanza viene modificata se nonaddirittura ritirata. (opposizione delle "orti e la mancata registrazione si verific5 in pi! occasioni,determinando, sul fondamento della piena potest$ legislativa del re, incontestata in linea di principio, ilricorso ad altre forme e procedure meno vincolanti, ove la volont$ del sovrano potesse esercitarsi senzaostacoli. Alcuni tentativi di sistemazione del ricco complesso di ordinanze regie si e##ero tra la fine del T/@@e linizio del T@@. na matura tipologia normativa di tipo codificatorio si afferm5 invece in Drancia nel

secondo Seicento, con alcune grandi ordinanze di (uigi XI: limpulso per la loro realizzazione si deve alministro "ol#ert, il quale era convinto che solo unopera sistematica di riforma legislativa potesse attri#uirealla monarchia quel controllo normativo che le "orti di giustizia di fatto si arrogavano interpretandodiscrezionalmente le leggi del regno. *rdonnance civile *ridisegn5 lintera disciplina del processo civile-,*rdonnance du Commerce. Si 7 discusso se queste leggi organiche presentino i caratteri propri di un codicenel senso moderno del termine. (a sistematicit$ del loro impianto, lampiezza del settore disciplinato, lachiarezza del dettato nella lingua corrente del paese, la cura nellevitare contraddizioni inducono a unarisposta affermativa. 'a manca ancora un carattere fondamentale dei codici moderni, cio7 lesclusione diogni altra fonte applica#ile alle materie disciplinate; le ordinanze col#ertine a#rogavano ogni altra norma incontrasto con la disciplina, ,a non escludono il ricorso alle consuetudini, al diritto comune, e alla dottrina l$dove si riscontrino lacune o quando occorra interpretare i termini presenti nella legge. Persiste con esse,quindi, la struttura a pi! livelli dellordinamento normativo.

Stato Sa#audo; la disciplina 7 tipica del periodo dellassolutismo, con il tentativo, solo in parte riuscito, dicircoscrivere il pero delle "orti nelliter legislativo e di limitarne lar#itrio giudiziale, e con la riaffermazionedi un sistema penale severo e poco curante dei diritti della difesa. 'a non mancano profili innovativi; le"ostituzioni piemontesi introdussero alcune limitazioni alla perpetuazione senza limiti di tempo aifedecommessi: e sta#ilirono una scala di livelli normativi che poneva al primo posto, per i giudici, lecostituzioni stesse, al secondo gli statuti *purchB per5 approvati dal re e tuttora applicati-, al terzo lagiurisprudenza delle "orti regie, al quarto il testo della legge comune. Esclusione della dottrina quale fontenormativa; segnale evidente della crisi in cui versava il sistema tradizionale di diritto comune.

iusnaturalismo

Giusnaturalismo moderno

?on si pu5 parlare di una vera e propria scuola accademica in quanto, anche se accanto ad alcuni profilicomuni, ciascuno degli esponenti di questo indirizzo di pensiero si 7 formato per proprio conto ed esprimeidee e posizioni specifiche, tuttavia comune 7 in questi autori il ruolo centrale attri#uito alla ela#orazione diuna dottrina e di un sistema. Identificare principi e valori del diritto radicati nella ragione, considerata comeil fondamento della natura umana.

8eologi di Salamanca; i moderni autori della corrente giusnaturalistica ad essi direttamente o indirettamentesi richiamarono. 8uttavia, pur con queste radici multiple e profonde, la dottrina del diritto naturale giunse nelSeicento ad un punto di svolta fondamentale. Du a partire da questo momento che le dottrinegiusnaturalistiche entrarono nellorizzonte visi#ile della cultura giuridica, influenzandone in profondit$ lo

svolgimento sia nelle trattazioni teoriche dei giuristi sia nei ragionamenti di chi, tra di essi, proponeva per ilfuturo regole di diritto nuove.

"ontenuti del diritto naturale; non sono identici nei diversi autori, ma va rilevata una triplice serie di fonti diriferimento presenti nei loro scritti; al diritto romano si affiancano da un lato i richiami ai precettifondamentali della Scrittura e del cristianesimo considerati nella loro valenza etica, dallaltro il ricorsocontinuo ai testi letterari, poetici, storici e filosofici dei greci e dei romani. (impronta umanistica, lafamiliarit$ con la cultura antica; ci5 non implicava affatto uniformit$ di idee.

Pro#lemi nuovi entro una realt$ nuova; il venir meno di una concezione unitaria e coerente della comunit$internazionale sotto la duplice suprema autorit$ dellImpero e della chiesa in concomitanza con laformazione degli stati dellEuropa moderna: la presenza di stati sovrani in conflitto tra loro per il dominio deimari: ma anche i contrasti scaturiti dalla scissione religiosa conseguente alla riforma protestante *e guerre di

religione-.


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originario, stretto tra gli uomini per raggiungere una condizione di pace e di sicurezza affidandone la tutelaad un sovrano. n altro profilo comune 7 di identificare un complesso di principi e di regole di dirittonaturale oggettivamente valido perchB conforme alla ragione e alla natura umana, atemporale, astorico. 'anon tutti accolgono lidea che esista un diritto naturale. Pascal; in lui 7 manifesta la convinzione che il dirittosia da una parte consuetudine, dallaltra comando.

Grozio% De iure belli ac pacis ./=:;2

Il fine dellopera era di identificare una serie di principi generali e di regole fondate sulla ragione, in grado diessere condivise da tutti gli uomini. %a questa esigenza nasce lenunciazione del principio P"CT" S"&D": lautore ne fa derivare ogni altra regola, a cominciare da quelle che impongono di risarcire idanni arrecati ad altri, di restituire ci5 che si 7 fraudolentemente sottratto.

?el De iure belli ac pacisveniva espressa lidea che il fondamento del diritto naturale risiede nella naturarazionale delluomo e non nel comando diretto di %io. rozio si contrapponeva allindirizzo volontaristico,ripreso da alcune correnti del pensiero protestante, che vedeva la radice del diritto naturale nel comando di%io anzichB nella ragione considerata quale vera natura delluomo. Il pensiero di rozio esercit5 il suoprincipale influsso soprattutto nella dottrina del diritto internazionale pu##lico; rozio si propose diindividuare una legge comune tra le nazioni, tale da porre argine a questa violenza senza freni. I temi classicidel diritto di guerra e del concetto di guerra giusta ricevevano una sistemazione nuova; cosi i capitoli sui

prigionieri di guerra, sul #ottino, sul valore della parola data tra nemici *#ides-, si accompagna conlenunciazione dei possi#ili temperamenti che le rendano meno ar#itrarie e aspre.

(a maggior parte delle proposizioni di rozio, inclusa quella sulla validit$ intrinseca del diritto naturale,derivano dal pensiero della Scolastica spagnola. Pu5 allora sem#rare fuorviante ritenere rozio fondatore delmoderno giusnaturalismo: tuttavia, limpianto complessivo delle sue opere 7 originale e su molti punti leformulazioni del pensatore olandese introducono elementi nuovi. Inoltre, rozio ha saputo riproporre temigi$ presenti nel pensiero scolastico con il corredo di una cultura diversa da quella medievale, perchBlargamente ispirata alle fonti classiche valorizzate dallumanesimo.

!obbes% De cive? il Leviatano

%a un originario =stato di natura> in cui ogni uomo si trova a lottare con gli altri uomini per soddisfare i

propri #isogni vitali, lindividuo e la collettivit$ possono uscire soltanto rinunciando unilateralmente ad ognidiritto autonomo e affidando la somma di tutti i poteri non solo il potere di governo e la giustizia, ma ancheil potere di fare le leggi ad un unico soggetto, il sovrano, che 7 dunque per ci5 stesso =assoluto>; una teoriache contrasta con quella del =contratto sociale> in quanto il sovrano non si assume alcun o##ligo e i sudditinon mantengono per sB alcun diritto. E questo per assicurare la pace, altrimenti impossi#ile per il divampareinevita#ile della guerra di tutti contro tutti. Solo ci5 che il sovrano sta#ilisce ha valore di legge, alla qualenessuno pu5 ri#ellarsi, neppure se il suo contenuto sia ingiusto in termini di ragione. Il margine di autonomiadellindividuo 7 limitato a quei rapporti entro i quali comunque lautorit$ non potre##e entrare.

Positivismo legislativo; egli ritiene che possano qualificarsi come giuridiche solo le normative sta#ilite dalpotere politico e divenute in tal modo leggi vincolanti, non le leggi naturali non positivizzate. Inoltre,disfavore per la consuetudine come fonte di diritto.

Loc8e

"oncezione razionalistica del diritto naturale, definito come una regola di condotta fissa ed eterna, dettatadalla ragione stessa, chiara ed intellegi#ile da tutte le creature razionali. In una fase succeduta ad un ordinariostato di natura che per (ocHe, a differenza di Vo##es, era uno stato di pace e li#ert$ . gli uomini avevanoconvenuto, allo scopo di evitare e di correggere le prevaricazioni e le iniquit$, di affidare ad autorit$riconosciute i poteri di governo e di giudizio *contratto sociale-. Potere primo e fondamentale era il poterelegislativo, che (ocHe riteneva doversi conferire ad un organo rappresentativo.

(a fonte prima del potere legislativo, dunque la vera sovranit$, risiedeva nel popolo, che laffidava #ens4allorgano rappresentativo ma ne conservava per cos4 dire le chiavi anche nella dinamica posta in essere conil contratto sociale. (ocHe ne faceva derivare limportante corollario che il popolo avre##e potutolegittimamente revocare la delega qualora il legislatore avesse infranto i limiti che la legge naturale gli

imponeva.Pu#endor#

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Du iniziato da giovane al cartesianesimo e ne trasse

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Storia Del Diritto in Europa