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DERECHO SUCESORIO1

TEMA 1.-FIN DE LAS PERSONAS NATURALES: Conceptos Generales. Tal como el nacimiento determina el comienzo de la existencia legal de una persona, la muerte implica el fin de la existencia de la misma, la cual puede ser natural o presunta. a) Muerte Natural o Real.

i. Generalidades. El art. 78 del Código Civil dispone: “La persona termina en la muerte natural”. La muerte es la terminación de las funciones vitales del individuo. En este sentido, un fallo del Tribunal Constitucional de fecha 13 de agosto de 1995 resolvió lo siguiente: “Que examinados los informes científicos antes señalados y los indicados en lo expositivo se llega a la conclusión de que la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas constituye la muerte real, definitiva, unívoca e inequívoca del ser humano.”

ii. La muerte clínica. Hoy día se habla también de “muerte clínica”. Se entiende por tal un estado en que se conservan algunas funciones vitales, especialmente vegetativas, que se mantienen, por lo general, en forma artificial, pero, no obstante ellas, el individuo ha perdido toda conciencia o proceso intelectual.

El concepto de muerte clínica o cerebral ha sido aceptado por la Ley N° 18.173, de 15 de noviembre de 1982, que autoriza el transplante de órganos de cadáveres con fines terapéuticos. En tal caso, el certificado de defunción se otorgará “cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará mediante la certeza diagnóstica de la causa del mal y, a lo menos, dos evidencias electroencefalográficas”. iii. Prueba de la muerte real. Dado que la muerte es un hecho jurídico de la naturaleza de gran

trascendencia jurídica, la ley ha tomado diversas medidas tendientes a acreditar, en todo momento, la efectividad de la muerte. Tales normas se encuentran en el Código Sanitario, en el Reglamento del Registro Civil y en el Código Civil. Entre estas medidas, certificación del médico que asistió al difunto, inscripción del deceso en el Libro de Defunciones del Registro Civil, prohibición de sepultar el cadáver sin previa autorización del oficial del Registro Civil de la comuna en que haya ocurrido la defunción, etc.

iv. Efectos jurídicos de la muerte:

1) La sucesión se abre al momento de la muerte, y sólo pueden suceder los que existan en ese

momento. 2) El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges. 3) La muerte determina la extinción de los derechos intransmisibles.

1Documento hecho en base a los apuntes de Gonzalo Ruz, Juan Andrés Orrego y Cristian Boetsch, para estudio de

Examen de Grado Universidad de Talca.

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4) Ciertos contratos se extinguen por la muerte de uno de los contratantes. 5) La oferta se extingue por la muerte del proponente. 6) La muerte determina la emancipación de los hijos. 7) Algunas instituciones terminan por la muerte del que las desempeña. 8) Por la muerte se extinguen determinadas acciones civiles.

Los Comurientes. El determinar con precisión el momento en que una persona muere, puede tener gran importancia jurídica sobre todo en materia sucesoria. Al respecto nuestro Código Civil, siguiendo la pauta del Derecho Romano, establece que “si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todo caso como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras” (art. 79). La presunción de los comurientes es legal y puede, por lo tanto, destruirse probando por cualquiera de los medios que admite la ley, que cierta persona falleció antes o después que la otra u otras.

b) Muerte presunta.

i. Generalidades: Corresponde a una presunción de muerte por desaparecimiento. La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una persona.

El art. 80 CC señala que “se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que vas a expresarse”.

ii. Elementos: 1) Que la persona ha desaparecido. 2) Falta de noticias acerca de ella. 3) Transcurso de cierto tiempo. Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción

en cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente. La presunción contenida en el art. 80 es simplemente legal. iii. Intereses en juego en la declaración de muerte presunta.

• De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o ausente. • De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido. iv. Requisitos para que tenga lugar la declaración de muerte presunta

a) Que sea declarada por sentencia judicial. b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento. c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio. d) Que no se tengan noticias de su existencia.

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TEMA 2.- MODO DE ADQUIRIR SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE.

a) Generalidades sobre la sucesión por causa de muerte La sucesión por causa de muerte se define tradicionalmente como la transmisión del patrimonio de una persona fallecida a sus herederos. El Libro III del Código Civil regula dos situaciones, la sucesión por causa de muerte y las donaciones entre vivos (la donación es un contrato). Lo que tienen en común es que ambas son formas de adquirir bienes a título gratuito. La palabra sucesión se toma también en otro sentido, esto es como el patrimonio que se transmite. La sucesión por causa de muerte está ligada a diversos conceptos como los de patrimonio, universalidad jurídica y subrogación, que debemos manejar bien. La sucesión es una de las pocas figuras jurídicas en virtud de la cual se puede transmitir una universalidad jurídica. De esta forma, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte se puede adquirir un patrimonio o una cuota de él, que en vida del causante es intransferible –por tratarse de un atributo de la personalidad- y que por la muerte el causante se hace perfectamente transmisible y transferible. La subrogación en el Derecho sucesorio es personal porque el heredero ocupa la calidad jurídica del causante, pero la subrogación no opera para el legatario, ya que éste no representa al causante en el activo, ni en el pasivo –el legatario tiene limitada su responsabilidad-.

b) Sujetos (art.951). En la sucesión por causa de muerte intervienen dos sujetos: - El que transmite, al fallecer, se llama causante. - El que recibe, al fallecer el causante, se denomina heredero o causahabiente (art.954) cuando recibe la totalidad de la herencia o una cuota de ella. Si sólo recibe un bien a título singular se llama legatario (art.1104). El carácter de heredero (todo el patrimonio o una cuota) se tiene por la naturaleza, sin importar el nombre que se le dé, incluso aunque se le califique de legatario en el testamento. Respecto de los legatarios la regla es la misma pero a la inversa.

c) Intereses que convergen en una sucesión. En el Derecho sucesorio operan diversos intereses, el interés del difunto, que se manifiesta en la voluntad de disponer de sus bienes al fallecer. También está el interés de la familia que es protegido principalmente mediante las asignaciones forzosas. Y por último, el interés social que se manifiesta mediante el interés del fisco. Si se analiza el Derecho sucesorio desde la perspectiva del difunto, la libertad para testar debería ser amplia, en cambio si se analiza desde la perspectiva de la familia del causante dicha libertad se restringe drásticamente. En este sentido, la tensión entre el derecho de propiedad y el Derecho de familia se resuelve en nuestro ordenamiento jurídico claramente a favor de la familia. 1°.- El interés del difunto En Chile, la idea de don A. Bello era la de imponer una amplia libertad para disponer de sus bienes para después de la muerte de una persona. Sin embargo esto era difícil de aplicar en nuestro país, pues la tradición hispana-romanista tendía a la protección de la familia. Se establecen por lo tanto ciertas limitaciones, señalándose como regla general que sólo podrá disponer libremente de todos sus bienes, aquel que no tenga asignatarios forzosos (art.1167).

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Si se tienen asignatarios forzosos todo dependerá de la existencia de ciertos asignatarios forzosos llamados “legitimarios” pues éstos reciben la mitad de la herencia (mitad legitimaria). Son legitimarios los señalados en el art.1182. Si hay asignatario de 1/4 de mejoras, la mitad de libre disposición se divide en dos, la 1/4 de mejoras y la de libre disposición. Los asignatarios de 1/4 de mejoras están expresamente señalados en la ley. 2.- El interés de la familia Este interés se manifiesta en instituciones como las asignaciones forzosas. De hecho la sucesión por causa de muerte también se relacionaba con el interés de la continuación de la familia, pues no sólo los bienes, sino las tradiciones, y los usos familiares se transmitían al fallecer el padre de familia. 3-. El interés social Se manifiesta por ej. En el hecho que si no hay herederos hereda el fisco, y por supuesto en el tributo que grava la herencia, denominado “impuesto a la herencia”.

d) ¿Cómo se sucede en Chile? (art.952). Se puede suceder de tres formas: - Ab intestato o por sucesión legal, cuando no se ha dejado testamento. - Testamentaria, cuando el causante ha hecho testamento (art.999). - Parte testada y parte intestada, la persona no dispone de todos sus bienes. No se admite en Chile la sucesión contractual, es decir, aquella en que una persona conviene con otra en que si paga un precio adquirirá el carácter de heredero. En nuestro ordenamiento jurídico no se acepta este pacto pues se estima que adolece de objeto ilícito (pactos sobre sucesión futura art.1463). Asimismo el 1001 consagra que toda disposición hereditaria es esencialmente revocable, lo que no podría hacerse si existe un contrato. Se agrega a esto que el art.1226 en relación con el art.955, que señalan que no puede aceptarse herencia alguna antes que se defiera, excepción a esto son los pactos de no mejorar.

e) Principios de la sucesión por causa de muerte 1.- Los herederos representan al causante y son la continuación de su persona. 2.- Principio de la unidad del patrimonio. 3.- Principio de la igualdad. 4.- Principio de la protección de la familia. 1.-Los herederos representan al causante y son los continuadores de su persona. El art.1097 al definir a los herederos los consigna como asignatarios a titulo universal, de todo el patrimonio del causante o de una parte de él. Así los herederos pasan a ocupar la situación jurídica del causante, implica que las deudas del causante pasan al heredero, pudiendo llegarse al extremo que se hereden más deudas que bienes, y de esas deudas responden los herederos (art.1354), dividiéndose éstas entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se dice que los herederos suceden ultra vires hereditatis, es decir, más allá de la fuerza de la sucesión o herencia. En este sentido el heredero responde con sus propios bienes de las deudas hereditarias. Hace excepción a esta regla la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, pues el heredero responde de las deudas sólo hasta el monto de los bienes heredados (art.1247), en se caso se habla que el heredero sucede cum vires hereditatis, es decir, conforme a la fuerza de la herencia, o sea, el asignatario sólo responde por lo que recibe.

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Surgen otras consecuencias de esta representación y se estudian en relación a la pregunta de si el heredero debe pagar las indemnizaciones por los actos ilícitos del causante (art.2316). En materia contractual esta representación revista especial importancias pues los derechos y obligaciones de los contratos celebrados por el causante recaen en los herederos, salvo algunas excepciones que se refieren a contratos intuito personae. Se dice entonces que una persona contrata para sí y para sus herederos (art.1492, 1962, 2190, 2352). En materia posesoria, como ya lo hemos estudiado, no se produce este efecto, así lo dice el art.717, pues la posesión se inicia en el sucesor, sin perjuicio de que pueda aprovecharse la posesión anterior. Los legatarios no representan al causante (art.1104), y como consecuencia de ello sólo responderán subsidiariamente y limitado al monto de los bienes con que se les favoreció (art.1364). 2.- Principio de la unidad del patrimonio Consiste en que a la sucesión legítima se le aplica una misma ley a todos los bienes que integran el haz hereditario, no importa si son muebles o inmuebles, no importa su naturaleza. El principio se consagra en varias disposiciones (955, 981). Así la sucesión se rige por una ley única, la del último domicilio. Asimismo la ley no atenderá al "origen de la renta", ni a otros factores. Excepción a esto lo encontramos en el 998 en relación con la sucesión abierta en el extranjero, se busca beneficiar a los chilenos aplicándoles una ley distinta a la del último domicilio, para favorecerlos. El 998 inc.3º intenta esto mismo para favorecer a los parientes chilenos. El 81 nº1, en el caso de muerte presunta, señala que deberá declararse por el juez del último domicilio en Chile, aun cuando puede haber fallecido en el extranjero, y allí correspondería aplicar la ley. En algunas leyes especiales se rompe este principio, como en la ley orgánica del Banco del Estado, hay una norma especial para la protección de ciertos parientes. 3.- Principio de la igualdad. Se traduce en la repartición igualitaria de la herencia, o de una parte de ella, entre los herederos. Rige en la sucesión intestada. Tiene distintas manifestaciones, por ejemplo respecto del valor, naturaleza, en materia de sexo o primogenitura (982), origen de los bienes (981). Otra expresión la encontramos en las reglas de la partición (1337), regla primera, "posible igualdad" en cuanto en la partición deben adjudicarse a los comuneros, en lo posible, bienes de la misma naturaleza. Lo mismo ocurre respecto del pago de deudas, se responde en partes iguales a prorrata de su porción. 4.-Principio de la protección de la familia. En nuestro código civil, antiguamente, el principio era el de la protección de la familia legítima y se manifestaba en que los hijos legítimos tenían mejores derechos hereditarios que los no legítimos. Hoy esta odiosa diferencia no existe. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE COMO MODO DE ADQUIRIR. Concepto Es un modo de adquirir, que don M. Somarriva U. define como aquel modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa, o una o más especies indeterminadas de cierto genero, como un caballo, tres vacas, cuarenta fanegas de trigo, etc. (Art.588 en relación con el art.951) Características

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1.- Es un modo de adquirir derivativo, porque el asignatario adquiere un bien que viene del causante, y esto es importante pues el asignatario sólo va a adquirir los derechos que el causante tenía sobre la cosa. Es igual a la tradición en este sentido. 2.- Es un modo de adquirir causas mortis, pues sólo operará el traspaso del patrimonio cuando el causante fallezca. El art.956 inc2º señala que se difiere la herencia o legado al momento del fallecimiento del causante. 3.- Es un modo de adquirir a título gratuito, pues no importa sacrificio económico para el heredero. El derecho de herencia no significa necesariamente que el heredero obtenga un enriquecimiento, esto dependerá de si en el patrimonio del causante el activo era superior o inferior al pasivo. 4.- Es un modo de adquirir que puede operar a título universal o singular. Será a título universal si se adquiere todo el patrimonio o una cuota de él; será a título singular si se trata de un bien determinado, hablamos en este caso de legatarios. Reformas introducidas los últimos años al Derecho Sucesorio. A) Las modificaciones al código civil y LMC (denominadas leyes de familia o LF) tuvieron como objetivo principal el establecer la igualdad en torno al origen de la filiación, terminando con la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos. Pero, además dicha reforma tuvo como objetivo secundario mejorar la situación del cónyuge sobreviviente, operando las siguientes modificaciones: a) Estableció la igualdad de derechos hereditarios de los hijos, que se tradujo en las siguientes reformas. 1.- Se acaba con la distinción entre los órdenes sucesorios regular e irregular, en la sucesión intestada del causante, los que se determinaban conforme a la calidad de los hijos. 2.- Se equiparan los derechos de los hijos naturales y legítimos, acabando con dicha distinción. 3.- Se modifica el derecho de representación (art.984). La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. La representación sólo tenía cabida en la descendencia legítima del difunto, en la descendencia legítima de sus hermanos legítimos y en la descendencia legítima de sus hermanos o hijos naturales. Como se termina con la distinción entre hijos legítimos y naturales, la representación en la actualidad opera respecto de los hijos –matrimoniales o no- y además en la descendencia de los hermanos (art.986)2. 4.- Los órdenes de sucesión se simplificaron existiendo en la actualidad sólo cinco. b) Se favorece al cónyuge sobreviviente en los siguientes aspectos: 1.- La modificación más importante respecto del cónyuge sobreviviente es que se termina con la porción conyugal y se considera al cónyuge sobreviviente (supérstite) como legitimario. Antes de la Reforma de la LF aquél respondía como legatario, y se discutía si se le consideraba o no como heredero para los efectos de entablar determinas acciones, en cambio ahora se le considera claramente como heredero. De esta forma, el cónyuge sobreviviente responde como heredero y se le otorgan todas las acciones y beneficios que éstos tienen. 2.- Para determinar lo que le corresponde al cónyuge supérstite se acaba con la distinción en torno a si había o no descendencia legítima.

2 En la actualidad se critica el que los hijos no matrimoniales representen a su padre en la sucesión de su mujer,

aunque no sea su madre.

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3.- Se termina con la característica alimentaria de lo que le correspondía al cónyuge sobreviviente. En la actualidad lo que le corresponde al cónyuge, en la legítima, es compatible con lo que recibe por la liquidación del régimen que regulaba la sociedad conyugal o en la participación en los gananciales. 4.- También se le otorga al cónyuge sobreviviente un derecho de adjudicación preferente en la partición de la herencia sobre un bien declarado como familiar. c) Otras reformas: Se modifica la cuarta de mejoras, incorporándose a los ascendientes como beneficiarios (art.1167 y 1195). B) La Ley Nº 19.904 que modificó los art.1447 c.civ. y 4º de la antigua LMC, respecto de las causales de incapacidad que afectan a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y a aquellos que de palabra o por escrito no pudieren expresar su voluntad claramente. Con esta ley, se modifica en materia sucesoria: a) En cuanto a las indignidades el art. 970 inc.7º, donde se incluye al “sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente que siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara tutor o curador, y permaneció en esta omisión por un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador”. b) Se reemplazó el Nº 5 del art.1005 que se refiere a la inhabilidad para testar. Así, en la actualidad son inhábiles para testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente”. c) En cuanto a las limitaciones para testar, el texto del art.1019 fue sustituido por el siguiente “El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no por escrito, sólo podrán testar nuncupativamente y ante escribano o funcionario que haga las veces de tal. En el caso del ciego, el testamento deberá leerse en voz alta dos veces: la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador. Tratándose del sordo o sordomudo, la primera y la segunda lectura deberán efectuarse, además, ante un perito en lengua de señas, quien deberá en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma. Deberá hacerse mención especial de estas solemnidades en el testamento”. C) La Ley N° 19.903/20003 sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia simplificó la tramitación de las posesiones efectivas intestadas en que no se planteara ninguna oposición. La Ley sobre Procedimiento para el Otorgamiento de la Posesión Efectiva de la Herencia radica la competencia de las causas sobre posesiones efectivas de herencias intestadas abiertas en Chile y no contenciosas en el Registro civil.

I. APERTURA DE LA HERENCIA La apertura de la sucesión El Código trata de la apertura de la sucesión en el art. 955 del título I del libro III, y en el título VII del mismo libro, titulado "De la apertura de la sucesión, y de su aceptación, repudiación e inventario". Concepto La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Momento en que se abre la sucesión La apertura de la sucesión se produce al momento de la muerte real del causante o, en caso de muerte presunta, se produce al dictarse el auto de posesión provisoria o el auto de posesión definitiva.

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Importancia El momento preciso tiene importancia no sólo porque en ese momento se define la capacidad y dignidad de los asignatarios, sino por otros motivos. El momento de la apertura de la sucesión es en el que se crea la comunidad hereditaria. Desde ese momento se pueden celebrar pactos sobre la sucesión. Por otra parte, la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias debe ser analizada en ese momento. Una vez aceptada o repudiada la asignación, los efectos se retrotraen al momento de la apertura de la sucesión (art. 1239). En el caso de comurientes, esto es, personas que fallecen en un mismo acontecimiento sin poder saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se entiende como que todos fallecieron en un mismo momento, y por ende ninguna hereda a la otra (art.79). Lugar de la apertura de la sucesión La sucesión se abre en el último domicilio del causante (art.955), lo que resulta de interés, toda vez que de acuerdo al COT, es juez competente para conocer de todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte el del último domicilio del causante (art.148 del C.O.T.). Ley que regula la sucesión Desde el punto de vista de la legislación aplicable, la sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre (último domicilio del causante). Esto constituye una excepción al art. 16 inc.1° que consagra el principio de la territorialidad. En efecto, si el causante tuvo su último domicilio en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, relacionados con la sucesión, será aplicable la legislación extranjera. Las excepciones al artículo 955 inc.1º Las excepciones que se mencionan a continuación proceden si la sucesión se rige por la ley extranjera, en conformidad al art.955, es decir, si el causante falleció teniendo su último domicilio en el extranjero. En virtud de estos casos excepcionados, la sucesión se regirá por la ley chilena, no obstante que el causante haya teniendo su último domicilio en país extranjero, en los siguientes casos: a) Si muere un chileno teniendo su último domicilio en el extranjero, aunque la sucesión se regirá por la ley extranjera (art. 955), los parientes chilenos tienen en esa sucesión, que se va a regir por la ley extranjera, los derechos que les otorga la ley chilena (art. 15). b) Si muere un extranjero en el extranjero dejando herederos chilenos, los herederos chilenos tienen sobre los bienes situados en Chile los derechos que les confiera la ley chilena (art. 998). c) En caso de muerte presunta, esta debe ser declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile. De modo que aunque exista constancia que el último domicilio del causante fue en el extranjero, sigue rigiéndose la sucesión por la ley chilena (art. 81). d) De acuerdo al art. 27 de la ley 16.271, si una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en territorio chileno, para los bienes dejados en Chile, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile. Esto hay que complementarlo con el art. 149 del Código Orgánico de Tribunales, conforme al cual el juez competente para conocer de la posesión efectiva es el del último domicilio del causante en Chile y si el causante no ha tenido domicilio en Chile pero ha dejado bienes en Chile, es juez competente el del domicilio del solicitante de la posesión efectiva.

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II. LA DELACIÓN, VOCACIÓN O LLAMAMIENTO DE LAS ASIGNACIONES Concepto La delación de las asignaciones es el actual llamamiento que la ley hace a aceptar o repudiar la asignación (art.956). La delación es una "oferta" que la ley hace como consecuencia de la apertura de la sucesión. Por regla general, la herencia o legado se defiere al heredero o legatario al momento del fallecimiento del causante. Excepciones Si la asignación es condicional (bajo condición suspensiva), la asignación se defiere al momento de cumplirse la condición. Si la asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un hecho que depende de la sola voluntad del asignatario (condición meramente potestativa), la asignación se defiere al momento de morir el testador con tal que el asignatario rinda caución, salvo que el testador hubiere establecido que mientras penda la condición pertenezca a otro asignatario la cosa asignada (en tal caso habría un fideicomiso). III. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN

Cuando después de fallecido el causante muere el asignatario, transfiere por causa de muerte o transmite su patrimonio. Puede suceder que el heredero o legatario muera antes de aceptar o repudiar una herencia, en ese caso se dice que transmite a sus herederos el derecho a hacerlo. A esta situación nos referimos cuando hablamos de derecho de transmisión. En el derecho de transmisión intervienen transmitente y transmitido, al que luego nos referiremos. Situaciones que pueden presentarse: a) Que el asignatario, antes de fallecer, alcance a repudiar la asignación deferida. De acuerdo al art.1239, es como si nunca hubiera sido asignatario y por ende nada transmite a sus herederos. b) Que el asignatario, entre la delación y su fallecimiento, haya alcanzado a aceptar la asignación deferida. En esta situación transmitirá a sus herederos los bienes comprendidos en la asignación. c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto a la herencia o legado que le ha sido deferido. En ese caso, transmite a sus herederos la facultad que él tenía de aceptar o repudiar la asignación. Este último caso es el que contempla el art.957. Art.957. “Si el heredero o legatario cuyos derechos en la sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.” El derecho de transmisión como se aprecia no constituye ninguna excepción y no es sino aplicación del principio general conforme al cual cuando fallece una persona, transmite a sus herederos todo su patrimonio transmisible. Pues el derecho de aceptar o repudiar la asignación es parte del patrimonio de la persona. El derecho de transmisión se aplica tanto en la sucesión testada como en la intestada, pues la norma del art.957 se encuentra en el Título I del Libro III, de las “Definiciones y Reglas Generales”. Por derecho de transmisión se pueden adquirir tanto herencias como legados, pero el adquirente debe ser necesariamente heredero.

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El transmitente, esto es, el que siendo heredero o legatario murió antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado deferida, debe haber sido capaz y digno de suceder al causante que le dejó esa herencia o legado. Es importante destacar que debe haber muerto antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado, pues de toda lógica si murió tras haberla repudiado se entiende que nunca fue asignatario o bien si murió tras haberla aceptado, transmite a los herederos, pero no el derecho de aceptar o repudiar la asignación (derecho de transmisión), sino la asignación misma. A su vez, el transmitido, esto es aquel a quien se transmite el derecho de aceptar o repudiar, debe ser heredero, capaz y digno de suceder al transmitente. Entonces, habrá adquirido como tal el derecho aceptar o repudiar la herencia o legado deferida. Además, es necesario que al adquirente haya aceptado la herencia dejada por el transmitente (art.957 inc.2°). No podría adquirir el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado que el transmitente no alcanzó aceptar o repudiar, si repudia la calidad de heredero del transmitente. Pero a la inversa, no hay problema alguno en que se acepte la asignación propia y se repudie la que se defiere por transmisión. Esto constituye una excepción al principio de que la aceptación o repudiación de una asignación son indivisibles.

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TEMA 3: EL DERECHO REAL DE HERENCIA. EL DERECHO REAL DE HERENCIA El art. 577 al enumerar los derechos reales contempla al de herencia. I.- CONCEPTO Y ADQUISICIÓN Concepto El derecho de herencia es aquel derecho real que se ejerce sobre la totalidad del patrimonio transmisible del causante o sobre una parte alícuota de él, sin respecto a determinada persona. Como derecho real, está protegido por una acción real, denominada “acción de petición de herencia”, a través de cuyo ejercicio se pude materializar el derecho de persecución. Decíamos que, además, desde una perspectiva objetiva, la herencia constituye una universalidad jurídica no calificable, en sentido estricto, de mueble o inmueble. Modos de adquirir el derecho real de herencia a) Por sucesión por causa de muerte b) Por tradición c) Por prescripción A) Adquisición por sucesión por causa de muerte Cuando el derecho real de herencia se adquiere por sucesión por causa de muerte, la adquisición se produce ipso iure desde el momento del fallecimiento del causante, salvo que se trate de asignaciones condicionales, en cuyos casos se adquiere desde el cumplimiento de la condición suspensiva. En todo caso hay que advertir que no basta que se produzca la muerte del causante para que se adquiera el derecho real de herencia ya que como hemos visto puede el asignatario repudiar la herencia, en cuyo caso se entiende no haberla adquirido jamás y si en cambio acepta, se produce un efecto retroactivo en cuya virtud se entiende asignatario retroactivamente desde la muerte del causante o desde el cumplimiento de la condición. La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio del derecho real de herencia, y es en esa virtud que puede repudiarla, lo que no es sino la renuncia de un derecho. La sucesión por causa de muerte también otorga al heredero la posesión legal de la herencia. Posesión legal de la herencia es aquella que se adquiere por el verdadero heredero desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore (art. 722). En ella, el legislador presume la concurrencia de corpus y animus. Hay que tener presente que la posesión de la herencia en el heredero es una posesión distinta a la posesión del causante. El art. 717 lo establece así al disponer que la posesión del sucesor comienza en él. Existe también la posesión real de la herencia, que equivale a la posesión definida en el art.700, esto es, aquella en la que concurren efectivamente corpus y de animus. Por último, existe también la posesión efectiva de la herencia. Esta es aquella que se otorga por decreto del Oficial de Registro Civil o por sentencia judicial a quien tiene la apariencia de heredero.

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En absoluto se pronuncia acerca de quien es heredero, en otras palabras no garantiza tal calidad prueba de ello por ej., es que el art.877 del CPC establece que la posesión efectiva se concederá al que presente un testamento aparentemente válido en que se le instituye heredero. Que se haya dictado un decreto de posesión efectiva incorporando a una persona como heredero, significa que le da la apariencia (posesión) del derecho de herencia, lo que se traduce en que el pago hecho a ese falso heredero puede ser válido (art. 1576) y que ese falso heredero puede adquirir por una prescripción adquisitiva más breve (arts.1269 y 704 inciso final). Para que los asignatarios puedan disponer (enajenar o gravar) los inmuebles asignados, es necesario que previamente se hayan verificado las inscripciones de que trata el art.688 c.civ. Estas inscripciones son la del decreto de posesión efectiva (y el testamento, en su caso) que se hace en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces del territorio donde fue pronunciado el decreto), la inscripción especial de herencia (que se hace en el registro de propiedad del lugar donde están ubicados los inmuebles) y la inscripción especial del acto particional. Todas estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz. No son enajenación, por lo que se puede hacer aunque haya una prohibición de enajenar. ¿Qué pasa si se enajena sin haber practicado previamente estas inscripciones? En un primer momento la Corte Suprema estimó que la sanción era la nulidad absoluta pues se vulneraba una norma prohibitiva (art. 10). Esta solución carecía de sustento jurídico pues el art.688 no es una norma prohibitiva sino imperativa y además era poco práctica, toda vez que bastaba con que un heredero no practicara las inscripciones para que los acreedores no pudieran perseguirlos. Más tarde se estimó que el contrato sería válido; lo que sería nulo sería la tradición. Finalmente la Corte Suprema se uniformó en orden a que la sanción sería simplemente la que se deduce del art.696, esto es, que el adquirente del heredero queda como tenedor precario. Sin embargo, esta solución ha sido criticada por la doctrina que ha estimado que lo más adecuado sería estimar que el adquirente quedaría como poseedor. B) Adquisición del derecho de herencia por tradición (art.1909 y 1910). Tradición del derecho de herencia se hace significando una de las partes de transfiere su derecho de herencia y figurando dicha transferencia por algún medio práctico, que se traduce en la técnica contractual de la cesión de derechos hereditarios. La cesión se verifica cuando el heredero o quien haya adquirido un derecho de herencia transfiere a otra persona ese derecho de herencia o una cuota de él. Lo que se transfiere es una universalidad (total o cuota), no bienes determinados; y eso explica el art.1909. La jurisprudencia se ha uniformado en que la cesión de derechos hereditarios se hace por cualquier medio que manifieste la intención del tradente de transferir y del adquirente de adquirir. Es decir, se aplica el estatuto jurídico de las cosas muebles. El adquirente o cesionario pasa a tener la calidad del tradente o cedente. Luego, puede solicitar la posesión efectiva, ejercer la acción de partición, de reforma del testamento y la de petición de herencia; el cesionario no puede alegar la nulidad absoluta si el causante estaba impedido de hacerlo; el cesionario tiene derecho de acrecimiento (art. 1910).

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El cesionario responde además de las deudas de la herencia, pero el acreedor no está obligado a accionar contra el cesionario. Si el acreedor no interviniera habría una novación imperfecta por falta de autorización del acreedor. La responsabilidad del heredero cedente dependerá de si la cesión fue a título gratuito (en cuyo caso el cedente carece totalmente de responsabilidad) o a titulo oneroso (art. 1909). Esta misma regla se aplica a la cesión de un legado sin especificación de los efectos que incluye (art. 1910). C) Adquisición del derecho de herencia por prescripción. Este modo de adquirir se aplicará cuando la herencia está siendo ocupada por un falso heredero. La regla general es que se adquiera por prescripción extraordinaria de diez años (art. 2512); excepcionalmente, por una prescripción ordinaria de cinco años en el caso establecido en el art. 704 inciso final (art. 1269). Los diez años se cuenta desde la ocupación de la herencia (desde que comienza la posesión real); los cinco años se cuentan desde la dictación (según algunos) o desde la inscripción (según otros) del decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva. II.-LOS ACERVOS Concepto: El acervo conforme al Diccionario de la RAE proviene del latín “acervus” y es el “haber que pertenece en común a varias personas, sean socios, coherederos, acreedores, etcétera”. Don Luis Claro Solar lo define como la masa de bienes dejados por el difunto. Dentro de la sucesión por causa de muerte cabe distinguir las siguientes clases de acervos:

1. Común o Bruto. 2. Líquido. 3. Ilíquido. 4. Primer acervo imaginario. 5. Segundo acervo imaginario.

1).- ACERVO COMÚN O BRUTO: Éste está formado por la total de los bienes del causante o incluso aquellos parcialmente o totalmente ajenos, que se encontraban en su poder al momento del fallecimiento. Se encuentran confundidos los bienes del causante con los bienes que pertenecen a otra persona.

Art. 1341 CC. Si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes.

¿Qué pasa si el patrimonio del difunto está confundido con bienes de otras personas? Eventualmente este acervo se presentara cuando se encuentre confundido con bienes de otras personas. El caso más común, será el de un matrimonio casado en sociedad conyugal. En este ejemplo, un matrimonio, casados bajo el régimen de sociedad conyugal, el hombre fallece. Dentro de sus bienes comunes tenían una casa, un auto y dinero en efectivo. Para formar el acervo, hay que tener como antecedentes que el causante tenía a su señora y a tres hijos. Para formar y hacer el acervo final primero debemos determinar cuáles bienes le corresponden en definitiva al difunto.

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Entonces primero se debe liquidar la sociedad conyugal, para eso utilizamos las reglas del haber social y haber propio de la cónyuge. Respecto a su casa: ¿La casa cuándo la compró la señora? ¿La compró antes o después del matrimonio? ¿Qué pasa si la compro antes? Es de ella. Y ¿Si la compró después? De la sociedad conyugal. Respecto al auto: ¿Es social o propio? Todo lo adquirido a titulo oneroso durante el matrimonio es haber social. Los muebles son sociales. Por lo que se debe separar los bienes del causante y los que son de otra persona, en este caso, los de su cónyuge. Entonces cuando liquidemos la sociedad conyugal tendremos el acervo siguiente que es el Acervo ilíquido. 2).- ACERVO ILÍQUIDO: Patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido. Deducidos de la masa los bienes de que el causante no era dueño, lo que resta es el llamado acervo ilíquido. El resultado de la separación de los bienes entre el cónyuge y su esposa, es lo que da como resultado el acervo ilíquido. En el ejemplo: Se deducen deudas que ascienden a $5.500.000.- 3).- ACERVO LÍQUIDO: Es el que resulta una vez que se deducen del acervo ilíquido las bajas generales de la gerencia.

Las regula el artículo 959 CC: “En toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley, se deducirán del acervo o masa de bienes que el difunto ha dejado, incluso los créditos hereditarios:

1º Las costas de la publicación del testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión; 2º Las deudas hereditarias3; 3º Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria4; 4º Las asignaciones alimenticias forzosas. 5° Se agregan los gastos de entierro y última enfermedad del causante. Esto no lo señala el CC. Sino que está señalado como una baja general. Respecto al ACERVO LÍQUIDO este acervo puede ser o no el acervo partible. Todo dependerá si tenemos gente que motiva el primer acervo imaginario y el segundo acervo imaginario.

3 Son aquellas deudas que se encontraban en el patrimonio del causante, deben restarse antes de la partición de los

bienes.

Es importante distinguir las deudas hereditarias de las cargas testamentarias, estas se deducen de lo que el testador

ha podido disponer libremente de la cuarta de libre disposición. 4 No tiene aplicación.

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En el ejemplo anterior. Tenemos que tener presente que lo primero que debemos determinar es el acervo líquido, porque tenemos un acervo bruto, confundido con los bienes que eran de la sociedad conyugal, por lo que tenemos que liquidar la sociedad conyugal y una vez que liquidamos la sociedad conyugal, recién ahí podemos proseguir, pero sucede que cuando hacemos la partición, algunas bajas son también de la sociedad conyugal. Hechas las bajas generales, tenemos el Acervo Líquido y aquí ya podemos repartir la torta, salvo que debamos formar 1er acervo imaginario o 2do acervo imaginario. Entonces es el acervo líquido al cual se han deducido las bajas generales de la herencia, y el Ilíquido es el patrimonio del causante separado de los bienes que pudieran pertenecer a otras personas. En condiciones normales, ya estamos listos para efectuar la repartición. Entonces en nuestro ejemplo tenemos que contamos con $94.500.000 para repartir, siempre y cuando no tengamos que proceder a formar acervo imaginario. 4).-PRIMER ACERVO IMAGINARIO tiene por objeto proteger el derecho de los asignatarios forzosos (Principalmente Mitad legitimaria y ¼ de mejoras). Esto se encuentra en los artículos 1185, 1186 y 1187. El Primer acervo imaginario: Lo constituye el acervo líquido con la acumulación de ciertas enajenaciones hechas por el causante en vida a algún legitimario en perjuicio de otros legitimarios (art.1185). En nuestro caso, cónyuge y 3 hijos. El difunto donó en vida dinero a uno de sus legitimarios. Esta donación, que son $10.000.000, se lo donó al hijo regalón, en vida. Actualmente no están los $10.000.000, pero se incorpora esa donación imaginariamente para determinar el dinero a repartir, se incorpora a los $94.500.000. Por eso se dice que toda donación cuando se hace en vida, se está disponiendo en vida de su ¼ de libre disposición.

Art. 1185. Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario.

5).-SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO: Ampara a los legitimarios frente a las donaciones hechas a terceros. Lo constituye el acervo líquido o bien el primer acervo imaginario, más ciertas acumulaciones consistentes

¼ de Mejoras

Mitad legitimaria

¼ de Libre Disposición.

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básicamente en las enajenaciones hechas por el causante en vida a algún tercero extraño en perjuicio de algún legitimario (art.1186). Ejemplo anterior: se le donó a un tercero $7.500.000 al Club de Rayuela. También lo incorporamos imaginariamente. Entonces debemos sumar:

$94.500.000 Total de dinero efectuadas las deducciones. $10.000.000 Donación Hijo Menor.

$7.500.000 Donación Club de Rayuela

$113.000.000 Por lo tanto, lo que vamos a repartir a la cónyuge y sus 3 hijos son los $113.000.000.-

Art. 1186. Si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños, y el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario, tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras.

Efectivamente sólo tenemos $94.500.000 y no $113.000.000, pero para computar las legítimas y las mejoras, los computamos. El efecto práctico del primer acervo imaginario es restringir el ¼ de libre disposición, lo mismo con el ¼ de Mejoras. Ya no será todo el cuarto, sino que será menor. Los $7.500.000 se imputarán a la ¼ de LD, y estos $10.000.000 se imputarán al ¼ de Mejoras. Como que ya dispuso de su ¼ de Mejoras y de su ¼ de libre disposición. ¿Por qué hay que incorporarlos? Porque justamente los vamos a considerar en la repartición. Le diremos: a usted hijo menor, ya se le pagó con cargo a la herencia, lo mismo ocurre con el Club de Rayuela. Continuando con nuestro ejemplo: Mujer + 3 hijos. El padre en vida donó a su hijo menor “el regalón” $10.000.000. Después el papá en la herencia le asigna otros $20.000.000, en total le asignó $30.000.000.- Entonces tenemos a su mujer, y a 3 hijos, dentro de estos, el hijo “regalón” tiene otros 2 hijos. Teníamos $113.000.000. 1 ejemplo: Al hijo regalón le dejó $30.000.000

¼ de M.

¼ de LD.

Donación $10.000.000

al hijo menor.-

Donación $7.500.000

Club de Rayuela.-

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Dividimos $113.000.000 en 4= $28.250.000 A la mujer le corresponde el doble de lo que le corresponde a cada hijo y nunca menos que un cuarto. Por lo tanto tenemos que dividir los $56.500.000 en 5 = 11.300.000 Si tenemos 3 hijos y la mujer. A la mujer le corresponde el doble de lo que le corresponde a cada hijo y nunca menos que un cuarto. Entonces a la mujer le corresponde 1/5, por lo tanto le corresponde un 40% de $56.500.000 y a cada hijo el 20% de $56.500.000.- Entonces a la cónyuge: $22.600.000 Cada hijo $11.300.000. ¿Le podría haber dejado $30.000.000 al hijo regalón? Sí, pero ocurre que ya se comió su ¼ de Mejoras completa y $1.750.000 de la ¼ de LD. Este es el efecto de las reglas de imputación de las donaciones. 2 Ejemplo.- ¿Qué hubiese pasado si le dejó $60.000.000 al hijo regalón?

$60.000.000 (que le dejó) - $11.300.000(asignación forzosa)

= $48.700.000 ¿Le alcanzan los 48.700.000 a pagarse con la mitad legitimaria y después con la ¼ de mejoras? Si le alcanza. Tenemos que se come completa la ¼ de Mejoras = 28.250.000 y además come $20.450.000 de la ¼ de Libre disposición. Entonces en términos prácticos, como vamos a repartir menos plata de la que existe, lo que ocurre es que la “torta” cambia. De los $94.500.000 reales, la mitad legitimaria pasa a ser $56.500.000, dentro de los mismos $94.500.000, entonces la torta se distorsiona. ¿Qué pasa si se pasa en la cifra de donación? Vale decir cuando a una persona le dejan más de lo que le corresponde en este caso está afectando a los demás legitimarios, y éstos pueden ejercer la acción de reforma de testamento o la acción de petición de herencia. Esto se explica, porque en nuestra legislación la libertad de testar está limitada a tal nivel, el sistema está entramado para eso.

¼ Mejoras= $28.250.000

¼ de LD = $28.250.000

$56.500.000

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III.- LAS INCAPACIDADES Y LAS INDIGNIDADES PARA SUCEDER. Por regla general todas las personas son capaces para suceder por causa de muerte, esto es, hábiles para ser asignatarios (art. 961). Las incapacidades para suceder son una excepción y por ende deben ser interpretadas restrictivamente (no pueden ser aplicadas analógicamente). Además, como son la excepción, al que pretende la existencia de alguna incapacidad corresponde la carga de probarla. Concepto de incapacidad La incapacidad para suceder es la falta de la aptitud para suceder. La doctrina chilena discurre en torno a si ésta es una forma de incapacidad de goce específica o una limitación o prohibición para suceder Incapacidades: a) Es incapaz de suceder quien no exista al momento de abrirse la sucesión (art.962). Excepciones: - No hace falta tener existencia legal, basta con tener existencia natural (art.77); - Si se sucede por derecho de transmisión, sólo hace falta existir al momento de morir el transmitente (art. 962 inc.1º en relación al art.957); - Si el asignatario es condicional debe existir al momento de cumplirse la condición (art.962 inciso 2º); -Si la asignación es a persona que no existe pero se espera que exista, basta con que el asignatario llegue a existir dentro de 10 años desde la apertura de la sucesión (art.962 inc.3º); -Si la asignación se establece en premio a quienes prestan un servicio importante, basta con que exista el asignatario dentro de 10 años contados desde la apertura de la sucesión (art. 962 inc.3º). b) Son incapaces de suceder las entidades colectivas carentes de personalidad jurídica, salvo que la asignación tuviere por objeto la creación de una persona jurídica (art. 963). c) Son incapaces de suceder los condenados por "crimen de dañado ayuntamiento" (incesto o adulterio) (art. 964). Por aplicación del ex-artículo 6 de la LMC de 1884, el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el asesino de su marido o mujer, hoy hay que relacionarlo con el impedimento dirimente que contempla la actual LMC. d) Son incapaces de suceder ciertos eclesiásticos o personas cercanas vinculadas a ellos, cuando estos eclesiásticos han estado en estrecho contacto con el causante antes de morir (art. 965). e) Son incapaces de suceder testamentariamente el Notario, testigos y familiares o dependientes (art. 1061). Características de las incapacidades: a) Son de orden público: miran al interés general de la sociedad y no sólo al del testador. b) Luego, el testador no puede renunciar o perdonar la incapacidad; si lo hace, tal perdón es absolutamente nulo (art. 966 y 1314 inciso 1º). c) Cuando existe una causal de incapacidad, el incapaz lo es de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial: el juez sólo se limita a constatar la incapacidad.

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d) El incapaz no adquiere nada por sucesión por causa de muerte, aun cuando no haya habido declaración judicial. e) Si enajena a un tercero, el tercero nada adquiere, es decir, la incapacidad pasa a los tercero de buena o mala fe. f) Si adquiere el asignatario o el tercero sólo habrá sido por prescripción adquisitiva del derecho (art. 967). Las indignidades Toda persona es digna para suceder excepto aquellas que la ley declare indignas. Concepto La indignidad es la falta de merito de un persona para suceder por causa de muerte (art. 961). Las principales causales de indignidad son las establecidas en el art. 968. Hay otras causales de indignidad en los art.s 969, 970, 971, 972, 1300, 1329. Hay también otras conductas que se asimilan a indignidad (art.114, 124 en relación al 127, 994, 1173,...) Características de las indignidades a) Son de orden privado, están establecidas en exclusivo provecho del difunto y por ende éste puede en vida perdonarlas (art. 973). b) Las indignidades deben ser judicialmente declaradas (art. 974) en juicio ordinario a instancias de cualquier interesado en la exclusión del asignatario indigno. Mientras, el asignatario es digno. c) Si la sentencia lo declara indigno, se le presume de mala fe y por ende debe restituir los efectos hereditarios con los frutos (art. 974 inciso final). d) La indignidad se "purga" por cinco años de posesión de la herencia o legado (art. 975). e) Si el indigno enajena, los efectos de la acción de indignidad no pueden alcanzar al tercer adquirente de buena fe (art. 976). Sólo alcanza a terceros de mala fe. Además, la indignidad se transmite a los herederos con el vicio por todo el tiempo que falte para completar los cinco años (art. 977). Para terminar habría que señalar que la incapacidad o indignidad no priva del derecho de alimentos, salvo en aquellos casos de indignidad a que se refiere el art. 968 (art. 979 e relación a 324). Además, hay que tener presente que los deudores hereditarios o testamentarios no podrían excepcionarse alegando incapacidad o indignidad (art. 978)

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TEMA 6.- LA SUCESION INTESTADA

I.-CONCEPTO: La sucesión intestada es aquella que regla el legislador en los casos señalados en el art.980 CC. II.- CASOS 1.- Cuando el difunto no dispuso de sus bienes. Sea porque simplemente murió sin haber hecho testamento o bien porque habiéndolo hecho, no dispuso en él de sus bienes. En efecto, sabemos que en el testamento no se hacen sólo disposiciones sino que también pueden hacerse declaraciones. De ahí que puede ocurrir que el testador haya hecho solamente declaraciones (reconocer a un hijo, nombrar un partidor o un albacea,...). Puede ocurrir que el testador haya dispuesto de sus bienes pero sólo a titulo de legados, esto es, sin instituir herederos, en ese caso, los bienes no legados deberán distribuirse también según las reglas de sucesión intestada. 2.- Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero no lo hizo conforme a derecho. Es el caso de haberse declarado nulo el testamento por falta de algún requisito de forma o de fondo. Anulado que sea, el testamento, por sentencia ejecutoriada, se considera como que nunca produjo efectos y por ende también deben aplicarse las reglas de sucesión intestada. 3.- El difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto. Cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o indigno, y en general, siempre que el asignatario testamentario falte y no lleve su asignación. Generalidades En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes ni al sexo o primogenitura de los herederos (981 y 982). La sucesión intestada siempre es a título universal. Opera el derecho de transmisión y la representación, que pasamos a estudiar ahora, conjuntamente con el derecho de acrecer y la sustitución. III.- EL DERECHO DE REPRESENTACION (art.984 inc.2º) Concepto La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder. El art.984 nos dice que "se sucede abintestato, ya por derecho personal, ya por derecho de representación". La representación es, como la transmisión, una forma de sucesión indirecta. Si fallece el causante dejando a Pedro como hijo legitimo, Pedro sucede directamente. Si en cambio fallece el causante y tenía dos hijos: Pedro y Juan y Pedro a su vez tenía dos hijos: Diego y Antonio; en tal caso, pues, si Pedro había fallecido anteriormente al causante, Diego y Antonio habrán heredado al causante en

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el mismo lugar que habría ocupado Pedro si hubiese estado vivo. En otras palabras, los nietos llevan lo que habría llevado su padre premuerto antes que el abuelo si, al fallecer el abuelo, ese padre hubiese estado vivo. Personas que intervienen en la representación: - El causante - El representado - El o los representantes. Consecuencias de que la presentación sea una ficción legal a.- La herencia del representado indigno no se transmite con dicho vicio. Gran diferencia con el derecho de transmisión (art.977) pues a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor, por todo el tiempo que falte para completar su indignidad”. b.- El o los representantes deben ser dignos y capaces respecto del primitivo causante (art.984 inc.2º). c.- Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado. Otra gran diferencia con la transmisión. (art.987 inc.1º). Requisitos para que opere la representación: 1.- El derecho de representación opera en la sucesión intestada. El derecho de representación, a diferencia del derecho de transmisión que se aplica en la sucesión testada e intestada, opera sólo en la intestada. La razón de ello consiste en que, debido a que la representación es una ficción legal, es una suposición de la probable voluntad del causante, que no procede contra voluntad testamentaria expresa del testador. Excepciones Esta regla tiene dos excepciones aunque bien veremos que ellas son discutibles: a) El art.1064 señala que lo que se deja por testamento, indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de sucesión intestada, y por ende se aplica la representación –que opera precisamente por remisión a las normas de la sucesión intestada-. En realidad lo que hace el legislador en la norma precedente es, mediante la representación, interpretar la voluntad del testador. b) El art.1183 declara que los legitimarios concurren son representados y excluidos, conforme a las reglas de la sucesión intestada. Pero, esta norma no es excepcional, ya que estaría confirmando que la representación sólo cabe cuando se aplican las reglas de la sucesión intestada. 2.-La representación sólo opera en la línea recta de descendencia del causante. El representado debe ser descendiente del primitivo causante. La representación no tiene cabida en la línea ascendente, lo que se confirma de la lectura del art.986 que enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de representación y no menciona a los ascendientes. 3.- La representación sólo opera en los órdenes de sucesión establecidos en el art.986 Antes de la Reforma de la Ley 19.585/99 sobre Filiación había lugar a la representación: a) En la descendencia legítima del difunto, así por ejemplo el nieto representaba al hijo. b) En la descendencia legítima del hijo natural, el hijo natural puede haber dejado descendencia legítima o natural. Sólo en la medida en que hubiera descendencia legítima había representación. En la descendencia

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natural no había representación, por eso se señalaba en la antigua legislación que los hijos naturales no tenían abuelos. c) En la descendencia legítima de los hermanos legítimos del causante. d) En la descendencia legítima de los hermanos naturales del causante. Actualmente todo se simplifica a causa de la eliminación de la discriminación entre filiación legítima y natural. Hoy el art.986 inc.1º establece que “Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos”, agregando el inciso 2º que “Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación”. Ahora bien, en la línea recta descendente la representación opera en forma indefinida. Esto quiere decir que puede ser de uno o varios grados. El art.984 inc.3º señala que se puede representar a un padre o madre, que si hubiese querido o podido suceder, lo habría hecho por derecho de representación, es decir, se puede representar a una persona que a su turno también habría heredado por derecho de representación. De esta forma, si antes que el causante hubiese muerto, su hijo y su nieto también hubiesen fallecido, el bisnieto ocupa el lugar del nieto. 4.- Para que opere la representación debe faltar el representado. Se entiende que falta el representado en los siguientes supuestos: 1.- El caso más frecuente es la falta del representado por haber fallecido antes que el causante. 2.- Por repudiación, incapacidad, indignidad y desheredamiento del representado. También, conforme al art.987 se puede representar al ascendiente vivo en los casos de incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación (de ahí que señale la ley (…) al padre o madre que no quisiese o no pudiese suceder”. De esa manera se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, agregando el inciso 2º del art.987 que se puede representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudio la herencia del difunto. Hay representación en la indignidad, incapacidad y desheredamiento porque no es justo que los hijos tengan que cargar con las culpas de los padres. 5.- El representante o representantes deben aceptar la herencia del primitivo causante. Sin embargo, no es necesario que el o los representantes acepten la herencia del representado. Ello se debe a que opera una ficción legal, en virtud de la cual el representante pasa a ocupar jurídicamente el lugar del representado, sin los vicios que le afectaban. Efectos de la representación a) El representante ocupa el lugar del representado. El representante ocupa el lugar del representado, pero no opera ni una representación, ni una subrogación, sino que simplemente la ley considera al representante como si fuera el representado. Por ello, el representante debe pagar el impuesto a la herencia que le habría correspondido enterar a la persona representada. b) En virtud de la representación se sucede por estirpe. Los representantes, cualquiera sea su número, llevan en conjunto lo que habría llevado el representado, si hubiera querido o podido suceder.

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Art.985. “Los que suceden por representación heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado. Los que no suceden por representación suceden por cabezas, esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente”. El art.985, nos dice el prof. Barcia, al utilizar la expresión “en todos casos”, se refiere a que quienes heredan por representación sólo podrán hacerlo por estirpe, aunque de acuerdo a la ley también pueden hacerlo por cabeza, es decir, por derecho propio.

c) Efecto en cuanto a la ley aplicable. El derecho de representación respecto de los llamados a ella, en la sucesión intestada, se regirá por la ley bajo la cual se hubiere verificado su apertura. Esto es una consecuencia que la representación sea una ficción legal y por ello constituye una mera expectativa, lo cual deja al derecho sujeto a las modificaciones de la ley. Si, en cambio, hay un sustituto designado en el testamento se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el testamento (artículo 20 de la LERL). d) La representación no opera en la cuarta de mejoras porque ésta exige testamento y la representación sólo es aplicable en la sucesión intestada. Por ello la representación si opera respecto de la legítima efectiva. Paralelo entre los derechos de transmisión y de representación a) Ambas son formas de suceder indirectas, ya que requieren de la intervención de un intermediario, como lo son el representado en la representación y el transmitente en la transmisión. b) El derecho de transmisión se aplica a la sucesión testada e intestada; en cambio la representación sólo en la intestada. c) En ambas figuras se presenta un derecho de opción que se traspasa del causante de una herencia a su sucesor. d) La diferencia fundamental entre ambas figuras radica en que el derecho de transmisión no es más que la aplicación de las reglas generales. En cambio la representación es una creación del legislador, es una ficción legal. De lo anterior se desprende que el transmitido adquiera su derecho porque tiene derecho a la sucesión del transmitente. En cambio, el representante adquiere lo suyo porque la ley lo hace ocupar el lugar del representado. Sin embargo, como se señaló respecto de los descendientes del causante o de los descendientes del hermano, la representación excluye la sucesión directa intestada. Ello trae aparejadas una serie de consecuencias, que son las mismas que se señalan respecto de la representación como ficción legal. e) El transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmitente; en cambio el representante debe serlo respecto del primitivo causante, no importando si cumple los requisitos para suceder respecto del representado. f) En el derecho de transmisión la herencia se transmite con el vicio de indignidad, en cambio en la representación no. g) El transmitido para adquirir su derecho debe aceptar la herencia del transmitente; en cambio se puede representar una herencia que ha sido repudiada por el representado. h) Por el derecho de transmisión, el transmitente debe haber sobrevivido al primitivo causante. En cambio en la representación el representado debe fallecer antes que el primitivo causante.

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i) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias o legados; en cambio por la representación sólo se puede adquirir una herencia. j) Por transmisión puede adquirir cualquier persona que invoque la calidad de heredero del transmisor; en cambio sólo pueden adquirir por representación las personas enumeradas en el artículo 986 del CC. k) La transmisión, conforme a lo señalado previamente, es una aplicación de las reglas generales; en cambio la representación es una excepción a ellas. Así se puede apreciar que en la representación en principio no se aplica la regla general que los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos, como sucede en el caso planteado en el que los sobrinos que no son excluidos por sus tíos. Ello se debe a que aquellos ocupan el lugar de su padre. LOS ÓRDENES DE LA SUCESION INTESTADA Los órdenes de sucesión intestada es un orden de prelación al que son llamados los derechos abintestato. El art.983 establece quienes son los herederos abintestato: “Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva”. Después de la modificación del código civil, no hay distinción entre órdenes de sucesión regular o irregular. Además, tanto en la ascendencia como en la descendencia no se la califica de legítima, ilegítima o natural. Primer orden de sucesión intestada (de los hijos). Art.988. Es el de los hijos (personalmente o representados por su descendencia), que excluyen a cualquier otro heredero a menos que haya cónyuge sobreviviente, caso en el cual concurrirá con los hijos llevando una porción equivalente al doble de la legítima rigorosa o efectiva de cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Eso sí, en ningún caso la porción del cónyuge sobreviviente bajará de la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria (eventualmente incrementada por la no disposición de las cuartas de mejoras y/o de libre disposición). Segundo orden de sucesión intestada (del cónyuge y los ascendientes) El art.989 establece que si el difunto no ha dejado posteridad (hijos, personalmente o representados) le sucederán el cónyuge y los ascendientes de grado más próximo, dividiéndose la herencia en tres partes, 2/3 para el cónyuge y 1/3 para los ascendientes. A falta de ascendientes, sucederá íntegramente el cónyuge y viceversa. Habiendo un solo ascendiente de grado más próximo, sucederá éste en todos los bienes o en toda la porción hereditaria de los ascendientes. Además, la ley 19.585 agregó una sanción: (art.994) “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art.203”, esto es, si el hijo, alcanzada la plena capacidad, manifiesta por escritura pública o testamento su voluntad de restablecer al padre o madre sus derechos. Tercer orden de sucesión intestada (de los hermanos) Art.990. Si el difunto no dejó posteridad, ni ascendientes ni cónyuge, le sucederán sus hermanos. El hermano de simple conjunción llevará la mitad que el carnal. Cuarto orden de sucesión intestada (de los colaterales)

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Art.992. Establece que a falta de todos los anteriormente mencionados (descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos), sucederán al difunto los otros colaterales de grado más próximo, quienes excluirán a los más lejanos. Los derechos hereditarios de los colaterales sólo se extenderán hasta el sexto grado inclusive. Los colaterales de simple conjunción, esto es, los que sólo son parientes del difunto por parte del padre o de la madre, sólo llevarán la mitad de lo que le corresponda a los de doble conjunción, esto es, los que son parientes del difunto por parte de padre y madre. Quinto orden de sucesión intestada: el Fisco. Art.995. A falta de todos los herederos abintestato, sucederá el Fisco. El art 993, hoy derogado, contemplaba los órdenes de sucesión irregular. Se derogó todo lo relativo a la porción conyugal (párrafo 2 del título V del Libro III). Hoy el único beneficio del cónyuge sobreviviente es el de ser heredero abintestato de su marido. Ello, sin perjuicio que se añade al cónyuge como legitimario. Al eliminarse la porción conyugal también el numeral 5° del art.959 que la establecía como baja general de la herencia si el causante no había dejado posteridad legítima. A su vez, la misma regla que el art.1178 establecía para el cómputo de la porción conyugal frente al caso que el causante hubiera dejado posteridad legítima es la que se aplica en el primer orden de sucesión intestada: el de los descendientes. El art.994 mantuvo la idea que el cónyuge que hubiere dado motivo al divorcio por su culpa perderá los derechos hereditarios abintestato en la herencia de su mujer o marido. Cabe destacar que la ley 19.585 zanjó la duda acerca de qué divorcio debía tratarse: puede ser temporal o perpetuo. Además, la ley 19.585 agregó otra sanción: “Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el art. 203”. Los extranjeros y la sucesión intestada Aplicando el art.57, el art.997 establece la plena igualdad entre el chileno y extranjero respecto de las sucesiones abintestato abiertas en Chile. Ahora bien, no obstante que las sucesiones se rigen por la ley donde se abren (art.955), si esa persona deja herederos chilenos, éstos tendrán los derechos hereditarios que le reconozca la ley chilena (art.15), sea que el causante haya sido un extranjero o un chileno (art.998).

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TEMA 5.- LA SUCESION TESTAMENTARIA

Está tratada en el Título III del Libro III, y puede ser definida como aquella que está gobernada por las disposiciones contenidas en el testamento. Testamento viene de “testatio mentis”, que significa testimonio de la voluntad. Concepto Es “un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando a facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva” (art.999). Características 1.- Es un acto jurídico unilateral Es decir, es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos previstos por su autor y sancionados por el ordenamiento jurídico, y unilateral por cuanto se perfecciona por la manifestación de una sola voluntad. 2.- Es un acto más o menos solemne. La solemnidad puede ser mayor (“testamentos solemnes”) o menor (“testamentos menos solemnes o privilegiados”), pero siempre hay alguna solemnidad, como lo prueban los art.1000 y 1002. La manifestación de voluntad en todo caso no debe ameritar dudas (art.1060) 3.-Es un acto personalísimo. Un acto de una sola persona (art.1003 inc.1º), lo que excluye los testamentos mancomunados o conjuntos (art.1003 inc.2º) y las disposiciones captatorias5 (art.1059), así como la posibilidad de actuar por medio de mandatario o representante (art.1004 y 1063). Los relativamente incapaces pueden testar libremente y sin necesidad de autorización ni formalidad habilitante alguna, pues las normas de incapacidad relativa son normas protectoras del patrimonio del incapaz y en el caso de los actos testamentarios esta protección está fuera de lugar (Por. Ej.art.261). El legislador en cierta medida adelanta la capacidad para testar a los púberes, adultos o menores adultos, es decir, varón mayor de catorce y mujer mayor de doce años (art.126 y 1005 inc.1º Nº 2). Por otra parte, podría suceder que el causante instituyera una asignación a favor de una persona dejando al arbitrio de algún heredero o de algún legatario su cumplimiento (art.1067). En tal caso, si al heredero o legatario aprovechare rehusar cumplir la asignación, deberá cumplirla salvo que pruebe justo motivo; de lo contrario no estará obligado a justificar su negativa. La doctrina ha estimado que este art. contraría al art.1063 y en general el espíritu del Código por lo que debe ser aplicado con mucho cuidado y en caso de surgir una incompatibilidad entre el 1063 y el 1067, debe primar el primero sobre el segundo pese a que el art.1067 aparece como más especial. Sin perjuicio de ser un acto personalísimo algunos aspectos pueden dejarse a la determinación de un tercero, como la designación de un albacea o partidor. La determinación del asignatario puede dejarse a un tercero en los siguientes casos:

5 Son aquellas en virtud de las cuales el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el asignatario le deje

por testamento alguna parte de los suyos.

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i) En las asignaciones que se hicieren a un establecimiento de beneficencia, sin designarlo, se darán al establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República designe, prefiriendo alguno de los de la comuna o provincia del testador (art.1056 inc.2º). ii) Lo que se deje al alma del testador, sin especificar de otro modo su inversión, se entenderá asignado a un establecimiento de beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior (art.1056 inc.3º). iii) Lo que en general se dejare a los pobres, se asignará a los pobres de la parroquia del testador (art.1056 inc.4º). iv) Si la elección de una cosa entre muchas se diere expresamente a la persona obligada o al legatario, podrá respectivamente aquélla o éste ofrecer o elegir a su arbitrio. Si el testador cometiere la elección a tercera persona, podrá ésta elegir a su arbitrio; y si no cumpliere su encargo dentro del tiempo señalado por el testador o en su defecto por el juez (art.1114). 4.- El testamento tiene por objeto fundamental pero no único el disponer de bienes. Como habíamos señalado antes, puede haber cláusulas de declaraciones, como reconocer a un hijo, nombrar un guardador, nombrar un albacea, nombrar un partidor o hacer la partición, etc. 5.- El testamento produce sus plenos efectos una vez muerto el causante. Antes de la muerte del causante puede producir algunos efectos desde el punto de vista de ciertas declaraciones (por ej. reconocimiento de un hijo) o desde el punto de vista de disposiciones de bienes (por ej. los legados entregados en vida al legatario confieren la calidad de usufructuario, y la constitución de un usufructo es un acto de enajenación...) 6.-El testamento es esencialmente revocable Mientras viva el testador puede siempre éste revocarlo, en cuanto a las disposiciones de bienes y también en cuanto a ciertas declaraciones (art.1001). 7.- Es un acto jurídico no recepticio. Esto quiere decir que el testamento no requiere para su perfeccionamiento, como acto jurídico, de la aceptación del destinatario –heredero o legatario. 8.- Es un acto jurídico gratuito. Ello se debe a que se adquiere la asignación sin necesidad de contraprestación. A pesar que el heredero responde por las deudas de la herencia, -incluso más allá de lo que recibe, -su responsabilidad por regla general es “ultra” o “extra- vires hereditatis o successionis”-, o que la asignación puede constituir un gravamen para él, el acto jurídico continúa siendo gratuito. Si el testamento pudiera ser un acto jurídico oneroso no podría ser considerado ni como conmutativo –las prestaciones en este caso no se miran como equivalentes, sino más gravosas para una de las partes-, ni menos como aleatorio –el asignatario puede hacer todas las averiguaciones que estime pertinentes para decidirse a aceptar la asignación y además puede aceptarla con beneficio de inventario-. De esta forma el testamento es siempre gratuito, ya que el heredero, aun aceptando cargas y una masa de bienes abultada de deudas puede transformar su responsabilidad de “ultra vires hereditatis en cum vires hereditatis”, es decir, el testamento siempre es mirado por el asignatario como mera liberalidad. REQUISITOS DEL TESTAMENTO - Capacidad para testar - Voluntad exenta de vicios

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La capacidad para testar Regla general. Todos son capaces salvo aquellas personas a quienes la ley declare incapaces (art.961 en relación con los arts.1446 y 1795). La capacidad para testar es la aptitud de una persona física para poder asignar derechos y bienes por “acto mortis causa”. Son inhábiles las personas señaladas en el art.1005: 1. Derogado; 2. El impúber; 3. El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia; 4. El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa; 5. Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente. Las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles para testar”. Cuando le ley se refiere al impúber se refiere al que no posee la capacidad para procrear, que en nuestro Derecho son la mujer menor de doce y el varón menor de catorce. Es de destacar que la edad para testar, en la mayoría de las legislaciones, suele ser a los catorce años. En este sentido, nuestra legislación debería actualizarse pues hoy esta distinción es arbitraria y cada vez tiene menos fundamentos. Actualmente las mujeres y varones mayores de catorce tienen un nivel de madurez muy similar. Cuando la ley se refiere al que actualmente, al momento de testar, no estuviere en su sano juicio por ebriedad o por otra causa, pone de manifiesto una norma importantísima, y es que el testador esté en su sano juicio al momento de testar (arts.1016, 1023, 1038), pues puede no haber estado en su sano juicio por demencia, pero sin decreto de interdicción, por lo que en ese caso hay que invocar esta causal, y será necesario probar la demencia (art. 465). En el caso del demente interdicto, no es necesario probar la demencia y no se admitiría prueba en contrario. En relación al que no puede expresar su voluntad claramente hay que señalar que fue la Ley 19.904 de 2003 la que modificó el artículo 1005 inc.1º Nº 5 dándole su actual redacción. Antes de la modificación se establecía que no eran hábiles para testar: todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente, por lo que la capacidad para testar se limitaba aún más que en la actualidad. El problema se presenta es que este numeral hay que concordarlo con una serie de normas que establecen incapacidades especiales. Por ej., la del analfabeto que no puede otorgar un testamento cerrado (art.1022) o el sordo que no puede generar un testamento abierto (art.1017). De acuerdo con la Reforma introducida por la Ley Nº 19.904/2003, queda fuera de discusión que la voluntad para testar puede exteriorizarse mediante señas. ¿Qué pasa con el pródigo? El interdicto por disipación puede testar. No existe ningún inconveniente para ello, ya que el disipador deberá respectar las asignaciones forzosas y podrá disponer como mejor le parezca de la cuarta de libre disposición y de la cuarta de mejoras. Además, el disipador no carece de razón, simplemente le falta el suficiente juicio para llevar adelante sus negocios.

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La voluntad exenta de vicios 1.- El error (1057 y 1058). Sólo se acepta el error de hecho y afecta a la cláusula que apareciere motivada (en forma determinante) por el error (art.1058). El error en la persona del asignatario también anula el testamento pues se trata de un acto intuito personae. El error en los motivos, está consagrado en el art.1058. El error en los motivos que inducen a celebrar un acto jurídico oneroso, no tiene importancia, ya que el Derecho en principio no se ocupa del fuero interno. Pero, la mera liberalidad en la que se basa el testamento tiene precisamente su fundamento en el fuero interno, por ello el error en ésta vicia la voluntad. De esta forma, el error en los motivos se diferenciaría del error obstáculo que recae en la causa (art.1453), ya que el error del art.1058 recaería sobre la causa final mediata, es decir, sobre los motivos subjetivos que llevan al testador establecer la asignación. Para que opere este error, como vicio de la voluntad, los motivos que llevan a testar deben ser determinantes. 2.- La fuerza. La fuerza anula el testamento en todas sus partes (no sólo en la cláusula en que intervino) sea cual sea la forma como haya intervenido (art.1007). Pero la fuerza debe ser moral y ser injusta, grave y determinante (arts.1456 y 1457). Sabemos que si es fuerza física no hay propiamente hablando testamento por faltar voluntad. 3.- El dolo. Sólo se exige que sea determinante. En efecto, al dolo se refiere el art.968 inc.1º N° 4. En el testamento el dolo no exige como requisito ser obra de una de las partes, sino sólo ser determinante. Ello se debe a que nadie comete dolo contra sí mismo. La sanción del dolo, en virtud del art.968, N° 4, no sería la nulidad, sino la indignidad que de igual forma llevaría aparejada la nulidad. Pablo Rodríguez se pregunta ¿qué sucede en los supuestos no regulados en la ley?, como si una persona dolosamente impide testar al causante para beneficiar a un tercero o si un tercero induce dolosamente al testador para instituir como heredero a otra persona. En estos dos casos no se aplicaría el art.968, N° 4, porque él se aplica respecto del por la fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria y de parte del tercero no ha habido dolo. Sin perjuicio de ello, no se debe entender que en este supuesto existe un vacío de ley –como entienden algunos autores-, sino que simplemente se aplica el art.1458, es decir, se debe aplicar como sanción la indemnización de perjuicios. La sanción, a los casos descritos precedentemente, es la nulidad relativa como vicio de la voluntad en el testamento. Ello se debe a que el dolo, respecto de los actos jurídicos unilaterales –como el testamento, independientemente que para que ingrese el derecho al patrimonio del asignatario se requiera de aceptación-, sólo puede ser obra de un tercero, nadie cometería dolo contra sí mismo.

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Clasificaciones del testamento. 1.- Solemnes:

1.1.- Otorgado en Chile: a.- Abierto.

b.- Cerrado. 1.2.- Otorgado en el extranjero:

a.- Conforme a la ley extranjera b.- Conforme a la ley chilena. 2.-Menos solemnes (“privilegiados”):

a.- Verbal b.- Marítimo c.- Militar 1.- El testamento solemne Es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art.1008 inc.2°). Las solemnidades que se exigen son las que rigen a momento del otorgamiento (art.18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes). Todo testamento solemne otorgado en Chile debe cumplir con dos solemnidades mínimas: - Ser escrito (art.1011). - Ante testigos. El Código señala quienes son testigos inhábiles para un testamento solemne otorgado en Chile (art.1012), no obstante lo cual puede servir como hábil un testigo inhábil en la medida en que haya una habilidad putativa (art.1013). Este es un típico caso de error común, donde un error general de la comunidad torna un acto inválido por error en un acto perfectamente válido. El número de testigos dependerá en todo caso de si el testamento es abierto o cerrado. Eso sí, dos testigos, a lo menos, deberán estar domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento y si el testamento se otorga ante 3 testigos, uno al menos deberá saber leer y escribir y si se otorga ante 5 testigos, dos al menos deberá saber leer y escribir. 1.1.a.) El testamento solemne abierto. También se le denomina “nuncupativo” o “público”. Concepto El testamento abierto es aquel en que el testador hace sabedores a los testigos y al respectivo funcionario público, si lo hubiese, de las disposiciones contenidas de su testamento. El testamento abierto puede otorgarse ante funcionario público competente y tres testigos o simplemente ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público, conforme al art.1014. Del testamento otorgado ante funcionario y 3 testigos El funcionario público normalmente es el Notario. Puede ser sustituido por el Juez de Letras (art.1014) y por el Oficial del Registro Civil (art.86 ley 4808). Otorgado ante el Juez se otorga el testamento en hoja suelta, pues los jueces no llevan protocolo; ante el Oficial del Registro Civil, debe otorgarse en el Protocolo que al efecto llevan (art.86 ley 4808).

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Cuando se otorga ante Notario Público, el testamento abierto, que es el más frecuente, se otorga en protocolo, esto es, constituye una verdadera escritura pública. Pero podría también otorgarse en hoja suelta. Así lo comprueba el art.1017 que establece la posibilidad de que el testamento se haya escrito previamente. Además, el art.866 del CPC se refiere a la protocolización de un testamento abierto otorgado en hoja suelta Si el testamento se había otorgado en hoja suelta, antes de su publicación, debe protocolizarse previa orden judicial “después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible” (art.866 CPC). Sólo tendrá el carácter de instrumento público si se protocoliza dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento (art.420 COT). Esta exigencia, lo ha dicho la jurisprudencia, debe entenderse referida al testamento ante funcionario y 3 testigos. Del testamento abierto otorgado ante 5 testigos Cuando se otorga ante 5 testigos sin intervención de funcionario público alguno, previo a proceder a la ejecución, el testamento debe ser “publicado” (art.1020). De la publicación. La publicación puede pedirla cualquier persona capaz de comparecer en juicio (art.869 CPC), ante el Juez del último domicilio del testador (art.1009) una vez fallecido el causante, cosa que deberá ser acreditada ante el Juez salvo en los casos de muerte presunta (art.1010). Hecha la solicitud, el Juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y las del testador. Reconocidas, el juez firma el testamento y lo manda protocolizar en Notaría (art.1020). Declaraciones que debe contener el testamento abierto Son las aludidas en el art.1016 del Código Civil. El art.414 del COT agrega la hora y lugar del otorgamiento y el art.426 del COT señala que la omisión de esta exigencia significará que no será considerado como escritura pública. El testamento, de acuerdo al art.1016 debe contener las siguientes indicaciones: 1.- Nombre y apellido del testador. 2.- El lugar de nacimiento del testador. 3.- La nación a la que pertenece el testador. 4.- Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio el testador. 5.- La edad del testador. 6.- Las circunstancias de hallarse el testador en su entero juicio. 7.- Los nombres de las personas con que hubiere contraído matrimonio y de los hijos, con distinción de los hijos vivos y muertos. 8.- Nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos. A su vez, el art.1016 inc.2º señala que se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y los testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes, año del otorgamiento y el nombre, apellido y oficio del escribano si hubiere alguno. Estas exigencias atienden a la necesidad de poder probar el otorgamiento del testamento (individualización del escribano y lugar de otorgamiento); determinar la ley aplicable (lugar de otorgamiento); la capacidad del testador, testigos y funcionario (fecha y hora de su otorgamiento) y especialmente la vigencia temporal del testamento, de haber alguno posterior.

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La regla general será que la sanción al no cumplimiento de las solemnidades propias del testamento es su nulidad absoluta, como si no se escritura, no se celebra ante el competente escribano, no se lee, etc. (art.1026 inc.1º). La jurisprudencia en torno a la sanción a la omisión de la hora ha sido vacilante, distinguiéndose las siguientes tres posiciones: i) El testamento es nulo. ii) El testamento es válido, pero no tiene valor de escritura pública. Esta posición se desprendía del art.426 inc.3º del COT, por el cual la omisión de la hora del otorgamiento traía como consecuencia que no pudiese ser considerado como escritura pública (esta disposición fue suprimida por la Ley 18.181 de 1982). iii) El testamento es válido en la medida que no haya dudas acerca de la identidad del testador. El otorgamiento del testamento abierto se compone de dos actos sucesivos: a) Escrituración y lectura del testamento (art.1017 en relación al art.1015). La jurisprudencia sin embargo ha resuelto que no es requisito de validez de testamento dejar constancia de haberse cumplido con la solemnidad de la lectura. b) Firma del testamento (art.1018) Quienes están obligados a otorgar testamento abierto Están obligados a otorgar testamento abierto el analfabeto (art.1022) y el ciego (art.1019). El ciego debe testar necesariamente ante funcionario y 3 testigos; no podría testar ante 5 testigos. Además, debe hacerse como ya lo habíamos señalado procederse a una doble lectura (art.1017). Quienes no pueden otorgar testamento abierto: El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito y el extranjero que no conoce el idioma del Notario y de los testigos (art.1024). Estas dos personas deben otorgar testamento cerrado y con ciertas formalidades especiales (art.1024). 1.1.b.) El testamento solemne cerrado. Concepto (art.1008 inc.5°) Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las disposiciones testamentarias. Este testamento se caracteriza por ser secreto, de forma tal que sólo el testador tiene conocimiento de lo que él dispuso. El testador puede recurrir a esta forma de testar, si no desea que las disposiciones testamentarias puedan ser conocidas en vida. Sin embargo, como contrapartida esta forma de testar es mucho más engorrosa que la establecida para el testamento abierto. En efecto, este testamento cerrado debe otorgarse ante Notario y tres testigos, pudiendo hacer sus veces el Juez de Letras pero atención, no el Oficial del Registro Civil (art.1021 y art.86 de la ley 4808). No es nulo si se otorga ante más cantidad de testigos. Lo que lo constituye esencialmente es el acto por el cual el testador presenta al funcionario y testigos una escritura cerrada declarando de viva voz, de manera que todos ellos le vean, oigan y entiendan, que en aquella carátula se contiene el testamento (art.1023 inc.1º) Etapas: a) Escrituración y firma del testamento (art.1023). La ley exige, como solemnidad en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, que se encuentre escrito o a lo menos firmado por el testador

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3 situaciones 1ª.- Que el testamento sea escrito y firmado por el testador, en cuyo caso es válido. 2ª.- Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador. El testamento también es válido (art.1023 inc.2º). 3ª.- Que el testamento sea escrito de puño y letra por el testador, pero no sea firmado por éste. La mayoría de la doctrina señala que este testamento es válido, ya que la disposición establece “debe ser escrito o a lo menos firmado por el testador”. Sin embargo, existe otra posición en virtud de la cual el testamento es nulo, conforme a lo ordenado por el art.1023 que indica que éste a lo menos debe estar firmado por el testador. b) Introducción del testamento en un sobre cerrado (art.1023 inc.3º). El testador debe introducir el testamento, en un sobre, el cual debe ser cerrado exteriormente en términos tales que si se requiere extraer el testamento debe romperse la cubierta (art.1023 inc.3º). Si el sello aparece violado los tribunales han fallado que el testamento es nulo. c) Redacción y firma de la carátula (art.1023 inc.5º). La redacción la efectúa el notario y comienza con el epígrafe “testamento” y a continuación se indican las siguientes circunstancias (art.1023 inc.5º): 1) La de hallarse el testador en su sano juicio. 2) El nombre, apellido y domicilio del testador y cada uno de los testigos. 3) El lugar, día, mes y año del otorgamiento. A estas menciones debe agregarse la exigencia del art.446 COT en orden a indicarse la hora del otorgamiento del testamento. 4) La firma del testador y los testigos y firma y sello del escribano o juez sobre la cubierta. De esta forma, en el testamento cerrado puede haber dos firmas del testador, la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula que no puede omitirse. Es tan esencial la firma del testador, en la carátula, que si no puede o no sabe firmar se ha resuelto que se puede remplazar la firma en la carátula por la impresión digital del testador. Además, el testador frente al escribano y los testigos debe declarar a viva voz que el sobre cerrado contiene el testamento, en los términos que lo señala el art.1023 inc.1º “de manera tal que los testigos, vean, oigan y entiendan”. Una vez terminada esta etapa puede el testador llevarse el testamento o dejarlo en la Notaría. En ambos casos el Notario debe llevar Índice con carácter privado en el cual debe dejar constancia de los testamentos cerrados otorgados ante él. El art.431 COT señala que la precedente inscripción sólo se exhibirá por resolución judicial. d) Apertura y ejecución del testamento cerrado. La ejecución del testamento es un trámite judicial reglamentado en los art.1025, 868 y 869 del CPC. Según el art.1009 es competente el juez del último domicilio del testador, pero si el testador ha otorgado el testamento ante un Notario que no sea el de su último domicilio, el testamento podrá ser abierto ante el juez que corresponda al territorio jurisdiccional de dicho notario (art.868 del CPC). A su vez, según el art.869 del CPC, pueden pedir la apertura, protocolización y publicación de un testamento cualquier persona capaz de parecer por sí mismas en juicio. El juez, de acuerdo al art.1010, debe cerciorarse del fallecimiento del testador, salvo los casos de muerte presunta. Con este objeto se debe exhibir la partida de defunción del testador pudiendo también el juez cerciorarse de la muerte del testador por la declaración de testigos (art.305 inc.3º).

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Procedimiento de la apertura El juez citará al notario y testigos que concurrieron a su otorgamiento, los cuales según el art.1025 inc.2º depondrán sobre dos hechos: a) El reconocimiento de su firma y la del testador. b) El reconocer si el testamento está tal cual como fue otorgado, es decir, deponen sobre si el testamento está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega. En caso de faltar alguno de los testigos por cualquier motivo, los otros abonarán la firma de los ausentes. Si falta el Notario lo reemplazará el que le sucedió en el cargo. En caso que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del Notario y testigos por declaración jurada de otras personas fidedignas, conforme los art.1025 inc.5º y 1020 inc.4º. e) Protocolización del testamento cerrado. En esta etapa se procede a abrir el sobre por el juez, quien debe rubricar el testamento al principio y al final de cada hoja. El juez además debe ordenar la protocolización del testamento, ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe. El art.427 COT establece que la protocolización consistirá en la agregación del original al final del registro del notario llamado protocolo. Desde el tiempo de la protocolización, conforme al art.420 COT, el testamento adquiere carácter de instrumento público (la regla general no es ésta, la protocolización sólo sirve para efectos de saber la fecha cierta). En el caso que el testador no pueda entender ni ser entendido de viva voz, se exigen formalidades esenciales (art.1024). El otorgamiento del testamento debe ser un acto continuo e ininterrumpido (art.1023 inc. final). Se trata de velar por la libertad del testador. No pueden otorgar testamento cerrado el analfabeto (art.1022) ni el ciego (art.1019). Normas sobre la nulidad del testamento solemne La omisión de cualquier solemnidad del testamento solemne acarrea su nulidad absoluta. (art.1026), no olvidemos que el testamento es un acto solemne. Sin embargo, de acuerdo al art.1026 inc.2° en la medida que no haya duda sobre la identidad personal del testador, escribano y testigos, la omisión de una o más de las designaciones prescritas en el art.1023 inc.5º y 1024 inc.2º, no acarreará necesariamente la nulidad del testamento. Por ello la omisión de cualquier formalidad acarrea la nulidad absoluta, excepto de las siguientes: a) El escribano puede omitir en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento (art.1023 inc.5º). b) El testador podrá omitir escribir con su letra, sobre la cubierta, la palabra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido y domicilio, y la nación a que pertenece; y en lo demás se observará lo prevenido en el artículo precedente (art.1024 inc.2º). La omisión de alguna de estas circunstancias no acarrean la nulidad, pero sólo en la medida “que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo”, conforme al citado art.1026 inc.2º. c) La sanción por la omisión de la mención del lugar y hora del otorgamiento del testamento.

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Visto de otro modo, es nulo absolutamente el testamento: 1.- Que no se otorga por escrito 2.- Que no se otorga ante el número de testigos hábiles exigido por la ley (sin perjuicio de la habilidad putativa). 3.- Que no se otorga ante funcionario competente 4.- Que se otorga ante el Oficial Civil en hoja suelta 5.- Que siendo abierto no es leído o no se deja constancia si acaso el testador NO SUPO o NO PUDO firmar. 6.- Que concurriendo el funcionario no lo lee él sino algún testigo. 7.- Que lo firma un extraño en lugar de un testigo 8.- Que otorgándolo un ciego no es leído dos veces en la forma exigida por la ley 9.- Que -sea abierto o cerrado- es otorgado por aquel a quien le estaba vedado otorgar testamento abierto o cerrado. Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del cerrado, se exige que se indique el lugar del otorgamiento del testamento. La doctrina le ha dado dos sentidos a la individualización del lugar del otorgamiento del testamento. Para algunos basta con indicar el lugar específico de que se trata como la casa del testador, Notario, etcétera. En cambio para otros se debe de indicar la ciudad o comuna en que se otorga. Por lo que será conveniente señalar ambas. La jurisprudencia mayoritaria en todo caso prefiere señalar que esta exigencia se refiere a la necesidad de señalar el lugar geográfico y no el sitio específico. Sea como sea, la omisión de esta designación no lo anula si no hay dudas sobre la identidad de quienes intervinieron (art.1026 inc.2º). 1.2.- El testamento solemne otorgado en el extranjero Hay que distinguir dos situaciones. A. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley extranjera (art.1027). Regla general. Si ha sido otorgado en conformidad a la ley extranjera, valdrá en Chile (aplicando el principio lex locus regit actum, art.16 y 17) cumpliendo ciertos requisitos. Dicho de otro modo, el testamento otorgado en país extranjero, para que tenga validez en Chile, debe cumplir con los siguientes requisitos: a) Debe otorgarse por escrito. b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera. c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en forma ordinaria. El art.345 CPC se refiere a la forma en que debe constar la autenticidad de las firmas y el carácter de los funcionarios que otorgan el testamento. El principio lex locus regit actum, de lo leído en el art.1027, reconoce allí una limitación por cuanto se exige que el testamento sea escrito, no reconociéndose el valor al testamento verbal, independientemente que lo establezca la ley extranjera. Esto nos lleva a concluir la invalidez del testamento ológrafo, otorgado en el extranjero, es decir, del otorgado por puño y letra del testador y la firma, sin cumplir ninguna otra formalidad.

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B. Testamento otorgado en país extranjero conforme a la ley chilena (art.1028 y 1029) Requisitos del testamento otorgado en país extranjero (art.1028): a.- El testador debe ser chileno o extranjero domiciliado en Chile. b.- Los testigos, que intervienen en este testamento, deberán ser chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad en que se otorga el testamento. c.- El testamento debe haber sido otorgado ante un cónsul o diplomático chileno (por lo que se excluye al vicecónsul), llevando el sello de la legación o consulado. d.- En lo demás se observarán las reglas para el testamento en Chile, es decir, se debe distinguir entre el testamento abierto y cerrado. Requisitos especiales para que el testamento otorgado en el extranjero sea ejecutable en Chile. Los testamentos otorgados en el extranjero deben ser ejecutados en Chile. El art.1029 reglamenta los requisitos que deben cumplirse para solicitar la ejecución del contrato. a) El testamento abierto extendido ante representante diplomático se extenderá en dos copias, para el testador y otra se envía al jefe de la representación del Ministerio de Relaciones Exteriores. b) En el testamento cerrado, el testador llevará el sobre que contiene el testamento, pero además debe dejarse una copia de la carátula que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.- Los testamentos menos solemnes o privilegiados Concepto (Art.1008). Son aquellos en que pueden omitirse ciertas formalidades legales por consideración a circunstancias especiales determinadas por el legislador. Son testamentos menos solemnes, el testamento verbal, el militar, y el marítimo (art.1030). Características comunes - Son solemnes - Son temporales (están sujetos a un plazo especial de caducidad dentro del cual deben levantarse, conforme a las solemnidades legales, y de sobrevivencia del testador) - Son por regla general intuito personae (Los testamentos menos solemnes o privilegiados sólo pueden ser otorgador por los individuos que están involucrados en una circunstancia extraordinaria) Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado: - La habilidad que se exige a los testigos es menor (art.1031), bastando la habilidad putativa. - Las solemnidades en el otorgamiento son menores (art.1032), en todo caso siempre el testador debe expresar que su intención ha sido testar y el acto será continuo e ininterrumpido en presencia de las mismas personas. Entremos al análisis somero de cada uno de ellos. A.- Testamento verbal Concepto Según el prof. Elorriaga el testamento privilegiado que otorga el testador de viva voz ante tres testigos de manera que todos lo vean, oigan y entiendan, en la medida que un caso de peligro inminente de la vida del testador impida otorgar testamento solemne.

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Podemos decir que es aquel que otorga una persona en caso de peligro inminente para la vida del testador, de modo que parezca no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne, se debe de otorgar ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (arts.1033 a 1035). El elemento de la esencia que se advierte es el peligro inminente para la vida del testador. Formalidades 1ª etapa.- Al otorgarse a) Se exige la concurrencia de tres testigos (art.1033). b) El testador debe efectuar a viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias (art.1034). 2ª etapa.- Al ponerse por escrito El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro de 30 días, por lo que caducará si pasan 30 días desde que se otorgó sin que haya fallecido el testador o si habiendo fallecido el testador no se pone por escrito con las solemnidades legales dentro de los 30 días siguientes a la muerte (art.1036). Se trata entonces de un plazo fatal. Dentro de los 30 días deben de cumplirse dos etapas: - El examen de los testigos. A petición de cualquier interesado, el juez competente (del lugar donde se otorgó el testamento) cita a los interesados al acto de examen de los testigos. El juez procede a tomar declaración jurada a los testigos instrumentales y a toda persona cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos, sobre los puntos referidos en los arts.1037 y 1038. Es decir, sobre la individualización del testador y circunstancias que hicieron creer que se hallaba en peligro inminente; individualización de los testigos; lugar, día, mes y año de otorgamiento del testamento. A continuación, los testigos instrumentales deponen sobre si el testador parecía estar en su sano juicio, si acaso manifestó que su intención era testar y cuáles fueron sus declaraciones y disposiciones testamentarias. - Resolución judicial y protocolización (art.1039). La información obtenida será remitida al Juez del último domicilio (si no lo fuere el que recibió la información) y éste, si encontrare que se han observado las solemnidades y que de la información aparece claramente la última voluntad del testador, fallará que según dicha información el testador ha hecho tales y tales declaraciones y disposiciones (las especificará) y ordenará tenerlas como testamento del difunto y ordenará protocolizar como tal dicho decreto. No puede deducirse oposición que se ponga por escrito el testamento verbal, pero quedan a salvo las acciones de nulidad que pueden hacerse valer en su contra (art.1040). B) El Testamento Militar (arts.1041 a 1047). Concepto Es aquel que se otorga en tiempos de guerra por los militares y demás individuos empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecen a dicho cuerpo. Las personas que pueden testar militarmente son las referidas en el art.1041. Clases de testamento militar El testamento militar puede otorgarse como abierto (arts.1042 a 1045), cerrado (art.1047) o verbal (art.1046).

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El art.1044 se refiere a la caducidad de testamento militar abierto (lo que es aplicable también al cerrado); y el art.1046 se refiere a la caducidad del testamento militar verbal. C) El Testamento Marítimo (arts.1048 a 1055). Concepto Es aquel que se otorga en alta mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera chilena (art.1048), por cualquiera que se halle a bordo del buque de guerra (art.1051). Clases de testamento marítimo - Abierto (arts.1048 y ss.) que es el que caduca si el testador hubiere fallecido antes de desembarcar o antes e expirar los 90 días subsiguientes al desembarque (art.1052). -cerrado (art.1054) -verbal (art.1053) en caso de peligro inminente para la vida del testador aplicándose la regla del art.1046. Interpretación del testamento Sobre las normas legales sobre interpretación de las disposiciones testamentarias prevalecerá sobre todo la voluntad del testador claramente manifestada con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador debe estarse más a la sustancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido (art.1069). Interpretar un testamento es una cuestión de hecho que corresponde al Tribunal del fondo, pero si la interpretación lleva a desnaturalizar una institución jurídica ordenada por el testador, procede casación en el fondo por infracción de la ley que reglamenta la respectiva institución. Son muy importantes estos criterios y otros secundarios sobre interpretación de los testamentos, pues el Código establece que el contrato de donación entre vivos se interpreta de acuerdo a las reglas sobre interpretación de las disposiciones testamentarias y no de acuerdo a las normas de los arts.1560 y siguientes sobre interpretación de los contratos (art.1416). Existe otra regla de interpretación de disposiciones testamentarias importante: La asignación que por demasiado gravada hubieren repudiado todas las personas sucesivamente llamadas a ella por el testamento, o la ley, se deferirá en último lugar a las personas en cuyo favor se hubieren constituido los gravámenes (art.1068 inc.2º). Ineficacia del testamento. Las casuales de ineficacia en el testamento son las siguientes: a.- La nulidad del testamento. b.- La declaración de incapacidad o indignidad respecto de todos los asignatarios testamentarios. c.- La caducidad, como sucede en el testamento privilegiado. d.- La acción de reforma de testamento. e.- La revocación del testamento. La mayoría de las ineficacias del testamento ya han sido analizadas. Nos referiremos ahora a la revocación del testamento y se dejará para más adelante la acción de reforma de testamento. Revocación del testamento.

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La revocación está regulada en el Párrafo 2º, titulado “De la Reforma del Testamento” del Título VI, denominado: “De la Revocación y Reforma del Testamento”, ubicado en el Libro III del Código Civil (art.1216 a 1220). Sabemos que el testamento, según lo vimos en el art.999, es esencialmente revocable y por lo tanto no se puede renunciar a esta facultad, porque ella descansa en un principio de orden público (art.1001). Sin perjuicio de ello, la revocación sólo alcanza a la parte dispositiva del testamento, no a la declarativa (art.1211 y 1218). Forma de llevar a cabo la revocación. Un testamento para la mayoría de la doctrina sólo puede ser revocado por otro testamento (art.1213 inc.1º). Debe de señalarse que por algunos fallos se ha aceptado que el testamento pueda ser revocado por escritura pública. Se señala que el art.1213 inc.1° es defectuoso porque da a entender que el testamento sólo puede ser revocado por testamento solemne o privilegiado y existen además otros tipos de testamento. Clases de revocación. a) Total o parcial (art.1212 inc.3º). Es total si se deja sin efecto el testamento en su totalidad, y parcial, si se revocan algunas cláusulas pero subsisten otras. b) Expresa o tácita. Es expresa cuando se deja constancia de la revocación en el nuevo testamento, y tácita, aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones contradictorias con las del anterior. La revocación total de un testamento debe ser expresa (art.1215 inc.2º). En nuestro ordenamiento jurídico no se adopta el principio de la unidad del testamento del Derecho romano y pueden existir dos testamentos vigentes. En materia de legados existen formas de revocación tácita especiales, como sucede cuando se lega una cosa que después el causante enajena o deforma (art.1135), o como acontece en los legados de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129). Efectos de la revocación. Los efectos de la revocación están regulados en el art.1214. En general si el testamento que revoca un testamento anterior, es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, salvo que el testador manifieste una voluntad contraria. Excepción. En la caducidad de la revocación que contiene el testamento privilegiado, pues cuando al caducar el testamento privilegiado revive el testamento que se pretendía revocar (art.1213 inc.2º).

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TEMA 4.-LOS ASIGNATARIOS- Los asignatarios a) Los asignatarios a título universal Art. 1097. “Los asignatarios a título universal con cualesquiera palabra que se les llame, son herederos; representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el testamento mismo y que no se imponen a determinada persona”. Los herederos adquieren los bienes o derechos y contraen las obligaciones y deudas del difunto a prorrata de sus cuotas hereditarias. Pero sólo en la medida en que se trate de relaciones jurídicas transmisibles. No se transmiten los derechos u obligaciones intransmisibles, esto es, "intuito personae". Los herederos pueden ser de dos categorías: Herederos universales y herederos de cuota (art. 951 inc.2º).

El heredero universal sucede en el patrimonio del causante sin designación de cuota.

El heredero de cuota es aquel a quien se le indica en el testamento la porción o cuota a la que es llamado.

Pueden existir varios herederos universales, que incluso lleven una cuota inferior a la de un heredero de cuota. b) Los asignatarios a título singular. Los asignatarios a título singular con cualesquiera palabras que se les llame, son legatarios. Los legatarios no representan al causante y no tienen más derechos o cargas que las que expresamente se les confieran o impongan. Sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de la de los herederos y sin perjuicio de la responsabilidad que pueda sobrevenirles en caso de acción de reforma del testamento (art.1104). Los legatarios pueden ser de dos clases.

De especie y de género (art.951 inc.3°).

Los legatarios de especie suceden en especies o cuerpos ciertos. El legatario de especie, se hace dueño de la especie desde el momento de la apertura de la sucesión, y desde ese momento puede, pues, ejercer la acción reivindicatoria y tiene derecho a los frutos (art.1338 Nº1).

Los legatarios de género suceden en cosas genéricas. El legatario de género, al abrirse la sucesión, sólo adquiere créditos contra los herederos o la persona particularmente gravada por el causante con el pago del legado, de modo que la propiedad del legado mismo lo puede reclamar con acciones personales y en definitiva lo adquiere por tradición. A su vez, sólo tiene derecho a los frutos de la cosa desde su entrega o desde que el obligado a entregarla se constituyó en mora (art.1338 Nº2).

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LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS Concepto Partiendo de la definición de asignación que son las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes (art.953), deducimos que hay dos tipos de asignaciones, las asignaciones abintestato o las asignaciones testamentarias. Asignación testamentaria (o “disposiciones testamentarias”), son aquellas que hace el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes. Requisitos de las disposiciones testamentarias Vamos a distinguir entre requisitos subjetivos (desde el punto de vista del asignatario) y requisitos objetivos (desde el punto de vista de las asignaciones). Requisitos subjetivos. El asignatario debe ser: - Persona cierta y determinada o determinable. - Capaz - Digno. El asignatario debe ser persona cierta y determinada, natural o jurídica (art.1056). Si hay incertidumbre, ninguna de las personas entre las cuales exista la duda tendrá derecho a la asignación (art.1065). Sin embargo, el asignatario puede estar indeterminado pero determinable (art.1056). Ahora bien, hay ciertos casos en que la disposición será plenamente válida y eficaz no obstante no estar determinado ni ser determinable el asignatario, pues la ley suple esa deficiencia. Casos 1.-Asignaciones hechas a un objeto de beneficencia o “al alma del testador” (art.1056 inc.2º y 4º). En efecto, la indeterminación del asignatario de una asignación de beneficencia se suple, conforme al art.1056 inc.3º, asignándolas a un establecimiento de beneficencia que el Presidente de la República determine, prefiriendo alguno de la comuna o provincia del testador. Esta disposición fue modificada transfiriendo esta competencia a la Junta Central de Beneficencia y posteriormente al Servicio Nacional de Salud. 2.-Asignaciones dejadas a los pobres (art.1056 inc. final). Las asignaciones dejadas a los pobres en forma indeterminada se aplicarán a los de la parroquia del testador. 3.-Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.1064). Se entiende dejada a los consanguíneos de grado más próximo según los órdenes de sucesión intestada tendiendo aplicación el derecho de representación. Si hay un sólo consanguíneo de grado más próximo se entienden también llamados los del grado siguiente pues el Código alude a “consanguíneos” (en plural). En este caso el legislador no hizo más que interpretar la voluntad del testador Requisitos objetivos Desde el punto de vista de las asignaciones, al igual que los asignatarios éstas deben ser determinadas o determinables. Para que la asignación sea válida debe estar determinado el objeto de la misma, es decir, lo que se deje al asignatario. Esta exigencia se refiere a las asignaciones a título singular (legados) y en particular es estricta en los legados de especie.

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En efecto, para la determinación de una asignación a título universal basta la individualización del patrimonio del causante, porque, en tal caso, se sucederá en todo o en una cuota de ese patrimonio. El supuesto se complica tratándose de un legado, pues en éste debe estar determinada la asignación en sí misma, en el sentido de estar identificados los bienes que forman la asignación. Sin embargo, al igual que el asignatario, las asignaciones pueden ser determinables en la medida que puedan identificarse o concretizarse por indicaciones claras del testamento, que permitan determinar las especies, género o cantidad legadas. En los legados de especie o cuerpo cierto la determinación será la máxima, es decir, debe estar determinada la asignación; sin perjuicio de lo cual también podría suplirse con indicaciones claras en el testamento. A pesar de lo anterior, si la asignación es para un objeto de beneficencia, no hay inconveniente en que exista cierto grado de indeterminación, pues la ley lo suple. CLASIFICACIONES DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS 1.-Puras y simples o sujetas a modalidad 2.-A título universal (herencias) o a título singular (legados). 3.-Voluntarias o forzosas. Las asignaciones testamentarias pueden estar sujetas a distintas modalidades. Tantas como lo permita el ingenio del testador, en la medida en que no se infrinjan exigencias o prohibiciones legales. Pero el Código, al igual que tratándose de las convenciones, reglamenta en particular algunas modalidades. 1.- DE LAS ASIGNACIONES SUJETAS A MODALIDAD I.- Asignaciones Testamentarias Condicionales Concepto Asignación condicional es, en el testamento, aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo (art.1070). Las asignaciones testamentarias se rigen preferentemente por el párrafo 2º del título IV del Libro III. En subsidio, por las normas del Título IV del Libro IV (art.1493) y, si la condición significa la constitución de un fideicomiso, se aplica el Título VII del Libro II. Particularidades en las asignaciones condicionales La condición, pues, debe ser un hecho futuro (en relación al momento de testar, salvo que se disponga de otra cosa). No será condición si consiste en un hecho presente o pasado. Si siendo un hecho presente o pasado existe o ha existido, se mira como no escrita la condición y por ende como pura y simple la asignación. Si en cambio siendo un hecho presente o pasado no existe o no ha existido, no vale la disposición, es decir, es nula. (art.1071). Ahora bien, si no obstante haber sido un hecho futuro en relación al momento de testar, se cumplió en vida del testador, habrá que distinguir: - Si el testador supo que el hecho había ocurrido, y el hecho es tal que admire repetición, se presumirá que el testador exige la repetición. - Si en cambio el hecho es tal que no admite repetición, o bien el testador no supo que se había cumplido, simplemente se mirará la condición como cumplida. (art.1072).

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Hay ciertas asignaciones condicionales que el legislador reglamenta en su alcance o validez. Tales son: 1.-La condición de no impugnar el testamento La condición de no impugnar el testamento es válida, pero no impide impugnarlo por defectos formales sín que por ello el asignatario caiga en la sanción de verse privado de la asignación (art.1073). Esta condición puede redactarse como suspensiva negativa (tendrá la asignación desde que no impugne...) o como resolutoria y positiva (si lo impugna se resolverá su asignación...). 2.- La condición de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad (art.1074). Estas condiciones se tendrán por no escritas. En cierto casos estas asignaciones condicionales son válidas cuando se establece la condición de que el asignatario no contraiga matrimonio antes de los 18 años o de una edad menor (art.1074). También es eficaz la condición de permanecer en estado de viudedad si el asignatario tiene algún hijo de anterior matrimonio al momento de deferírsele la asignación (art.1075). Asimismo, es válida la condición de no casarse con determinada persona o de abrazar un estado o profesión cualquiera permitido por las leyes, aunque sea incompatible con el estado de matrimonio (art.1077). Por último, hay que agregar que lo dicho no se opone a que se pueda legítimamente disponer la subsistencia de una mujer mientras permanezca soltera o viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o habitación o una pensión periódica (art.1076). Efectos de las asignaciones testamentarias condicionales: 1.- Bajo condición suspensiva La condición es suspensiva cuando mientras no se cumple suspende el nacimiento de los derechos u obligaciones (art.1479 aplicable a las asignaciones por el art.1070). Hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición suspensiva: A.- Pendiente. Estado pendiente la condición suspensiva el asignatario no es propiamente hablando asignatario, no es comunero y por eso no puede pedir la partición (art.1319). El asignatario es sólo titular de una mera expectativa, que lo faculta sin embargo para impetrar medidas conservativas. Si fallece en tal estado, nada transmite a sus herederos, pues sólo se pueden transmitir derechos y obligaciones, más no, meras expectativas (art.1078 y 1492). El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (art 962), que es el momento de la delación de su asignación (art 956). B.- Cumplida Cumplida la condición opera con efecto retroactivo, esto significa que el asignatario se entiende tal desde la apertura de la sucesión (art.1483 a 1486). Sin perjuicio del efecto retroactivo de la condición cumplida, el asignatario no puede exigir los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que se los haya expresamente dejado el testador (art.1488 y art 1078 inc. final en relación con el art.1338 Nº1). C.- Fallida Recordemos que la condición falla cuando es, o se hace imposible (arts.1480 y 1481). Los efectos de la condición fallida es que caducan las providencias conservativas decretadas y desaparece para siempre la mera expectativa.

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Sin embargo, si quien debía prestar la asignación se valió de medios ilícitos para que no se cumpliera la condición, se tendrá por cumplida (art.1481). Esta última regla se suele aplicar como un principio general del derecho a otras materias y está inspirado en la idea de evitar el aprovechamiento del propio dolo, y se conoce como cumplimiento ficto o ficticio de la condición. 2.- Bajo condición resolutoria Es condición resolutoria aquella por cuyo cumplimiento se extinguen los derechos u obligaciones (art.1479, aplicable a las asignaciones por el art.1070). También hay que distinguir los efectos dependiendo del estado en que se encuentre la condición resolutoria: A.- Pendiente El asignatario es titular de los derechos y obligaciones como si fuera puro y simple, sólo que existe una amenaza de perderlos. B.- Cumplida El asignatario pierde la asignación con efecto retroactivo y debe restituir lo que había alcanzado a recibir por tal concepto (art.1467) pero no está obligado a devolver los frutos salvo que la ley o el testador hayan dispuesto lo contrario (art.1488). Si lo recibido había alcanzado a ser enajenado, habrá acción reivindicatoria contra los terceros adquirentes de derechos sobre las cosas sólo si se acredita en ellos mala fe (tratándose de cosas muebles, se aplica el art.1490, tratándose de inmueble, si la mala fe se presume cuando la condición constaba en el título respectivo inscrito u otorgado por escritura pública, se aplica el art.1491, en este caso, en el testamento). C.- Fallida Cuando falla la condición la asignación se consolida como pura y simple y las amenazas de perderla se esfuman. II.- Asignaciones testamentarias a plazo. El art.1080 dispone que “las asignaciones pueden estar limitadas a plazos o días de que depende el goce actual o la extinción de un derecho y se sujetarán, entonces, a las reglas dadas en el título “De las obligaciones a plazo”, con las explicaciones que siguen”. El plazo es un hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o ejercicio de un derecho u obligación (plazo suspensivo) o la extinción de derechos u obligaciones (plazo extintivo). Las asignaciones testamentarias a plazo se rigen por las reglas del párrafo 3º del título IV del libro III y en subsidio por las del Título V de Libro IV, como a las obligaciones a plazo se aplican principalmente las normas del libro IV y en subsidio las del Libro III. Pero si además el plazo envuelve la existencia de un usufructo, se aplica el título IX del Libro II. El Código llama en el párrafo 3º del título IV del Libro III, “asignaciones a día”, y no a plazo, lo que es correcto pues se refiere no sólo a las asignaciones a plazo sino también a asignaciones a día que tiene el valor de condiciones por llevar envuelta cierta dosis de incertidumbre. El día, en las asignaciones, puede ser cierto o incierto, atendiendo a si hay o no certeza de que va a llegar el día prefijado a la asignación y determinado o indeterminado ateniendo a si se sabe o no cuándo va a llegar el día (independientemente de si en el hecho va a llegar o no). Cruzando esta clasificaciones tenemos entonces que puede haber asignaciones a día cierto y determinado; cierto e indeterminado; incierto y determinado e incierto e indeterminado.

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Resumamos entonces que de acuerdo con el art.1080 se deben distinguir entre asignaciones a plazo y bajo condición. Las asignaciones “a” o “hasta día” son a plazo, ya que por regla general no existe incertidumbre alguna, su carácter de cierto las diferencia de la condición. En cambio, las asignaciones “desde día” llevan, por regla general, envuelta la incertidumbre de si realmente el día llegará. Sin perjuicio de lo anterior, las reglas precedentes tienen excepciones. Las asignaciones “a día” excepcionalmente –por contener una incertidumbre- pueden constituir una condición; y las “desde día”, de forma excepcional, pueden ser un plazo. Tratemos de ordenar las ideas. a) Asignaciones desde tal día (plazo suspensivo): - Día cierto y determinado. Es propiamente hablando un plazo (inc.1º del art.1084); pero puede ser condicional, lo que ocurre si se le agrega la condición de existir el asignatario en la fecha fijada (inc.2º) - Día cierto pero indeterminado. Como la muerte de una persona. El Código señala que es una condición, pues el legislador exige que el asignatario exista al momento de la llegada del plazo y esa exigencia introduce una nota de incertidumbre (art.1085 inc.1º). Sin embargo, si la asignación es a favor de un establecimiento permanente, desaparece la incertidumbre y la asignación tiene el carácter de plazo. (art.1085 inc.2º). - Día incierto pero determinado (art.1086). Es una asignación condicional. - Día incierto e indeterminado. Esta asignación es típicamente condicional (arts.1083 y 1086). Por último, habría que agregar que si el plazo se cumple antes del fallecimiento del causante, de todos modos la asignación sólo se deberá desde que se abra la sucesión. b) Asignaciones hasta tal día (plazo extintivo): - Día cierto y determinado (art.1087 inc.1º) Este tipo de asignaciones constituye un usufructo a favor del asignatario - Día cierto e indeterminado (art.1087 inc.1º) Este tipo constituye también un usufructo a favor del asignatario. - Día incierto pero determinado (art.1088) Estas constituyen también un usufructo, pues pese a que hay incertidumbre, la muerte del asignatario necesariamente extinguirá el usufructo. -Incierto e indeterminado (art.1083) Estas asignaciones constituyen una asignación condicional.

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III.- Asignaciones testamentarias modales propiamente tales Están reglamentadas en el párrafo 4º del título IV, arts.1089 y ss. Concepto El art. 1089 explica que si se asigna algo a una persona para que o tenga por suyo con la obligación e destinarlo a un fin especial como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo por consiguiente no suspende la adquisición de la cosa asignada. El modo es la carga que se le impone al que recibe una liberalidad. No es sólo aplicable al testamento pues también existe la carga modal en las donaciones entre vivos. La carga modal puede afectar a cualquier clase de asignación -herencia o legado-. Los requisitos para suceder deberán concurrir en el asignatario sin importar si concurren o no en el beneficiado con el modo, lo que es correcto de acuerdo a derecho aunque peligroso desde que una asignación con carga modal puede esconder una asignación hecha por interpósita persona a una incapaz de suceder. Características del modo El modo no suspende la adquisición ni el goce de la asignación. Una asignación modal en todo caso puede además estar sujeta a una condición suspensiva, en cuyo caso la adquisición de lo asignado quedará supeditada al cumplimiento de la condición. O si es a plazo el goce quedará supeditado al cumplimiento del plazo. Si la asignación no es a condición ni a plazo sino solamente modal, el asignatario modal adquiere al momento de la apertura de la sucesión (fallecimiento del causante). De ahí que para adquirir no es necesario prestar caución de restitución (art 1091). La carga modal es normalmente transmisible (no lo es sólo si es intuito personae) (art.1095). Derechos del beneficiario si el asignatario modal no cumple la carga modal: a) Puede exigir la asignación mediante ejecución forzada. b) Puede demandar la resolución de la asignación modal. Reglas especiales en materia de resolución de la asignación modal 1.- Es necesario que en la asignación modal se haya establecido por el testador “cláusula resolutoria”, que es aquella en que se establece la obligación de restituir la cosa asignada y los frutos en caso de no cumplirse con el modo (art.1090). Hay aquí una excepción al principio de que operada una resolución no se deben restituir los frutos percibidos (art.1488), la misma excepción encontramos en el art.1875. La cláusula resolutoria debe estipularse y no se presume. Es por lo tanto un elemento accidental en el modo (art.1090). 2.- La acción resolutoria en este caso sigue las reglas generales de la prescripción. Es una acción personal ordinaria y por ende prescribe en 5 años desde que la obligación de cumplir la carga impuesta se hizo exigible. 3.- Los titulares de la acción son quienes tienen interés en la declaración de la resolución. Ellos no sólo son los demás asignatarios sino también el beneficiado con el modo (art.1096).

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4.- Resuelta la asignación modal, se debe restituir lo asignado con los frutos y previo a ello otorgarse al beneficiado con el modo una suma proporcionada al objeto, el resto se considera como no dispuesto y por ende acrece al resto de la herencia (excluyéndose al asignatario modal) a menos que el testador haya expresado otra cosa (art.1090 y 1096). Particularidades del modo Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que haya de cumplirse el modo, lo determina el juez (art.1094). En caso que sea física o moralmente imposible de cumplir, no valdrá la disposición (art.1093). En caso que fortuitamente o sin culpa del asignatario se haya hecho absolutamente imposible de cumplir con posterioridad a su establecimiento, subsistirá la asignación como pura y simple, esto es, sin el gravamen (art.1093). En caso que sin hecho o culpa del asignatario sea solamente imposible de cumplir en la forma especial prescrita por el testador, puede cumplirse por analogía, con aprobación del juez con citación de los interesados (art.1093). Si el modo va en beneficio exclusivo del propio asignatario modal, no impone obligación alguna, salvo que lleve cláusula resolutoria. 2.- ASIGNACIONES A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO SINGULAR a.- De las asignaciones a título universal Ya habíamos definido las asignaciones a título universal, también llamadas herencias, como aquellas que hace la ley o el testamento de una persona difunta para sucederle en la totalidad de sus bienes, derechos u obligaciones transmisibles o en una cuota de ellos. Características - Los asignatarios a título universal, aunque se les califique de legatarios, son herederos, y por ende son continuadores legales del causante. De lo anterior colegíamos que las asignaciones a título universal pueden ser testamentarias o abintestato (a diferencia de las asignaciones a título singular -legados- que sólo pueden emanar de un testamento). - Recordemos que los herederos adquieren la asignación y la posesión legal a la muerte del causante o, si la asignación es bajo condición suspensiva, al cumplimiento de la condición. Los herederos pueden adquirir personalmente o, en caso de sucesión intestada, por derecho de representación. Los legatarios, en cambio, nunca heredan por derecho de representación. - También sabemos que si son varios los herederos, mientras no haya partición, existirá una comunidad hereditaria. Siendo varios los legatarios en común de una cosa legada también hay comunidad, pero a título singular. - Los herederos gozan de ciertas acciones propias, como la acción de petición de herencia, con la que pretende que se le reconozca la calidad de heredero y se ordene al falso heredero que está ocupando los bienes hereditarios, para que los devuelva. - Señalábamos que los herederos son continuadores de la persona del difunto, por lo que tienen con el difunto identidad legal. Así, entre el difunto y los herederos hay identidad legal de persona para efectos de la excepción de cosa juzgada. Prueba de lo anterior es que nuestros tribunales han fallado que si el causante no podía alegar a nulidad absoluta, por haber celebrado el acto o ejecutado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (art.1683), tampoco podrá hacerlo el heredero.

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Clases de asignatarios a título universal 1.- Los herederos pueden ser voluntarios o forzosos. 2.- Universales, de cuota o del remanente. Definíamos primeramente los herederos universales como aquellos que son llamados a suceder en el patrimonio del causante sin designación de cuota (art.1098 inc.1º). Por ejemplo, cuando el testador dice “Dejo todos mis bienes a Pedro, Juan y Diego.”, la herencia o la parte de ella que les toca, se la dividen por partes iguales (art.1098 inc. final). Pero si el causante instituyó herederos de cuota que no alcanzan a completar la unidad y además un heredero universal, se entenderá a éste instituido como heredero en aquella cuota que falta para completar la unidad. Definíamos los herederos de cuota como aquellos llamados a una cuota determinada del patrimonio transmisible del causante. Los herederos de cuota pueden muchas veces ser llamados a un monto mayor que los herederos universales, lo que ocurrirá cuando los herederos universales son varios y en cambio los de cuota son pocos y por ende llevan cuotas muy altas. Nuestra Corte Suprema ha dicho que si se llama a varias personas a suceder “por partes iguales” son herederos universales y no de cuota, toda vez que no se les ha fijado una cuota determinada. Definíamos finalmente a los herederos del remanente como aquellos que son llamados por la ley o por el testador a llevar lo que reste después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Decíamos que podían ser testamentarios o abintestato. Los herederos del remanente pueden ser: a) Herederos del remanente testamentarios universales. Tienen lugar cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes. Por ej., lego mi auto a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes, a Diego. b) Herederos del remanente testamentarios de cuota. Tienen lugar cuando el testador ha instituido herederos de cuota y del remanente. Por ej., dejo un tercio de mis bienes a Pedro y el resto de mi patrimonio a Juan. Según el art.1099, el del remanente se entiende constituido heredero de la cuota que falta para completar la unidad. c) Herederos del remanente abintestato universal. Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el inc. final del art.1100, los herederos abintestato son herederos universales del remanente. Por ej. Cuando el testador dice lego mi auto a Pedro y mi casa a Juan. Ante eso, los herederos abintestato lo son en todos los demás bienes. d) Herederos del remanente abintestato de cuota. Se presentan cuando en el testamento sólo se designan herederos de cuota y dichas cuotas no alcanzan a completar la unidad. Por ej., dejo la mitad de mis bienes a Pedro. En ese caso, la otra mitad corresponderá a los herederos abintestato, quien por ende lo serán del remanente, llevando una cuota.

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b.- De las asignaciones a título singular Las asignaciones a título singular, también llamadas legados, son aquellas en que el testador llama a sucederle en una o más especies o bien en cosas genéricas (art.951 inc.3º). Personas que intervienen en el legado. En el legado interviene el testador, el legatario, el encargado de la ejecución del legado que puede ser un heredero o legatario, pero también puede ser un tercero. Características - Los legatarios surgen necesariamente a partir de una disposición testamentaria y suceden en bienes determinados. Pueden suceder por derecho de transmisión (art 957). - Los legatarios no son continuadores de la persona del causante ni tienen más derechos que los que expresamente les confiera ni más cargas que las que expresamente les impongan. - En el caso de los legados no existe la posesión legal (que el art.688 y el 722 reservan para los herederos) ni tampoco la posesión efectiva. Ahora bien, la posesión, concebida en la forma establecida en el art.700, sólo existe respecto a los legados de especie pero no respecto a los legados de género, por cuanto la posesión material definida en el art.700 se refiere a la tenencia de una cosa determinada y el legatario de género no es tenedor de una cosa determinada sino sólo titular de un crédito, acreedor, sea contra la sucesión, o contra quien haya recibido la carga de pagar el legado. - En relación a la forma como se adquiere el legado, sabemos que en caso que se haya legado un inmueble, como es especie, el legatario adquiere el dominio de él desde la apertura de la sucesión o desde el cumplimiento de la condición, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte, que opera ipso iure. La inscripción sin embargo en la práctica deberá hacerse para conservar la historia de la propiedad raíz. Pero no es una exigencia legal, incluso podría pensarse que en aquellos casos en que se inscribió ya el testamento y el auto de posesión efectiva, no sería necesario inscribir el inmueble pues la publicidad y la continuidad de la propiedad raíz estarían garantizadas. En la práctica, debiera bastar con llevar el testamento al Conservador e inscribir el inmueble, pero los Conservadores suelen negarse a hacer tal inscripción y exigen una escritura pública en que los herederos hagan “entrega” del inmueble. Para evitarse problemas, entonces, si hay asignatarios forzosos que se pretende omitir, es preferible dejar al favorecido como heredero universal y no como legatario. - El legatario de especie adquiere el dominio de la especie legada al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición. Luego, desde ese momento puede ejercer la acción reivindicatoria contra el o los obligados a entregar la posesión material y sólo perderá el dominio desde que un tercero lo adquiera por prescripción adquisitiva. En cuanto a los frutos, sólo le pertenecerán desde que adquirió el dominio, esto es, desde la muerte del causante o, si el legado era condicional, desde el cumplimiento de la condición (art.1338 Nº1). - El legatario de género, a su vez, al fallecimiento del causante o al cumplimiento de la condición, sólo adquiere un crédito.

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Las cosas legadas en sí mismas sólo se adquieren por tradición que hace de ellas el o los obligados a cumplir el legado. Efectuada la tradición, el crédito de materializará en una especie. Los legatarios de género pueden exigir la entrega y tradición de las cosas legadas mediante la respectiva acción personal (ordinaria o ejecutiva, según los casos). En cuanto a los frutos de las cosas legadas, los legatarios de géneros sólo adquieren derechos sobre ellos desde que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o desde que los herederos se colocan en mora de entregarlas (art.1338 Nº2). - No pueden legarse las cosas incomerciables (art.1105). - Pueden legarse cosas corporales o incorporales derechos o acciones, reales o personales (art.1127). Puede legarse una cuota de algo o una cosa ajena. Puede legarse una cosa futura, con tal que llegue a existir (art.1113 en relación con el 1461). Diferencias entre el legatario y el heredero. Las principales diferencias entre el legatario y el heredero son las siguientes: 1ª.- El heredero sucede siempre por causa de muerte. El legatario puede suceder por causa de muerte, en el legado de especie o cuerpo cierto, o por tradición en los legados de género y de especie o cuerpo cierto en que se encomienda a un tercero transferir al legatario. 2ª.- El heredero como el legatario de especie o cuerpo cierto, como consecuencia de lo anterior, adquieren la posesión legal de la herencia desde el fallecimiento del causante o testador (art.722 inc.1º) y los legados de género y de especie o cuerpo cierto, que se encomienda a un tercero transferir al legatario, sólo se adquieren desde la tradición. 3ª.- Sólo los herederos pueden solicitar la posesión efectiva, los legatarios no pueden hacerlo. 4ª.- El heredero puede ser legal o testamentario –dando lugar a la sucesión “abintestato” o la testamentaria- en cambio el legatario sólo puede ser testamentario. 4ª.- El heredero tiene un poder sobre una universalidad jurídica, o sea el patrimonio del causante; en cambio el legatario sólo tiene en el legado de especie o cuerpo cierto un bien determinado o en el legado de género un derecho contra los herederos (con relación a un bien determinado o determinable). 6ª.- La acción de petición de herencia sólo corresponde a los herederos –excluyéndose al heredero condicional- y la acción de reforma de testamento sólo puede ser entablada por los legitimarios, ambas acciones excluyen como sujeto activo al legatario. 7ª.- Los herederos representan a la persona del causante y le suceden en todas sus obligaciones y derechos transmisibles –tanto respecto de las deudas y cargas testamentarias como de las hereditarias-. En cambio los legatarios no representan al causante, son acreedores testamentarios, y sólo tienen responsabilidad subsidiaria en torno a las deudas hereditarias, además de las cargas “expresamente” impuestas por el testador. Reglas especiales supletorias legales en los legados El Código reglamenta detalladamente qué debe entenderse legado cuando el testador no hace una determinación clara. 1° Si se lega una especie indicando el lugar en que se encuentra (art.1111); 2° Si se lega una cosa fungible (art.1112); 3° Si se lega una especie de varias que se encuentran en el patrimonio del testador (art.1114); 4° Si se lega un género determinado por cantidad (art.1115); 5° Si se lega algo que el testador creía tener en varias cantidades y tenía sólo una o ninguna (art.1116).

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6° Cuando se hace un legado dejando la elección de ella al criterio del obligado, del legatario o de un tercero (art.1117). El legislador también reglamenta qué accesorios se entienden comprender las cosas legadas. Distingue si se trata de un predio o una parte de un predio (art.1119 y 1120); una casa o hacienda con todo lo comprendido en ella (art.1121 y 574); carruaje (art 1122) o un rebaño (art.1123). Si se lega una cosa a varias personas, se forma una comunidad (art.1124). Si el testador no tenía en la cosa legada más que una parte, cuota o derecho, se presumirá que no ha querido legar más que esa parte, cuota o derecho (art.1110). Si se trataba de una cosa perteneciente al haber social en un cónyuge casado en sociedad conyugal, no se lega una cuota; en tal caso hay que esperar el resultado de la partición. Si en ella se adjudica la cosa legada a los herederos del cónyuge testador, se deberá la cosa al legatario. De lo contrario se deberá el legado por equivalencia (art.1743). Si se lega una especie gravada con prenda o hipoteca, el legatario podrá ser perseguido en la especie por el acreedor prendario o hipotecario y verse eventualmente obligado a pagar la deuda con la especie prendada o hipotecada. Pero para analizar si deberá soportar o no en definitiva la deuda, hay que distinguir: Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario, deberá soportar en definitiva la carga (art.1104). Se entiende que esa voluntad es tácita cuando el gravamen se constituyó por el testador después de instituido el legado (art.1135). En cambio, si no hay voluntad del testador de gravar al legatario, habrá que subdistinguir si el gravamen se constituyó para garantizar una deuda del causante o de un tercero. En el primer caso, aplicando el art.1366 inc.1º, el legatario se subroga legalmente (ipso iure) en la acción de acreedor para contra los herederos. En el segundo caso se subrogará legalmente (ipso iure) en la acción del acreedor en contra del tercero. No lo dice el art 1366 pero se aplica analógicamente el art.2429. Legado con cláusula de no enajenar. El art.1126 le reconoce validez a la cláusula cuando en ella está comprometido el derecho de algún tercero. Otras clases de legados: a) Legado de cosa ajena. Se trata del legado que recae sobre cosa que no pertenece al testador ni a la persona a quien se ha impuesto la obligación de pagarlo. Este legado es nulo, salvo si aparece en el testamento que el testador estaba consciente de estar legando una cosa ajena o si es a favor de un ascendiente o descendiente legítimo o cónyuge. En estos casos se entiende impuesta al o los herederos o al asignatario gravado la obligación de adquirirla (art.1106 y 1107, en relación con arts.1108 y 1109). b) Legado de crédito Según el art.1127 se entiende que legado un crédito se lega el título y los intereses devengados. c) Legado de condonación. Es una remisión hecha en el testamento. Si no se determina el monto, se entenderá que la condonación comprendería las deudas existentes a la fecha del testamento (art.1130). El legado de condonación se entiende revocado tácitamente si el testador, con posterioridad al otorgamiento del testamento, demanda al deudor el pago de la deuda o acepta el pago que el deudor le ofrece (art.1129).

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d) Legado de confesión de deuda. Se trata en el fondo de deudas confesadas en el testamento. Si hay un principio de prueba por escrito, se estará frente a una deuda hereditaria confesada (baja general de la herencia, exenta de pago de impuesto); si no lo hay será, propiamente, un legado, imputable a la parte de libre disposición del causante y gravada con impuesto de herencia y asignaciones (arts.1133 y 1062). e) Legado hecho a un acreedor No se entiende que sea a cuenta de la deuda, a menos que se exprese así o a menos que aparezca claramente la intención del testador de pagar la obligación con el legado (art.1131). f) Legado de pensiones alimenticias (art.1134). Se trata de alimentos voluntarios. Si no se determina la forma y cuantía de los alimentos legados, se deberán en la forma en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona; a falta de esta determinación, se reglarán tomando en cuenta las necesidades del legatario, sus relaciones con el testador y las fuerzas del patrimonio en la parte de que el causante haya podido disponer libremente. Los legados se pagan con cargo a la parte de libre disposición, la que será mayor o menor dependiendo si existen asignatarios forzosos y cuarta de mejoras. Causales de extinción del legado: a) Por revocación del testamento. b) Por destrucción de la cosa legada (art.1135 inc.1º). Esta causal sólo se aplica respecto del legado de especie o cuerpo cierto cuya destrucción sea total. c) Por la enajenación de la especie legada. Esta causal está establecida en el artículo 1135 inc.2º.. El legado en este supuesto no revivirá, aunque la enajenación haya sido nula y las cosas legadas vuelvan al poder del testador. En el fondo ello se debe a que opera una revocación tácita del legado que no podrá revivir por la ineficacia del acto del que ella se desprende. En este sentido, la enajenación tendría efectos declarativos con relación al legado. Pero obviamente se exige que la revocación reúna los requisitos del acto jurídico, es decir, si el testador estuviere demente y enajena –revoca tácitamente- entonces, la nulidad del acto de enajenación hace subsistir al legado. d) Por alteración sustancial de la cosa legada mueble. El art.1135 inc.4º lo contempla señalando que “si el testador altera substancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir un carro, o de la lana telas, se entenderá que revoca el legado”. e) También existen formas especiales de extinción: i) En el legado de crédito, si se cobra la deuda o se acepta el pago (art.1125). ii) El legado de condonación, si el testador cobra la deuda o acepta el pago (art.1129). e) Los legados se extinguen también por la declaración de nulidad. Pago de los legados Los legados se pagan siempre de la parte de libre disposición del causante que según los casos será la totalidad del acervo partible, o la mitad de libre disposición o la cuarta de libre disposición.

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Las Donaciones Revocables A diferencia de las donaciones irrevocables o “entre vivos” que constituyen un verdadero contrato, las donaciones “revocables” son verdaderas asignaciones testamentarias. Por ello el Código trata de las donaciones revocables en el párrafo 7º del Título IV, entre las asignaciones testamentarias. Concepto Las donaciones revocables son un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete dar a otra una cosa o derecho para después de su muerte, conservando la facultad de revocarlo mientras viva. a) Requisitos externos De acuerdo al art.1137, las donaciones revocables pueden otorgarse de dos formas distintas: a) Con las solemnidades del testamento o b) Con las solemnidades propias de una donación entre vivos. Lo primero se justifica porque las donaciones revocables son, propiamente hablando, una disposición testamentaria (arts.1137, 1139, 1000). También pueden otorgarse conforme a las reglas de las donaciones entre vivos, si bien reservándose el donante la facultad de revocarla (art.1137 inc.2º). Las donaciones entre cónyuges Estas donaciones se regulan por normas especiales. En principio los cónyuges no pueden hacerse donaciones irrevocables entre sí, éste es uno de los pocos contratos prohibidos entre cónyuges, como también la compraventa y permuta. El fundamento de esta prohibición era la protección de los acreedores de los cónyuges y evitar que la mujer pueda ver afectado su patrimonio influenciada por su marido. Los efectos de esta prohibición están regulados en los art.1138 inc.2º, 1137 inc.2º y 1000. La sanción al cumplimiento de la prohibición, no es la nulidad, sino que dichas donaciones valdrán como revocables (art.1138 inc.2º). Además, conforme al art.1137 inc.2º, las donaciones entre cónyuges no requieren de confirmación. A su vez, el art.1000, segunda parte, deja en claro que las donaciones entre cónyuges siempre se regirán por las reglas de las donaciones revocables. Ello es de toda lógica por cuanto las donaciones entre cónyuges siempre son revocables. La renuncia de los gananciales se mira como una donación revocable. Además, como señala don Ramón Meza B, la confesión de un cónyuge de ser una cosa del otro, disuelta la sociedad conyugal, se considera como una donación revocable, conforme al artículo 1739 inc.3º. b) Requisitos internos La mayoría de la doctrina, sobre la base del art.1138, sostiene que el donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos. El donatario debe tener una doble capacidad: para ser donatario y para ser asignatario testamentario. El prof. J.M. Lecaros estima, sin embargo, que al art. 1138 hay que darle otra interpretación. En efecto reflexiona este profesor que la norma utiliza la conjunción disyuntiva “o” y no la copulativa “y”, lo que resulta a su juicio coherente con el art.1137. En consecuencia el art.1138 parte de la base que la donación revocable puede someterse a dos formas alternativas: las de las donaciones ente vivos y las de las asignaciones testamentarias.

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En el primer caso el donante deberá tener capacidad de donar entre vivos y el donatario capacidad de ser donatario, mientras que en el segundo, el donante deberá tener capacidad de testar y el donatario capacidad de ser asignatario testamentario. En caso de que se haga una donación revocable a título singular, se trata de un legado. Si además en vida el testador da el goce de la cosa legada al legatario, éste pasará a ser usufructuario (legal) (arts.1140, 1141 y 810). A decir verdad más que un usufructuario es en verdad un tenedor fiduciario pues su goce depende no de un plazo sino de una condición (la revocación del legado). Si a esto le unimos que el legatario no está obligado a rendir caución, que es algo propio de los usufructuarios, tenemos que excluir esta calificación. Lo importante de esto es que los legados entregados en vida al legatario prefieren en cuanto a su pago a los legados de que no se hizo entrega en vida a legatario cuando los bienes del causante son insuficientes para cubrirlos todos. En caso de una donación revocable a título universal, la donación constituye una herencia y el donatario como heredero (art.1142); sin perjuicio que si en este caso se entregare alguna cosa que compusiera esa universalidad, respecto a ella el heredero adquiriría la calidad de usufructuario. Caducidad de las donaciones revocables: - Por la revocación expresa o tácita del donante - Por la muerte del donatario antes de la del donante (art.1143) - Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de incapacidad o indignidad. IV.- EL DERECHO DE ACRECIMIENTO Concepto El acrecimiento es un derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios, llamados a una misma asignación u objeto, sin designación de parte o cuota, la porción o cuota vacante del asignatario que falta incrementa la de los otros. Este derecho está reglamentado en el Párrafo 8º del Título IV del Libro III del Código civil (artículos 1147 y siguientes). Requisitos del derecho de acrecimiento 1.- El acrecimiento opera en la sucesión testada. Este requisito se desprende del que esta institución esté regulada en el Título IV del Libro III, que discurre sobre la base del testamento. Así, cuando el artículo 1147, señala “destinado a un mismo objeto”, se está refiriendo a un testamento. Por eso se ha indicado que el derecho de acrecimiento es una interpretación que hace el legislador de la probable voluntad del testador. 2.- Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios Si hubiera sólo uno y falta, se aplicarían simplemente las reglas de la sucesión intestada. 3.- Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (art.1147). La palabra objeto debe ser entendida como asignación. 4.- El acrecimiento opera, tanto en la herencia, como en el legado. El objeto puede ser la totalidad de una herencia, una cuota de ella o una especie o cuerpo cierto (art.1147).

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5.- Es requisito fundamental para que opere el acrecimiento que los asignatarios sean llamados sin designación de cuota. Ello se debe a que si ha habido asignación de cuota por el testador hay que respetar su voluntad. En caso que sean llamados dos o más asignatarios por partes iguales opera el acrecimiento; incluso opera si son llamados dos asignatarios por mitades (art.1148). 6.- Es necesario que el causante no haya designado un sustituto. Ello se debe a que el acrecimiento tiene como fundamento la voluntad presunta o probable del testador. Pero, esta voluntad presunta cede frente a su voluntad expresa. De este modo de designarse un sustituto, prima la sustitución (voluntad real) sobre el acrecimiento (voluntad presunta). Así lo resuelve expresamente por lo demás el art.1163 al establecer que “El derecho de transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento”. 7.- Para que opere el acrecimiento es necesario que no haya sido prohibido por el testador (art.1155). Este requisito también es consecuencia de ser el acrecimiento una presunción legal de la voluntad del testador, que no puede prevalecer contra su voluntad expresa. 8.- El llamamiento de los asignatarios debe ser conjunto, sea mediante una denominación colectiva o una expresión copulativa (art.1150). Esta denominación copulativa puede provenir, ya sea en una misma cláusula (conjunción mixta) o en cláusulas separadas (conjunción real pero no labial). Así se desprende de los art.1149 y 1150. Para que opere el acrecimiento es necesario que falte alguno de los asignatarios conjuntos nombrados aplicándose analógicamente el art.1156. El asignatario puede faltar en virtud de las siguientes causales: i) Cuando fallece antes que el testador. ii) Cuando concurre una causal de incapacidad o indignidad del asignatario. iii) Cuando repudia la asignación. iv) Cuando falla la condición suspensiva de la que pendían los derechos del asignatario condicional. Clasificación del acrecimiento 1.- Acrecimiento en las asignaciones por causa de muerte. 2.- Acrecimiento en los derechos reales. Conforme al art.1154 e relación al art.780., de faltar uno de los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación o de una pensión periódica conservan el derecho a acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario. 3.- Acrecimiento en la legítima Los legitimarios tienen derecho a una especie de acrecimiento, cuando el causante no dispuso de la cuarta de mejoras transformándola en legítima efectiva. Y de faltar un legitimario, para que este acrecimiento se produzca es necesario que el legitimario no tenga descendencia con derecho a representarlo. En este sentido prevalece el derecho de representación ante el de acrecimiento.

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Características del acrecimiento: a) El acrecimiento es un derecho. b) Tiene carácter accesorio y como consecuencia de este carácter accesorio del acrecimiento la porción que se adquiere se hace con todos sus gravámenes (art.1152 y 1168). En efecto, el acrecimiento, en el Derecho civil chileno, opera claramente como derecho accesorio, ya que sólo podrá ejercerse si se acepta la asignación a la que accede. Sin embargo, ello no quiere decir que el asignatario no puede repudiar lo que le corresponde por acrecimiento y aceptar la asignación. Lo que no puede hacerse es repudiar la asignación y aceptar lo que le corresponde por acrecimiento. c) Es comerciable. A pesar que no hay norma alguna que señale que el acrecimiento es comerciable, el acrecimiento es un derecho que está en el comercio jurídico. Por ello es transferible (art.1190), renunciable y prescriptible. d) Es un derecho indivisible. Es indivisible en el sentido que no se puede aceptar parte de lo que recibe y repudiar la otra. Efectos del acrecimiento. Consiste en que la porción que falta incrementa la de los demás asignatarios. Lo dice el art.1150: “los coasignatarios conjuntos se reputaran por una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren.” Esto significa que si se deja 1/3 a Pedro, 1/3 a Juan y 1/3 a Diego y Antonio, si falta Diego o Antonio su mitad del 1/3 acrece a Antonio. En definitiva los efectos del acrecimiento dependerán de los supuestos a los que se aplica, distinguiéndose las siguientes situaciones: a) Concurrencia únicamente de asignatarios conjuntos, la porción que falta se distribuye entre los otros. b) Concurren asignatarios conjuntos con otros que no lo son. En cuyo caso el acrecimiento sólo opera respecto de los conjuntos. Conflicto entre los derechos de acrecimiento y la transmisión y representación: a) Si el fallecimiento del asignatario llamado conjuntamente con otros fuere posterior al del causante no hay acrecimiento. En tal caso, si el asignatario hubiese alcanzado a aceptar su asignación la transmitirá a sus herederos. Si en cambio falleció antes de ejercer el derecho a opción operará el derecho de transmisión, es decir, transmitirá a sus herederos la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o legado. Ello explica que el art.1153 señale que el derecho de transmisión, establecido en el art.957, excluye el acrecimiento. b) En principio no se puede producir un conflicto entre los derechos de acrecimiento y de representación por cuanto éste opera en la sucesión intestada y el acrecimiento en la testada. Sin embargo excepcionalmente puede acontecer que el derecho de representación proceda en la sucesión testada. Ello acontece en la mitad legitimaria, toda vez que los legitimarios concurren y son excluidos y representados según las reglas sobre sucesión intestada (art.1183). En este caso, prevalece el derecho de representación, es decir, si falta un legitimario que no tiene descendencia con derecho a representarle, su cuota o porción acrecerá a los demás legitimarios y contribuirá a formar la legítima rigorosa o efectiva, pero si opera el derecho de representación excluirá al acrecimiento.

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V.- LA SUSTITUCIÓN Concepto Es el llamamiento que hace el testador a una persona para que ocupe el lugar del asignatario directo en caso de faltar éste o en el evento de cumplirse una condición. Este derecho está basado en la libertad testamentaria por cuya virtud el testador puede designar otro asignatario en caso que falte el primero. La sustitución está reglada en el Párrafo 9 denominado “De las Sustituciones”, del Título IV del Libro III (artículos 1056 a 1066 del CC). Clasificación: 1. SUSTITUCIÓN VULGAR: consiste en designar en el testamento a la persona que reemplazará al asignatario en caso de faltar éste por cualquier causa legal. Por ejemplo, si falta Pedro (que es el asignatario), ocupará su lugar Juan, quien es el sustituto y que será en definitiva quien llevará la asignación. Requisitos de la sustitución a) La sucesión debe ser testada. b) La designación del sustituto debe ser expresa. Art.1162 “Si el asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria. Lo anterior no obsta a que pueda haber sustituciones múltiples o de varios grados. Art.1158. “La sustitución puede ser de varios grados, como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.” Art.1159. “Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno”. c) Que falte el asignatario directo que va a ser sustituido (art.1156). El asignatario puede faltar porque repudia, porque antes de deferirse la asignación haya fallecido o porque en virtud de cualquier otra causa su derecho eventual se ha extinguido. En caso que se haya designado sustituto a un asignatario forzoso y éste falta por desheredamiento, ocupa su lugar su representante si lo tiene, y de lo contrario pasa su porción a acrecer al resto de la mitad legitimaria (art.1190). Pero en ningún caso operará la sustitución. Personas que concurren en la sustitución. El testador que la instituye, el asignatario directo que falta y el sustituto que lo reemplaza. Como ya vimos, además, se puede sustituir uno a muchos o muchos a uno (art.1159). Algunas reglas de interpretación en la sustitución: a) Si se sustituyen recíprocamente tres o más asignatarios y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones. En definitiva se establece un verdadero derecho de acrecimiento dentro de la sustitución, que opera conforme al art.1160. b) Puede nombrarse sustituto de un sustituido y éste tendrá las mismas cargas que aquel, salvo que el testador disponga lo contrario (art.1159 y 1161). c) Si el sustituto fue designado expresamente para algún caso, en que el asignatario pudiere faltar por una causal determinada, y éste faltara en definitiva por otra, de todos modos operará la sustitución a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario.

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d) También puede ocurrir con relación a la sustitución que el asignatario fallezca después del testador, en cuyo caso no opera la sustitución, sino la transmisión (art.1163). 2. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA: Es aquella por la cual se llama a un fideicomisario que en el evento de cumplirse una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. Art.1164.”Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria se regla por lo dispuesto en el título De la propiedad fiduciaria”. Características En este último caso, en realidad hay un simple fideicomiso que se rige por las reglas propias de la propiedad fiduciaria. La sustitución fideicomisaria no se presume, en caso de duda debe entenderse que la sustitución es vulgar (art.1166). La sustitución fideicomisaria no puede ser sucesiva, es decir, no se admiten la constitución de fideicomisarios sucesivos (art.1165). La regla de este artículo no es más que la repetición del art.745. Diferencias entre la sustitución vulgar y la fideicomisaria 1.- En la sustitución vulgar el asignatario directo goza de la cosa sin limitación alguna y sin encontrarse sujeto a condición. En la sustitución fideicomisaria, el propietario fiduciario es titular de un derecho de propiedad sujeto a resolución. 2.- En la sustitución vulgar existe sólo un derecho. En la sustitución fideicomisaria existen dos derechos, el del propietario fiduciario, que tiene su derecho sujeto a resolución, y el del fideicomisario que tiene su derecho sujeto al cumplimiento de una condición. 3.- En la sustitución vulgar pueden haber varios grados. En cambio en la sustitución fideicomisaria no, sólo puede haber sustitución de primer grado y si de hecho se designan sustitutos al fideicomisario se entenderá que éstos son vulgares. Conflicto entre los derechos de sustitución y representación: En principio no puede haber conflicto entre estos derechos porque la sustitución opera en la sucesión testada y la representación en la intestada. Sin perjuicio de ello, podría presentarse el conflicto en la mitad legitimaria, pero en este caso como la representación excluye el acrecimiento, también excluye a la sustitución (art.1190). Ello se debe a un razonamiento muy simple, se entiende que el asignatario no falta, ya que jurídicamente el representante ocupa su lugar.

LAS ASIGNACIONES FORZOSAS Concepto Son asignaciones por causa de muerte que el testador es obligado a hacer y que se suplen cuando no las ha hecho, aun en perjuicio de disposiciones testamentarias expresas (art.1167). Como se pude ya advertir constituyen la más importante limitación a la libertad para testar. El art.1167 nos da la idea que estas asignaciones sólo operan en la sucesión testada porque se refiere al testador, pero en realidad las asignaciones forzosas también se aplican en la sucesión intestada. La razón por la cual el legislador se refirió a ellas sólo en la sucesión testada se debe a que las asignaciones forzosas sólo pueden verse afectadas en dicha sucesión.

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En este punto ha habido el último tiempo modificaciones considerables, pues hasta la ley 19.585 las asignaciones forzosas eran: 1° Los alimentos forzosos (debidos por ley) 2° La porción conyugal 3° Las legitimas 4° La cuarta de mejoras cuando el causante dejó cónyuge, descendientes legítimos, hijos naturales o descendientes legítimos de estos. La ley 19.585 derogó la porción conyugal y modificó el N°4° que pasó a ser 3° en los siguientes términos: “3° La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.” Mecanismo de protección de las asignaciones forzosas Las asignaciones forzosas son de orden público por cuanto el testador al disponer de sus bienes, en las asignaciones testamentarias, está obligado a respetarlas. Precisamente para evitar el fraude a dichas asignaciones la ley otorga una serie de medidas o medios que directa o indirectamente imponen e inducen a su respeto. El legislador protege el respeto a las asignaciones forzosas a través de variados mecanismos, que podemos dividir en indirectos y directos. Son mecanismos indirectos: 1.- La declaración de interdicción por disipación 2.- Las normas sobre incapacidad 3.- La insinuación en las donaciones irrevocables (art.1401) 4.- Las limitaciones impuestas por ley a las donaciones que los esposos se hacen por causa del matrimonio (art.1788) 5.- Los acervos imaginarios (art.1185 a 1187) 6.- La prohibición de someter las legitimas a modalidades (art.1192). 7.- La regulación del desheredamiento (el exceso de condiciones para poder desheredar dificulta el que el testador pueda desheredar fácilmente a un legitimario). 8.- La preterición de un legitimario (art.1218, cuando el testamento pasa en silencio de sus derechos. Lo que no hay que confundir cuando el testador asigna menos derechos que los que le corresponde al legitimario en la sucesión, en ese caso el legitimario afectado debe de recurrir a la acción de reforma de testamento. 9.- La representación. Esta institución tuvo su fundamento en la protección de los legitimarios, aunque en principio sólo operó respecto de los descendientes, excluyéndose de dicha protección a los demás legitimarios. Pero ello no es un impedimento para entender que su función originaria era proteger a los legitimarios. 10.- La acción de simulación (por parte de los herederos respecto de los actos que haya celebrado, en vida el causante, en perjuicio de su legítima. De los métodos directos. Antes de la derogación de la porción conyugal el medio más directo de protección lo constituía precisamente la Porción conyugal y las mejoras, hoy podemos mencionar como medio más directo la acción de reforma del testamento (art.1216).

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En efecto, en caso que no se respeten las reglas que regulan las asignaciones forzosas en el testamento, los legitimarios pueden solicitar la modificación del testamento en toda la parte que perjudique su asignación forzosa, derecho que se ejerce a través de la acción de reforma del testamento. Excepción al respeto de la asignación forzosa Existen ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas: 1.- Cuando opera el desheredamiento del legitimario (art.1207). 2.- En el caso de los alimentos que se deben por ley a ciertas personas (primera asignación forzosa), cesa esta obligación de protección cuando el alimentario haya incurrido en injuria atroz (art.324). 3.- No tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere ocasionado el divorcio temporal o perpetuo (art.1182 inc.2º)

ESTUDIO DE LAS ASIGNACIONES FORZOSAS EN PARTICULAR

LOS ALIMENTOS FORZOSOS (art.1168 a 1171) Los alimentos se dividen en forzosos y voluntarios. Dicha clasificación también es aplicable a los alimentos que se originan después del fallecimiento del causante, pero con una diferencia, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa (art.1134 y 1171). Sólo los alimentos forzosos constituyen asignación forzosa y son por regla general una baja general de la herencia (art.959, N°4). Se puede asignar lo que corresponde por alimentos forzosos en el testamento mediante una asignación testamentaria, pero si lo que se ha dejado como asignación alimenticia forzosa en el testamento es mayor de lo que corresponde por alimentos, el exceso constituye alimentos voluntarios que se imputan a la parte de libre disposición (art.1171 inc.2º). Características 1.- Tiene un carácter asistencial y subsidiario. Por ello es que se deben rebajar, si el asignatario es beneficiario de alguna disposición testamentaria o incluso de una asignación forzosa, como una legítima, lo que es lógico pues el carácter asistencial deja de prevalecer al existir otras asignaciones. 2.- Sólo opera a favor de un alimentario respecto de los que se debe alimentos conforme al art.321. 3.- La sentencia que los concede puede ser modificada si varían las circunstancias que le dieron origen, ya que las sentencias ejecutoriadas en materia de alimentos producen cosa juzgada provisional. En materia de derecho de alimentos, como en derecho de menores se acepta la cláusula rebus sic stantibus. Observaciones en relación a la nueva ley de alimentos Formas de pagar los alimentos forzosos: Los alimentos forzosos se enteran como baja general de la herencia (art.959, Nº4). En lo que excede se imputa a lo que corresponda a la cuarta de libre disposición. El testador puede imponer la obligación de pagar los alimentos a uno o más herederos o asignatarios. Se ha discutido por la doctrina, si esta cláusula es vinculante para los asignatarios, planteándose al respecto dos posiciones. Para el prof. Somarriva sólo podrá demandarse al heredero que se le impone la carga. Sin embargo, don L. Claro Solar piensa que la disposición testamentaria, en la que el testador impone la

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asignación a un determinado heredero, es inoponible al asignatario forzoso. Ello, en razón de que la asignación alimenticia no emana del testador, sino de la ley y el causante debe respetarla. La posición del prof. Somarriva como se puede advertir presenta el inconveniente que el causante podría burlar los alimentos forzosos imponiendo una asignación a un heredero insolvente. Situaciones que se presentan En cuanto a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas se pueden presentar las siguientes situaciones que tomamos textualmente del prof. R. Barcia: a) El causante puede ser condenado por sentencia judicial que se encuentra ejecutoriada al pago de una pensión alimenticia en vida. En este caso, no cabe duda en que dichos alimentos se deben por ley y son una asignación forzosa. b) El causante de forma voluntaria pagaba alimentos a una persona que por ley tenía derecho a exigirlos. También en este supuesto existe una asignación forzosa, ya que los alimentos se deben por ley. c) El causante en vida fue demandado judicialmente por persona que tenía derecho a solicitarle alimentos. Sin embargo la sentencia condenatoria queda ejecutoriada después de la muerte del causante. En este caso, la sentencia es declarativa de derechos, de tal forma que el derecho de alimentos existía con anterioridad. Por consiguiente, los alimentos eran debidos por el causante en virtud de la ley y por ello, también constituyen una asignación forzosa. d) El causante, por encontrarse en alguno de los casos del art.321, pudo ser demandado de alimentos en vida por una persona que tenía título legal para ello. Sin embargo no fue demandado por alimentos, y el alimentario tampoco los había recibido en forma voluntaria. Frente a este supuesto existen dos posiciones, conforme a algunos autores los art.321 y 959, Nº4 son lo suficientemente amplios al establecer como asignación forzosa los alimentos que se deben por ley, por lo que perfectamente procedería la demanda de alimentos después del fallecimiento del alimentante. A favor de esta posición se puede señalar que el derecho a demandar alimentos es imprescriptible, y sólo las pensiones devengadas estarán sujetas a la prescripción extintiva. Otros autores en cambio son de la opinión contraria, ya que los herederos nunca estarían resguardados de las personas que teniendo título para demandar alimentos al causante no lo hicieron en vida de éste de admitirse la posición precedente. La jurisprudencia recientemente se ha uniformado en sostener que, aunque el causante tiene en vida una obligación alimenticia para determinados parientes, éstos no tendrían derecho a demandarlos a la sucesión. En todo caso, ello es independiente de la acción directa y personal que podría tener algún alimentario contra algunos herederos. Limitación de los alimentos forzosos: Los alimentos forzosos, como asignación forzosa, no se ven afectados por las deudas testamentarias porque éstas no van a alcanzar a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas. En cambio, sí se ven afectadas por las costas de la publicación del testamento, si las hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos fiscales que gravan toda la masa (art.959, Nº1 a 3), por ser bajas generales de la herencia. Sin embargo, los alimentos forzosos pueden ser rebajados, cuando su monto sea desproporcionado con relación al patrimonio del causante (art.1170), pero ello sólo acontece respecto de los alimentos futuros (art.1170, 330, 332 y 1363. Por otra parte, para que subsista la asignación forzosa es necesario que se mantengan las circunstancias de hecho en que se fundó la sentencia o transacción entre las partes.

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Por último los alimentarios que incurren en una causal de injuria atroz de las establecidas en el art.968, pierden el derecho de alimentos (art.324 inc.3º y 979). Término del derecho a alimentos 1. El derecho de alimentos termina por injuria atroz (art.324, 968, 979 y 1210). 2. Por sentencia judicial que declara que las circunstancias de su otorgamiento han variado. LAS LEGÍTIMAS Y LAS MEJORAS (arts. 1181 y s.s.) Concepto de legítimas La legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamados legitimarios (art.1181). Las legítimas son, por lo tanto, una asignación forzosa (art.1167), son, en efecto, la asignación forzosa más frecuente. Como asignación forzosa que es el testador debe respetarla en el testamento y si no lo hace, el afectado puede demandar la reforma del testamento mediante la acción respectiva. Un poco de historia Las legítimas están inspiradas del Derecho germánico. Como se dijo en su momento en el Derecho romano clásico imperó la más amplia libertad para testar. El sistema romano se contraponía al germánico en virtud del cual “los herederos se engendran, no se escriben”, es decir, la herencia pasaba a la familia no reconociéndose ninguna libertad para testar. En efecto el referente más remoto se encuentra en la Lex Falcidia del Derecho romano, la que no era propiamente una legítima. Por esta lex Falcidia el heredero obtenía la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que éste no repudiara la herencia, por cuanto la repudiación acarreaba la caducidad del testamento. El derecho justinianeo fijó la legítima en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta tres hijos y en la mitad si dejaba cuatro o más. Para el Derecho germánico los individuos, ajenos a la familia, debían ser excluidos del caudal hereditario, en cambio en el Derecho romano la libertad para testar era muy amplia. Las partidas pretendieron imponer el sistema justinianeo pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legítima de los descendientes. En el Derecho chileno a pesar del rechazo de A. Bello a esta figura, en definitiva, la propuso en su Proyecto de Código Civil, inspirándose en el Derecho romano más que el Derecho germánico. Características a) Las legítimas son intangibles. En virtud de esta característica la legítima no representa bienes específicos del causante, sino a una parte relicta de la masa. En otras palabras, los legitimarios tienen derechos en la masa, pero no sobre los bienes singulares que la componen. Los legitimarios, hasta que no se liquide la comunidad y se les adjudiquen o imputen los bienes que corresponda, no tienen derechos sobre los bienes singulares del causante. b) Las legítimas son asignaciones forzosas. Las legítimas, conforme al art.1167 constituyen una asignación forzosa. ¿Legítima y asignación forzosa son lo mismo? Algunos autores piensan que son expresiones sinónimas.

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Sin embargo, en realidad la relación entre éstas es de género a especie, siendo el género las asignaciones forzosas, prueba de lo anterior es que los alimentos que se deben por ley a ciertas personas son una asignación forzosa, pero no una legítima. Igual acontece si se deja algo como mejora a un beneficiario que no sea legitimario, como si un padre -estando vivo el hijo- beneficia a un nieto con la cuarta de mejoras (el nieto sería asignatario forzoso, pero no legitimario) o si un abuelo es designado como beneficiario de la cuarta de mejoras estando vivo el padre (el abuelo sería asignatario forzoso, pero no legitimario). Además, como ya se señaló, tampoco deben de confundirse los conceptos de herederos forzosos y heredero “abintestato”. Los legitimarios son herederos forzosos, en cambio no todos los herederos “abintestato” son forzosos, como sucede por ejemplo con los hermanos. Ni tampoco siempre los legitimarios son herederos “abintestato”, ya que pueden ser herederos testamentarios. c) Las legítimas pueden constituirse por vía legal en la sucesión intestada o por disposición testamentaria por legados o herencia o entre vivos por donación irrevocable. d) Los legitimarios son herederos. Sin perjuicio de la forma en que se adquiere la legítima, los legitimarios son siempre herederos (art.1181 inc.2º). La legítima puede perfectamente enterarse mediante legados, donaciones, y también puede acontecer que, en ambos casos, la asignación recaiga sobre bienes ajenos al testador, como por ejemplo sucede con un legado de orden. Los profesores Domínguez de la U. de Concepción sostienen que si el legitimario entera la legítima con bienes donados irrevocablemente o legados por el causante, entonces no se puede sostener que el legatario mantiene la calidad de heredero. Pero es del caso señalar que aún en este supuesto, el legitimario debe ser considerado como heredero, ya que dichos bienes se entienden que en su conjunto son parte de la masa, independientemente que se hayan asignado singularmente. Ello se desprende del art.1181 inc.2º que de lo contrario la referida norma no tendría razón de ser. Por otra parte es precisamente por esto que el legitimario no puede ser burlado en sus derechos. Por ello, el legitimario siempre es heredero en la masa independientemente de la forma en que se entere su legítima. e) La legítima deriva del dominio del “de cujus”. La legítima se analiza como asignación, pero como derecho es un verdadero derecho real que emana del causante, pero que no recae sobre bienes específicos, sino sobre la universalidad jurídica de la herencia. En este sentido nuestro sistema sucesorio se diferencia del germánico para el cual la legítima se traduce en un derecho de dominio sobre los bienes específicos del causante –que operaría por una verdadera reserva de ley. ¿Quiénes son legitimarios en la legislación chilena? Antes de la Reforma eran legitimarios: a) Los hijos legítimos, personalmente o representados. b) Los ascendientes legítimos. c) Los hijos naturales, personalmente o representados. d) Los padres naturales.

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Como sabemos la reforma que sufrió nuestra legislación de familia al imponer la igualdad de los hijos modificó las personas que la ley consideraba como legitimarios, reduciéndose a “los hijos, personalmente o representados por su descendencia”. Del mismo modo se agregó al cónyuge supérstite como legitimario. Hoy son legitimarios entonces (art.1182 inc.1º): 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes, y 3. El cónyuge sobreviviente”. E numeral 2° incurre en una imprecisión pues sabemos que no todos los ascendientes son legitimarios, sino sólo los ascendientes más próximos. ¿Cómo concurren los legitimarios en la sucesión del causante? Conforme al art.1183, los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada. Por lo que: 1.- Si el causante ha dejado hijos personalmente o representados, estos excluirán a los ascendientes, a excepción del cónyuge sobreviviente (art.988). 2.- Si no concurren hijos personalmente o representados, concurren el cónyuge sobreviviente con los ascendientes de grado más próximo. Si sólo concurre el cónyuge, éste se llevará la herencia (art.989) Pérdida de la calidad de legitimario. a) El cónyuge separado judicialmente que hubiere dado lugar a la separación por culpa, no tendrá parte alguna en la herencia “abintestato” de su marido o mujer, es decir, pierde su calidad de legitimario (art.994 y 1182 inc.2º, última parte). Sin perjuicio de ello, puede ser que el testador asigne algo en la sucesión, en cuyo caso se pueden presentar las siguientes situaciones: 1.- El testador le deja algo de la cuarta de libre disposición. Podría pensarse que hay rehabilitación tácita del cónyuge que ha dado lugar a la separación judicial por su culpa, de ser así recuperaría la calidad de legitimario. 2.- Se presenta el problema de si el testador-cónyuge puede rehabilitar al cónyuge que por su culpa ha dado lugar a la separación judicial. El art.172 sirve para aclarar este problema. En efecto, el cónyuge inocente puede revocar las donaciones efectuadas al culpable por algunas causales, por lo mismo es facultativo para el cónyuge inocente el revocar dichas donaciones, y ello se debe a que la revocación mira a su interés particular. Por lo anterior sería posible sostener que el cónyuge inocente puede rehabilitar al culpable y restituirle la calidad de legitimario. Podemos concluir lo anterior si partimos de la base que la mayoría de los efectos de la separación judicial cesen por reconciliación, por lo que es factible que el cónyuge inocente rehabilite al culpable (art.38 LMC). Eso sí, la rehabilitación, no puede ser tácita, ya que por expresa disposición de la ley el cónyuge culpable de separación judicial pierde su calidad de legitimario. En resumen, no cabe una rehabilitación tácita, pero si se podría producir una rehabilitación expresa.

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b) En virtud del art.203, si la filiación se ha determinado contra la oposición del padre o madre, éstos serán privados de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. En este caso ya estudiamos que también es posible el restablecimiento o rehabilitación del padre o madre repudiados en sus derechos. Resumamos entonces que en lo relativo a cómo se distribuye la legítima cuando hay varios legitimarios el legislador no se hizo problemas y optó por una solución muy sencilla: aplicar las reglas de sucesión intestada (art.1183). Esto de que se apliquen las reglas de la sucesión intestada no dice relación con todos los beneficios a que pudieran tener derecho los legitimarios, sino sólo a la legítima, esto es, a la mitad legitimaria. En todo lo concerniente a cuarta de mejoras o parte de libre disposición no concurren según las reglas de sucesión intestada. En estas partes, debe aplicarse la voluntad del testador. Sin embargo, si el testador no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte (mitad o cuarta) de libre disposición, o disponiendo no lo hace conforme a derecho o no tiene efecto su disposición, se produce el acrecimiento del art.1191, y esas partes pasan a integrar la legítima, es decir incrementan la mitad legitimaria, sólo que con el nombre de legitimas efectivas, como veremos en su momento. Pero como legitimas que son, se distribuyen conforme a las reglas de sucesión intestada, esto es una excepción derivada únicamente del hecho de que en tal caso la sucesión habría sido parcialmente intestada. Ahora bien, en la porción de que el testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestato, pues de acuerdo al inc. final del art.1191, sobre las reglas de este precepto priman las de la sucesión intestada. LAS LEGÍTIMAS RIGOROSAS Y LAS LEGÍTIMAS EFECTIVAS Las legítimas se clasifican en: legítima rigorosa y efectiva. R. Domínguez B. y R. Domínguez A. agregan una categoría previa que sería la legítima teórica, que no sería más que la aplicación de las reglas que determinan el “quantum” sin ninguna otra determinación, seguida de la determinación de la legítima real que estaría formada por la legítima rigorosa o la efectiva según el caso. La legítima del cónyuge sobreviviente será tratada de forma específica por cuanto dicho asignatario no siempre tuvo la calidad de tal. La legítima del cónyuge sobreviviente. El prof. Barcia nos enseña que en el Derecho romano no se concedió derechos sucesorios testamentarios al cónyuge supérstite, sólo en sus postrimerías se consagra la cuarta marital a la mujer indotada y repudiada por su marido. A su vez, posteriormente se conceden derechos hereditarios en caso que fallezca el cónyuge sin descendencia común. En Chile, las reformas últimas en derecho de familia extinguieron la denominada porción conyugal dejando al cónyuge sobreviviente como legitimario. Esta derogación es de vital importancia, ya que si hubiere sociedad conyugal, y falleciere uno de los cónyuges, primero se debe liquidar la sociedad conyugal, en la que el cónyuge sobreviviente tendrá derecho íntegro a los gananciales, y sobre lo que la masa relicta del cónyuge difunto se calcula la legítima del cónyuge sobreviviente. Para determinar lo que le corresponde al cónyuge en la legítima se deben distinguir: 1° Si hay varios hijos, el cónyuge supérstite lleva el equivalente al doble de lo que le corresponde por legítima rigorosa o efectiva a cada hijo (art.988 inc.2º, 1ª parte).

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2° Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge sobreviviente será equivalente a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo (art.988 inc.2º, 2ª parte). 3° En caso que se le asigne algo al cónyuge sobreviviente por testamento, dicha asignación se imputará a lo que le corresponde por legítima. Pero, de exceder lo asignado por testamento a lo que le corresponde por legítima, se aplicará lo dispuesto por el testamento (art.988 inc.4º “La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996”.) 4° Si no hay descendientes, personalmente o representados pueden acontecer las siguientes situaciones: i) Que el cónyuge concurra con los ascendientes más próximos, en cuyo caso la legítima se repartirá en 2/3 para el cónyuge sobreviviente y 1/3 para los ascendientes (art.989 inc.2º, 1ª parte). ii) Que el cónyuge concurra solo, en tal caso recibirá el total (art.989 inc.2º, 2ª parte). Derechos adicionales del cónyuge sobreviviente: i) La porción que corresponda al cónyuge sobreviviente no bajará del mínimo legal, que es la cuarta parte de la herencia o de la cuarta parte de la mitad legitimaria, en su caso (art.988 inc.2º, última parte). Obviamente en caso que el cónyuge sobreviviente reciba una cantidad que exceda el mínimo legal no se aplica esta regla. Por ejemplo, si concurren 5 hijos y el cónyuge sobreviviente, la herencia se dividirá en 1/7 para cada hijo (14,28% para cada uno) y 2/7 para el cónyuge sobreviviente -es decir, el 28,57% para el cónyuge sobreviviente. Como se advierte, el mínimo legal sólo entra a operar si en la sucesión concurren sobre seis hijos. Ello es de toda lógica, ya que de concurrir el cónyuge conjuntamente con seis hijos del causante, entonces a éste le corresponde 1/4 de los bienes de la masa o de la legítima en su caso, o sea la legítima será exactamente el mínimo legal. De esta forma, sobre los seis hijos, si al cónyuge sobreviviente se le asigna el doble de la legítima del hijo comenzará a recibir menos del mínimo legal. En resumen, cuando concurre el cónyuge con seis o menos hijos a éste le corresponde una suma que tiene por numerador dos y por denominador un número igual a la cantidad de hijos más dos. Por otra parte, cada hijo tiene una suma que tiene un uno de numerador y un denominador igual a la cantidad de hijos más dos. En cambio, si en la masa concurren sobre seis hijos, al cónyuge sobreviviente le corresponderá el equivalente al mínimo legal y la legítima de los hijos se calculará sobre el restante que se repartirá a prorrata. ii) El art.1337, Regla 10ª, establece un derecho de adjudicación preferente en propiedad o en uso y habitación, imputación gratuito y vitalicio sobre el bien en que hayan residido o que haya sido la vivienda principal de la familia. En caso que el valor de la propiedad del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente excede la cuota hereditaria que le corresponde a éste, el cónyuge supérstite podrá pedir que el bien inmueble que haya sido la vivienda principal de la familia, como del mobiliario que lo guarnece, no le sean adjudicados en propiedad, sino que se constituya en uso o habitación, de acuerdo a la naturaleza jurídica de las cosas, de forma gratuita y vitalicia. Además, este derecho de adjudicación preferente es intransferible e intransmisible (art.1318 en relación al art.1337, Regla 10ª). A.- La legítima rigorosa Concepto La legítima rigorosa es la parte de la mitad legitimaria que lleva cada legitimario, de ahí entonces que podamos definirla como aquella parte que le cabe al legitimario dentro de la mitad legitimaria. Del art.1184 se desprende que para llegar a la mitad legitimaria hay que deducir previamente las bajas generales del art.959 y hacer las agregaciones del art.1185 a 1187, esto es, las de los acervos imaginarios.

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En otras palabras, la mitad legitimaria es la mitad del acervo líquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, según los casos. Ahora bien, en la distribución de la mitad legitimaria se aplican plenamente las reglas de la representación, por lo que se puede distribuir por cabezas o por estirpes según los casos. El art.1184 termina aclarando cómo se distribuye el resto del acervo líquido, o del primer acervo imaginario o del segundo acervo imaginario. Hasta la ley 19.585 se distinguía si había o no descendientes legítimos. En el primer caso se formaba una cuarta de mejoras y otra de libre disposición. En el segundo, sólo una mitad restante que será de libre disposición. El último inciso del art.1184 había fue modificado por la ley 18.802 precisamente para hacer al cónyuge potencial beneficiario de la cuarta de mejoras. Con la ley 19.585 se mantiene el inc.1° del art.1184 en el sentido que la mitad del acervo partible se distribuye entre los legitimarios y se forma cuarta de mejoras (para beneficiar al cónyuge o ascendientes o descendientes sean o no legitimarios) y cuarta de libre disposición cuando el causante dejó ascendientes, descendientes o cónyuge. Si no dejó ninguno de esas personas la mitad legitimaria no tiene razón de ser y la herencia entera será de libre disposición (a pesar que la redacción deja ver otra cosa como lo veremos enseguida). Características de las legítimas rigorosas: 1.- Son una asignación forzosa y por ende irrenunciable (art.1226 inc. final). Además, renunciar a ella sería un pacto sobre sucesión futura que adolecería de objeto ilícito (art.1463 en relación con el art.1682). 2.- Son una asignación esencialmente pura y simple. Por lo mismo no puede sujetarse a modalidades ni a gravamen de ninguna especie (art.1192). Es una situación excepcional porque la legítima es una materia esencialmente patrimonial y en lo patrimonial (a diferencia del derecho de familia) impera el principio de la autonomía de la voluntad. Hay, eso sí, una excepción en el art.48 Nº7 de la ley de bancos: puede dejarse la legítima con la condición de ser administrada por un banco mientras subsista la incapacidad del legitimario. 3.- El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no puede delegar esta facultad ni puede tasarlas (art.1197). La imposibilidad de delegar es obvia a la luz del art.1004. Tampoco acepta el legislador que el testador pueda tasar las especies con las cuales desea se pague la legítima. De lo contrario podría fácilmente burlar las asignaciones forzosas por la vía de hacer tasaciones desorbitadas. Sin embargo, puede el testador hacer la partición (art.1318) haciendo, en ella, una tasación, que valdrá en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno. Si mediante la tasación se burló un derecho de un legitimario, le cabría a éste la acción de reforma de testamento. Hay quienes creen, en cambio, que cuando en la sucesión hay legitimarios, el testador no podría hacer la partición porque ello supondría hacer la tasación prohibida por el art.1197. 4.- Las legítimas tienen preferencia absoluta para su pago (art.1189, 1193 y 1194). Es decir, se pagan con preferencia a cualquier otra asignación. 5.- En caso de que un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima, esto es, falte por incapacidad, indignidad, repudiación o desheredamiento y carezca de descendencia con derecho a representarlo (esto último, pues la representación excluye el acrecimiento), dicho todo o parte se agregara a las legitimas

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rigorosas de todos los restantes legitimarios y contribuirá a acrecentar la porción conyugal en el caso del art.1178 inc.2º (art.1190). B.- La legítima efectiva Concepto Es la legítima rigorosa incrementada con la porción de bienes de que el testador ha podido disponer a titulo de mejoras o con absoluta libertad y no ha dispuesto, o si lo ha hecho no lo ha realizado conforme a derecho o no han tenido efecto sus disposiciones (art.1191). Este acrecimiento, hasta la Ley Nº18.802, no beneficiaba al cónyuge sobreviviente, así lo señalaba el modificado art.1191 inc.3º. Posteriormente, la Ley Nº18.802 permitió que el cónyuge sobreviviente se pudiese beneficiar de la legítima efectiva. Finalmente, la ley de familia le concede al cónyuge sobreviviente la calidad de legitimario. La legítima efectiva existe sólo si concurren asignatarios que sean legitimarios. Si hay herederos que no son legitimarios, sobre las reglas del art.1191 prevalecen las de la sucesión intestada y por ende la parte no dispuesta o dispuesta no conforme a derecho, se reparte según las reglas de sucesión intestada (art.1191 inc. final). Así las cosas, en una sucesión en parte testada y en parte intestada, se pueden producir las siguientes situaciones: a.- Concurren solamente herederos abintestato que no son legitimarios. En tal caso, la parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada. b.- Concurren solamente legitimarios. En este caso opera íntegramente el acrecimiento del art.1191. La parte no testada acrece a los legitimarios, los que previamente llevan por derecho propio, la mitad legitimaria. c.- Concurren legitimarios con quienes no lo son. De acuerdo al art.1191 en la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión intestada. Cálculo, determinación o división de la legítima en presencia de legitimarios. En su determinación pueden concurrir ascendientes, descendientes o cónyuge, en cuyo caso se aplican las siguientes reglas: a) La ley dispone que, concurriendo cualquiera de éstos, la herencia se divide en cuatro. Correspondiendo las 2/4 partes como legítima, ¼ como mejoras y la otra ¼ parte de la herencia de libre disposición (art.1184 inc.3º). b) No habiendo legitimarios, el causante puede disponer de la herencia a su arbitrio (art.1184 inc.2º). Se nos presenta un problema más de fondo que de simple lectura. El art.1184 inc.2º, incurrió en un error al establecer que “No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”. La razón de este error se encuentra en que en el Proyecto de modificación no se consideraba a los ascendientes como beneficiarios de la cuarta de mejoras. Entonces, si no había descendientes, ni cónyuge, debía respetarse la mitad legitimaria de los ascendientes, que eran legitimarios. Pero, como posteriormente en la tramitación del proyecto se agregó a los ascendientes, como beneficiario de la cuarta, se debió modificar el aludido inciso 2º. Ello ya que si no concurría ningún beneficiario de cuarta, tampoco puede concurrir ningún legitimario y por tanto, no se forma la legítima y el testador debe poder disponer de toda la herencia.

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Existiendo legitimarios, la libertad para testar se limita en los siguientes aspectos: i) Se debe respetar la mitad legitimaria. ii) El testador puede asignar la cuarta de mejoras a cualquier asignatario o beneficiario de cuarta de mejoras, sea o no legitimario (art.1195 inc.1º). iii) Si el causante no dispuso de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima efectiva y beneficiará a los legitimarios. d) Si no existen legitimarios se puede disponer libremente de toda la herencia. Distribución de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios por cabeza o estirpe, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. A continuación se señalan los diferentes supuestos que podrían producirse: a.- El cónyuge es legitimario y lleva una cuota que depende de si existen descendientes y en dicho evento, el número que de ellos concurría. En dicho caso se aplican las reglas del primer orden en la sucesión intestada. b.- Por otra parte, si no hay descendientes, el cónyuge concurre con los ascendientes más próximos. En cuyo caso se aplican las reglas del segundo orden de la sucesión intestada. Los ascendientes son excluidos si concurren los descendientes. Como estos supuestos, ya han sido analizados, no serán tratados con mayor detalle. El acervo sobre el que se calculan las legítimas. Repasemos lo que ya hemos visto antes brevemente a fin de adentrarnos más en ellos en un momento. Recordemos que las legítimas se calculan sobre la mitad de los bienes de la masa hereditaria, previa las deducciones del art.995, y las asignaciones que correspondan por la formación del acervo efectuándose las siguientes operaciones: a) Cálculo del acervo líquido. Al acervo ilíquido se le restan las bajas generales de la herencia del art.959. b) Acervo imaginario. Al acervo líquido se le hacen las agregaciones a que se refiere el art.1185. Así deben acumularse imaginariamente todas las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o de mejoras. Dichas asignaciones se hacen según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudentemente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Cuando el testador dispone de sus bienes de tal forma que vulnere las legítimas, los legitimarios disponen de la acción de reforma de testamento. Esta acción sólo es eficiente para hacer cumplir las asignaciones forzosas violentadas en el testamento. En cambio, no protege a las asignaciones forzosas de los arbitrios que pudo valerse el testador en vida. Las legítimas son protegidas de estas arbitrariedades a través de la formación de los acervos imaginarios. Cálculo para la formación de acervos imaginarios. Veíamos en la primera clase de este curso de derecho sucesorios que en los acervos imaginarios se procura reconstruir idealmente el patrimonio del causante, como si no se hubieren efectuado las liberalidades en provecho de alguno de los legitimarios o de extraños. La acumulación aumenta la masa partible puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y de esta forma se incrementa cada una de las cuotas en que se divide la mitad legitimaria. En este patrimonio aumentado se calculan las legítimas, mejoras y la cuarta de libre disposición, aplicándose las siguientes reglas:

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a) La acumulación de las liberalidades a favor de los legitimarios hacen caducar el título en virtud del cual se detentan los bienes acumulados. Los aumentos y bienes aportados a la masa beneficiarán a todos los legitimarios de acuerdo a las reglas que la rigen. b) El legitimario no debe restituir materialmente los bienes a la masa, sino que dicha acumulación sólo es ideal, es decir, en valor. Los bienes que no son restituidos se considerarán como un anticipo. De este modo si el haber del deudor-legitimario es superior al valor acumulado, se le pagará el saldo. En caso contrario, pagará el déficit. c) En cuanto a las liberalidades a extraños, sólo se produce la acumulación cuando son excesivas, y lo serán si se dispuso de una cantidad superior a la permitida, que es la cuarta de libre disposición. d) En caso que las liberalidades sean excesivas se aplicará el artículo 1187 del CC y los terceros extraños deberán restituir a la masa los excesos. La sanción a la inobservancia del artículo 1187 del CC es la inoponibilidad por lesión a las asignaciones forzosas. LOS ACERVOS IMAGINARIOS Concepto Son cálculos destinados a proteger la integridad de las legítimas que hayan intentado ser menoscabadas ya sea por donaciones irrevocables hechas a otro legitimario (1er acervo imaginario) o a extraños (2° acervo imaginario). EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO. A la operación de formación del primer acervo imaginario se le llama “colación” (art.1185). Concepto de colación La colación es el acto en cuya virtud un legitimario que concurre junto a otros en una sucesión, devuelve a la masa partible (al acervo liquido) las cosas o valores con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos. La verdad sea dicha no hay una devolución imaginaria sino real, tanto que se asimila en el fondo a un crédito del causante en contra del legitimario a quien le donó. Requisitos para que proceda la formación del primer acervo imaginario a) Que al tiempo de abrirse la sucesión existan legitimarios. Este requisito se explica muy simplemente pues lo que se busca es precisamente defender a los legitimarios. b) Que el causante haya hecho donaciones a un legitimario. El art.1185 dice que se acumulan las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legitimas o mejoras . En efecto lo que se acumula es: 1.- Las donaciones irrevocables hechas por el causante a un legitimario. Si hay legitimarios, quiere decir que hay mitad legitimaria que son en el fondo "las cuartas de que habla el art. precedente". 2.- Las donaciones revocables hechas a un legitimario, en cuanto las cosas donadas hayan sido entregadas en vida al donatario (por eso el art.1185 habla de "entregadas"). Las donaciones revocables siempre se imputan (se consideran para el cálculo de las cuartas), hayan sido o no entregadas. Pero si han sido entregadas, como materialmente han salido del patrimonio del

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causante, no sólo se imputan sino que además deben acumularse. Lo mismo cabe decir de los legados. Si no se han entregado, están jurídica y materialmente en el patrimonio del causante (mejor dicho, de la masa hereditaria); si en cambio fueron entregados, hay que acumularlos, es decir, la masa adquiere un crédito contra el legatario. ¿Por qué se aplica la misma idea? Muy simple. Porque los legados entregados en vida al legatario son asimilables a las donaciones revocables (art.1141). En relación a la acumulación de las donaciones hay que hacer algunas precisiones: 1° Como dice el art.1185, sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras. No procede, pues, la acumulación de donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición. 2° Tratándose de las donaciones irrevocables, la acumulación de ellas nunca puede beneficiar a la parte de libre disposición, al tenor del art.1199, según el cual la acumulación de lo irrevocablemente donado, sólo beneficia a legitimarios y mejoreros pero no a los asignatarios de libre disposición. A contrario sensu, las acumulaciones de donaciones revocables sí benefician a la parte de libre disposición, lo que resulta concordante con el art.1185, que dice que "para computar las cuartas de que habla el art. precedente...", entre las que se encuentran las dos cuartas constitutivas de la mitad de libre disposición. 3° Ciertas donaciones no se acumulan por expresa disposición legal. Estos son los regalos moderados que se hacen según uso y costumbre. El art.1188, después‚ de aclarar que la acumulación es del valor líquido de la donación ("deducido el gravamen a que la asignación estaba afecta"), agrega que "no se tomarán en cuenta los regalos moderados autorizados por la costumbre en ciertos días y casos ni los dones manuales de poco valor". Tampoco se acumulan los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre (art.1198) ni los gastos de educación de un descendiente, aunque el testador haya expresado su voluntad de imputarlos al pago de la legítima. 3.- Los desembolsos hechos por él para pagar deudas de un descendiente (art.1203 inc.1º). Se imputarán a su legítima si el desembolso fue útil para el pago de la deuda y no se acumula en caso contrario. La acumulación se verifica conforme al valor de las cosas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. Ejemplo de formación del primer acervo imaginario. Supongamos un causante que deja un acervo ilíquido de $1.000 millones. Deducidas las bajas generales da un acervo líquido de $900 millones. Dejó, al morir, 5 hijos. A uno de ellos le había hecho en vida una donación revocable y a otro una donación irrevocable, la que le fue entregada en vida del causante. Cada una de las donaciones ascendía a $50 millones. Acumuladas al acervo líquido ambas donaciones da un primer acervo imaginario de $1.000 millones que, dividido en la forma establecida en el art.1184 significaría: Mitad legitimaria $500 millones Cuarta de Mejoras $250 millones Cuarta de Libre Disposición $250 millones Sin embargo esa forma de hacer el cálculo es incorrecta pues la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando de la acumulación de la donación irrevocable, situación que vulnera el art. 1199.

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La forma de corregir es la siguiente. Debe dividirse la acumulación de la donación irrevocable que erradamente estaba beneficiando a la parte de libre disposición, y distribuirse a prorrata entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras, en proporción dos a uno. La donación irrevocable acumulada era de $50.000.000.- La cuarta parte de $50 millones es $12.500.000.- Eso es la parte de la acumulación que indebidamente beneficiaba a la parte de libre disposición y que debe distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. $8.330.000.- van para la mitad legitimaria y $4.170.000.- para la cuarta de mejoras. Sumando, la mitad legitimaria lleva $508.330.000.-; la cuarta de mejoras $254.170.000.- y la cuarta de libre disposición lleva $237.500.000. La legítima rigorosa es pues de $101.660.000.- ($508.330.000.-, dividido 5). A los hijos 1 y 2, que fueron los que recibieron las donaciones, no se les paga sin embargo esa suma. Como esas donaciones se imputan a su legítima rigorosa, hay que descontarles de esa suma el valor de las donaciones (art.1198). EL SEGUNDO ACERVO IMAGINARIO (arts.1186 y 1187).- Procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a extraños que no son legitimarios y a fin de defender las legitimas. Requisitos 1.- Es necesario que "a la sazón", esto es, al momento de haberse hecho la donación irrevocable al tercero que no era legitimario, el causante que hizo la donación haya tenido legitimarios. No interesan los nacidos con posterioridad a la donación. 2.- Es necesario que al momento del fallecimiento del causante‚ éste haya tenido legitimarios. Si no los tuvo al morir, no hay lugar a la formación de las legítimas y mejoras y por ende no se forma este acervo imaginario. No interesa para nada que sean los mismos legitimarios aquellos existentes al momento de hacerse la donación y los existentes al momento de morir el causante. 3.- Es necesario que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros que no sean legitimarios. Por lo tanto, si las donaciones fueron donaciones revocables, no se forma tampoco el segundo acervo imaginario (el art.1186 habla sólo de donaciones entre vivos). Si fueron hechas a un legitimario (no extraño), se consideran sólo al formar el primer acervo imaginario. 4.- Es necesario que las donaciones hayan sido excesivas. No toda donación es considerada como ilegítima. ¿Cuándo se entiende excesiva? El art.1186 entiende que la donación fue excesiva cuando el valor de las donaciones exceda de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo. Dicho de otro modo. En efecto, se suma el acervo más las donaciones, y el resultado se divide por cuatro. Si la cantidad resultante de esta división es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas resultaron excesivas, y procede, pues, formar el segundo acervo imaginario. ¿A cuál acervo se suman estas donaciones?

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Al liquido o al primer acervo imaginario, según los casos. Para entender esta institución del segundo acervo imaginario y de la acción de inoficiosa donación, que están íntimamente relacionadas, hay que partir distinguiendo 3 situaciones: 1ª situación. Las donaciones no fueron excesivas. En este caso, no se forma el segundo acervo imaginario. Por ejemplo, imaginémonos que el acervo (liquido o primero imaginario, da lo mismo) es de $150. Las donaciones irrevocables son de $50.- La suma ($200) dividida por cuatro da $50.- Esto es lo que pudo donar. Lo que de hecho donó no excedió de esa suma. 2ª situación. Las donaciones fueron excesivas. Por ejemplo, imaginémonos que el acervo era de $100 y las donaciones irrevocables ascendieron $60.- Da un total de $160.- que dividido por 4 nos da $40.- Esa es la suma que el donante pudo legítimamente donar. Pero como donó $60 hay un exceso de $20.- Según el art.1186, este exceso se acumula imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras. El segundo acervo imaginario asciende a $120.- Suponiendo que existan personas con derecho a mejoras, el segundo acervo imaginario se divide en $60 para la mitad legitimaria; $30 para la cuarta de mejoras y $30 para la cuarta de libre disposición. El problema es que, sin embargo, sólo hay $100, es allí, entonces, donde reside el interés del segundo acervo imaginario. Las legitimas y mejoras, como asignaciones forzosas que son, se pagan íntegramente. De modo que los $60 de la mitad legitimaria y los $30 de la cuarta de mejoras deben ser íntegramente cancelados. De este modo se cumple el primer objetivo básico del segundo acervo imaginario: reducir la parte de libre disposición, que en este caso en particular queda reducida apenas a $10.- Era de $30, pero en virtud de esta verdadera "reliquidación" del acervo, queda en $10.- Y la razón es muy simple: fueron precisamente esos $20 de diferencia los que el causante nunca debió haber donado. Dicho más directamente, ha quedado limitada la facultad de disponer libremente del causante por haber donado en exceso. Ahora bien, pudo haber sucedido que el causante haya instituido legados con cargo a la parte de libre disposición, que en mucho excedan los $10 de que pudo en definitiva haber dispuesto. En tal caso, se pagarán primero los legados que gocen de preferencia según el orden que luego veremos y los que no gozan de preferencia se pagan a prorrata de lo que sobre. 3ª situación. Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y las mejoras. Esta situación es la que con detalle contempla el art.1187. Se refiere a que el exceso es de tal magnitud que no sólo absorbe la parte de la herencia de la cual el difunto hubiera podido disponer libremente, sino que menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Pongamos un ejemplo: El Acervo (liquido o primero imaginario) es de 120 millones Donaciones Irrevocables son de 220 millones Total: 340 millones Al igual que en los casos anteriores, se divide $340 millones por cuatro, lo que nos da $85.- millones. Esta es la suma que el testador pudo libremente donar.

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Pero en el hecho donó mucho más, donó $220 millones. El exceso es de $135 millones. Sumamos entonces este exceso al acervo, lo que nos da $120 + $135= $255 millones, que es la suma a la cual asciende el segundo acervo imaginario. Esos $255 millones es lo que, suponiendo que hay mejoreros, se divide de la siguiente forma: Mitad legitimaria $127.500.000.- Cuarta de Mejoras $63.750.000.- Cuarta de libre disposición $63.750.000.- Total del segundo acervo imaginario $255.000.000.- En problema ya lo sabemos, sólo existen en efectivo $120 millones, por lo que el exceso de lo donado es enorme. Con los 120 millones no sólo no hay forma de pagar parte alguna de la cuarta de libre disposición, sino que afecta también a la cuarta de mejoras. Incluso las legítimas resultan afectadas. Para completar las asignaciones forzosas faltan $63.750.000.- de la cuarta de mejoras y 750.000.- de la mitad legitimaria. Es decir, falta un total de $71.250.000.- Para recuperar esos valores la ley concede entonces una acción: la acción de inoficiosa donación. LA ACCIÓN DE INOFICIOSA DONACIÓN Concepto es aquella que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legitimas rigorosas o mejoras, y que se traduce en la rescisión de dichas donaciones. Esta acción la intentan los legitimarios o mejoreros, en contra de los donatarios, para que restituyan el exceso donado, en un orden inverso al de las fechas de las donaciones. Esto es, principiando por las más recientes (art.1187). Quedan rescindidas todas las donaciones que sean necesarias hasta que se recuperen valores necesarios para pagar íntegramente las legítimas y las mejoras. Esta es una acción rescisoria (art.1425) en la que la responsabilidad de los donatarios es personal (art.1187), es decir, la insolvencia de un donatario no grava a los demás. Características a) Es una acción personal. Sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas, en este caso, los donatarios. b) Es una acción patrimonial de los legitimarios o beneficiados con la cuarta de mejoras, para solicitar que queden sin efecto las donaciones efectuadas en menoscabo de sus legitimas o mejoras. c.- Es renunciable (12) d.- Es transferible y transmisible e.- Es prescriptible. Sobre este último punto se discute si es prescripción de una acción personal ordinaria (5 años desde que la obligación se hizo exigible) o de una acción de nulidad relativa (art.1425), en cuyo caso prescribiría en un cuadrienio contado desde que la obligación se hizo exigible o desde la fecha del acto de la donación que se pretende rescindir. ¿Cómo se pagan las legítimas?

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Distinguiremos las cosas que deben imputarse a la legítima y lo que no debe imputarse a ella, para determinar por ejemplo que los legitimarios hayan recibido donaciones, legados o desembolsos en vida del causante. En este caso veremos que tendrán que imputarse a su legítima, es decir, descontarse a su parte por considerarse que en el fondo habría recibido, aunque parcialmente, su legítima con anticipación. Sólo si nada ha recibido, tendrá derecho a que su legítima se la paguen íntegramente. Cosas imputables a las Legítimas. 1.- Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario (art.1198). Se imputan a la legítima según el valor que hayan tenido al tiempo de la entrega (art.1185). 2.- Los legados dejados por el causante en su testamento al legitimario (art.1198). 3.-Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de algún descendiente, en cuanto dicho desembolso haya sido útil para el pago de dichas deudas (art.1203). No deben imputarse para el pago de las legítimas 1.- Los legados, donaciones y desembolsos que el testador expresamente haya imputado a la cuarta de mejoras. Esa imputación debe haber sido hecha por el causante en algún acto auténtico (instrumento público) o en el respectivo testamento (art.1198 inc.1°). El legislador no presume las mejoras. Y como no las presume, toda donación o legado hecho por el causante a un legitimario debe imputarse, en principio, a su legítima. Ello, salvo estipulación en contrario, es decir, en orden a que se impute a la cuarta de mejoras, en cuyo caso el legitimario recibe integra su legítima y el legado o donación se considera como mejora. La misma idea se expresa en el inc.2º del art.1203 respecto del pago hecho por el causante en vida de las deudas de un legitimario que sea descendiente suyo. Por último, el inc. final del art.1203 agrega que si el difunto hubiere asignado al mismo legitimario a titulo de mejoras alguna cuota de la herencia o una cantidad de dinero, los desembolsos hechos por el causante para el pago de la deuda del legitimario y que por expresa disposición del causante se van a imputar a la cuarta de mejoras, se imputan a dichas asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a dichos desembolsos. 2.- Los gastos de educación de un legitimario que fuere descendiente del causante (art.1198 inc.2°). Estos gastos no se consideran para nada en la herencia; es decir, aun cuando el causante los hubiere hecho expresamente con calidad de imputables, no se imputarán ni a las legitimas, ni a las mejoras, ni a la cuarta de libre disposición. 3.- Las donaciones por matrimonio y de costumbre (art.1198 inc. Final). En el fondo se repite la misma idea del art.1188 inc, final. 4.- Los frutos de las cosas donadas (art.1205). La regla es que los frutos de las cosas donadas no se imputan para el pago de las legitimas, si ellas han sido entregadas en vida del donante al donatario. Y ello, pues las imputaciones y acumulaciones no se hacen en especie, sino por el valor de las cosas entregadas. El legislador no hace la acumulación en especies sino en valor, según el valor de las cosas donadas al tiempo de la entrega, pues es por la entrega que el donatario se hizo dueño de las cosas donadas y es desde entonces que le pertenecen los frutos, conforme al principio de que los frutos de las cosas pertenecen al dueño de ellas. Ahora bien, si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos sólo le

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pertenecen desde el momento de la muerte del causante (desde ese momento hay mora en hacerse la entrega); salvo que no obstante no haber habido entrega, se haya donado no solo la propiedad sino también‚ el usufructo de las cosas donadas. De acuerdo al art.1202, no se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario, pero no las hechas a otros legitimarios. Dicho de otro modo, las donaciones y asignaciones hechas a un legitimario se imputan a su legítima; no a la legítima de otro legitimario, salvo, (inc. final del art.1200) que un legitimario llegue a faltar, en cuyo caso las donaciones o asignaciones imputables a su legitima se imputan a las de sus descendientes legítimos. (Aplicando el principio de la representación). Respecto del pago de las legítimas, pueden presentarse las siguientes situaciones: a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima. Es decir, que lo que se debe imputar es inferior a la legítima. Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. El testador le había hecho donaciones por $30. Recibe, en efectivo, $70. b) Que las imputaciones excedan las legitimas y afecten ya la cuarta de mejoras, ya la cuarta de libre disposición. Ejemplo, la legítima de Pedro es $100. Pero había recibido donaciones por $120.- En este caso, el exceso se imputara al resto de la herencia (art.1189 y 1193) con preferencia a toda otra inversión. - Si no hay descendientes, el déficit se imputa a la mitad de libre disposición (art.1189). Supongamos un acervo líquido de $70, en una sucesión con dos legitimarios y sin descendientes. Los legitimarios son el padre y la madre. El padre había recibido donaciones por $30, que acumuladas al acervo liquido dan un primer acervo imaginario de $100.- De este acervo, esos legitimarios tienen derecho a la mitad de la mitad legitimaria cada uno, esto es, $25 el padre y $25 la madre. A la madre se le paga efectivamente $25. Al padre se le paga imaginariamente su legítima con las donaciones que había recibido, pero conserva a su favor un exceso de $5. Pues bien, este exceso de $5 se le imputa a la mitad de libre disposición, y también‚ se le paga imaginariamente. Así, la parte de libre disposición queda reducida a $45.- los que, sumados a los $25 de la madre, totalizan $70 que era el acervo liquido (efectivo). - Si el causante dejó descendientes, se imputa a la cuarta de mejoras (art.1193). Esta norma fue modificada por la ley 18.802 para concordarla con la nueva filosofía de que el cónyuge podía beneficiarse con la cuarta de mejoras y por ende verse limitado, por tal motivo, cuando la cuarta de mejoras debiera sufrir restricciones, cual es el caso de esta norma. Sin embargo, no siempre va a ser aplicable lo que dice el art.1193 en orden a "sin perjuicio de dividirse por partes iguales..." Esto se aplicara cuando el causante no distribuyo la cuarta de mejoras en el testamento. Supongamos un acervo líquido de $70, y un primer acervo imaginario de $100 (pues el causante dejó dos descendientes y a uno le había hecho donaciones en vida por $30). La mitad legitimaria es de $50, que dividida entre los dos legitimarios les da $25 a cada uno. El legitimario (digamos, Pedro) que había recibido las donaciones, conserva los $30 de sus donaciones, quedando pagados imaginariamente así los $25 de su legítima y quedando un exceso de $5 que se carga a la cuarta de mejoras. Esta disminuye, así, de $25, a $20 y esos $20, si nada se ha estipulado en el

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testamento en cuanto a distribución de la cuarta de mejoras, se divide por partes iguales entre los legitimarios. c) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y entran a afectar a la cuarta de libre disposición. En este caso, el exceso se saca de la parte de libre disposición con preferencia a toda otra inversión (art.1194). d) Si de todos modos, no hay como pagar las legitimas y mejoras, se rebajaran unas y otras a prorrata. Esto, en el caso en que el donatario que recibió una elevada suma, ahora es insolvente. Pero antes que rebajar las legítimas y mejoras a prorrata como lo ordena el art.1196, hay que ver la posibilidad de que el donatario devuelva el exceso de lo donado. Por último, para acabar con las legítimas, hay que analizar el art.1206 que se pone en dos situaciones: 1) Dentro de la herencia le corresponde al legitimario una parte superior a lo que ha recibido por donaciones, en cuyo caso tiene derecho a conservar la donación y exigir el saldo. (art.1206 inc.1º), pero no podrá obligar a los demás s asignatarios a que le sus especies o le den su valor en dinero. 2) Dentro de la herencia le corresponde a un donatario una cantidad inferior a lo que le dieron a titulo de donaciones. El legitimario donatario queda adeudando un saldo. Queda entonces al arbitrio del legitimario hacer este pago en dinero o en especies (en este último caso habría una dación en pago legal y forzada). Si paga restituyendo en especies y estas valieren más que el saldo que deba pagar, tendrá derecho a que le den "el vuelto". A esto último se refiere lo de "exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe". LAS MEJORAS. Concepto (art.1184 inc,3°) Las mejoras son aquella cuota de los bienes del testador con que la ley permite que éste favorezca a sus descendientes, cónyuge sobreviviente o ascendientes. Beneficiarios de la cuarta de mejoras. Son beneficiarios de la cuarta los siguientes individuos: a) Los descendientes. b) Los ascendientes. c) El cónyuge sobreviviente. Origen de las mejoras. La cuarta de mejoras tiene su origen en el Derecho visigodo de donde pasó a las Siete Partidas y las Leyes de Toro. Los visigodos contemplaban la posibilidad que el abuelo dejará algunos bienes a sus nietos. A. Bello no veía con buenos ojos a las mejoras por lo que en su Proyecto de Código civil no las contempló. Sin perjuicio de lo cual, dicha figura fue agregada por la comisión revisora. A pesar que esta asignación forzosa tiene su antecedente en el Derecho español, hay diferencias en la forma en que se regula en ambos ordenamientos jurídicos.

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Formas en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras. El testador puede elegir libremente entre los asignatarios de cuarta de mejoras y pueden distribuirla, entre ellos, como quiera; incluso puede asignarla a favor de descendientes que no sean legitimarios (art.1195 inc.1º). De esta forma, si hay testamento la cuarta de mejoras no se distribuye conforme a las reglas de la sucesión intestada, sino precisamente de acuerdo al testamento. Características de la cuarta de mejoras a) Es una asignación forzosa (art.1167, N°3). La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, descendientes y del cónyuge. Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima rigorosa, que pasa a ser efectiva. Las consecuencias de ser la mejora una asignación forzosa son las siguientes: i) Le favorece la formación de los acervos imaginarios. ii) Si el testador dispone de ella, a favor de personas que no sean las indicadas por la ley, hay lugar a la acción de reforma de testamento del art.1220. b) Las mejoras no se presumen, necesitan de una declaración expresa del testador (art.1198 y 1203). La asignación de la cuarta de mejoras supone la existencia de un testamento. Esta asignación de cuarta de mejoras puede ser a título de herencia o de un bien determinado a lo menos genéricamente. La cuarta de mejoras no se distribuye de acuerdo a la sucesión intestada, sino a la testada. Otra consecuencia derivada de que no puede haber mejoras sin testamento es que en ella no opera el derecho de representación, éste sólo opera en la sucesión intestada y como sabemos cuándo hay una sucesión intestada deja de haber cuarta de mejoras. c) La cuarta de mejoras sólo excepcionalmente admite modalidades. Las modalidades pueden consistir en gravámenes impuestos a los asignatarios de cuarta de mejoras, pero en dicho caso estos gravámenes serán siempre a favor del cónyuge, de uno o más de los ascendientes o de los descendientes. Pacto de no mejorar. Los pactos sobre sucesión futura, como se ha señalado previamente, adolecen de objeto ilícito (art.1463), pero se permite excepcionalmente el pacto del artí.1204, denominado pacto de no mejorar. Concepto (art.1204) El pacto de no mejorar es una convención que consiste en que el causante promete a un legitimario no disponer de la cuarta de mejoras. En realidad no tiene ningún sentido señalar que los beneficiados por este pacto son el cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón fuesen legitimarios, ya que ningún legitimario queda excluido de la posibilidad de celebrar este pacto y sólo ellos pueden celebrarlo –se excluye a los beneficiarios de la cuarta de mejoras que no sean legitimarios-. El artículo 1204 del CC regula este pacto en los siguientes términos: Características del pacto de no mejorar a) La mayoría de la doctrina señala que este pacto es una convención.

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Sin embargo este pacto más bien parece ser una promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. Por medio de dicha promesa una de las partes –el futuro causante- se compromete a no disponer a favor de uno de sus legitimarios. Sin embargo, aunque sin duda se trata de una promesa, los efectos de este pacto distan mucho de los efectos del contrato de promesa. De este modo este pacto no da lugar a los efectos de incumplimiento de las obligaciones contractuales. b) No produce los efectos propios de la promesa, ya que excluye el cumplimiento forzado, sólo da lugar a una especie de resolución con indemnización de perjuicios. En este sentido es una convención que genera una obligación de no hacer, pero que no da lugar al cumplimiento forzado, sino que produce efectos particulares. c) Como se trata de una convención es un pacto entre vivos. d) Es solemne, ya que requiere de escritura pública. Efectos del pacto de no mejorar. El art.1204 inc.1º, 2ª parte regula los efectos de esta estipulación, señalando que “…el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare”. El pacto no da lugar a los efectos de una obligación de no hacer del art.1553, sino sólo a exigir lo que al acreedor le hubiere reportado el cumplimiento del pacto. Entonces, si, por ejemplo, se hubiere celebrado dicho pacto con uno de los hijos del causante, que hubiere obtenido de una legítima efectiva de $20.0000, más que lo que hubiese recibido por legítima rigorosa. Los beneficiarios de la cuarta deberán a prorrata sólo $20.000, suponiendo que hubieren cuatro beneficiarios en partes iguales, cada uno deberá $5.000. EL DESHEREDAMIENTO Concepto Es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legítima (art.1207). Podemos definirla también como el acto formal por el cual el testador, invocando una causa legal y cierta, excluye de su derecho a un legitimario. Fundamento del establecimiento de las normas que regulan el desheredamiento. El desheredamiento es una institución por la que se protege a los legitimarios. En este sentido, el objetivo de la regulación del desheredamiento es hacerlo estricto para que sólo proceda en casos de un comportamiento realmente repudiable del legitimario y no sea posible a través del desheredamiento burlar las legítimas. Un poco de historia Nos dice el prof. Barcia que en el Derecho romano el desheredamiento procedía “exheredatio bona mente facta” en interés del desheredado y su familia. Pero de una forma totalmente diferente a la nuestra, ya que allá el desheredamiento aunque solemne, exigía mucho menos condiciones que el sistema implementado en el Código civil chileno, desde que existía una amplia libertad para testar. Por otra parte, los sistemas de Derecho sucesorio con una amplia libertad para testar no requieren desheredamiento porque no tienen asignatarios forzosos. En realidad las normas que regulan el desheredamiento protegen a los legitimarios, ya que lo hacen sumamente difícil, no sólo por las causales que se exigen para que opere, sino a una serie de requisitos sin los cuales el desheredamiento no puede operar.

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Requisitos para que opere el desheredamiento 1.- El desheredamiento debe efectuarse por testamento. Ello se debe a que el art.1207 define al desheredamiento como una disposición testamentaria. El desheredamiento no puede suplirse por escritura pública. 2.- Para que opere el desheredamiento debe invocarse una causa legal. Las causas legales de desheredamiento están establecidas taxativamente en el art.1208. El Código hace una distinción en esta materia: a) Los descendientes pueden ser desheredados por cualquier causal del art.1208. b) En cambio, los ascendientes y el cónyuge podrán ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causales, que en general corresponden a las causales de indignidad de los numerales 2º a 4º del art.968. 3.- La causal de desheredamiento debe indicarse en el testamento de forma específica (art.1209 inc.1º, 1ª parte). A su vez, deben señalarse cuáles son los hechos que se invocan como constitutivos de la causal para desheredar. Sin embargo, no es indispensable referirse a la norma concreta que establece la causal de desheredamiento. 4.- Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben haber acaecido en vida del testador y ser probados en vida o con posterioridad a su fallecimiento (art.1209 inc.1º, 2ª parte). El testador debe haber probado en vida los hechos constitutivos del desheredamiento, de lo contrario los interesados en excluir al desheredamiento deberán probarlo judicialmente. El desheredamiento para producir sus efectos, en principio, debe ser aprobado judicialmente. Sin embargo, conforme al art.1209 inc.2º, esta prueba no es necesaria, cuando el desheredado no ha ejercido la acción de reforma de testamento reclamando contra el desheredamiento dentro de los cuatro años siguientes, que es el plazo para ejercer esta acción (art.1209, 1216 y 1221). Causales de desheredamiento. Las casuales de desheredamiento son taxativas y se distingue entre causales exclusivas para los descendientes y comunes para éstos y los ascendientes y cónyuge sobreviviente (art.1208 inc.2º). Éstas se relacionan con las indignidades del art.968, la mayoría son idénticas a ésas. Tratamiento de las causales comunes A. Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor, bienes o en la persona, honor o bienes de su cónyuge o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes. Este numeral debe concordarse con los arts.172 y 968, N°2. Los hechos constitutivos de injuria grave son apreciados soberanamente por los jueces de fondo, pero la calificación jurídica en torno a la causal puede ser objeto de casación. Según los profs. Domínguez, la causal de indignidad del art.968, N°2, se diferencia del desheredamiento en los siguientes aspectos: a) La causal de indignidad opera en la sucesión testada e intestada, pero el desheredamiento sólo en la testada. En realidad el desheredamiento, aunque sólo proceda en virtud de testamento, puede afectar a la legítima, por lo que no cabe duda que puede operar en la sucesión intestada por lo que ambas pueden operar en ambas sucesiones. b) Si bien ambas requieren de prueba, excepcionalmente en el caso del desheredamiento no se requerirá de prueba en el art.1209 inc.2º.

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B. Por no haberle socorrido en estado de demencia o destitución, pudiendo. Esta causal está íntimamente ligada con la establecida para la indignidad en el art.968, N° 3. Sin embargo, el ámbito de aplicación de la causal de indignidad es diferente a la de desheredamiento. La indignidad procede sólo respecto del consanguíneo dentro del sexto grado inclusive. En cambio, el desheredamiento procede respecto de los descendientes, ascendientes y el cónyuge. La doctrina señala que es curiosa la regulación de esta causal, porque si el causante está demente difícilmente podrá desheredar al legitimario, ya que el testamento será nulo. Por otra parte, si el causante es un desposeído no tendrá bienes sobre los cuales testar y sobre los pocos bienes que tuviere le saldría excesivamente oneroso otorgar un testamento; salvo que se reponga de su mala situación económica. C. Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar. Esta causal está en íntima relación con la causal de indignidad del art.968, N° 4. Causales especiales aplicables exclusivamente a los descendientes a) Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo. Esta causal está en íntima relación con el art.107. b) Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado. Para que opere esta causal deben cumplirse dos requisitos: i) La sentencia debe ser siempre condenatoria. ii) El descendiente se haya abandonado a los vicios o haber ejercido granjerías infames. Como se señaló algunas de las causales de desheredamiento pueden dar lugar a la vez a una indignidad. Este tratamiento doble es justificable para algunos autores, pero para otros es redundante. Los que estiman que es una redundancia señalan que habría bastado con regular estas situaciones en la indignidad o el desheredamiento, pero no a través de ambas figuras. Sin embargo, esta doble regulación puede justificarse en que las normas sobre desheredamiento buscan resguardar la voluntad del testador; en cambio, la declaración de la indignidad, en la práctica, queda en manos de los herederos. Por otra parte, la aquiescencia del desheredado, conforme al artículo 1209.2º del CC, trae como consecuencia su desheredamiento; en cambio la indignidad siempre requiere de prueba y declaración judicial. Efectos del desheredamiento a) Los efectos que se producirán son en principio los que determina la voluntad del testador. De esta forma, el testador podrá desheredar total o parcialmente. Si el testador no dice nada se entiende que el desheredamiento es total (art.1210 inc.1º). b) El desheredamiento no sólo alcanza al legitimario en su legítima, sino que además se extiende a la legítima efectiva, en la medida que las mejoras acrezcan a la mitad legitimaria. En principio, el desheredamiento afectará a las donaciones que en testamentos anteriores haya hecho el testador al desheredado. Sin embargo, el desheredamiento no alcanza al derecho de alimentos, sino en la medida en que la causal de desheredamiento constituya injuria atroz (art.324 inc.2º y 1210 inc.2º). De los art.968 y 979 se desprende claramente que las tres primeras causales de desheredamiento del art.1208 constituyen injuria atroz y por ende hacen perder el derecho de alimentos. c) El desheredamiento sólo puede dejarse sin efecto en virtud de la revocación del testador (art.1211).

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En consecuencia, el desheredamiento puede ser dejado sin efecto por la revocación del testamento que la contiene por otro testamento posterior. No hay posibilidad de entender revocado un desheredamiento en forma tácita como si operara reconciliación entre los cónyuges. Cabe preguntarse si la asignación de algo al desheredado por testamento posterior puede ser considerada como revocación presunta. La verdad es que ello dependerá de si es posible probar que existió la voluntad de revocar, lo que se analizará en concreto. La revocación del desheredamiento también puede ser total o parcial (art.1211, 1ª parte). LA REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO La facultad de revocar el testamento es algo esencial de él (art.999), es un elemento que expresamente ha sido considerado por el legislador como irrenunciable por llevar involucrado principios de orden público (art.1001). Eso sí no hay que olvidar que lo revocable en un testamento son las disposiciones (de bienes) pero no las declaraciones (art.999, 1001, 1211, 1215,...). Esta distinción entre declaraciones y disposiciones no es puramente doctrinal, pues la hace el legislador en varios momentos. (art.1034, 1038, 1039,...). En todo caso la revocación de un testamento sólo puede hacerse mediante otro testamento (aunque hay un fallo que establece que podría ser también por escritura pública). El testamento que revoca puede ser de igual o de distinta naturaleza que el revocado (art.1213, inc.1º). Ahora bien, si el testamento revocatorio caduca, queda sin efecto la revocación y por ende se mantiene vigente el testamento “revocado”. Sin embargo, la revocación de un testamento revocatorio no hace renacer el testamento primero (art.1214), a menos, claro está, que el testador expresamente le de vigencia al testamento primero. El legislador trata de no caer en “interpretar” la voluntad del testador: prefiere que la intención de “revivir” un testamento sea expresada y no deducida a partir de indicios. Es el mismo principio que se aplica en materia de derogación de una ley derogatoria: no hace revivir la ley inicialmente derogada. Clases de revocación 1.- La revocación del testamento puede ser total o parcial. En la revocación total queda sin efecto íntegramente el testamento revocado. En la revocación parcial, el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin efecto. 2.- Desde otro punto de vista la revocación puede ser expresa o tácita. La revocación es expresa cuando la voluntad de revocar se manifiesta en términos formales y explícitos. Es tácita, en cambio, cuando sin haber una derogación expresa, un testamento posterior contiene disposiciones inconciliables con las de un testamento anterior. En este caso, el testamento posterior sólo deroga tácitamente esas disposiciones inconciliables pero deja subsistente en el resto el testamento anterior (art.1215). Debemos recordar, por último, que los legados tienen formas de revocación tácita especiales. Así, por enajenar o alterar sustancialmente las cosas legadas (art.1135), o en el legado de crédito (art.1127) o de condonación (art.1129). ACCIÓN DE REFORMA DE TESTAMENTO. La acción de reforma de testamento está regulada en el párrafo 2º del Título VI, del Libro III (arts.1216 a 1220).

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El que el testador no respete las legítimas en principio no trae aparejada la nulidad del testamento, sino la acción de reforma de testamento, conocida en el Derecho romano como “querella de inoficiosa testamenti”. Esta acción es un medio directo que el legislador otorga a los legitimarios para la defensa de la legítima y de las reglas que regulan las mejoras. El objetivo de esta acción es modificar el testamento e imponer las legítimas y mejoras. Concepto (art.1216 inc.1°) La acción de reforma de testamento es la que corresponde a los legitimarios o a sus herederos, en caso que el testador no haya respetado las legítimas o mejoras. Objetivo Su objetivo es pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas. Titulares de la acción de reforma de testamento. Esta acción protege a los legitimarios en su legítima por lo que corresponde a los hijos, personalmente o representados, los ascendientes más próximos o al cónyuge sobreviviente en virtud de lo establecido en los art.1216, 1ª parte, y 1220. Así, esta acción se les confiere a los legitimarios por su legítima rigorosa y efectiva, o las mejoras en su caso. La acción de reforma de testamento protege a las mejoras, pero no tienen esta acción los asignatarios de cuarta de mejoras que no sean legitimarios. De esta forma, cuando no se beneficie a un asignatario de cuarta de mejoras de los señalados en el art.1195, dichos asignatarios no podrán entablar la acción de reforma de testamento, sino fueren legitimarios. En rigor esta acción no protege un interés social, ni siquiera pretende el respeto a las reglas que regulan las mejoras, sino el interés de los legitimarios. En definitiva, sólo los legitimarios tienen legitimidad activa para entablar la acción de reforma de testamento. Los legitimarios tendrán interés en entablar esta acción por cuanto lo asignado, con infracción a las normas que regulan las legítimas y mejoras, acrecerá a la legítima. La razón por la que esta acción no se concede a los eventuales asignatarios de cuarta de mejoras, es que éstos no obtendrán ningún beneficio de dicha acción. Tampoco tiene legitimidad activa para entablar esta acción los alimentarios de alimentos que se deben por ley a ciertas personas. Ello se debe a que esta asignación forzosa es una baja general de la herencia que no puede ser burlada por el testador por enterarse antes que las asignaciones testamentarias. Por otra parte, la legítima puede verse afectada, ya no sólo por un testamento, sino por una donación irrevocable, en cuyo caso procede la acción de inoficiosa donación. Características de la acción de reforma de testamento: 1.- Es una acción personal. Ello se debe a que se dirige en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio de los legitimarios. Esta acción difiere de la acción de petición de herencia que es real, ya que ésta puede dirigirse en contra de cualquier persona que posea la herencia a título de heredero. Sin embargo, no existe ningún inconveniente para entablar ambas acciones en forma conjunta. 2.- Es una acción patrimonial, porque persigue un fin económico, siendo por tanto renunciable en forma expresa o tácita, transferible o cedible, transmisible y prescriptible.

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En cuanto a la prescripción es una acción de corto tiempo (art.1216 inc.1º, 2ª parte) y para comenzar a correr se deben cumplir los siguientes dos requisitos: i) Los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se les conceden sus derechos. ii) Los legitimarios tengan conocimiento de su calidad de tales. El plazo de prescripción de cuatro años y, de acuerdo al art.1216 inc.1º, 2ª parte, comienza a correr desde el día en que tuvieron conocimiento los legitimarios del testamento y de su calidad de tales. Esta disposición plantea la duda sobre quién debe determinar el momento en que se adquiere dicho conocimiento. Para algunos autores la determinación simplemente es fijada por el demandante y para otros lo determina el demandado. Para el prof. R. Ramos P., a falta de norma expresa que indique quién determina dicho momento, se debe recurrir a la regla general de la prescripción, en virtud de la cual deberá probar la prescripción el que la alega, o sea, el demandado. La situación del cónyuge supérstite, en torno a esta prescripción, es especial, por cuanto al no poder ignorar su calidad de legitimario, la prescripción corre desde el fallecimiento del causante. Pero, igual razonamiento se aplica a los hijos que pueden no saber sobre la muerte de su padre o madre, pero cuando toman conocimiento de ella, saben también que son legitimarios. Objetivos de la acción de reforma de testamento. Esta acción tiene los siguientes objetivos: a) Esta acción puede perseguir la protección tanto de la legítima rigorosa como efectiva (art.1217). El legitimario va a reclamar la legítima rigorosa, cuando sus derechos han sido violados a favor de otro legitimario y reclamará la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido transgredidos a favor de un tercero extraño no asignatarios de cuarta de mejoras. b) Imponer el respeto a las reglas que regulan la cuarta de mejoras. De este modo, a través de la acción de reforma de testamento, se puede perseguir lo asignado por el testador como cuarta de mejoras, lo cual acontecerá cuando el testador distribuya o asigne dicha cuarta a personas distintas de aquellas en cuyo beneficio se pueden establecer las mejoras. La acción de reforma de testamento por violación a las reglas que regulan la cuarta de mejoras, conforme a la Ley Nº 18.802, les corresponde exclusivamente a los legitimarios. c) Amparar al legitimario que ha sido desheredado injustamente, tanto por su legítima como por las donaciones afectadas por el desheredamiento. LA PRETERICIÓN DEL HEREDERO. Concepto La preterición del heredero consiste en omitir a un legitimario del testamento por olvido u otra causa, sin asignarle lo que le corresponde por ley, ni desheredarle. El art.1218 inc.1º no le otorga ningún efecto a dicha omisión por lo que, el legitimario hará valer sus derechos “como si no se le hubiere omitido”. Conforme al inc.2° de dicho artículo, la preterición ni siquiera afecta a las donaciones revocables. En conclusión contra la preterición no cabe entablar la acción de reforma de testamento por cuanto no hay nada que reformar.

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LA ACEPTACIÓN O REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES Recordemos algunas cosas ya vistas en la primera clase. Sabemos que la apertura de la sucesión se produce al fallecimiento de causante, en su último domicilio. Sabemos también que esto no significa que necesariamente en ese momento se produzca la delación de las asignaciones. Si estas son condicionales, la delación se producirá al momento de cumplirse la condición suspensiva. Pero aun suponiendo que se ha producido la delación, puede pasar algún tiempo entre que ella se produzca y la fecha en que los asignatarios toman posesión de los bienes heredados o legados. En su momento estudiamos las medidas precautorias o conservativas destinadas a resguardar la integridad de las asignaciones. Hay otras medidas precautorias que veremos más adelante como la declaración de herencia yacente (art.1240) o la confección de inventarios. ¿Desde cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar? Para aceptar es necesario que se haya diferido la asignación, lo que ocurrirá normalmente al morir el causante (apertura de la sucesión). Si la asignación estaba sujeta a una condición suspensiva, la aceptación sólo podrá tener lugar desde que se cumpla la condición, salvo que se da caución para el caso que no se cumpla la condición, en cuyo caso podrá aceptarse desde el fallecimiento del causante (art.1226 y 956) Para repudiar, por el contrario, basta simplemente que haya fallecido el causante, esto es, que se haya abierto la sucesión, sin importar que la asignación sea condicional y esté pendiente la condición (art.1226). Eso sí, nunca podría repudiarse antes de la muerte del causante, pues ésta sería una “repudiación intempestiva” (art.1226 inc. final) calificada como “pacto sobre sucesión futura” (art.1463). ¿Hasta cuándo puede el asignatario aceptar o repudiar? Distingamos distintas situaciones. 1ª.- Podría ocurrir que cualquier persona interesada en ello requiriera judicialmente al asignatario para que declare si acepta o repudia (art.1232). En este caso tiene un plazo de reflexión de 40 días, en los cuales puede el asignatario inspeccionar el objeto asignado y los papeles y cuentas de la sucesión. Asimismo, en este plazo puede impetrar medidas conservativas y no podría ser obligado al pago de deudas hereditarias o testamentarias (estas deberían ser cobradas al curador de herencia yacente, al albacea, o a aquellos herederos que ya hayan aceptado). Con todo, en caso que el asignatario esté ausente, o los bienes están situados en lugares distintos, o hubiere otro grave motivo, el juez podrá ampliar el plazo pero no por más de un año. En todo caso se trata de plazos fatales. “El asignatario constituido en mora de declarar que acepta o repudia se entiende que repudia” (art.1233), por lo que no podría el legislador presumir aceptación a partir del silencio, pues equivaldría a imponer obligaciones sobre la base de un silencio. 2ª.- Si no ha habido requerimiento judicial, el asignatario no tiene plazo para aceptar o repudiar, mientras conserve su asignación.

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Esto es, mientras otra persona no la haya adquirido por prescripción. Es decir, tratándose del heredero, puede aceptar o repudiar mientras un heredero putativo no haya poseído el derecho hereditario por 10 años (o, si obtuvo la posesión efectiva, por 5 años). En el caso de un legatario de especie, mientras no haya prescrito su acción reivindicatoria (que conforme al art.2517 se extingue por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho). En el caso de un legatario de género, mientras no haya prescrito la acción personal para reclamar la entrega y/o tradición del legado. Por regla general el legatario puede aceptar o repudiar libremente (art.1225). Excepciones: 1.- El asignatario que es requerido judicialmente para que declare si acepta o repudia, no es enteramente libre. 2.- El heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde la facultad de repudiar y no obstante su repudiación permanecerá heredero, pero no tendrá parte alguna en los efectos sustraídos (art.1231). 3.- El legatario que ha sustraído efectos pertenecientes a la sucesión, pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos; esto es, un legatario que sustrae el efecto que le fue legado (por ejemplo para sustraerse de su eventual responsabilidad por deudas hereditarias), pierde sus derechos sobre la especie legada. Ahora bien, si en cambio no tiene el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo (art.1231); lo que se aplica en caso de legados de género y además en los legados de especie a favor de otro. Estos dos casos de sustracción, ha de ser dolosa, aunque el Código no lo diga (como en el art.1768); pues en el fondo se trata de delitos civiles y en ellas el dolo o la culpa es un elemento del delito civil. Consecuencia de lo anterior es que la acción para hacer efectiva la responsabilidad debería prescribir en cuatro años desde el acto (art.2332). 4.- Los incapaces deben aceptar o repudiar por medio de sus representantes legales (art.1225 inc.2º) Si son relativamente incapaces, podrán aceptar o repudiar con autorización de los representantes legales. Por sí solos no podrían aceptar ni aún con beneficio de inventario. Características del derecho de opción para aceptar o repudiar a) Es un derecho transmisible (art.957). b) Debe ser ejercido pura y simplemente. Esto es así pues está comprometido el interés de otras personas (acreedores hereditarios y testamentarios, demás asignatarios,...) y no sólo del que acepta o repudia (art.1227). c) Debe ser ejercido en forma indivisible Esto significa que no se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto (art.1228 inc.1º). Pero si se transmite, cada heredero al que se ha transmitido el derecho, puede aceptar o repudiar independientemente de los otros (art.1228 inc.2º). Si son dos asignaciones diferentes, hechas a un mismo asignatario, éste puede aceptar una y repudiar la otra; pero no podría aceptar las asignaciones exentas de gravámenes y repudiar las gravadas, salvo si se concedió

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al asignatario la facultad de repudiar esta última separadamente, o que la asignación gravada se defiera separadamente por acrecimiento, transmisión, sustitución vulgar o fideicomisaria (art.1229). d) La aceptación y la repudiación pueden ser expresas o tácitas. Esto ya lo habíamos adelantado en la primera clase. Por ejemplo, el art.1233 establece que el silencio debe estimarse como repudiación. El art.1230 establece que “si un asignatario vende, dona o transfiere de cualquier modo a otra persona el objeto que se le ha deferido o el derecho de suceder en él, se entiende que por el mismo hecho acepta”. e) La aceptación, una vez hecha, es irrevocable. Es un acto unilateral irrevocable por la sola voluntad del aceptante o repudiante, pero son rescindibles cuando en el pronunciamiento del incapaz no se cumplió con los requisitos legales y cuando la aceptación o repudiación adoleció de algún vicio de la voluntad (arts.1234 y 1237). Además puede rescindirse la aceptación por lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias que se ignoraban al aceptar la asignación, entendiendo por lesión grave la que hubiere disminuido el valor total de la asignación en más de la mitad (art.1234). Por último, la repudiación puede rescindirse cuando se ha hecho en perjuicio de los acreedores (art.1238). Pensamos que no se trata de una rescisión sino más bien de una verdadera acción pauliana, esto es, una acción de inoponibilidad por fraude. Así se desprende del carácter relativo de la ineficacia: “En tal caso, la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos, y en el sobrante, subsiste” (art.1238). No es una acción oblicua, puesto que la acción oblicua ataca la pasividad del deudor que no desea adquirir. Es una acción pauliana pues ataca un acto de empobrecimiento: al repudiar, lo recibido por causa de muerte (al momento de fallecer el causante) sale del patrimonio del asignatario. f) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo. El asignatario, si acepta, se entiende lo es desde que se le defirió la asignación. Y si repudia, se entiende que no lo ha sido nunca. (art.1239 y art.722 inc.2º). Sin embargo, cabe hacer presente que este efecto retroactivo sólo abarca al heredero o al legatario de especie; pero no al de género (art.1239 inc.2º). En el caso del legatario de género, los efectos de la aceptación o repudiación se produce desde que esta o aquella se produce. Esta diferencia implica que en el legatario de especie, existe derecho a reclamar los frutos desde que se le defirió el legado; en cambio en el caso del legatario de género, éste tiene derecho a los frutos sólo desde el momento en que la cosa legada le fue entregada o en que los obligados a entregarla se constituyeron en mora (art.1338). La “herencia yacente” Concepto Es aquella que se declara si dentro de los 15 días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo. Lo declara el juez del último domicilio del causante, a petición de cualquier interesado o incluso de oficio. Se publica la declaración y se nombra a un curador de herencia yacente (art.1240). La curatela de herencia yacente es siempre dativa. El curador de herencia yacente es un curador de bienes; no un curador general. No representa, por consiguiente, a la sucesión. Tiene facultades meramente conservativas (art.487)

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Transcurrido un determinado plazo, el curador puede vender los bienes hereditarios (art.484). La curaduría de herencia yacente termina por la aceptación de la herencia por alguno de los herederos, por la venta de los bienes o por la extinción o inversión completa de dichos bienes. El heredero que acepta la herencia toma la administración de los bienes hereditarios (art.1240 incisos 2º y 3º); representa a la sucesión en la liquidación de la sociedad conyugal habida entre el causante y el cónyuge sobreviviente. También tiene las facultades de éste para liquidar una sociedad de que era socia la herencia yacente, pero no podría accionarse contra el heredero reivindicatoriamente, pues el curador de herencia yacente sólo puede contestar acciones personales para el cobro de créditos. La prescripción adquisitiva ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Esa suspensión termina desde que algún heredero acepta la herencia (art.2509). Pese a que de los art.2509 y del inc.2º del 2500 parecería desprenderse que la herencia yacente es persona jurídica, el art.2346 despeja toda duda en orden a que no lo es.

TEMA 7: DEFENSA DE LAS ASIGNACIONES6. LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIAY OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO El heredero está dotado de diversas acciones: a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho real de herencia; b) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos intransmisibles. I. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA 1. Fundamento y concepto y características. Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecían al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podrá reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc. Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condición de heredero. Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una acción especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la acción de petición de herencia. Podemos definir la acción de petición de herencia como aquella que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero. Tal es la definición que fluye del art. 1264: "El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como

6 Cristian Boetsch- Derecho Sucesorio.

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depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños". La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que, obviamente, debe probar su condición de tal. Señala la disposición, asimismo, que la acción se dirige contra el que se pretende heredero y en tal carácter "ocupa" o posee la herencia. La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue una doble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros términos, que se le reconozca la calidad de heredero, y b) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor. De este modo, es posible señalar que la acción de petición de herencia se encuentra revestida de las siguientes características: (i) Es una acción real, debido a que emana del derecho real de herencia, por lo que no se dirige en contra de determinada persona sino en contra de quien perturbe el ejercicio del derecho real. (ii) Es una acción divisible, pues le corresponde a cada heredero por separado. (iii) Es una acción mueble, debido a que persigue una universalidad jurídica, a saber la herencia. Esto no obsta a que en la herencia que se reclame puedan ir comprendidos bienes inmuebles, pues la universalidad jurídica de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la componen. (iv) Es una acción patrimonial puesto que persigue un beneficio pecuniario como lo es la masa hereditaria. En razón de lo anterior la acción es renunciable, transmisible, transferible y prescriptible. 2. Quién puede intentar la acción. 2.1 La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el ejercicio de la acción reivindicatoria incumbe al dueño. Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota. El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la integran. El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto de dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios. 2.2 Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de herencia. Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción podrán interponerla sus herederos. En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la acción reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una acción personal contra los herederos. 3. Contra quien se dirige la acción. De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia "en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad. Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción de petición de herencia sino la acción reivindicatoria.

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4. Objeto de la acción El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.). 5. Efectos de la acción de petición de herencia El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas y recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe. Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más próximo, con un derecho preferente para suceder. 5.1 Restitución de las cosas hereditarias La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica consecuencia de1 reconocimiento de la calidad de heredero. Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales. Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que pesa sobre el heredero. La restitución es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno. Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia". 5.2 Restitución de frutos. La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitución se aplican "las mismas reglas que en la acción reivindicatoria" (art. 1266). En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1°). El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3°). El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4°). 5.3 Enajenaciones y deterioros. La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios. El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias, sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros".

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Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°). 5.4 Pago de mejoras Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin variación, las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266). Las mejoras necesarias, esto es aquellas que tienden a conservar la cosa y hacerla producir, deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art. 908). En conformidad al art. 909, el poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles (esto es aquellas que aumentan el valor venal de la cosa), mientras que el poseedor de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehúse pagar (art. 910). Las mejoras voluptuarias, esto es aquellas que sólo consisten en objetos de lucro y recreo y no aumentan el valor de la cosa en el mercado o sólo lo hacen en un valor insignificante, no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los materiales en las condiciones recién señaladas (art. 911). 6. Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en el juicio de petición de herencia, mientras estuvo en posesión. El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor de mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones. Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste. La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero aparente de créditos hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el poseedor, y c) actos de disposición del supuesto heredero: a) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el pago al heredero aparente de créditos de la sucesión. El art. 1576, inc. 2°, dispone que "el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía". De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación; b) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no está obligado a respetarlos. La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de administración tienen carácter general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea administrada; el dueño también habría debido verificarlos, y c) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se resumen en el aforismo nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet, nadie puede transferir más derechos que los que le pertenecen. El Código consagra este principio en diversas disposiciones. La tradición hecha por quien no es verdadero dueño no transfiere el dominio sino sólo los derechos transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682); la venta de cosa ajena es válida "sin perjuicio de los derechos del dueño" (art. 1815); si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato, "mientras no la reclama su dueño" (art. 2390).

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En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero aparente no son propiamente inválidos sino inoponibles al verdadero heredero. No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión, inspirándose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error no debe ser víctima de su buena fe y que la pérdida debe más bien soportar el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar (Planiol). 7. Prescripción de la acción de petición de herencia. El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años” contados como para la adquisición del dominio. La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la misma manera. En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho". La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art. 2512 N° 1°). Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero putativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga (art. 704, inc. final). 8. Paralelo entre la acción de petición de herencia y otras acciones 8.1 Paralelo entre la acción de petición de herencia y la acción reivindicatoria Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que los demás derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, "excepto el derecho de herencia". La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción reivindicatoria del derecho real de herencia: a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al dueño y la discusión en el pleito versa sobre el derecho de propiedad; b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de que el dueño no está en posesión; c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor; la acción reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero, y d) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez años. 8.2 Acción de petición de herencia y acción de partición. La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su condición de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los demás partícipes. En cambio, la acción que se entable será la de petición de herencia cuando los otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la partición o sostengan que le corresponde una cuota menor.

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Planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente la partición; esta cuestión prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria. Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripción. La acción de partición es imprescriptible. 8.3 Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento. La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción de reforma del testamento. La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete sólo al que tiene la calidad de legitimario. La acción de petición de herencia es una acción real y se ejerce, por tanto, sin consideración a la persona. La acción de reforma es personal y habrá de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera las legítimas. Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma para que se modifique el testamento y la de petición de herencia para que se restituya al actor lo que le corresponda. II. ACCIÓN REIVINDICATORIA DEL HEREDERO El heredero dispone de la acción reivindicatoria como dueño que es de los bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero entable cuando le guíe el propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios, poseídos por otra persona que no pretende ser heredero. Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, etc. El art. 1268, inc. 1°, dispone que "el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos". Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas "singulares", raíces o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada pro indiviso de tales cosas (arts. 890, 891, 892). El heredero que opta por el ejercicio de la acción reivindicatoria conserva sus acciones contra el heredero aparente, en términos que dependen de la buena o mala fe de éste. Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene acción para que "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2°). El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2°), o sea, en cuanto por la enajenación se hubiere hecho más rico.

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***MATERIAS QUE NO ESTÁ EN EL CEDULARIO. LOS ALBACEAS O EJECUTORES TESTAMENTARIOS Concepto “Son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones” (art.1270). Es una especie de mandatario, con cierta características sui géneris. Es, precisamente, el mandato al que se refiere el art.2169 al establecer que (no se extingue por la muerte del mandante el mandato destinado a ejecutarse después de ella). La doctrina critica esta definición por cuanto el albacea también debe de ejecutar las asignaciones forzosas y cumplir con las normas que regulan la sucesión. La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita (art.1278). La aceptación es tácita cuando supone necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y no existiere derecho de ejecutar sino en calidad de albacea. Esta figura está regulada en el Título VIII denominado “De los Ejecutores Testamentarios” del Libro III (art.1270 a 1310). La doctrina discute en torno a la naturaleza del albaceazgo, pero las doctrinas predominantes son la del mandato y la que lo considera como una curaduría. También existen otras que fundamentan esta figura en la representación, como un cargo u oficio privado o que entienden que simplemente se trata de una institución jurídica independiente. Elementos de la esencia del albaceazgo. Para algunos autores como P. Rodríguez G., el albacea tiene como elementos de la esencia la existencia de testamento, el ejercicio de unas funciones propias del cargo –ordenadora y ejecutora- y la sustitución de las funciones que corresponden a los herederos. Características del albaceazgo a) Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo b) Es irrevocable una vez aceptado c) El albacea debe ser absolutamente capaz d) El cargo de albacea es intransmisible (art.1279), de la misma forma que el mandato termina por la muerte del mandatario (art.2163 Nº 5) e) El cargo de albacea es indelegable a menos que el testador haya concedido expresamente la facultad de delegarlo (art.1280). Lo anterior es sin perjuicio de que puede el mandatario constituir mandatarios para el desempeño de sus gestiones. f) El albacea no tiene más atribuciones que la indicadas expresamente por la ley. No se le pueden ampliar ni restringir sus facultades según se hallan definidas por la ley. g) El albacea es remunerado según la remuneración establecida por el testador (art.1302) o, en subsidio, según la determinación que haga el juez tomando en cuenta el caudal hereditario y lo más o menos laborioso del encargo. En todo caso, ese gasto es una baja general de la herencia. h) El albaceazgo es un cargo de duración limitada. La duración la fija el testador y, en silencio de éste, la ley la fija en un año contado desde el día en que el albacea haya comenzado a ejercer su cargo. En todo caso, el juez está facultado para ampliar el plazo fijado por el testador o la ley en ciertos casos. i) Pueden haber varios albaceas.

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En tal caso, pueden obrar separadamente por disposición del testador o puede solicitar al juez divida las funciones (art.1282 y 1283). Mientras no se dividan las funciones, deben actuar de consuno (art.1283). Finalmente habría que señalar que en caso de pluralidad de albaceas, la responsabilidad entre ellos es solidaria, a menos que el testador los haya exonerado de esta responsabilidad solidaria o que el mismo testador o el juez hayan distribuido sus atribuciones. j) El cargo de albacea es voluntario: el albacea no está obligado a aceptar el cargo (art.1277); pero si siendo albacea es también asignatario, y rechaza el encargo sin probar inconveniente grave, se hace indigno de suceder al causante (art.1277 y 971). k) La aceptación del cargo puede ser expresa o tácita (art.1278). Aceptación tácita sería todo acto que suponga necesariamente la intención de haber aceptado el cargo y que no hubiere tenido derecho de ejecutar sino en su calidad de albacea. l) Puede ser albacea cualquier persona natural que o esté expresamente exceptuada. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272). Capacidad del albacea. El albacea debe ser plenamente capaz. Esta capacidad se exige al momento de la apertura y no del testamento. No pueden serlo los menores de edad ni las personas incapaces de ser tutor o curador (art.1272). También son incapaces de albaceazgo las personas jurídicas. Clases de albaceas 1.- En doctrina se habla de albaceas testamentarios, legítimos o dativos. En Chile sólo son testamentarios. No habiendo albacea nombrado en el testamento, no puede haberlo y la responsabilidad de ejecutar las disposiciones testamentarias pertenece a los herederos (art.1271). 2.- También se distingue entre albaceas generales y albaceas fiduciarios. La regla general son los albaceas generales. 3.- Finalmente se clasifican los albaceas en albaceas con tenencia de bienes o sin tenencia de bienes. Esta última clasificación es importante desde el punto de vista de las atribuciones del albacea. I.- Albaceas sin y con tenencia de bienes A) El albacea sin tenencia de bienes. Esta es la regla general y en virtud de ella el albacea no tiene la tenencia de los bienes, pero tiene las siguientes facultades-deberes: 1) Facultades conservativas. En virtud de ellas debe velar por la seguridad y conservación de los bienes de la sucesión, como hacer que se guarden bajo llave el dinero, muebles y papeles hasta que se levante inventario solemne (art.1284). 2) Facultades administrativas o ejecutivas. El albacea, en virtud de ellas, deberá exigir en la partición, el señalamiento de un lote suficiente para el pago de las deudas hereditarias (art.1286) y de los legados cuyo pago no se haya impuesto a alguien en particular (art.1290 a 1292), para ello debe seguir un procedimiento que comienza con la publicación de tres avisos (art.1285).

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Además, el albacea puede también, en ciertas condiciones y con ciertos requisitos (con anuencia de los herederos y en pública subasta), enajenar bienes de la sucesión (art.1293 y 1294). El albacea también debe de preocuparse del cumplimiento de las deudas testamentarias, que deberán ser pagadas por éste. 3) Facultades judiciales. Las facultades judiciales, conforme al art.1295 son excepcionales y consisten en “…defender la validez del testamento, o cuando le fuere necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban; y en todo caso lo hará con intervención de los herederos presentes o del curador de la herencia yacente”. Por lo tanto, no se puede ejercer acción alguna contra el albacea, como representante del causante; además el propio albacea no tiene facultades para impugnar el testamento. Los herederos son los que representan al causante y ellos podrán impugnar el testamento o ser demandados en representación del causante. B) El albacea con tenencia de bienes. El albacea con tenencia de bienes es una especie de mero tenedor, y sus facultades son las propias del albacea sin tenencia de bienes más las que corresponden al curador de la herencia yacente. El albacea con tenencia de bienes no será obligado a rendir caución, sino a requerimiento de los herederos, legatarios o fideicomisarios (art.1296 y 1297). El albacea con tenencia de bienes, desde el punto de vista de las facultades judiciales, por tener las atribuciones del curador de herencia yacente, puede cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias. Además, este albacea tiene facultades dispositivas, ya que puede vender bienes para pagar deudas. En resumen, el albacea con tenencia de bienes tiene más atribuciones que el albacea sin tenencia de bienes y excluye la posibilidad que se decrete la herencia yacente. II. Albacea testamentario, legítimo, dativo y convencional. Los albaceas, según su forma de constitución pueden ser testamentarios, si su nombramiento proviene de un testamento; legítimos, si son designados por la ley; dativos, si su nombramiento procede del juez y convencionales, si son designados por una convención. III. El albacea fiduciario. El albacea fiduciario es aquella persona a quien el testador encarga el cumplimiento o ejecución de disposiciones testamentarias secretas o confidenciales. El albacea fiduciario no es un asignatario modal, ya que no tiene la calidad de asignatario, sin embargo, para P. Rodríguez G., el albacea fiduciario no es un albacea, sino simplemente un legatario. Esta figura está regulada en el Título IX, denominado “De los Albaceas Fiduciarios” del Libro III (art.1311 al 1316). Como el encargo es secreto, no es necesario que el asignatario favorecido con el encargo secreto sea persona cierta y determinada (art.1056). Además, el albacea fiduciario no puede ser obligado a revelar el objeto del encargo ni a rendir cuenta de su administración. Pero, como contrapartida, el albacea puede ser obligado a rendir caución, a instancia de un albacea general, o de un heredero o del curador de la herencia yacente y con algún justo motivo (art.1315). Inhabilidades del albacea fiduciario.

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Las inhabilidades de los albaceas se rigen por las reglas de los legatarios. Existe una jurisprudencia vacilante, en cuanto a si la designación como testigo inhabilita al cargo de albacea fiduciario. Requisitos del albacea fiduciario: a) El albacea debe tener la capacidad específica del albacea y adicionalmente la del legatario (art.1312). b) El albacea fiduciario sólo puede ser designado en el testamento (art.1312). c) El albacea fiduciario sólo puede destinarse a encargos secretos la mitad de la parte de bienes de que el causante pueda disponer a su arbitrio (art.1313). La contravención a dicha limitación se sanciona con la nulidad, pero sólo en el exceso. Se discute si los encargos secretos sólo pueden ser a favor de legatarios o también pueden hacerse a favor de asignatarios a título universal. Los autores que rechazan esta posibilidad se basan en el art.1312 inc.2°, Reglas 2ª y 3ª. Estas reglas ponen como condiciones para ser albacea cumplir con los requisitos del legatario y determinar en el testamento las especies o la suma determinada de dinero. d) El albacea fiduciario para ejercer el cargo debe jurar ante el juez, que el encargo no tiene por objeto traspasar bienes del causante a un incapaz; que el encargo no adolece de objeto ilícito y que desempeñará fiel y legalmente el encargo, sujetándose a la voluntad del testador. El art.1314 regula esta materia.

Prohibiciones de los albaceas. a) Ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a las leyes el orden público o las buenas costumbres (art.1301). b) Es sujeto de ciertas incapacidades particulares o especiales, como la prohibición del art.412 –por aplicación del art.1294-. Los tutores o curadores, conforme a ellas, no puede celebrar ciertos actos en que tenga interés el pupilo, salvo acuerdo de los demás albaceas o autorización judicial subsidiaria. Estas inhabilidades se justifican en que existiría una incompatibilidad de intereses. Responsabilidad del albacea. El albacea, de conformidad al art.1299, responde hasta la culpa leve y de ser varios los albaceas su responsabilidad será solidaria. Además, conforme a lo señalado en el art.1298, las reglas que regulan la responsabilidad del albacea no pueden ser modificadas por el testador. Las siguientes obligaciones recaen especialmente sobre el albacea: a) Llevar a cabo el encargo (art.1278). b) Debe iniciar el proceso de liquidación y ejecución de la masa, conforme a la ley. En este sentido, el albacea debe publicar los tres avisos, levantar facción de inventario lo antes posible, tomar medidas de conservación, etcétera (art.1284 y 1285). c) Las facultades que se señalaron anteriormente son deberes para el albacea. d) Debe rendir cuentas justificando la rendición (art.1309 y 1310).

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Entre las obligaciones del albacea es especialmente destacable la de hacer la declaración anual de la renta por el causante (art.5 inc.2º del D.L. Nº 824)7 . La responsabilidad del albacea puede verse agravada, en los siguientes sentidos: i) En caso de haber varios albaceas su responsabilidad es solidaria, salvo exoneración del testador (art.1281 y 1283 inc.3º). ii) El albacea responde personalmente de las deudas cuando no cumple las reglas que lo regulan (art.1286 y 1287). El art.1286 señala que se haya encomendado o no al albacea el pago de sus deudas, será éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se señale un lote o hijuela suficiente para cubrir las deudas conocidas. El art.1287 agrega que “La omisión de las diligencias prevenidas en los dos artículos anteriores, hará responsable a el albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores, y el marido de la mujer heredera, que no está separada de bienes”. Extinción del albaceazgo a) Por la llegada del plazo (art.1303 y ss.). b) Por el cumplimiento del encargo, aun antes del plazo de duración (art.1307). c) Por remoción del albacea por culpa grave o dolo y a petición de los herederos o del curador de la herencia yacente (art.1300 y 680, Nº4 CPC). d) Por muerte o incapacidad sobreviviente del albacea (art.1279 y 1275). e) Por renuncia del albacea. El albacea puede renunciar en los casos en que al mandatario le es lícito hacerlo. Para P. Rodríguez G., es lícita la renuncia del albacea que se realiza conforme al art.2167 inc.2º, respecto del mandato, pero aún si la renuncia es legítima priva de parte de asignación (art.1278 inc.2º). f) Por no haber aceptado el cargo dentro del plazo fijado por el juez a instancias de cualquier interesado en la sucesión (art.1276).

LA PARTICION DE BIENES

Generalidades Al fallecer el causante, su patrimonio transmisible queda en estado de comunidad o indivisión entre los herederos. Se forma en consecuencia la comunidad hereditaria. Durante ese estado de comunidad, los comuneros son dueños de un derecho cuotativo que no se radica en bienes determinados. Es mediante la partición que ese derecho cuotativo se radica en bienes determinados. Concepto

7 Conforme a Circular N° 49 del 30 de julio del 2001 que establece modificaciones introducidas a los artículos 14, 18, 20,

34, 34 bis, 47, 65, 68, 97 y 101 de la ley de la renta, por la ley N° 19.738, del año 2001 del S. del I.I. se deberá de declarar el impuesto a la renta hasta cinco años después del fallecimiento.

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La partición, según una definición de la Corte Suprema, que tomamos del Prof. Alessandri es "el conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído proindiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos". Regulación y aplicaciones La partición está reglamentada en el título X de Libro III del Código Civil, arts.645 y ss. Estas reglas sin embargo no sólo se aplican para la partición de la comunidad hereditaria, sino también para la liquidación de la comunidad resultante de la disolución de la sociedad conyugal (art.1776), a la partición de la comunidad resultante de la disolución de una sociedad civil (art.2115) y a la partición del cuasicontrato de comunidad (art.2313). La acción de partición Normalmente la partición nace con el ejercicio de la acción de partición (art.1317). Pero en otras ocasiones la partición se hace de común acuerdo entre los comuneros. La acción nos da la idea de un derecho subjetivo que se pone en movimiento ante la jurisdicción, y en este caso de partición de común acuerdo no hay tal derecho puesto en movimiento. Concordamos con M. Planiol y G. Ripert que se trata más bien de un derecho de partición por cuanto dicho derecho puede o no dar lugar a la acción de partición Características a) Es una acción personal. La acción se intenta en contra de todos y cada uno de los comuneros. b) Es una acción imprescriptible e irrenunciable (art.1317) pese a ser patrimonial. c) Es una acción de ejercicio absoluto. Su ejercicio jamás podría ser calificado de abusivo. Los pactos de indivisión No obstante el deseo del legislador de promover las particiones poniendo fin a los estados de comunidad, hay casos en que no es posible llevar adelante la partición. El pacto de indivisión que permite el art.1317, impide la partición mientras dure el pacto. El pacto no puede durar más de cinco años renovables. Lo que en cambio no sería eficaz sería una disposición testamentaria que impusiese la indivisión. También impiden la partición las situaciones de indivisión forzada (art.1317 inc. final) como las servidumbres (arts.826 y 827) o la propiedad fiduciaria (art.751). Se discute si este pacto puede prorrogarse tácitamente después de vencido el plazo de los cinco años, otorgándose la posibilidad real a los comuneros de entablar la acción de partición. Algunos opinan que la prórroga debe verificarse vencidos los primeros cinco años. Los profs. Somarriva y Claro Solar señalan que la prórroga puede producirse antes, pero se cuenta desde el vencimiento del plazo. Este pacto impide ejercer la acción de partición en el tiempo que dura, se traduce en una obligación de no hacer, que obliga a los comuneros que lo han acordado; pero el cesionario también debe respetarlo pues queda en la misma situación del cedente. Pacto de indivisión indefinido. Se ha discutido por nuestra dogmática cual es la sanción para la trasgresión del art. 1317 inc.2º, es decir, si se celebra un pacto de indivisión superior a cinco años.

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Para el prof. F. Alessandri R. dicho pacto sólo duraba el máximo legal, es decir, cinco años. Para otros autores dicho pacto es nulo. Titulares de la acción de partición a) Los comuneros. Es decir, los herederos que han obtenido a su favor la posesión efectiva de la herencia. No pueden entablarla los legatarios. A su vez, los asignatarios a título universal, cuyos derechos estén sujetos a una condición suspensiva, no pueden entablar la acción de partición, sino una vez que se cumpla la condición (art.1319 inc.1º). En este supuesto también están los herederos de los coasignatarios (art.957 y 1321). Como destaca don M. Somarriva a los herederos de un asignatario no se les exige, que para entablar la acción de partición, deban actuar de consuno. Así los herederos pueden actuar en forma indistinta, como se desprende del art.1321, que dispone que “Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la partición; pero formarán en ella una sola persona, y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”. b) Los cesionarios por la cesión de derechos hereditarios (art.1320). La cesión de los derechos hereditarios o cesión el derecho real de herencia es la forma de hacer la tradición de los derechos hereditarios. Dichos derechos ingresan al patrimonio del cesionario que podrá entablar todas las acciones transmisibles del cedente y la partición por ser una acción patrimonial es enteramente cedible. Sin embargo si la cesión es en un bien determinado el cesionario no estará facultado para solicitar la partición. El art.1320 dispone que “Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”. c) El asignatario bajo condición suspensiva Tratándose del asignatario bajo condición suspensiva, no pude pedir la partición, sino una vez cumplida la condición suspensiva. Los demás pueden ejercer la acción asegurando al asignatario condicional su porción (art.1319 inc.1º). d) El propietario fiduciario El fideicomisario, en el fideicomiso, no podrá pedir la partición, solamente la podrá solicitar el propietario fiduciario (art.1319 inc.2º). Si todos los comuneros son propietarios fiduciarios, ninguno podrá pedir la partición. Se trata de un caso de indivisión forzada (art.751 y 1317) Caso del usufructo El usufructo no fue regulado expresamente por el Código. Parte de la doctrina señala que, de haber comuneros, en la asignación de la nuda propiedad o en el usufructo cualquier nudo propietario o usufructuario puede pedir la partición. Este caso, sin embargo, es más complejo, ya que se estaría violando la voluntad del testador. Por ejemplo, si el testador asigna la nuda propiedad a Pedro y el usufructo a Juan y Diego sobre un inmueble, Juan puede ejercer la acción de partición contra Diego. El prof. Barcia nos explica que esta posición no se refiere al caso que el testador haya querido mantener una comunidad sobre el usufructo. Esta comunidad sería temporal, ya que el usufructo no puede extenderse más allá de la vida de los usufructuarios. Por lo demás, si el art.793 inc.3º permitiese el establecimiento de una

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cláusula de no enajenar, también podría ser válida en este supuesto una cláusula de no ejercer la acción de partición. La capacidad y el derecho de partición Para ejercer la acción de partición se requiere plena capacidad. El que no la tiene sólo puede ejercerla a través de sus representantes legales (incapaces absolutos) o por intermedio o con la autorización (incapaces relativos) de sus representantes legales. En estos casos, los que ejerzan la acción para pedir la partición de sus representados o de los bienes de las personas cuyos bienes administran, deberán contar con autorización judicial. Excepción En los siguientes casos no es necesario contar con la autorización judicial por parte de los representantes de los incapaces: 1.- Cuando la partición haya sido solicitada por otro comunero (art.1322 y 396) 2.- Cuando la partición haya sido hecha de común acuerdo (art.645 del CPC) 3.- Cuando se trate del marido que pide la partición de una comunidad en que sea parte su mujer casada en sociedad conyugal, caso en el cual bastará el consentimiento de la mujer (art.1322), cuando ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en el caso contrario. También será necesario recurrir a la autorización judicial para pedir la partición por la mujer que administra en forma extraordinaria la sociedad conyugal. A pesar que no existe norma que regule directamente este caso –ya que el art.1759 inc.2º no exige autorización judicial para entablar la acción de partición-, se concluye que la exigencia emanaría del art.1322 inc.1º. Por otra parte, también procede la autorización judicial, de haber entre los interesados una persona ausente que no ha dejado apoderado que lo represente (arts.1326 inc.3º y 1342). La sanción a la infracción de estas reglas no es la nulidad absoluta, sino la relativa por trasgresión de una formalidad habilitante. Formas de hacer la partición a) Por el propio causante (art.1318) sea por acto entre vivos o causas mortis. Si es por acto entre vivos sería consensual aunque hay quienes creen que a fortiori por el art.1324 debería hacerse por escritura pública. Ello parece ser de esta forma desde que se exige escritura pública a la designación de partidor por parte del causante. De este modo si se exige escritura pública para designar a un partidor con mayor razón se exigirían para efectuar la partición. Sin embargo, este razonamiento, desde una perspectiva tradicional, se ha desechado por ser las solemnidades de derecho estricto. Sin perjuicio de ello, las formalidades serán necesarias “ad probationem”, en los siguientes casos: a) De existir algún bien raíz en la sucesión se requerirá de escritura pública. b) En los casos que tengan interés en la sucesión personas ausentes, que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría se requiere de aprobación judicial (art.1342). El prof. Somarriva plantea un problema interesante al señalar que la partición, efectuada por el causante, difícilmente va a ser completa, ya que se pueden haber omitido deudas y bienes que se contraen y adquieren con posterioridad al acto particional. La partición del causante, en estos supuestos, debe ser completada mediante una de las otras formas de efectuar la partición. Cuando la partición la efectúa el causante por causa de muerte, lo hace en el propio testamento. En este caso, al morir, no se forma indivisión. De todos modos, como decíamos, la partición hecha por el causante requiere de aprobación judicial en los casos señalados en el art.1342 (personas ausentes o menores).

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b) Por los coasignatarios de común acuerdo (art.1325) Cuando lo asignatarios de común acuerdo hacer la partición tampoco se exige solemnidad alguna, por lo mismo bastaría hacerla en forma consensual, aunque en la práctica se hace por escritura pública dada la importancia del acto y por cía de prueba en los casos que señalamos recién. ¿Y si entre los comuneros hay incapaces? Igualmente puede hacerse la partición de común acuerdo, pero observándose las siguientes condiciones: 1.- Que no haya cuestiones previas que resolver (quiénes son herederos, cuáles son sus cuotas, etc.) 2.- Que las partes estén de acuerdo unánimemente sobre la forma de hacer la partición 3.- Que se proceda a efectuar tasación pericial de los bienes; Sin embargo, la tasación puede hacerse de común acuerdo cuando se trate de cosas muebles, o bien se trate de bienes raíces en que sólo se trata de fijar el mínimo para la subasta o bien se trate de inmuebles existiendo antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes (art.657 del CPC). 4.- Que la partición sea aprobada judicialmente salvo cuando en la partición tengan interés personas sujetas a tutela o curatela o personas ausentes que no han nombrado mandatario que las represente. c) Por el partidor. El partidor forzosamente será un árbitro (art.227 COT). El árbitro será, usualmente, un árbitro de derecho. En efecto, el árbitro de derecho es la regla general en nuestra legislación (art.235 del COT). Ahora bien, siendo todos los comuneros plenamente capaces, pueden dar al árbitro la calidad de mixto o arbitrador (art.224 COT). Habiendo incapaces, el partidor jamás podrá ser arbitrador, pero sí mixto, por motivos de manifiesta conveniencia (art.628 del CPC). Si es de derecho, el partidor debe ser abogado habilitado para ejercer la profesión (art.225 del COT). Además es necesario, en todo caso, que tenga la libre administración de sus bienes, sepa leer y escribir y sea mayor de edad. Además es necesario no ser juez (art.317 del COT), Notario (art.480 del COT), coasignatario (art.1323 en relación al art.226 COT) ni albacea (art.1323 y 651 del CPC). Sin embargo, el testador o todos los comuneros de común acuerdo (si son todos capaces) pueden designar partidor a un coasignatario o un albacea siempre que fuere abogado. Si no reúne estos requisitos, su nombramiento será absolutamente nulo (art.1323). Se le aplican al partidor, además, las causales de implicancia y recusación (art.1323). El nombramiento del partidor El nombramiento del partidor puede provenir: a) Del propio causante. El causante podrá haber hecho el nombramiento por acto entre vivos a través de instrumento público (art.1324) o en el testamento. Si designó por escritura pública podría revocar ese nombramiento mediante otra escritura pública o mediante testamento. Si designó partidor en el testamento, sólo podría revocar en virtud de otro testamento (art.1212). En todo caso, el partidor debe cumplir con los requisitos generales del art.1324, aunque sea uno de los comuneros, o un albacea, sin perjuicio de la posibilidad que tienen los comuneros de inhabilitar por implicancia o recusación.

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El causante sólo puede designar a un partidor. Si designa a varios se considerará a los siguientes como sustituto del primero. El partidor designado por el causante debe ser de derecho. Pues la calidad de mixto o arbitrador sólo la pueden dar los comuneros (arts.224 del COT). En todo caso, todos los comuneros, de mutuo acuerdo, podrían revocar el nombramiento de partidor hecho por el causante (art.241 del COT y 1325). Además, hay que considerar que el partidor designado por el causante carece de competencia para liquidar la sociedad conyugal, salvo que se cuente con autorización del otro cónyuge. Ello, pues siempre un árbitro debe ser designado con el consentimiento de todas las partes (art.232 del COT). Si entre los comuneros hay algún incapaz, el nombramiento deberá ser aprobado por el juez (art.1326), so pena de nulidad relativa. b) De los comuneros Deben participar en el nombramiento todos los comuneros (aunque no tengan la libre administración de sus bienes). Si falta alguno, la partición es válida pero inoponible al comunero no concurrente. Se aplica el art.1325 inciso 3º y 4º. El nombramiento debe ser por escrito y sin mayor solemnidad (arts.232 y 234 del COT). El partidor debe cumplir en todo caso con los requisitos generales del art.1324. Si entre los comuneros hay incapaces, podrá ser mixto excepcionalmente, pero nunca arbitrador (art.224 del COT y 628 del CPC). Además, si entre los comuneros hay incapaces, el partidor no podrá ser comunero ni albacea; y a mayor abundamiento, el nombramiento de partidor deberá ser aprobado por la justicia, so pena de nulidad relativa (art.1326). A diferencia de lo que ocurría con el testador, los comuneros si pueden nombrar dos o más partidores (art.231 del COT). c) De la justicia ordinaria. Este nombramiento es subsidiario (art.1325 inc. final). Se trata de una gestión contenciosa. Al nombrado no le debe afectar alguna causal de implicancia o recusación, pero podría ser albacea (art.1324 y 1325). La designación judicial del partidor se hace según las reglas de designación de peritos (art.646, 414, 415 y 416 del CPC). Los comuneros de común acuerdo podrían más tarde revocar la designación de partidor hecha por el juez. Cuando el nombramiento del partidor no ha sido hecho por la justicia ordinaria, debe ser aprobado judicialmente (art.1326), pero en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, el marido que le nombra partidor deberá contar con autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. Uno cualquiera o todos los comuneros, da lo mismo, deben de concurrir al Juez a solicitar el nombramiento de partidor (presentan su demanda a distribución en la Iltma. Corte de Apelaciones respectiva). El tribunal cita a los comuneros a una audiencia que se llevará a cabo con las personas que asistan a fin de que se pongan de acuerdo en el nombramiento y si no hay acuerdo designa el juez. El nombramiento lo pone en conocimiento de las partes a fin de que procedan a recusarlo o inhabilitarlo si fuere necesario. Nombrado el partidor, éste puede aceptar o no el cargo (art.1327) pero si fue nombrado en el testamento, y es al mismo tiempo asignatario, se hace indigno de suceder (la misma sanción es aplicable al albacea, art.1327 y 1277).

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La aceptación del partidor -a diferencia de la aceptación del albacea que puede ser expresa o tácita- debe ser expresa y además debe prestar juramento de desempeñar fielmente el cargo (art.1328) y en el menor tiempo posible. Si se omite la aceptación expresa y el juramento, hay una nulidad procesal, atacable sólo durante el proceso, vía incidental o por medio de un recurso de casación. Desde la aceptación del cargo, el partidor tiene dos años para desempeñar su cargo (art.1332). El testador no puede ampliar el plazo de dos años pero sí reducirlo (inc.2º del art.1332). Para las partes, en cambio, el plazo es supletorio de su voluntad pues pueden ampliarlo o restringirlo a voluntad, aun en perjuicio de lo dispuesto por el testador (inc. final del art.1332). En todo caso, se descuentan del plazo que tenga, los períodos de interrupción por la interposición de recursos (art.647 del CPC). Si el partidor dicta su fallo después de extinguido el plazo, habrá actuado fuera de su competencia y habrá por lo mismo vicio de nulidad procesal que podrá ser atacada vía casación en la forma. Ejecutoriado el fallo, queda fieme y no es posible reclamar. De la competencia del partidor La competencia del partidor está dada por algunas normas legales (arts. 651, 653 y 654 del CPC y arts. 1330 y 1331 del Código Civil). Se puede decir en general que es de competencia del partidor todas las cuestiones que deban servir de base a la partición y que la ley no las entrega expresamente a la justicia ordinaria (art.651 del CPC). En la partición prima la voluntad de las partes (arts.1334, 1335, 1338,...). La partición efectuada ante un partidor es una mezcla de juicio y contrato, pues muchas veces el partidor no resolverá mayores controversias sino que se limitará a recoger la voluntad de los comuneros. Por otra parte, la competencia del partidor sólo se extiende a quienes han pactado el compromiso. Excepcionalmente puede alcanzar a ciertos terceros, como son los acreedores (art.656 del CPC) y los albaceas, administradores, tasadores o comuneros para el sólo efecto de rendir cuentas y cobrar honorarios (art.651 del CPC). El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda (art.651 del CPC). En términos generales la ley le encomienda todo lo relativo a la administración de los bienes comunes si no tiene la administración el albacea (arts.653 y 654 del CPC); y a la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros en las cosas comunes (art.655 del CPC). No habiendo partidor designado estas cuestiones las conoce la justicia ordinaria. En cambio, escapa de la competencia del partidor lo relativo a quiénes son los interesados en la partición, cuales son los derechos que corresponden a cada cual en la sucesión y cuáles son los bienes comunes a partirse (arts.1330 y 1331 en relación al 1349). Son materias que no obstante servir de base a la partición, la ley las somete expresamente a conocimiento de la justicia ordinaria. En cambio, el partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias o de imperio (art.635 del CPC), como en general todo juez árbitro. Responsabilidad del partidor El partidor responde de culpa leve (art.1329). Si pudiésemos aplicarle la norma de los contratos diríamos que es un contrato que cede en beneficio recíproco de los contratantes (art.1547). En caso de prevaricación (art.1329), incurre en responsabilidad penal (arts.223 a 225 del Código Penal), responsabilidad civil (se hace indigno de suceder y queda obligado a indemnizar) y responsabilidad disciplinaria (art.540 del COT).

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Al partidor le está vedado, además, adquirir bienes comprendidos en la partición (art.1798 con lo cual se afirma la idea que es un juez), aunque la partición no sea, propiamente hablando litigio (art.321 del COT). Eso sí que el partidor podría adquirir bienes de la sucesión si es coasignatario. En tal caso no habría compraventa sino adjudicación. Remuneración del partidor La remuneración del partidor es baja general de la herencia, por lo cual debe de descontarlos al momento de determinar los acervos imaginarios. El partidor determina siempre una hijuela de honorarios para ese efecto. Los honorarios son fijados por el propio causante, pero el partidor no está obligado a respetarlos. El partidor los fija generalmente en el laudo o sentencia y esa fijación es reclamable como apelación (art.665 del CPC). El desarrollo de la partición Para proceder a partir una herencia es necesario que toda una plataforma jurídica anterior se presente de modo que no existan “cuestiones pendientes” que puedan retrasarla o impedirla. Será necesario que previamente se haya procedido a: 1.- La apertura y publicación del testamento 2.- La obtención de la posesión efectiva de la herencia 3.- La confección de un inventario de los bienes comunes, pues pese a que es competencia del partidor (art. 651 del CPC), en la práctica es parte del trámite de la posesión efectiva 4.- La tasación de los bienes, aunque también podría hacerse en el curso de la partición 5.- La designación de un curador al incapaz en caso que tanto el representante del incapaz como el propio incapaz tengan interés en la partición (arts. 154, 188 y 257 del C. Civil). 6.- Las separaciones de patrimonios, como existencia de una sociedad conyugal no liquidada todavía, sucesiones anteriores indivisas, contratos de sociedad,... El juicio de partición El juicio de partición comienza como decíamos con la aceptación expresa y el juramento que hace el partidor y continúa con audiencias verbales y la solución de cuestiones que se van planteando. Termina con la dictación del laudo y la ordenata. Características 1.- En él tiene fundamental importancia la voluntad de las partes. 2.- Es un juicio doble, es decir, no queda determinado a priori quiénes son los demandantes y quiénes son los demandados. Como son innumerables las cuestiones que se plantean de parte o de otra cada comunero puede adoptar calidades de demandantes y demandados indistintamente. 3.- Es un juicio complejo, pues pueden presentarse multiplicidad de juicios simples; tantos como las cuestiones accesorias que se planteen. 4.- Es un juicio de cuantía indeterminada. No se persigue un monto determinado sino la adjudicación de una cuota de un monto indeterminado. 5.- Se tramita en el lugar que las partes designen o en el lugar donde se hubiere perfeccionado el compromiso (art.235 del COT), actuando como ministro de fe un actuario de algunos a los que se refiere el art.648 del CPC, que recibe un honorario que también es baja general de la herencia y que se lo puede cobrar del mismo partidor. En la práctica el juicio se lleva a cabo en la oficina del partidor. Dependiendo el número de asignatarios que concurran a la audiencia se puede llevar a efecto en otro lado que determinen las partes de común acuerdo.

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6.- Es un juicio basado en audiencias verbales, sin perjuicio de que pueden admitirse presentaciones escritas (art.649 del CPC). De las audiencias verbales igualmente debe de dejarse constancia escrita en el expediente de la partición. 7.- Aceptado el cargo por el partidor, dicta una primera resolución designando actuario, y citando a las partes a un primer comparendo para organizar la partición, estableciendo las bases procedimentales de la partición. Esta resolución se notifica personalmente o de acuerdo al art.44 del CPC. La partición se desarrolla en comparendos ordinarios y extraordinarios. Los primeros se hacen en días y horas fijos prefijados, sin necesidad de citación y en ellos se pueden tomar acuerdos aunque no estén todos los interesados, pero no pueden revocarse acuerdos ya tomados ni adoptarse de aquellos acuerdos para los que la ley exige unanimidad (art.650 del CPC). Los comparendos extraordinarios son citados de oficio por el partidor o a petición de cualquier comuneros y cada vez que lo exigen circunstancias extraordinarias. 8.- La partición se desarrolla al menos en tres cuadernos denominados cuaderno de actas, cuaderno de documentos y cuaderno de incidentes. 9.- El partidor puede fijar un plazo para que los comuneros formulen peticiones sobre cuestiones que deban servir de base a la partición (art.652 del CPC). 10.- Las costas de la partición son de carga de los comuneros a prorrata y constituyen baja general de la herencia (art.1333). Liquidación y distribución de los bienes comunes El art.1337 establece una serie de reglas relativas a la liquidación y a la distribución de los efectos hereditarios. Partamos dando un concepto de lo que se entiende por liquidación y distribución. La liquidación consiste en la determinación del monto a que ascienden los bienes comunes (acervo líquido, primero imaginario o segundo imaginario), y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. La distribución de los bienes consiste en repartir los bienes indivisos entre los comuneros hasta enterar la cuota de cada cual. Regla general: En esta distribución, el partidor debe estarse ante todo a la voluntad de las partes (art.1334). Excepción. En subsidio se aplican las reglas del art.1337. Reglas del art.1337: Las reglas están establecidas en el art.1337, nosotros nos limitaremos a señalar los principios en que se inspiran las reglas. a) Si los bienes admiten cómoda división, deberán dividirse y distribuirse en naturaleza. Sólo en subsidio podrán ser sacados a remate (así se deduce de los N°1, 7, 8 y 9 del art.1337). Basta con que un comunero lo pida para que el remate sea con admisión de postores extraños. Además, en igualdad de condiciones, es preferido el legitimario (art.1337 regla 2ª). b) En principio los avisos se publican en el número y plazos que las partes indiquen, salvo que entre los comuneros haya incapaces (art.658 del CPC). El partidor representa a los comuneros para efectos de las enajenaciones (art.659 del CPC). c) En cuanto a la división de predios, el partidor debe considerar las reglas 3ª, 4ª y 5ª del art.1337.

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d) El partidor puede constituir usufructos, usos o derechos de habitación (art.1337 regla 6ª). e) Las adjudicaciones parciales no requieren aprobación judicial, ni aunque haya incapaces en la comunidad, en la medida en que el representante legal del incapaz haya solicitado la partición con autorización judicial o el nombramiento del partidor haya sido aprobado por la justicia (art.1337 regla 10ª y 11ª; y art.1322 y 1326). f) Cuando los comuneros se adjudican determinados bienes no pagan por ellos un precio sino que los imputan a su cuota o hijuela; si se producen alcances que devengan intereses (art.661 del CPC). g) Salvo acuerdo unánime en contrario, el comunero que reciba en adjudicación bienes que excedan el 80% de lo que le corresponda a título de haber probable, deberá pagar la diferencia al contado, salvo que se trate de inmuebles y que quede constituida hipoteca legal para asegurar el pago de ese alcance. Por ej. el haber probable del comunero Pedro es de $4.000. Le adjudican un bien tasado en $3.500. Ese bien excede el 80% del haber probable (excede de $3.200). La diferencia ($300) debe pagarla al contado o asegurar su pago mediante hipoteca legal (arts.660 y 662 del CPC). h) En cuanto a la partición de los frutos percibidos desde la apertura de la sucesión (art.1339), hay que hacer distinciones: 1° Los frutos de las especies legadas, pertenecen al legatario desde la muerte del causante y su pago recae sobre toda la masa hereditaria (art.1338 regla 1ª y 4ª) 2° Los frutos de géneros legados, pertenecen al legatario desde que le pagan el legado o desde que el obligado a pagarlo se constituye en mora de hacerlo (art.1338 regla 2ª). 3° Los frutos de los bienes hereditarios, pertenecen a los herederos a prorrata de sus cuotas (art.1338 regla 3ª). Conclusión del juicio de partición Como todo juicio concluye con una sentencia. En la partición, la sentencia del partidor consta de dos partes. Del laudo y de la ordenata (art.663 del CPC). El laudo eso sí no es la única sentencia definitiva del juicio de partición pues puede haber varias sentencias definitivas. El laudo es la sentencia final y por ello debe cumplir con los requisitos del art.170 del CPC. La ordenata en cambio es el cálculo numérico necesario para la distribución de los bienes. En la ordenata se establecen previamente el inventario y las bajas generales, y se acumulan los acervos imaginarios. Luego, se establecen "hijuelas" que son las cuotas ideales que a cada comunero corresponden del acervo a repartir. Cada hijuela lleva un "haber" (derechos) y varios "enteros" (adjudicaciones hechas sucesivamente en varios comparendos y en los cuales se han precisado los bienes o sumas con que se pagan esos derechos). Se precisan eventualmente los alcances y se dirá que será pagado a tal comunero en la forma que se dirá al describir la hijuela de ese comunero (y en la hijuela de ese comunero se expresará el alcance en el haber). La partición, una vez concluida, debe ser sometida a aprobación judicial cuando en la partición haya intervenido algún ausente sin mandatario o algún pupilo (art.1342). El juez competente es el del último domicilio del causante (art. 148 del COT).

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Si el laudo y ordenata no requieren aprobación judicial, se entienden notificados al notificar el hecho de su pronunciamiento (art.664 del CPC). Si el laudo y ordenata requieren aprobación judicial, en tal caso lo que ha de notificarse es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo del partidor (art.664 y 666 del CPC). Contra el laudo y la ordenata se puede deducir apelación y casación en la forma en el plazo de 15 días (art.664 del CPC). Durante el curso de la partición y mientras el laudo y la ordenata no estén ejecutoriadas, puede deducirse incidencias de nulidad procesal o reclamar de ellas por vía de casación. Además -y no obstante estar ejecutoriado el laudo y la ordenata- puede deducirse nulidad civil (absoluta o relativa y de acuerdo a los plazos generales art.1348 y 1352-), sea ésta total o parcial, cual si fuese un contrato, sin perjuicio de demandar resarcimiento de daños (art. 1353). Habrá nulidad procesal cuando se trate de un vicio de procedimiento. Habrá nulidad civil cuando se trate de infracción de una norma jurídica sustantiva. Pese a que la partición tiene mucho de contrato, sin embargo, la jurisprudencia ha rechazado sistemáticamente la posibilidad de ejercer acción resolutoria por incumplimiento de un comunero de obligaciones impuestas en la partición. Ha admitido, en cambio, la condición resolutoria ordinaria, toda vez que ella no necesariamente ha de pactarse en un contrato sino que puede estipularse en otros actos jurídicos. La lesión enorme en la partición La rescisión por lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota (art.1348), pero se puede impedir la acción rescisoria ofreciendo y asegurando la diferencia en dinero (art.1350) y en todo caso el actor está limitado en cuanto a la oportunidad para ejercer la acción por la circunstancia de haber enajenado su porción en todo o en parte (art.1351) o por haber prescrito la acción (art.1352). Se ha entendido que una partición hecha por los comuneros en fraude de los derechos de los acreedores podría atacarse por vía de acción pauliana. En tal caso, al tratarse de un acto oneroso, debería acreditarse fraude pauliano en todos los comuneros. No serían atacables, en cambio, mediante la acción pauliana las particiones hechas por el causante o por un partidor. Si la partición fuera simulada, conservándose en forma oculta el estado de indivisión, podría ser impugnada alegándose nulidad absoluta de la partición por falta de consentimiento o de causa. Efectos de la partición La partición produce como efecto fundamental la adjudicación del dominio exclusivo sobre determinados efectos hereditarios en cada comunero. La adjudicación constituye la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueña proindiviso. En la doctrina romanista, cada adjudicatario es en parte sucesor del causante y en parte de sus copartícipes. Luego, la partición es en parte un acto declarativo y en parte un acto translaticio. Así, si en una sucesión hay un inmueble que se lo adjudican al comunero Pedro, quiere decir que parcialmente el derecho de Pedro proviene del causante y parcialmente de los otros comuneros que le habrán "cedido" sus derechos. Sin embargo, A. Bello en nuestro Código, se apartó la doctrina romanista y siguió la tradición jurídica francesa, donde la adjudicación es declarativa de derechos en un sentido retroactivo (art.1344). En efecto, cada comunero se entenderá haber sucedido inmediata y exclusivamente al causante. Por lo tanto se trata de una ficción jurídica.

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Esta regla se aplica a toda partición de comunidad cualquiera sea el origen de ésta. Consecuencias del efecto declarativo de la adjudicación a) Si un adjudicatario ha enajenado algo que en la partición se adjudica a otro copartícipe se procederá como en caso de venta de cosa ajena (art.1344). b) La hipoteca de cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen los bienes hipotecados (art.2417). c) En caso de partición de una comunidad de co-poseedores, se aplica también el efecto retroactivo (art.718). d) Los embargos o medidas precautorias que impiden enajenar, no impiden la adjudicación, puesto que no constituye un acto de enajenación. e) Adjudicado el bien recibido por sucesión por causa de muerte, ingresa al haber aparente (si es mueble) o al haber propio (si es inmueble). Del saneamiento en la partición No obstante el efecto declarativo, cada copartícipe está garantizado en lo que en definitiva reciba, por los demás copartícipes. Esta garantía recíproca está establecida en el art.1345 que establece que los copartícipes deben sanear la evicción que sufra un adjudicatario. Esa obligación de evicción, al igual que en la compraventa, se desarrolla en dos etapas sucesivas: la etapa de la defensa judicial y la etapa de la indemnización. Excepción Cesa la obligación de saneamiento en los siguientes casos (art.1346): a) Si la evicción tiene una causa posterior a la partición; b) Si se renunció a la acción de saneamiento de evicción; c) Si el partícipe ha sufrido la evicción por su culpa. La obligación de sanear la evicción es simplemente conjunta, pero con una excepción: la cuota del comunero insolvente grava las cuotas de los demás comuneros (art.1347, similar al art.2311). La acción de saneamiento en cuanto va dirigida a defender judicialmente al comunero es imprescriptible, pero la acción destinada a obtener una indemnización en el evento de que la evicción se haya llegado a materializar, prescribe en cuatro años desde el día de la evicción (art.1345). Los comuneros pueden alterar las reglas sobre obligación de garantía, agravándolas o alivianándolas. De los derechos del cónyuge supérstite El cónyuge sobreviviente tendrá derecho que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso según la naturaleza de las cosas con carácter de gratuitos y vitalicios. El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación se regirán por el titulo X del Libro II. El derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse.

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EL PAGO DE DEUDAS HEREDITARIAS POR HEREDEROS O LEGATARIOS

Las deudas hereditarias son aquellas que tenía en vida el causante. En principio la responsabilidad por las deudas hereditarias corresponde únicamente a los herederos (art.951 y 1097), quienes responden de todas las deudas transmisibles del causante, cualquiera haya sido su fuente, inclusive si provienen de un delito o cuasidelito (art.2316). Sólo son intransmisibles las obligaciones intuito personae como las derivadas de un mandato o de un albaceazgo, un arrendamiento para confección de obra material, etc. Sabemos que los herederos pueden limitar su responsabilidad por las deudas hereditarias a un determinado monto mediante el beneficio de inventario. Contra los herederos puede procederse ejecutivamente por créditos hereditarios en los mismos casos en que habría podido procederse ejecutivamente contra el causante, pero previa notificación a los herederos del respectivo título. El art.1377 establece que “los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos”. De acuerdo al art. 5º del CPC, si fallece quien obraba por sí mismo en juicio, se suspende el proceso para notificar a los herederos, quienes deberán comparecer, para hacer valer sus derechos, en el término de emplazamiento. Como el art. final del CPC deroga toda norma del Código Civil que le sea contraria, el art.5º del CPC prevalece por sobre el art.1377, aunque sólo en lo incompatible, esto es, sólo en la medida en que fallece el ejecutado durante el proceso. En cambio, como el art. 5º del CPC no se refiere al caso que no se hubiere iniciado la ejecución, en este caso hay que aplicar derechamente el art.1377 del Código Civil. Regla general Las deudas hereditarias se dividen de pleno derecho entre los herederos “a prorrata de sus cuotas” (art.1354). Esto, aún cuando la obligación de causante haya sido solidaria, pues sabemos que la solidaridad no se traspasa a los herederos del codeudor solidario fallecido. No hay una comunidad entre las deudas, como ocurre con el activo. Es decir, las deudas hereditarias pasan a ser obligaciones simplemente conjuntas entre los herederos. Más concretamente, un típico caso de conjunción derivativa. Luego, y de acuerdo al art.1355, “la insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros”, salvo el caso del art.1287 inciso 2º. Este último caso excepcional se refiere a que se extiende a los herederos la obligación que asiste a los albaceas en orden a avisar la apertura de la sucesión y cuidar que se forme la hijuela pagadora de deudas en la partición so pena de responder solidariamente de los perjuicios a los acreedores. Además, como consecuencia de esta división de la deuda en cuotas, “si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este crédito o deuda le quepa, y tendrá acción en contra de sus coherederos a prorrata por el resto del crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de la deuda” (art. 1357). En otras palabras, si el heredero fuere acreedor de la deuda hereditaria, se confunde parcialmente la calidad de acreedor primitivo del heredero y de deudor, como heredero del deudor primitivo. La extinción de la deuda se produce sólo hasta la cuota que le corresponde en la deuda al acreedor heredero, quien podrá exigir a los demás herederos el resto de la deuda a prorrata de sus cuotas. A la inversa, si el heredero era deudor del causante, la deuda se extingue por confusión, en la parte del crédito que corresponde al heredero deudor, pero subsiste en el resto.

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Excepción Hay ciertos casos excepcionales en los que las deudas hereditarias no se dividen a prorrata de las cuotas: 1° Caso en que se acepte la herencia con beneficio de inventario (art. 1354). 2° Caso en que la obligación del causante era indivisible (art. 1354 inciso final en relación al art. 1526). 3° Caso en que el causante haya dejado el usufructo de todos sus bienes o de una cuota de ellos a una persona (usufructuario) y la nuda propiedad a otra (nudo propietario) (art. 1356) En este caso el usufructuario y el nudo propietario serán considerados como una sola persona para la división de las deudas hereditarias y, entre ellos se las dividen de acuerdo al art.1368, es decir, las debe pagar el nudo propietario pero con derecho a accionar contra el usufructuario por los intereses corrientes de la cantidad pagada durante todo el tiempo que durare el usufructo. Si el nudo propietario no se allana a pagarlas, el usufructuario puede pagarlas con acción de reembolso una vez que termine el usufructo, contra el nudo propietario, para que le reembolse la cantidad pagada, sin interés. 4° Caso en que el causante haya establecido herederos fiduciarios y fideicomisarios. Conforme al art.1356, se dividen las deudas hereditarias de acuerdo al art.1372, esto es, corresponde pagarlas al heredero fiduciario quien verificada la restitución podrá accionar contra el fideicomisario para el reembolso, sin interés. 5° Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca (art.1365). En este caso, el acreedor hipotecario tiene una acción indivisible contra cada uno de dichos inmuebles, sin perjuicio de la acción del propietario del inmueble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda. Esto hay que relacionarlo con el art.1526 Nº 1 y el art.2408 donde la regla es la misma que para el caso que el acreedor demande por el total a uno de lo codeudores solidarios (art.1522). 6° Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas hereditarias. Este acuerdo puede darse sea porque así lo quiso el testador (art.1358), sea porque así puede establecerse en la partición (art.1340 y 1359) o sea porque se convino por los herederos (art.1359). Desde el punto de vista de la obligación a la deuda, esto es, desde la perspectiva del acreedor, cualquiera de estas situaciones le son inoponibles, por lo que éste puede accionar siempre de acuerdo al art.1354 a prorrata, o bien accionar de acuerdo a la división practicada. Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, en cambio, si se dividieron las deudas, cada heredero no está obligado a pagar sino según esa distribución, por lo que aquel heredero al que en definitiva la distribución a prorrata le significó pagar más de lo que le correspondía, tiene acción de reembolso contra los demás herederos (arts.1358, 1359 y 1526). Responsabilidad de las deudas hereditarias Regla general. De todo lo anteriormente expuesto, resulta que la responsabilidad por las deudas hereditarias afecta principalmente a los herederos. Excepción. Sin embargo, los legatarios pueden ser responsables de las deudas hereditarias en ciertos casos y en cierto sentido.

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En efecto, en primer lugar, la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar del hecho que el causante en el testamento ha destinado a legados una suma superior a aquella de que podía disponer libremente. En este caso, y de acuerdo al art.1362 inc.1º, los legatarios deben contribuir al pago de las legítimas y de las mejoras. En segundo lugar, los legatarios tienen responsabilidad en el pago de las legítimas y de las mejoras “cuando al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas hereditarias” (art.1362). Dicho de otro modo, si al abrirse la sucesión existían bienes suficientes para pagarse las deudas hereditarias y con posterioridad no lo hay, el legatario no tiene responsabilidad, se sanciona, así, al acreedor que no hizo valer su crédito en tiempo oportuno. En todo caso, la responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. Así lo dice el inc.2º del art.1362, que establece de este modo una especie de beneficio de excusión. En la responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias, y aunque el Código no lo establezca expresamente, se ha entendido que hay una limitación, pues gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado de pleno derecho por el legislador. En efecto, el art.1364 establece un beneficio de inventario a los legatarios respecto de las cargas testamentarias, esto es, el legatario obligado a pagar un legado, lo será sólo hasta concurrencia de lo que reciba en virtud del legado. Para beneficiarse de ello entonces le bastará con “hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”. Pues bien, analógicamente es posible aplicar el mismo principio a la responsabilidad del legatario en las deudas hereditarias. Por otra parte, el art.1367, se refiere a los legados con causa onerosa y también limita su responsabilidad al provecho que reciban en la sucesión. Orden de concurrencia de los legatarios al pago de las deudas Regla general. De los arts.1363, 1170, 1194 y 1141, se desprende que contribuyen al pago de las legítimas, mejoras y deudas hereditarias, primeramente los legatarios comunes. Excepción. Sólo una vez agotados los bienes de los legatarios comunes, van contribuyendo los legatarios preferentes según un orden de prelación. Orden de prelación 1° Luego de agotar los bienes de los legatarios comunes, se deberá accionar en contra de los legatarios a los que se hizo entrega de los bienes legados en vida del testador (art.1141 inc.3º). 2° Si tampoco resultan suficientes, la acción deberá intentarse contra los legatarios de obras pías o de beneficencia pública; pues según ha dispuesto el legislador, “se entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados”. 3° En subsidio de los legatarios de obras pías, la acción se dirigirá contra los legatarios expresamente exonerados por el testador (art. 1363 inciso 2º). 4° En caso de insuficiencia, la acción puede intentarse en contra de los legatarios sólo hasta la cantidad necesaria para cubrir las asignaciones hechas con cargo a la cuarta de mejoras y que no cupiesen en la cuarta

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(art. 1194); pues ese déficit “se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado”. 5° Finalmente, hay legatarios que sólo están obligados al pago de legítimas, mejoras o deudas hereditarias en subsidio de todos los demás, estos son los legatarios “estrictamente alimenticios”, esto es, los asignatarios de alimentos forzosos. Como dice el Código, “entrarán a contribución después de todos los otros” (art.1363, parte final), o como dice el Código en el art.1170, si bien “no estarán obligados a devolución alguna”... ”podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio”. En el fondo no se trata de legados sino de alimentos forzosos que son una asignación forzosa; es más, que constituyen una baja general de la herencia. Esto debe relacionarse con la idea de que los alimentos forzosos son provisorios, es decir, se deben mientras subsista la necesidad del alimentario. Para finalizar este punto, habría que recordar la responsabilidad de los legatarios de bienes gravados con prenda o hipotecas, ya analizada a propósito de los legados y que se reglamenta en el art.1366. La responsabilidad de los legatarios es simplemente conjunta. Es decir, los legatarios responden a prorrata de sus derechos y la porción del legatario insolvente no gravará a los otros (art.1363 inciso 1º).

EL PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS POR HEREDEROS O

LEGATARIOS Las deudas o cargas testamentarias son aquellas que emanan del testamento mismo. Son el pago de los legados y la realización de las cargas modales. Para estudiar esta materia debemos distinguir varias situaciones. 1ª situación. Análisis de los criterios contemplados en el art.1360. Estos criterios se reducen básicamente tres: 1°) El testador gravó con el pago de los legados a algún heredero o legatario en particular. En tal caso se estará a la voluntad del testador (art.1360 inc.1º), sin perjuicio de que en caso de los legatarios, éstos gozan de un beneficio de inventario de pleno derecho (art.1364). 2° Si el testador no gravó en particular a herederos o legatarios, las cargas testamentarias se dividen entre los herederos y en subsidio entre los legatarios, en la forma dispuesta por el testador (art.1360 inc.2º). 3° Si el testador no gravó a herederos o legatarios en particular ni tampoco estableció forma alguna de dividir las deudas o cargas testamentarias, se dividen entre los herederos y legatarios a prorrata de las cuotas (art.1373 inc.1º). 2ª situación. La regla del art.1373 inc.2º, respecto de los acreedores Si en la partición o por convenio expreso entre los herederos se acuerda dividir el pago de las cargas testamentarias entre los herederos en forma diferente a la establecida por el testador o por la ley, los acreedores testamentarios tienen la misma opción que los acreedores hereditarios en la misma hipótesis. Es decir, pueden aceptar el acuerdo de los herederos o el acuerdo particional o bien ejercer sus acciones conforme al art.1360, esto es, conforme a lo prescrito por el testador o por la ley (a prorrata).

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Aunque en el ámbito de las deudas testamentarias no lo diga expresamente el Código, es obvio que analógicamente se aplica en esta materia el mismo criterio que respecto a las deudas hereditarias. Es decir, el juego de obligación a la deuda y contribución a la deuda. En efecto, al acreedor testamentario le es inoponible lo acordado por los herederos o en el acto particional. De ese modo, desde el punto de vista de la obligación a la deuda los herederos están obligados conforme a lo dispuesto por el testador o por la ley (a prorrata). Desde el punto de vista de la contribución a la deuda, los herederos adeudan conforme a lo acordado por ellos o en el acto particional. Así, el heredero que paga una deuda testamentaria más allá de lo que según la partición o el convenio celebrado le corresponda, podrá repetir por el exceso en contra de sus coherederos. 3ª situación. Las cargas testamentarias que recaen sobre la cosa fructuaria. Si ellas fueron distribuidas por el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se debe respetar la disposición testamentaria, y el obligado a pagarlas no tendrá derecho a ningún reembolso (art.1369). El art.1370 agrega que a falta de mención en el testamento, se aplica la misma regla que para el pago de las deudas hereditarias, esto es, está obligado a pagar las deudas testamentarias el nudo propietario, con derecho a exigir del usufructuario el pago de los intereses corrientes de la respectiva suma por el tiempo que durare el usufructo y si el nudo propietario no se allana al pago, podrá el usufructuario pagar la carga y a la expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin interés. Eso sí, si las deudas testamentarias consisten en el pago de pensiones alimenticias, a falta de disposición testamentaria serán cubiertas por el usufructuario mientras dure el usufructo, sin derecho a exigir reembolso del nudo propietario (art.1370 inc. final). 4ª situación. Del fideicomiso. Respecto del fideicomiso se aplican las mismas reglas que establece el art.1372 para el caso de las deudas hereditarias pues esta norma trata conjuntamente de las deudas hereditarias y de las deudas testamentarias. En consecuencia, el propietario fiduciario corre con las cargas testamentarias para que, verificada la restitución, se las reembolse el fideicomisario sin interés alguno. Si las cargas fueren periódicas, en cambio, no tendrá derecho a reembolso. Cuándo y cómo se pagan las cargas testamentarias. A.- Respecto a cuándo deben pagarse las deudas testamentarias. Regla general. Las cargas testamentarias se pagan con posterioridad a las deudas hereditarias (salvo que haya quiebra). En efecto, estas son “bajas generales de la herencia”, es decir, deducciones previas necesarias para obtener el monto del acervo líquido (art.959). Así lo dispone el art.1374 inc.1º. Excepción Hay casos en que las cargas testamentarias pueden pagarse inmediatamente; esto es, aún antes que las deudas hereditarias. a) Cuando la herencia no pareciere excesivamente gravada se podrá pagar inmediatamente a los acreedores testamentarios que ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas; y b) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas, podrán pagarse las deudas testamentarias sin necesidad de caución. B.- Respecto a cómo deben pagarse las deudas testamentarias. Reglas generales.

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1ª regla. Los gastos necesarios para la entrega de los legados, se deducen de los mismos legados (art.1375). 2ª regla. No habiendo lo necesario para el pago de todos los legados, se rebajarán todos a prorrata (esto se aplica sólo a los legados comunes). 3ª regla. Conforme al art.1361, si el testador no dio reglas sobre el pago de legados de pensiones periódicas, estos se deberán pagar día por día, a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán mensuales. Pero si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago al principio del respectivo período y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el legatario fallezca antes de la expiración del respectivo período. Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador pagaba en vida, seguirá prestándose como si el testador no hubiera fallecido.

EL BENEFICIO DE SEPARACIÓN Concepto y regulación del beneficio de separación. Esta figura está regulada en el Título XII denominado “Del Beneficio de Separación” del Libro III del Código Civil (art.1378 al 1385). Concepto El beneficio de separación, conforme al art.1378, se puede definir como la facultad que tienen los acreedores hereditarios y testamentarios en virtud del cual pueden solicitar que no se confundan los bienes de la herencia con los bienes propios del heredero. El art.1378 señala que en virtud del beneficio de separación los acreedores hereditarios y testamentarios “tendrán derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero”. El beneficio de separación, de alguna forma, es para los acreedores hereditarios y testamentarios la contrapartida al beneficio de inventario para los herederos. Los herederos en caso que la masa tenga deudas importantes pueden recurrir al beneficio de inventario para impedir responder por más de lo que reciben. Y a su vez, los acreedores hereditarios y testamentarios gozan de un beneficio similar, como lo es la separación de bienes que impide que el patrimonio del causante se confunda con el de los herederos. Ello es especialmente relevante en los casos en que el heredero es insolvente y tenga muchas deudas. Además, tanto el beneficio de inventario como el de separación, son una excepción a la aplicación del principio de la confusión de patrimonios entre causante y heredero. Naturaleza jurídica del beneficio de separación. Este beneficio para parte de la doctrina no constituye en realidad una separación de patrimonios, sino un orden de prelación de pago entre los acreedores del heredero y causante. Lo anterior se desprendería de la utilización de la expresión “preferencia” en el art.1378. Pero, como esta medida requiere de la intervención de los acreedores –no lo tienen por el sólo hecho de ser tales- sería una medida conservativa. Los profs. Domínguez y Ramos P. sostienen que A. Bello aquí se separa del Derecho romano siguiendo al Derecho francés, pues el efecto del beneficio de separación, en virtud del art.1378 es otorgar a los acreedores hereditarios un derecho de pago preferente sobre los bienes del difunto, que antecede a los acreedores personales del heredero, quedando para los acreedores del causante el remanente.

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En todo caso, como contrapartida los acreedores del heredero, se pagan con preferencia a los testamentarios en los bienes del heredero de hacerse valer dicho beneficio. De esta forma, el principio de la continuación de la personalidad del causante por el heredero se atenúa, estableciéndose un verdadero derecho de pago preferente a favor de los acreedores hereditarios sobre los bienes del causante y a favor de los acreedores del heredero sobre los bienes que no sean de la masa hereditaria. Sin embargo, para otra parte de la doctrina se trata simplemente de un caso de separación de patrimonios. Características del beneficio de separación: a) Se trata de un derecho auxiliar de los acreedores hereditarios Este derecho no exige que el crédito sea actualmente exigible, sino sólo tener la calidad de acreedor (art.1379). Este derecho se pierde, en consideración a lo señalado en el art. 1380, en los siguientes casos: i) En caso que hayan prescrito los derechos del acreedor (art.1380 inc.1º). ii) Cuando el acreedor ha reconocido al heredero por deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza del dicho heredero, o un pago parcial de la deuda (art.1380.1º, Nº1). iii) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero, o se han confundido con los bienes de éste, de manera que no sea posible reconocerlos (art. 1380 inc.1º, Nº 2). b) Es un derecho exclusivo de los acreedores del causante y no de los acreedores del heredero (art.1381). Ello se debe a que el beneficio de separación es una consecuencia de la prenda general del acreedor sobre el patrimonio del deudor. Además, al igual como acontecía en el Derecho romana, no beneficia a los legatarios. c) El beneficio de separación es indivisible. De este modo lo dispone expresamente el art.1382 inc.1º al señalar que “obtenida la separación de patrimonios por alguno de los acreedores de la sucesión, aprovechará a los demás acreedores de la misma que la invoquen y cuyos créditos no hayan prescrito, o que no se hallen en el caso del número 1° del art.1380 El sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”. d) Por regla general, el beneficio de separación opera en forma solemne, ya que requiere de un decreto judicial. A pesar que, por regla general no se puede producir un beneficio de separación tácito, en cierta medida existe una especie de beneficio de separación tácito a través del otorgamiento de la calidad de baja general de la herencia que se le da a las deudas hereditarias. En virtud de esta calidad, las deudas hereditarias se pagan en forma preferente a las deudas del heredero o las testamentarias. Pero, la eficacia de esta prelación sólo opera respecto del acreedor eficiente, ya que si no se solicita alguna medida precautoria o no se hacen valer los derechos a tiempo, en la práctica, se podrán pagar antes los acreedores de los herederos sobre los bienes del causante. Por ello, sería aconsejable adoptar un sistema de liquidación del pasivo semejante al alemán. Algunos aspectos procesales en torno al beneficio de separación.

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Nuestro ordenamiento jurídico no estableció un procedimiento especial, para el beneficio de separación, por lo que se aplican las reglas del procedimiento sumario del art.680 del CPC. En el juicio ejecutivo, conforme al art.520 del CPC, puede oponerse como excepción a la ejecución o tramitarse como tercería el hecho que el acreedor del heredero pretenda pagarse con bienes del causante, una vez que se ha decretado el beneficio de separación. Pero se puede demandar respecto de un determinado heredero y no de todos, es decir, no se puede alegar de forma conjunta, como se desprende del art.1378, al utilizar la expresión “del heredero”. El tribunal competente es el del último domicilio del causante por aplicación de los arts.955 y 148 del COT. Para la mayoría de la doctrina los demandados en este juicio debieran ser los acreedores personales del heredero. Sin embargo, parece razonable la posición los profs. Domínguez para los cuales ante la imposibilidad práctica de ubicarlos se debe de demandar a los herederos. Sujeto activo del beneficio de separación. Regla general El beneficio de separación pueden solicitarlo los acreedores hereditarios y/o los acreedores testamentarios, puros y simples, o bajo plazo o condición suspensivas (art.1379). Los acreedores del heredero no gozan del beneficio de separación (art.1391), pues para protegerse de que el patrimonio del causante esté muy gravado de deudas, el heredero dispone del beneficio de inventario. Excepción. Los acreedores hereditarios y testamentarios no gozan del beneficio en los siguientes casos (art.1380): a) Cuando sus créditos hubieren prescrito. b) Cuando han renunciado al beneficio. El beneficio de separación es perfectamente renunciable, dado que está establecido en exclusivo beneficio de cada uno de los acreedores hereditarios o testamentarios (art.12). Los acreedores hereditarios y testamentarios renuncian expresamente cuando lo hacen en términos formales y explícitos; y renuncian tácitamente, cuando el respectivo acreedor ha reconocido al heredero como deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca, o fianza del dicho heredero o un pago parcial de la deuda. d) Cuando los bienes de la sucesión han salido ya de manos del heredero. e) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de manera que no sea posible reconocerlos. Efectos del beneficio de separación: 1° Los acreedores hereditarios y testamentarios, una vez declarado el beneficio, tienen derecho a pagarse con los bienes del causante. Eso sí, primero se pagan los acreedores hereditarios, por constituir una baja general de la herencia, y después los acreedores testamentarios. Una vez pagados los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios, el sobrante, si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio. 2° En cuanto a los acreedores del heredero se produce el efecto contrario. Ello se debe a que los acreedores hereditarios y testamentarios no podrán accionar en contra de los bienes propios de los herederos, sino una vez que se hayan agotado los bienes del causante respecto de los cuales el beneficio de separación les dio un derecho preferente.

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3° El beneficio de separación no impide que los herederos adquieran el dominio de los bienes del causante por sucesión por causa de muerte. El beneficio se separación limita el derecho de los herederos a disponer de los bienes de la masa, pues de lo contrario se vería burlado el efecto práctico que se pretende obtener con el beneficio de separación. Por ese motivo es que cuando recae el beneficio sobre inmuebles, se inscribe en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces. Por el mismo motivo, si se realiza la enajenación, podría solicitarse la rescisión de la enajenación de conformidad al art. 1384. No hay duda que para demandar esta rescisión será indispensable estar actualmente gozando del beneficio. Además, será necesario haber estado gozando del beneficio al momento en que se realizó la enajenación. 4° El beneficio de separación produce efectos no sólo respecto del acreedor que lo pida, sino de todos los acreedores (art.1382). 5° Los efectos de la sentencia que concede el beneficio se producen respecto a los bienes muebles desde que se dicta la sentencia que lo concede o tratándose de inmuebles, desde la inscripción de la sentencia en el Registro de interdicciones y prohibiciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (art.1385 con relación al art. 52, Nº 4 del Reglamento). Hace excepción a esta regla la declaratoria de la quiebra que puede ser solicitada por los herederos, los acreedores hereditarios y testamentarios y que se produce de pleno derecho.

LAS DONACIONES IRREVOCABLES O

ENTRE VIVOS Generalidades Esta materia está reglamentada en el título XIII del Libro III. En realidad, las donaciones irrevocables son un contrato y por ende debieron haber estado reglamentados en el libro IV. Sin embargo, en el Código Francés que tuvo a la vista A. Bello, se las reglamenta en el libro de la sucesión por causa de muerte conjuntamente con los testamentos. La razón podríamos encontrarla en que entre las donaciones entre vivos y la sucesión hay algunas semejanzas, como el hecho de tratarse de actos a título gratuito. De ahí lo que dispone el art. 1416 en orden a hacerle aplicables las normas sobre contratos. Las donaciones entre vivos se rigen en nuestro derecho primeramente por las disposiciones del Título XIII, arts.1386 a 1436. En virtud del art.1416 se aplican las siguientes normas, de las asignaciones testamentarias, a las donaciones irrevocables: 1° Las disposiciones sobre interpretación de asignaciones testamentarias, es decir, los arts.1064, 1065, 1066 y 1069.

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De todas estas normas es especialmente relevante la última que dispone que “Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la voluntad del testador se estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se haya servido”. 2° Las disposiciones sobre condiciones, plazos y modos reguladas en los art.1070 a 1096 y en subsidio de estos, los relativos a obligaciones modales y condicionales establecidos de los arts.1473 a 1498 del mismo cuerpo legal. 3° En las reglas concernientes al derecho de acrecer y a las sustituciones (arts.1147 a 1155, relativos al derecho de acrecer, y arts.1156 a 1166 referentes a la sustitución). Concepto de donación irrevocable En su concepción vulgar la donación se ha concebido como un regalo, efectuado en detrimento del patrimonio propio. El prof. J.M. Lecaros S. nos da un concepto de donación como un “contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir gratuitamente a otra una cosa o derecho entre vivos”. El Código civil da, en su art.1386, un concepto de donación al señalar que “La donación entre vivos es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. Mediante esta definición queda en claro el carácter irrevocable de las donaciones. Críticas al concepto legal 1° Se critica ya que la donación irrevocable no es “un acto” - el Código Civil reserva la palabra acto para los actos jurídicos unilaterales-, siendo más preciso haber señalado que se trataba de un contrato. Del propio concepto del art.1368 se desprende que la donación irrevocable es un contrato (acuerdo de voluntades), al señalar que por una parte se transfiere y por la otra se acepta la donación. Digamos entonces que aun cuando se establece en la definición del código que es un acto, este error es sólo formal, ya que este mismo cuerpo legal no deja en todo momento de considerar a la donación como un contrato. En nuestro Derecho existen dos formas de donación: las donaciones revocables o por causa de muerte y las donaciones irrevocables o entre vivos (art.1136). Sin embargo, las donaciones revocables pueden producir efectos en vida del donante. A pesar de ello la diferencia fundamental entre ambas figuras consiste en que la donación irrevocable es un contrato y la revocable un acto jurídico unilateral. 2° Por otra parte, y como veremos más adelante, en virtud del contrato de donación no se transfiere nada. El donante se obliga a transferir, lo que es muy distinto. Por el contrato de donación no se transfiere ni se adquiere porque no es tradición sino sólo un título traslaticio de dominio. Decir que por la donación se transfiere algo sería tal erróneo como sostener que por la compraventa o por la permuta se transfiere una cosa o derecho. Características a) Es un contrato.

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Normalmente es un contrato unilateral que sólo genera obligación (de transferir) para el donante. b) Es un título translaticio de dominio. No es que en virtud de la donación el donante transfiera como pudiera pensarse del art.1386, sino que el donante se obliga a transferir, del mimo modo que en virtud de la compraventa el vendedor se obliga a dar (transferir y por ende entregar -art. 1793 y 1548). Por eso el art. 1417 faculta al donatario para exigir la entrega (en realidad tradición, y por ende entrega, art. 1548) de las cosas donadas. La donación entre vivos no es un modo de adquirir (no está contemplado en el art.588), sino que es un título translaticio de dominio, como se desprende de los arts. 675 y 703. Cuando el legislador exige la inscripción de la donación no está exigiendo una solemnidad del contrato sino que simplemente señalando que mientras no se inscriba el contrato no se habrá agotado el cumplimiento de la intención de las partes cual es, evidentemente, transferir el dominio. La inscripción de una donación es la tradición de lo donado, del mismo modo que la inscripción de un título constitutivo por acto entre vivos de un usufructo sobre inmuebles no es solemnidad del acto constitutivo sino tradición (art.767) o de igual forma que la inscripción de la escritura pública de hipoteca no es una solemnidad del contrato sino que la forma de hacer nacer en el acreedor contratante la calidad de acreedor hipotecario, esto es, hacerle nacer el derecho real de hipoteca mediante la tradición. c) Es un contrato gratuito. Tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el gravamen. Pero la parte que reporta utilidad puede experimentar también ciertas cargas. En tal caso habrá donación de todos modos, a menos que las cargas equivalgan al provecho que recibe el donatario. De ser así no habrá habido donación sino otro acto innominado o, dependiendo de las circunstancias, compraventa. d) Es un contrato irrevocable unilateralmente. No hay inconveniente en resciliarlo, pero no podría el donante revocarlo. La donaciones entre cónyuges, en cambio, son siempre revocables (art.1137). e) Es un contrato principal Pues subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención (art.1442). f) Es un contrato de ejecución instantánea Aunque a veces de cumplimiento diferido, como las donaciones de prestaciones periódicas (art. 1402). g) Es un contrato de excepción en el sentido de que nunca se presume. Lo anterior, sin perjuicio que hay casos en que la remisión se presume y la remisión enteramente gratuita está sujeta a las reglas de las donaciones (arts.1653 y 1654). h) Es un contrato a título singular Incluso en las mal llamadas “donaciones a título universal” que, como veremos, no son tales. Las donaciones y los requisitos del acto jurídico Las donaciones irrevocables, como todo contrato, debe reunir los requisitos generales de cualquier acto jurídico. Requisitos de existencia y de validez. A continuación nos referiremos brevemente a esos requisitos en la donación.

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La capacidad de las partes El legislador dio algunas reglas especiales. Desde luego, sigue siendo la capacidad la regla general, es decir, se mantiene vigente la norma del art. 1446. Es hábil para donar entre vivos y para ser donatario entre vivos toda persona a quien la ley no haya declarado inhábil (art.1387 y 1389). El legislador agregó que son incapaces de donar (ser donante) los que no tienen la libre administración de sus bienes, salvo en los casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art.1388). En realidad como la donación entre vivos es un título traslaticio de dominio, la capacidad del donante, más que de administrar, es una capacidad de disposición, por lo que habría que aplicar ciertas reglas especiales que ya conocemos: 1ª.- Para los guardadores. A ello se refiere el art.402 que establece que es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo aun con previo decreto de juez. En cuanto a las donaciones de dinero o muebles del pupilo, sólo podrán hacerse válidamente con ciertos requisitos (decreto previo del juez que las autorice por causa grave y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos). Tratándose de donaciones de inmuebles, hay, pues, una norma prohibitiva cuya vulneración estaría sancionada con la nulidad absoluta. A su vez, en el caso de dinero o muebles, el Código establece una formalidad habilitante cuya omisión acarrearía la nulidad relativa de la donación. 2ª.- La de los padres El art.256 establece que “no podrá el padre hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo”...” sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores”, que ya hemos visto y que está reglamentada en el art.402. Esta norma se encuentra ubicada en el título X del Libro I del Código Civil, relativo a la patria potestad. Por ende se aplica sólo al padre o madre que ejercen la patria potestad. El consentimiento No es suficiente la expresión de voluntad del donante, pues como contrato unilateral que es, se requiere además la aceptación del donatario. Hay una diferencia fundamental eso sí. A diferencia de lo que normalmente ocurre, no se perfecciona el contrato con la sola aceptación del donatario (art.99 c.com), sino que es necesario que se le notifique la aceptación al donante (art.1412). Se extinguirá, entonces, la donación, por morir el donante antes de perfeccionarse (art.101 c.com.). La aceptación puede darse personalmente o por medio de mandatarios o representantes legales (art.1411). Hay que tener presente que se aplican a las donaciones, las reglas generales sobre validez o nulidad de la aceptación y repudiación que ya estudiamos (art.1141). Sin embargo, en las donaciones no opera el derecho de transmisión. Es decir, si fallece el donatario al que se hizo una oferta de donación, sin haber alcanzado a aceptar o repudiar, no pueden hacerlo, en su nombre, sus herederos (art.1415). El objeto de la donación Puede ser corporal o incorporal, mueble o inmueble. Pero no pueden ser objeto de donación los hechos.

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Los servicios personales gratuitos tampoco constituyen donación (art.1396), toda vez que para que haya donación debe existir un empobrecimiento de un patrimonio y el consiguiente enriquecimiento de otro patrimonio, y tratándose de hechos gratuitos, si bien puede haber un enriquecimiento patrimonial, sin embargo no existe el empobrecimiento correlativo. La causa en la donación En el contrato de donación, la causa es la mera liberalidad (art.1467). Se refiere a la causa-motivo. Solemnidades La regla general es que la donación sea un contrato consensual, pero en la práctica casi todas las solemnidades están revestidas de alguna formalidad. Elemento de la esencia Para distinguir si un acto constituye o no donación, el principio fundamental es que debe existir un empobrecimiento de un patrimonio, un enriquecimiento de otro patrimonio y una relación causal entre ambos hechos (art.1398). Consecuencias de este principio: a) No hay donación en el sólo hecho de repudiar una herencia, legado o donación o en dejar de cumplir la condición a que estaba subordinado un derecho eventual (art.1394). b) No hay donación en el comodato de un objeto cualquiera, aunque su uso o goce se acostumbre darse en arriendo (art.1395). c) No hay donación en el mutuo sin interés (art.1395 inc.2°), d) No hay donación en la remisión o cesión el derecho a percibir los réditos de un capital colocado a interés o censo (art.1395). e) No hay donación en el hecho de constituirse en fiador o constituir una prenda o hipoteca. f) Tampoco hay donación en exonerar de sus obligaciones al fiador o en remitir una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor (art.1397) g) No hay donación en dejar de interrumpir una prescripción (art.1399). h) No hay donación en los servicios personales gratuitos. SI HACE DONACION el que remite una deuda (art.1653) o paga a sabiendas lo que en realidad no debe (art.1397). CLASIFICACIÓN I) DONACIONES ENTERAMENTE GRATUITAS. La importancia de la clasificación está dada por el grado de culpa por el que responde el donatario. Esta graduación de la culpa sólo se aplica en el ámbito de la responsabilidad contractual, ya que en la extracontractual el autor del delito o cuasidelito responde de toda clase de culpa. a) De bienes muebles de valor igual o inferior a dos centavos. El prof. Lecaros nos enseña que este valor actualizado ascendería a $20.000. Esta donación es consensual (art.1401). b) De bienes muebles de valor superior a dos centavos o veinte mil pesos.

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Requiere de insinuación (art.1401), salvo norma legal excepcional (por ej., la del art.31 Nº 7 de la Ley de la Renta o la ley 18.895, sobre donaciones con fines culturales en que no es necesario el trámite de la insinuación). La insinuación es la autorización judicial dada por el juez competente y solicitada por el donante o el donatario. La jurisprudencia ha aceptado que la insinuación sea posterior a la donación, incluso posterior a la aceptación, pero sí, debe ser antes de perfeccionado el contrato que, como sabemos, se produce por la notificación al donante de la aceptación del donatario. La solicitud es una gestión voluntaria (arts.889 y 890 del CPC) y se sigue ante el juez del domicilio del interesado, que podría ser el propio donatario o el donante (el que solicite la insinuación es el interesado). El juez concederá la autorización con tal que no se contravenga alguna disposición legal (art.890 del CPC en relación al art.1401). La falta de insinuación ocasiona la nulidad absoluta de la donación. c) De pensiones periódicas. Se requiere de insinuación si la suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de dos centavos. d) De bienes raíces. Son solemnes. Requieren de insinuación (por el valor) y de escritura pública (art.1400). El prof. Somarriva, contra la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, estima que la inscripción conservatoria que exige el art.1400 no es parte de la solemnidad del contrato sino modo de adquirir (tradición-inscripción) para el donatario, lo que es absolutamente correcto. e) Donaciones a título universal (art.1407). A decir verdad esta denominación es una impropiedad en el lenguaje, pues la donación es siempre a título singular (art.1368). Lo anterior no es extraño pues sabeos que el legislador rechaza los actos universales entre vivos, como la compraventa a título universal (art.1811) o la sociedad a título universal (art.2056), con excepción de la sociedad conyugal, aunque sabemos que no es propiamente una sociedad. La mal llamada donación a título universal no es tal, pues se exige un inventario y por lo mismo, desde el momento que el legislador exige un inventario está reconociendo que lo donado no es una universalidad sino una multiplicidad de cosas singulares. Se exige insinuación, escritura pública y, si va incluido algún bien raíz, inscripción conservatoria. Por último, exige inventario solemne. Los bienes no señalados en el inventario se entenderán que el donante se los reserva. Además, existe una limitación muy importante: las donaciones "a título universal" sólo puede ser de bienes presentes; nunca de bienes futuros (art.1408). Por último, como una limitación adicional, el donante se reserva lo necesario para su congrua sustentación (art.1409). f) Donaciones con cargo a restituir a un tercero (arts.1413 y 1414). Son donaciones fideicomisarias (art.1410). Requieren de insinuación atendiendo al monto según las reglas generales (art.1410 en relación al art.1401) y requiere de escritura pública (aplicando la regla del art.735).

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Estas donaciones se perfeccionan por la aceptación del propietario fiduciario (sin necesidad de notificar la aceptación al donante. art. 1413). El fideicomisario no puede aceptar la donación sino al momento de la restitución, pero podría repudiar antes (misma regla que da el art.1226). Curiosamente, el art.1414, desconociendo la mera expectativa del fideicomisario, permite alterar la especie e incluso revocar el fideicomiso en la medida en que haya acuerdo del donante y del fiduciario. En caso de introducir alteraciones en la donación, estas modificaciones se miran como una donación enteramente nueva (art.1414 inc.2º). En las donaciones enteramente gratuitas, si el donatario es evicto respecto a lo donado, no tiene acción de saneamiento, aunque la donación haya principiado por una promesa (art.1422). Hay una contradicción entre el art.1626, que otorga el beneficio de competencia al donante y el art.1417, que otorga beneficio de competencia al donante de una donación gratuita respecto a las acciones que contra él intente el donatario. Se concluye que el art.1417 debe prevalecer para las donaciones gratuitas, por tratarse de una norma especial. II.-DONACIONES QUE NO SON ENTERAMENTE GRATUITAS Paradojalmente, las donaciones no necesariamente son totalmente gratuitas. Casos a) Las donaciones con causa onerosa Las donaciones con causa onerosa son aquellas que se sujetan a una determinada condición impuesta al donatario (art.1404). Deben otorgarse por escritura pública expresándose la causa, pues de lo contrario se mirarán como enteramente gratuitas. Además deben cumplir los requisitos generales de insinuación y -si se trata de bienes raíces- deben inscribirse en el Conservador. La importancia de saber que una donación sea con causa onerosa, radica en que se sujeta a reglas especiales en relación al saneamiento de la evicción. En efecto, el donatario evicto tiene derecho al saneamiento de la evicción si el donante dio una cosa ajena a sabiendas. b) Donaciones con gravamen. Constituyen una especie dentro del género de las donaciones con causa onerosa (art.1405), razón por la cual, aplicando el art.1404, tenemos que concluir que requieren de escritura pública (art.1404). Requieren de insinuación siempre que, descontado el gravamen al que están afectas, exceden de dos centavos (art.1405). Requieren además de inscripción en el Conservador si se trata de bienes raíces, también, aunque no como solemnidad del contrato sino como manera de hacerse la tradición. En las donaciones con gravamen, si el gravamen es pecuniario o apreciable en dinero, en caso de evicción (art.1423 inc.2º), tendrá derecho el donatario para que se le reintegre lo que haya invertido en ello con los intereses corrientes que no aparecieren compensados por los frutos naturales o civiles de las cosas donadas. Cesando, en lo tocante a este reintegro, el beneficio de competencia de donante. c) Donaciones sujetas a modalidades. Son aquellas sometidas a condición, plazo o modo.

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Se rigen por las mismas reglas contenidas a propósito de las modalidades en las asignaciones por causa de muerte (art.1416). Deben constar por escritura pública o privada en la que se exprese la causa, fuera de cumplirse por la insinuación, la escritura pública y la inscripción (esta última como modo de adquirir) de acuerdo a las reglas generales (art.1403) d) Donaciones remuneratorias. Son las que expresamente se hacen en remuneración de servicios específicos, siempre que estos sean de los que suelen pagarse (art.1433). Para que se entiendan remuneratorias, deben constar así en escritura pública o privada en que conste que ha sido remuneratoria, especificándose, además, los servicios. De lo contrario se tendrán por gratuitas (art.1433 inc.2º). Las donaciones remuneratorias, en cuanto exceden el valor de los servicios prestados, deben insinuarse (art.1434). Recordemos que para definir el destino de las donaciones remuneratorias percibidas por alguno de ambos cónyuges en el régimen de sociedad conyugal, por servicios prestados durante la sociedad conyugal, había que distinguir si acaso las referidas donaciones remuneratorias daban acción para exigir su cumplimiento en contra la persona servida (en tal caso se considerarán ingreso lucrativo y por ende ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal conforme al art.1725 Nº1) o en cambio no daban acción para exigir su cumplimiento en contra de la persona servida (en cuyo caso se considerarán como adquisición gratuita y por ende ingresarán al haber propio -si consistía en bienes raíces- o al haber aparente o relativo -si consistía en bienes muebles-). Si lo servicios fueron prestados antes de la vigencia de la sociedad conyugal, entra cualquiera sea el caso al haber propio del cónyuge donatario (art.1738). Tratándose de las donaciones remuneratorias, el donatario evicto tendrá derecho a exigir el pago de los servicios que el donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren haberse compensado con los frutos que el donatario hubiere alcanzado a percibir antes de la evicción (art.1435). e) Donaciones por causa de matrimonio. (Título XXII del Libro IV). Son aquellas donaciones que un esposo hace al otro antes de celebrarse el matrimonio y en consideración a él y las donaciones que un tercero hace a cualquiera de los esposos antes o después de celebrarse el matrimonio y en consideración a él (art.1786). Es decir, son las que se hacen en consideración al matrimonio. De acuerdo al art.1404, son en el fondo donaciones con causa onerosa (art.1404). Clases de donaciones por causa de matrimonio a.- Las que hace un esposo a otro antes del matrimonio; b.- Las que un tercero efectúa a cualquiera de los esposos antes del matrimonio. c.- Las que un tercero efectúa a cualquiera de los cónyuges después del matrimonio. Importancia de la clasificación (diferencias) 1° Los esposos sólo pueden realizar este tipo de donación antes de contraer matrimonio. Las donaciones que se hagan después no pueden ser por causa de matrimonio, a diferencia de lo que ocurre con las donaciones realizadas por un tercero, quien puede hacerlas antes o después del matrimonio.

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2° Las donaciones que se hacen los esposos se someten a las formalidades propias de las capitulaciones matrimoniales; en cambio, las efectuadas por un tercero se someten a las solemnidades de las donaciones con causa onerosa. 3° En las donaciones de los esposos se presume que lo son por causa del matrimonio; en cambio, en las de un tercero esta causa deberá expresarse, de no hacerlo se tienen por donaciones enteramente gratuitas. 4° Las donaciones entre esposos están limitadas por la ley en cuanto al monto, de acuerdo al art.1788; limitación que no tienen los terceros. 5° Las donaciones entre cónyuges son siempre revocables (arts.1137, 1138 y 1000); en cambio las donaciones por causa de matrimonio, otorgadas por terceros, pueden ser irrevocable o revocables, como se desprende del art.1791. En torno a la revocación de las donaciones matrimoniales por nulidad y divorcio del matrimonio cabe hacer las siguientes distinciones: a) En caso que el matrimonio sea simplemente nulo pueden revocarse las donaciones que se hayan hecho por causa de matrimonio, siempre que la donación y su causa se hayan expresado por escritura pública. b) En el caso del matrimonio putativo, los terceros sólo pueden revocar las donaciones efectuadas a favor del que contrajo el matrimonio de mala fe y siempre que conste la donación y la causa en escritura pública. El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de mala fe y en este caso la causa se presume, pero el cónyuge de mala fe no puede revocar las donaciones hechas al cónyuge de buena fe. c) En el caso de divorcio, puede el cónyuge inocente revocar las donaciones hechas al cónyuge culpable (art.172). Responsabilidad del donatario por las deudas del donante (arts.1418 a 1421). Hay que distinguir si se trata de donaciones “a título universal” o singular. A.- Si hablamos de donaciones "a título universal", el donatario tendrá, respecto de los acreedores del donante, las mismas obligaciones que los herederos. Deudas a las cuales se extiende esta responsabilidad: a) A las contraídas por el donante con anterioridad a la donación y b) A las posteriores a ella, con tal que no excedan de una suma específica determinada por el donante en la escritura de donación (art.1418). En todo caso, los acreedores, a pesar de la responsabilidad del donatario, tienen a salvo su acción en contra del donante, a menos que acepten como deudor al donatario (art.1419). B.- Si hablamos de donaciones a título singular, el donatario no tiene sino la responsabilidad determinada que expresamente le imponga el donante (art.1420). En todo caso, el donatario goza respecto de las deudas del donante a que puede estar obligado de acuerdo a las reglas estudiadas, un beneficio de inventario que le concede el art.1421, con tal que acredite el monto de lo donado por instrumento público. EXTINCIÓN DE LAS DONACIONES Causas comunes de extinción. Las donaciones dejan de producir efectos de acuerdo a las reglas generales aplicables a todo contrato.

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Causas especiales para ciertas donaciones Hay además causales de extinción aplicables a ciertas donaciones o que operan en forma indirecta. 1.- Así, las donaciones por causa de matrimonio pueden ser revocadas por divorcio, o caducan por el hecho de no celebrarse el matrimonio; 2.- De acuerdo al art.1210, el desheredamiento puede también producir como efecto la extinción de las donaciones; 3.- También puede resolverse las donaciones hechas en razón de legítima o de mejoras en ciertos casos (art. 1200 y 1201). Causales específicas para toda donación 1.- Por rescisión, 2.- Por resolución y 3.- Por revocación. a) La rescisión de las donaciones (art.1425) Las donaciones pueden rescindirse por efecto del ejercicio de la acción de inoficiosa donación, conforme al art.1187. b) La resolución de las donaciones (arts.1426 y 1427). Las donaciones pueden verse afectadas por una resolución cuando son con causa onerosa o sujetas a un gravamen. Si no se cumple la condición o el gravamen impuesto en la donación, esta se resuelve (art.1426 inc.1º). Los arts.1426 y 1427 hablan de rescisión, pero en realidad se refieren a resolución. Tanto así que el donante tiene la alternativa de demandar el cumplimiento o la resolución. Resuelta la donación, hay que proceder a las prestaciones mutuas (art.1426 inc.2º). El donatario es considerado como poseedor de mala fe para la restitución de la cosa donada y para la restitución de frutos, siempre que sin causa grave hubiere dejado de cumplir la obligación impuesta. La causa grave no lo exime de responsabilidad sino que sólo lo constituye en poseedor de buena fe (art.900, 906 y 907 en relación al art.1426 inc.2º). La acción resolutoria de las donaciones prescribe en cuatro años contados desde el día en que el donatario haya sido colocado en mora de cumplir la obligación impuesta. Es una prescripción especial y por ende no se suspende pero sí se interrumpe (art.2524). c) La revocación de las donaciones (arts.1428 a 1431). De acuerdo al art.1428, las donaciones irrevocables son revocables por causa de ingratitud. Se entiende por acto de ingratitud cualquier hecho ofensivo del donatario que le hiciere indigno de heredar al donante (son las causales de indignidad de los arts.968 y ss.). La revocación puede pedirla el propio donante y otras personas que la ley autoriza (art.1431), pero no se puede demandar la revocación de la donación una vez fallecido el donante (art.1430). Lo que sí puede ocurrir es que el donante en vida haya ejercido la acción y antes de la sentencia muera, en este caso se sigue adelante el juicio. También puede ocurrir que el hecho ofensivo haya ocurrido después de la muerte del donante o haya sido precisamente la causa de la muerte del donante, en ambos casos, la acción la tienen los herederos del donante, pero no por transmisión sino por derecho propio. Declarada la revocación de la donación, también se procede a las prestaciones mutuas.

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En ellas y para todos los efectos, el donatario es considerado como poseedor de mala fe (art.1429). La acción revocatoria prescribe en cuatro años contados desde la fecha en que el donante (o sus herederos) tuvo conocimiento del hecho ofensivo. Como es prescripción especial, no se suspende (art.2524). De ahí que pueda ser ejercida por os representantes del incapaz (art.1431). Las donaciones remuneratorias, en cuanto equivalen al valor de los servicios prestados, no son propiamente gratuitas y por ese motivo no son "rescindibles" (se debe entender resolubles) ni revocables y no requieren de insinuación. En cuanto exceden del valor de los servicios prestados, se siguen por las reglas generales. La acción rescisoria, la acción resolutoria y la acción revocatoria, se deben ejercer según las reglas del juicio ordinario. La rescisión, resolución o revocación de las donaciones empece o da acción contra terceros, en las siguientes situaciones: a) Cuando en la escritura pública de donación inscrita en el competente registro (si se trata de bienes raíces) se ha prohibido al donatario enajenar las cosa donadas o se ha expresado la condición. No dará acción, por ejemplo, si sólo existe la condición resolutoria tácita. b) Cuando antes de las enajenaciones o de la constitución de los referidos derechos, se ha notificado (judicialmente) a los terceros interesados que el donante u otra persona a su nombre se propone intentar dichas acciones en contra del donatario (medida prejudicial). c) Cuando se ha procedido a enajenar los bienes donados o a constituir los referidos derechos después de intentada la rescisión, resolución o revocación. La jurisprudencia ha entendido que el art.1432 se refiere sólo a la revocación por causa de ingratitud (art.1428) pero no a la revocación mencionada en el art.1412. Esto es lógico pues el art.1412 se refiere no a una retractación sino más bien a un caso de retiro oportuno de la oferta. Sin perjuicio de lo anterior, si el donante prefiere no accionar en contra del tercero, puede dirigirse en contra del donatario para exigir le pague el precio que recibió por la enajenación de las cosas donadas según el valor que hayan tenido estas al momento de la enajenación.