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5/16/2018 sucessesJunqueira-slidepdf.com http://slidepdf.com/reader/full/sucessoes-junqueira 1/26 Antonio Junqueira de Azevedo Professor Titular da Faculdade de Direito da USP Pontos de exame – 4° ano – 2004 Direito das Sucessões Prof. Antonio Junqueira de Azevedo  Apotegma do cachorro: “Se rosnar basta, não morda”. 1. Sucessão causa mortis. Espécies de sucessão e espécies de sucessores. ¿Existe legatário ex lege? Sucess legitimária e herdeiros necessários. O Direito repudia a idéia de patrimônio sem titular. Assim, com a morte do titular de um patrimônio, faz-se necessária sucessão mortis causa de seu patrimônio. O Direito Romano já reconhecia a necessidade de reorganizar as relações patrimoniais por ocasião da morte do membro família. Àquela época, a família era tida como entidade autônoma, que continuava mesmo com a morte de seu chefe-família, modo que era indispensável a sua substituição para a continuidade do culto dos deuses lares. Nesse contexto, os romanos distinguiam HERDEIROS de LEGATÁRIOS: - Os HERDEIROS tomavam o lugar do de cujo na família, assumindo as obrigações tal como estavam. Perceba-se que patrimônio deixado, nesse caso, ficava praticamente imóvel, havendo uma mera alteração de titular físico (e não familiar). - Já o LEGATÁRIO recebia certa parcela do patrimônio do de cujo em função de determinação de vontade do morto, co alteração da situação da própria coisa legada, que sai do patrimônio familiar e passa a integrar o patrimônio do legatário. N palavras de Junqueira: "a coisa muda de situação". Hoje, permanece a distinção entre DOIS TIPOS BÁSICOS DE SUCESSORES: os HERDEIROS e os LEGATÁRIOS ( TESTAMENTÁRIOS). Entretanto, o fundamento atual da distinção é distinto: trata-se de HERDEIRO quando sucessor do de cujo título universal, recebendo ativo e passivo da universalidade patrimonial deixada. Será LEGATÁRIO quando sucessor a títu singular de bem destacado da universalidade patrimonial do de cujo. Distingue-se, ainda, dois tipos básicos de sucessão (a sucessão legítima e a sucessão testamentária), conforme determina pela vontade da lei ou pela vontade do testador (de cujo). A sucessão LEGÍTIMA é determinada pela lei e engloba duas situações distintas: a sucessão LEGAL, que é aquela relativa a herdeiros necessários (dita LEGITIMÁRIA em Portugal) e a sucessão "legal em sentido estrito", que engloba determinaçõ diversas da lei relativamente a outros herdeiros que não os necessários. A sucessão TESTAMENTÁRIA, por outro lado, é caracterizada por ser voluntária, na medida que resulta da vontade expressa pelo de cujo. Além do testamento, há outras formas de sucessão testamentária, como os codicilos e os living-wills. É importante que se perceba que as espécies de sucessão não se identificam necessariamente com as espécies de sucessore assim, podermos ter legatários por sucessão legítima (ex.: art. 1831 - que atribui ao cônjuge supérstite o direito de habitação d imóvel do casal); e herdeiros por sucessão testamentária (ex.: reconhecimento de filho em testamento). 2. Direito das sucessões: conteúdo e distribuição da matéria no Código Civil. O espírito de compromisso do direi das sucessões brasileiro. Comparação entre o velho e o novo Código Civil. CIÊNCIA é termo ambíguo, que define duas situações distintas: (i) conhecimento empiricamente comprovado; (ii) conhecimen sistematizado, segundo um alto grau de racionalidade. A Ciência do Direito enquadra-se nessa segunda definição. Entretanto, o Direito não é cem por cento racional: o Direito tem um forte aspecto histórico, que é irracional. A parte geral NCC, bem como a organização sistemática de todo o Código, refletem o aspecto eminentemente racional do Direito. A determinações específicas de cada capítulo especial do CC, por outro lado, revelam sua historicidade, muitas vezes ilógica. A parte geral do NCC, na sua sistemática, especifica os elementos de estática (bens, pessoas) e de dinâmica jurídica (fato negócios). A parte especial aplica esses elementos racionais ao desenvolvimento histórico da Sociedade; assim, encontram nesta parte ordens de direitos subjetivos, que na classificação de Teixeira de Freitas podem ser reais (objeto: coisas) o pessoais (objeto - pessoas). O Direito das Sucessões, na sua parte específica e histórica, envolve direitos subjetivos "especiais", com aspectos subjetivo objetivo. Ex.: testamento - envolve direitos subjetivos de ordem pessoal e real. A matéria de Sucessões engloba 4 títulos no NCC: (a) Disposições Gerais - válidas para todas situações; (b) Sucessão Legítim título mais utilizado; (c) Sucessão Testamentária; (d) Inventário e Partilha. O NCC, neste ponto, perdeu a oportunidade de dar maior lógica e racionalidade à matéria: - as disposições relativas a Inventário e Partilha foram mantidas, não obstante seu forte aspecto processual; - ademais, perdeu a oportunidade de dar maior atenção à Sucessão Legítima, que é a mais utilizada no BR e é mu menos "normatizada" que a parte relativa à Sucessão Testamentária. O Direito das Sucessões implica a compatibilização de princípios fundamentais do Estado de Direito Brasileiro: a proteção Direito Subjetivo de Propriedade (CF, 5º, caput e XXII) e a Função Social da propriedade em si (CF, 5º, XXIII). Assim sendo, Direito das Sucessões acaba sendo um verdadeiro DIREITO DE COMPROMISSO, de CONCILIAÇÃO desses argumentos tão fort e de alta relevância. 3. Histórico e fundamento do direito das sucessões. Crítica ao direito das sucessões. Crítica às críticas. Situaçã atual. Observando-se historicamente o Direito das Sucessões, nota-se que sempre foram os povos mais individualistas os qu admitiram o testamento, tendo como maior exemplo desse individualismo os romanos. No final do século XIX e principalmente no século XX, os socialistas passam a criticar o Direito das Sucessões, baseando su críticas em dois argumentos. O argumento principal era o de que o Direito das Sucessões representava a estratificação soci uma vez que os ricos recebiam a riqueza e os pobres, a pobreza. Assim, o Direito das Sucessões seria uma causa de injusti social, segundo tal visão. Havia ainda um argumento secundário, segundo o qual o Direito das Sucessões estimulava ociosidade e o parasitismo da classe dominante. Esses argumentos, de base socialista, acabaram caindo por terra com o final d Rua Dr. Queirós Guimarães, 640, São Paulo, SP, CEP 05609-000 – Tel. + (11) 3721.5000 Fax. + (11) 3721.3637 e-mai  [email protected] 1

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

Pontos de exame – 4° ano – 2004Direito das Sucessões

Prof. Antonio Junqueira de Azevedo

 Apotegma do cachorro: “Se rosnar basta, não morda”.

1. Sucessão causa mortis. Espécies de sucessão e espécies de sucessores. ¿Existe legatário ex lege? Sucesslegitimária e herdeiros necessários.O Direito repudia a idéia de patrimônio sem titular. Assim, com a morte do titular de um patrimônio, faz-se necessáriasucessão mortis causa de seu patrimônio.O Direito Romano já reconhecia a necessidade de reorganizar as relações patrimoniais por ocasião da morte do membro família. Àquela época, a família era tida como entidade autônoma, que continuava mesmo com a morte de seu chefe-família, modo que era indispensável a sua substituição para a continuidade do culto dos deuses lares.Nesse contexto, os romanos distinguiam HERDEIROS de LEGATÁRIOS:- Os HERDEIROS tomavam o lugar do de cujo na família, assumindo as obrigações tal como estavam. Perceba-se quepatrimônio deixado, nesse caso, ficava praticamente imóvel, havendo uma mera alteração de titular físico (e não familiar).- Já o LEGATÁRIO recebia certa parcela do patrimônio do de cujo em função de determinação de vontade do morto, coalteração da situação da própria coisa legada, que sai do patrimônio familiar e passa a integrar o patrimônio do legatário. Npalavras de Junqueira: "a coisa muda de situação".Hoje, permanece a distinção entre DOIS TIPOS BÁSICOS DE SUCESSORES: os HERDEIROS e os LEGATÁRIOS (TESTAMENTÁRIOS). Entretanto, o fundamento atual da distinção é distinto: trata-se de HERDEIRO quando sucessor do de cujotítulo universal, recebendo ativo e passivo da universalidade patrimonial deixada. Será LEGATÁRIO quando sucessor a títusingular de bem destacado da universalidade patrimonial do de cujo.

Distingue-se, ainda, dois tipos básicos de sucessão (a sucessão legítima e a sucessão testamentária), conforme determinapela vontade da lei ou pela vontade do testador (de cujo).A sucessão LEGÍTIMA é determinada pela lei e engloba duas situações distintas: a sucessão LEGAL, que é aquela relativa aherdeiros necessários (dita LEGITIMÁRIA em Portugal) e a sucessão "legal em sentido estrito", que engloba determinaçõdiversas da lei relativamente a outros herdeiros que não os necessários.A sucessão TESTAMENTÁRIA, por outro lado, é caracterizada por ser voluntária, na medida que resulta da vontade expressapelo de cujo. Além do testamento, há outras formas de sucessão testamentária, como os codicilos e os living-wills.É importante que se perceba que as espécies de sucessão não se identificam necessariamente com as espécies de sucessoreassim, podermos ter legatários por sucessão legítima (ex.: art. 1831 - que atribui ao cônjuge supérstite o direito de habitação dimóvel do casal); e herdeiros por sucessão testamentária (ex.: reconhecimento de filho em testamento).

2. Direito das sucessões: conteúdo e distribuição da matéria no Código Civil. O espírito de compromisso do direidas sucessões brasileiro. Comparação entre o velho e o novo Código Civil.CIÊNCIA é termo ambíguo, que define duas situações distintas: (i) conhecimento empiricamente comprovado; (ii) conhecimensistematizado, segundo um alto grau de racionalidade. A Ciência do Direito enquadra-se nessa segunda definição.Entretanto, o Direito não é cem por cento racional: o Direito tem um forte aspecto histórico, que é irracional. A parte geral

NCC, bem como a organização sistemática de todo o Código, refletem o aspecto eminentemente racional do Direito. Adeterminações específicas de cada capítulo especial do CC, por outro lado, revelam sua historicidade, muitas vezes ilógica.A parte geral do NCC, na sua sistemática, especifica os elementos de estática (bens, pessoas) e de dinâmica jurídica (fatonegócios). A parte especial aplica esses elementos racionais ao desenvolvimento histórico da Sociedade; assim, encontramnesta parte ordens de direitos subjetivos, que na classificação de Teixeira de Freitas podem ser reais (objeto: coisas) opessoais (objeto - pessoas).O Direito das Sucessões, na sua parte específica e histórica, envolve direitos subjetivos "especiais", com aspectos subjetivoobjetivo. Ex.: testamento - envolve direitos subjetivos de ordem pessoal e real.A matéria de Sucessões engloba 4 títulos no NCC: (a) Disposições Gerais - válidas para todas situações; (b) Sucessão Legítimtítulo mais utilizado; (c) Sucessão Testamentária; (d) Inventário e Partilha.O NCC, neste ponto, perdeu a oportunidade de dar maior lógica e racionalidade à matéria:- as disposições relativas a Inventário e Partilha foram mantidas, não obstante seu forte aspecto processual;- ademais, perdeu a oportunidade de dar maior atenção à Sucessão Legítima, que é a mais utilizada no BR e é mumenos "normatizada" que a parte relativa à Sucessão Testamentária.O Direito das Sucessões implica a compatibilização de princípios fundamentais do Estado de Direito Brasileiro: a proteção

Direito Subjetivo de Propriedade (CF, 5º, caput e XXII) e a Função Social da propriedade em si (CF, 5º, XXIII). Assim sendo,Direito das Sucessões acaba sendo um verdadeiro DIREITO DE COMPROMISSO, de CONCILIAÇÃO desses argumentos tão forte de alta relevância.

3. Histórico e fundamento do direito das sucessões. Crítica ao direito das sucessões. Crítica às críticas. Situaçãatual.Observando-se historicamente o Direito das Sucessões, nota-se que sempre foram os povos mais individualistas os quadmitiram o testamento, tendo como maior exemplo desse individualismo os romanos.No final do século XIX e principalmente no século XX, os socialistas passam a criticar o Direito das Sucessões, baseando sucríticas em dois argumentos. O argumento principal era o de que o Direito das Sucessões representava a estratificação sociuma vez que os ricos recebiam a riqueza e os pobres, a pobreza. Assim, o Direito das Sucessões seria uma causa de injustisocial, segundo tal visão. Havia ainda um argumento secundário, segundo o qual o Direito das Sucessões estimulavaociosidade e o parasitismo da classe dominante. Esses argumentos, de base socialista, acabaram caindo por terra com o final d

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URSS. Vale ressaltar que quando Lênin assumiu o poder, em 1917, ele baixou uma norma acabando com o direito sucessórTal norma, porém, durou apenas 3 anos, voltando-se ao sistema normal, que admitia plenamente o Direito das Sucessões.norma não teve sucesso porque era constantemente burlada, sendo que as pessoas faziam doação a termo colocando a morcomo termo.Para responder às críticas socialistas, foram feitas críticas às críticas, baseadas nos fundamentos do Direitos das Sucessões e mudança econômica do mundo.O primeiro dos fundamentos é o de que a sucessão é decorrência do direito de propriedade, sendo este perpétuo. Se o direacabasse com a morte, não seria propriedade, seria usufruto (o Estado seria o proprietário). Os bens ficariam com o Estado, qnão é tão bom administrador quanto o particular. Assim, ele teria que redistribuir os bens, sendo melhor fazer isso de outmaneira, através de tributos (imposto de transmissão). É mais eficiente. Este é o argumento individualista.O segundo fundamento é familiar e explica que a família está acostumada com um nível de vida quando o chefe familiar é vivAssim, quando este morre, é normal que os demais componentes da família mantenham seu status, havendo es

 “necessidade”.O terceiro fundamento é de ordem social , baseado na função social das empresas e dos bens econômicos. A própria sociedatem interesse em que a empresa permaneça, mesmo depois da morte do criador. Há, então, interesse social em fazer com quos bens continuem a ser produtivos.Finalmente, há o fundamento personalista, baseado na natureza humana. Há um desejo de prolongamento da pessoa para aléda morte (Radbruch sustenta que existe esse desejo). Assim, se a pessoa soubesse que seus bens acabariam com a morte, seestúpido morrer rico, p. ex.A outra crítica, baseada na mudança econômica do mundo, ataca a crítica socialista que diz que aos ricos é passada a riquezaaos pobres a pobreza. Hoje em dia, tal argumento cai por terra, pois não há mais a riqueza no antigo sentido burguês, senque hoje o emprego é uma fonte de renda muito maior do que os bens (diferentemente do que ocorria antigamente). Aindatualmente os impostos levam em conta o valor do bem, sendo maiores quando o bem é mais valioso (o imposto causa morhoje é de 4% do valor do bem). Com isso, os argumentos socialistas perderam sua força.

Junqueira faz várias críticas aos fundamentos do Direito das Sucessões. Primeiramente, diz que o argumento individualistacontrário ao familiar. Segundo o argumento individualista, como o dono é o senhor, ele tem total liberdade para testar, podendistribuir os bens livremente. Porém, não existe tal liberdade, há soluções de compromisso, havendo limitações oriundas argumento familiar. Do mesmo modo, não prevalece totalmente o argumento familiar, pois se assim fosse todos os bens teriaque ficar com a família.Ele também critica o fundamento social, pois, se os bens são úteis e devem prevalecer, não poderia haver a partilha. Os bedeveriam continuar indivisíveis, para manter sua produtividade.Por fim, ele critica o argumento personalista, fundado na natureza humana: não se pode vincular o bem por todo o tempo apósvida. O de cujus pode instituir cláusula de inalienabilidade em um bem, mas a cláusula não passa de uma vida (do herdeiro).Assim sendo, termina o professor dizendo que o Direito das Sucessões é direito de compromisso, oscilando entre ufundamento e outro. É pelo fato de ele ser direito de compromisso, compensando um ponto ou outro, que ele se mantém.

4. Abertura da sucessão. Transmissão da herança. ¿A herança é bem corpóreo? Princípio da “ saisineImportância jurídica do momento da morte.1

Os tópicos indicados no ponto serão analisados a partir da exegese do direito positivo. Em primeiro lugar, cumpre lembrar queanálise da sucessão e seus efeitos pressupõe a ocorrência da morte da pessoa natural, abrangendo tanto as situações de mor

real, comprovada através de certidão extraída do Livro do Registros de Óbito, como também situações de morte presumidcomprovada por sentença (após o trâmite do processo de ausência previsto no artigo 22 e ss. do NCC) que fixa a data provávda morte de pessoa que se enquadre na regra do art. 7º do NCC. Em tal hipótese, o patrimônio do morto presumido seguemesma sorte do patrimônio do morto real.Determina o artigo 1784 do Código Civil de 2002:  Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aherdeiros legítimos e testamentários.Abertura da sucessão e transmissão da herança: com a morte do de cujus, a transmissão da herança se opera no mesminstante e de pleno direito, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus sucessores a títuuniversal (ainda que desconheçam eles a morte do de cujus) nas relações jurídicas patrimoniais em que aquele figurava (nlimites da força da herança). A abertura da sucessão refere-se ao momento em que surgem os direitos sucessórios, sem se fazno entanto referência aos titulares de tais direitos. Assim, a morte é antecedente lógico, pressuposto e causa da abertura sucessão, enquanto que a transmissão é conseqüência (Giselda). Portanto, por ficção legal, coincidem em termos cronológicos dois eventos, presumindo a lei que o de cujus investiu seus herdeiros no domínio e posse indireta de seu patrimônio. É essenccompreender que o domínio e posse transferem-se em condomínio, a todos os herdeiros a título universal, vez que ainda nforam individualizados quinhões hereditários. Assim, a herança transmite-se a todos que foram contemplados pela atribuição

uma quota-parte ideal instituída por meio de testamento ou por força de lei. Como condômino, o herdeiro pode defenderherança, a propriedade, representando os demais, podendo entrar sozinho com uma ação possessória para defesa do todoreivindicação é titulada a qualquer herdeiro.. Silvio Rodrigues e Venosa: o herdeiro se subroga, no que diz respeito à posse herança, à situação que o finado desfrutava, podendo então a posse ser justa e de boa-fé ou injusta (podendo que convalescposteriormente dos vícios, ex: usucapião).

1 Fontes: caderno; Comentários ao Código Civil- vol. 20 - Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (coord. Antônio Junque

de Azevedo);  Direito Civil- Direito das Sucessões- Silvio Rodrigues;  Direito Civil- Direito das Sucessões- Sílvio de Sal

Venosa.2 obs: tal diferenciação foi feita por Giselda Hironaka, todavia, Venosa não aceita a existência de morte presumida, entenden

que tal previsão é apenas uma forma de atribuição do patrimônio de uma pessoa desaparecida a terceiros, mas trata-se d

 processo de ausência, e não de presunção de morte.

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No direito inter vivos, a transmissão dos bens imóveis se opera pelo registro, que é constitutivo. Já no direito mortis causa,transmissão se opera com a morte, e não com o registro, de modo que o posterior registro da partilha na matrícula do beimóvel se presta à publicidade, a fim de que opere efeitos perante terceiros. Todavia, embora seja o registro neste capredominantemente de caráter declaratório (vez que a propriedade em si mesma se transfere com a morte), contém emcaracteres de constitutivo, posto que, no que concerne ao poder de dispor de um bem, este só surge com o registro (patransmitir o bem a terceiro, portanto, por ato inter vivos, precisa estar registrado que é o proprietário). Por fim, convém lembrque o art. 1784 refere-se à herança, não se confundindo com legado, que é atribuição de um bem especificado ou passível despecificação, disciplinado no art. 1923 e ss. NCC. Neste caso, a morte traz igualmente a conseqüência de transmissão imediada propriedade (salvo por ex. legado com encargo - exemplo do Junqueira; e legado de coisa incerta- exemplo da Giselda, nquais não há instantaneidade da aquisição, posto que submetidos a atos posteriores para sua efetivação). Todavia, mesmo elegado de coisa certa, a posse direta só se atribui no momento da partilha, quando do auto de entrega do legado, tendo entanto o legatário direito aos frutos colhidos no período anterior, de modo que a posse direta nasce com o auto, mas retroagpara o momento da morte. Na herança, os frutos pertencem ao espólio, devendo o inventariante prestar contas na partilha.O art. 1784 remonta historicamente a situações do direito medieval francês e racionalmente ao direito alemão. Por tal artigverifica-se com clareza que o direito é uma soma de história e razão.O princípio da saisine insere-se no contexto histórico francês. Liga-se à idéia da transferência imediata dos bens do de cuj

aos sucessores. Nos burgos medievais, com a morte dos servos, o senhor feudal determinava aos parentes do mortodevolução dos bens deixados pelo finado, devendo os herdeiros pagarem um imposto para reaverem tais bens. Todavia, comtodo imposto é odiável, então, aos poucos tal imposto foi solapado, de modo que, com o tempo, os juristas franceses criarauma ficção jurídica consistente na entrega dos bens pelo de cujus aos vivos (ler mort saisit le vif ), logo antes de morrer. Saisiquer dizer posse, de modo que tal princípio transmite a idéia que a posse da herança (cuidado: não dos bens!) transmite-secontinenti aos herdeiros. O princípio foi introduzido no direito português pelo alvará de 9 de novembro de 1754, passando direito brasileiro na Consolidação das Leis Civis elaborada por Teixeira de Freitas, no artigo 978.O aspecto racional remonta ao direito alemão. Nosso sistema de direito civil é de tradição pandectista (desde a Consolidação d

Leis Civis temos seguido tal tradição, portanto, seguimos tal sistema antes mesmo do BGB alemão). O sistema pandectispossui uma grande abstração, dotado de conceitos como relação jurídica, direito subjetivo. Na visão pandectista, o diresubjetivo é ligado à pessoa (poder de vontade), assim não se admitia direitos sem sujeitos, e como o morto não pode ser titude direitos, por tal razão defende-se que os bens transmitem-se na hora da morte.A herança é um bem corpóreo? Não. A herança é uma universalidade de direitos economicamente apreciáveis, um vaabstrato, e não um conjunto de bens. É uma soma de ativos e passivos, observada a limitação do passivo até as forças do ativA herança e sua universalidade prevalecem até a partilha, até aí existe a indivisibilidade. Difere por tais razões do legado, já qeste, como visto é a atribuição de um bem determinado, podendo ser apenas uma universalidade de fato (ex: biblioteca)3. Importância jurídica da morte: Trata-se de um fato jurídico que indica o exato momento da transmissão dos bens.determinação exata do momento da morte é essencial para a determinação dos herdeiros, aplicando-se a lei vigente momento da morte. Assim, o momento da morte pode influenciar na:- Comoriência: art. 8º NCC. Presume-se simultaneamente mortos aqueles que sendo sucessíveis entre si, pereceram emomentos tão próximos que seja impossível determinar uma ordem de falecimentos. Neste caso, um não sucede o outro, stidos como inexistentes um na vocação do outro, exceto que para que seja exercido direito de representação de cada qual (ex:é pai de B e C, B é pai de D e E. Se A e B morrem simultaneamente, C herda de A; D e E herdam de B e de A, neste últimcaso, representando o pai B morto). Tal regra não se aplica se for possível determinar que um dos herdeiros faleceu logo e

seguida ao outro, neste caso, ele recebe os bens para logo depois transmiti-los.- Na união estável, entendendo que exista uma revogação implícita das leis anteriores no que o NCC regulamenespecificamente (Junqueira),temos que no que diz respeito ao direito real de habitação, a companheira tinha garantido pela L9278/96 o direito real de habitação, em qualquer hipótese. Com NCC, ela perdeu o direito real de habitação, conservando tdireito apenas a esposa, ainda sim se for o único imóvel do casa l4. Portanto, varia o direito da companheira se a morte foi em ou 11 de jan/2003. Com relação aos filhos, se a morte foi anterior à CF/88, faria o mesmo raciocínio, com relação a filhincestuosos (somente com a CF/88 houve a proibição de tratamento distinto para os filhos). Em ambos os casos diz-se que hádireito adquirido dos herdeiros a certa situação jurídica, então determinada pela lei do tempo da morte.- O momento também importa no que diz respeito ao valor dos bens. O imposto da transmissão é calculado com base ao tempda morte, atualizado. Em caso de doação, são duas hipóteses distintas: adiantamento da legítima ou de doação inoficiosa.Doação inoficiosa: montante que ultrapassa o disponível, a ação de nulidade será parcial, limitada ao que ultrapassa 50%

total do patrimônio. Os bens devem ser levados em substância ao inventário, se não for possível, leva o valor atual da coisContudo, para saber se houve doação inoficiosa, deve-se analisar o total do patrimônio no momento da liberalidade (ex: doaçde ações à época correspondentes a 55% do total. Os 5% de ações excedentes serão levados ao espólio com o valor atual dmesmas.)

Adiantamento da legítima: não se exige que o bem doado deva ser levado in natura à colação, podendo ser levado o vacorrespondente, hipótese em que ocorre uma subrogação real (entre o bem e o valor). Mas se discute qual será este valor:época da liberalidade, atualizado, ou à época da abertura da sucessão? O CC1916 dizia que o valor deve ser aquele do tempo liberalidade, valor nominal, o que é um absurdo num país com inflação. O CPC determinou ser o valor ao tempo da abertura dsucessão (o que não é justo, em razão da possibilidade de uma má ou excelente administração dos bens). O NCC volta a us

3 O legatário pode receber um bem que é em si mesmo uma universalidade de direito, ex. estabelecimento comercial, mas pa

efeitos sucessórios considera-se como um bem determinado.4 Junqueira fez a ressalva de que há quem entenda que, de acordo com a equiparação de companheira/cônjuge desde a CF/88

 benefício seria estendido à companheira. Todavia, o NCC não previu e tal diploma trataria especificadamente sobre a sucess

da companheira, revogando as previsões anteriores, não se estendendo portanto o benefício. Junqueira observou ainda que

 NCC é reacionário por não prever tal direito à companheira.

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previsão do tempo da liberalidade. Para Junqueira, a melhor solução é interpretar o CC2002, no sentido de trazer à colaçãovalor do bem à época da liberalidade, corrigido monetariamente até a abertura da sucessão.

5. Quem pode ser herdeiro (princípio da coexistência). O nascituro herdeiro. Pessoas não concebidas. A pesso jurídica como herdeira. Falta de legitimidade para suceder (art. 1801 e seguintes).O princípio cardeal advindo do Direito Romano Sucessório e que permanece até os tempos atuais é a transmissão imediata dobens aos herdeiros legítimos e testamentários, desde que tenham capacidade para suceder. Na linguagem do Novo Código Civa expressão capacidade para suceder foi substituída para legitimação para suceder que se consubstancia na aptidão da pess

 para receber os bens deixados pelo falecido. Uma pessoa, na acepção dada, pode ser incapaz para os atos da vida civil, mas tlegitimação para suceder. A incapacidade sucessória identifica-se como um impedimento legal para adir à herança.De acordo com o artigo 1787 /CC, a definição da legitimação para suceder ocorre de acordo com a lei vigente no tempo dabertura da sucessão. Sendo assim, avalia-se a circunstância de ser apto a herdar na data da morte.A verificação de pressupostos para a capacidade sucessória, resume-se à duas circunstâncias. 1-) A existência e s

convocação para receber a herança por causa da morte. Assim, é necessário que o herdeiro exista e seja conhecido ( nescitur usit et na sit). Este requisito é definido pelo vocábulo da COEXISTÊNCIA e deve ser apreciado com a devida cautela, pocomporta as exceções numeradas abaixo;1-) Defere-se a sucessão ao nascituro , desde que já concebido no momento da sucessão (herdeiro póstumo). Por faltar-lpersonalidade, nomeia-se um curador (curador ao ventre). O nascituro adquire de imediato a propriedade da herança, como

 já fosse nato, desde a abertura da sucessão, posição adotada pelo Caio Mário. O Prof. Adota a posição de que o nascituro nadquire a propriedade, pois não é pessoa). Se, porém, a criança nasce morta, deve ser considerada como se nunca tivesexistido.2-) Morte da mãe no trabalho de parto. Filho é retirado das entranhas da genitora falecida em conseqüência de acidente colapso. Não se nega ao filho a legitimação, embora não aja coexistido com a mãe.3-) É válida a disposição testamentária contemplando a prole eventual de determinada pessoa , ou estabelecendo um

substituição, bem como lícita a deixa para uma pessoa jurídica não constituída. No intuito de conceder segurança jurídicaessas disposições testamentárias, o art. 1800, § 4º estabelece um prazo de 02 anos de espera. Se no período o do biênio, nasum herdeiro inesperado, tudo se passa com se já estivesse vive ao tempo da morte do testador (Art. 1800, §3º). Se, porémescoar-se o prazo sem que ocorra a concepção, os bens reservados, salvo disposição em contrário, caberão aos herdeirlegítimos (art. 1800, §4º). O testador, na hipótese de ausência de prole eventual, poderá estabelecer a substituição vulgar (a1947 CC) ou o fideicomissio.Partamos para a análise da procriação artificial (interpretação dos artigos 1597 e 1798, conjuntamente).A disposição do artigo 1597 de que “se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundaçartificial homóloga, mesmo que falecido o marido. Nestes casos, não há presunção, mas sim uma ficção jurídica, destacandse o vocábulo presunção como notória impropriedade. Diante de uma harmonização da presunção do artigo 1597 com o arti1798 que conhece a legitimação sucessória às pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão, seriaembrião pré-implantatório, para efeitos legais, um nascituro (não um mero concepturo). No entanto, a tendência é a de nega legitimação para tais pessoas. Ressalta-se a situação do Brasil, em que o art. 226, §6º da Constituição Federal determinaabsoluta igualdade entre os filhos nascidos após a morte, mas já implantados (situação do nascituro) e os implantados apósmorte do de cujus.Em relação a legitimação para suceder da pessoa jurídica, a mesma pressupõe a sua existência legal, inscrição do a

constitutivo no respectivo registro. Ressalta-se que a instituição é diferente da constituição que se dá com o registro. Por outlado, é válida a criação de fundação por deixa testamentária, ato de instituição (art. 1799, III). Não cabe a instituição hereditárde pessoa jurídica de outra espécie, se não estiver já constituída. Tolera-se, todavia, a deixa a uma pessoa física, para que transmita os bens a um ente moral, sob a condição de se constituir regularmente. Admite-se, também, disposição concedenbens a uma sociedade ainda não legalmente constituída (sociedade de fato), aguardando-se a regularidade da constituiçãmomento em que se opera a transmissão. A pessoa jurídica em liquidação não pode, entretanto, receber causa mortis, já quecessou o direito de sua existência.Há falta legitimação para suceder nas coisas inanimadas ou seres irracionais, uma vez que não são sujeitos de direito, ass

como o herdeiro indigno, excluído ou deserdado da sucessão também não a possui.A Falta de Legitimação refere-se às relações dos indivíduos com bens, direitos ou ações, enquanto que a falta legitimidade, também se consubstanciando em um impedimento legal ao indivíduo de receber a herança, refere-se às relaçõentre pessoas. Por exemplo, o cônjuge casado em regime de comunhão parcial de bens não poderá alienar imóveis semoutorga do outro cônjuge, por falta de legitimidade, enquanto que o indivíduo que aliena algo que não é de sua propriedade, nãtem legitimação.O Art. 1801 – elenca as situações de falta de legitimidade:

1 – O advogado do analfabeto ou qualquer outra pessoa que tenha assinado por ele, nem o respectivo cônjuge ou companheiro, os ascendentes e irmãos;2- As testemunhas do testamento;3- O concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais cinco anos;4- O tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer , assim como o que fizer aprovar o testamento.De acordo com o que preceitua o artigo 1802, são nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas que não têlegitimidade para suceder, mesma quando essas disposições estiverem simuladas por meio de um contrato oneroso, ou quanfeitas a pessoas interpostas, ou seja, ascendentes, descendentes, irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimadosuceder. Exceção à regra do artigo 1802 é o artigo 1803, em que a deixa ao filho do concubino (descendente de quem não telegitimidade) é lícita desde que também seja filho do testador.

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

6. Lugar onde se abre a sucessão. Inventariante. Aceitação da herança: natureza jurídica e espécies.

Local da abertura da sucessão. “A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido” (art. 1.785 do CC/02). O CC/02 enada inovou nesta questão, repetindo a redação do art. 1.578 do CC/16.

Inventariante. Apesar do art. 1.784 do CC/02 estabelecer que a herança transmite-se imediatamente com a morte, os herdeirnão recebem deste logo os bens, mas sim uma quota (se for mais de um herdeiro) da herança. Até a partilha, portanto, cada udos herdeiros terá titular de uma quota do patrimônio, e seus direitos quanto à propriedade e posse regular-se-ão pelas norm

relativas ao condomínio (art. 1.791, Par. Único, do CC/02). Ocorre que, até que se faça a partilha, é necessário nomear umpessoa para administrar os bens que integram a herança. Essa função é exercida pelo inventariante.

Será inventariante, na seguinte ordem de preferência (art. 1.797 do CC/02):(i) o cônjuge ou companheiro, se ao tempo da abertura da sucessão convivia com a falecido;(ii) o herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nesta situação, o mais velho(iii) o testamenteiro; e(iv) a pessoa de confiança do juiz, quando faltarem os anteriores ou tiverem de ser afastadas por motivo grave leva

a conhecimento do juiz.

Até a nomeação do inventariante, que pode demorar um bom tempo, a escolha daquele que irá administrar a herança deveseguir essa mesma ordem.

A ordem estabelecida pelo art. 1.797 não é cogente, podendo ser afastada motivadamente pelo juiz. Essa questão mostra-relevante porque, além de exercer o poder de administrar os bens que compõem a herança, é o inventariante quem escolhe

advogado que será pago pelo espólio. Se outro herdeiro quiser discutir a respeito da partilha dos bens, terá arcar com os custadvocatícios daí decorrentes.

Aceitação da herança: natureza jurídica e espécies. O grande postulado da matéria relativa à aceitação e renúncia da herançao da declaração unilateral de vontade. A dificuldade em aplicá-lo está em que a aceitação não produz o efeito de aquisição propriedade, já que a transmissão da herança se dá com a abertura da sucessão. A aceitação, portanto, a exemplo da confissde dívida, é negócio jurídico declaratório. De qualquer maneira, conforme já estudado, mesmo os atos declaratórios apresentaem certa medida, caráter constitutivo. No caso da aceitação da herança, o efeito produzido é a irretratabilidadeirrevogabilidade da aceitação (arts. 1.804 e 1.812 do CC/02).

A aceitação pode ser expressa, quando feita por declaração escrita, ou tácita, quando resultante da prática de atos próprios dqualidade de herdeiro. Ressalte-se neste ponto que aceitação tácita não coincide com não escrita. (art. 1.805, caput ). Os atoficiosos, como funeral do finado, atos meramente conservatórios e de administração ou guarda provisória não fazem presumiaceitação da herança (art. 1.805, §1 ).

Não se admite aceitação (e renúncia) parcial, sob condição ou a termo (art. 1.808 do CC/02). A aceitação sob condição eprópria dos tempos passados: aceitava-se a herança sob a condição das dívidas não superarem as forças da herançAtualmente (há tempos, na verdade) essa regra é expressa, e não há mais necessidade de admissão da aceitação sob condiçã(arts. 1.792 do CC/02 e 1.587 do CC/16).

7. Renúncia da herança: natureza jurídica. ¿É ato solene? É possível a cessão dos direitos hereditários? É possívrenunciar à herança, se há credores? Os filhos do renunciante o substituem por direito de representação?

Renúncia da herança: natureza jurídica. A renúncia da herança é declaração unilateral de vontade, consubstanciando adesconstitutivo. Os efeitos da renúncia - exclusão do renunciante - operam-se ex tunc , ou seja, a partir do momento da morte

Assim como a aceitação, a renúncia é irrevogável (art. 1.812 do CC/02) e não pode ser parcial, sob condição ou a termo (a1.808, caput , do CC/02). São admitidas, no entanto, a aceitação de legado e não da herança (§1 do art. 1.808), e determinado quinhão e não de outro, na hipótese do herdeiro ser titular de mais de um quinhão sob títulos diversos (eherdeiro necessário e herdeiro testamentário) (§2 do art. 1.808).

É ato solene? Por ser, em última análise, abdicação, a renúncia apenas pode ser expressa. Além disso, deve ser feita pescritura pública ou termo lavrado nos autos (art, 1.806 do CC/02).

É possível a cessão dos direitos hereditários? A cessão de direitos hereditários é admitida, desde que feita por escritura públicade forma a resguardar o direito de preferência dos demais herdeiros (art. 1.793 a 1.795 do CC/02).

A renúncia em favor de terceiros presume-se cessão de direitos, já que ocorre, na realidade, a aceitação e postertransferência. É por essa razão que incidem tanto o imposto “causa mortis” quanto o “inter vivos”. A renúncia em favor ddemais herdeiros entende-se renúncia simples, pois não tem efeitos de cessão.

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É possível renunciar à herança, se há credores? Não. O princípio que rege o tema é o de que a ninguém é permitido fazliberalidades se não estiver liberado. Na hipótese de renúncia prejudicial aos credores, estes têm a faculdade de promoveraceitação no lugar do herdeiro devedor, nos termos do art. 1.813 do CC/02. Porém, se o quinhão for suficiente para pagar dívidas e ainda restar algum valor, no que concerne a este, a renúncia será considerada eficaz. Para o Prof. Junqueira é caso ineficácia do ato com relação aos credores. O Min. Moreira Alves discorda do Prof., insistindo na tese de nulidade 5.

Os filhos do renunciante o substituem por direito de representação? Não. Na hipótese de renúncia, o herdeiro renuncianteexcluído da sucessão, não sendo possível a sucessão por representação. Assim, os filhos do herdeiro renunciante apenas ser

sucessores se o renunciante for o único de sua classe ou se todos os outros da mesma classe deste renunciarem. Ocorreneste caso, sucessão por direito próprio e por cabeça (art. 1.811 do CC/02).

8. A questão da posse dos bens por herdeiros e legatários. ¿Quem tem a posse da herança durante o inventárioA quem pertencem os frutos? Quem é responsável pelas dívidas do de cujus?De início, devemos ter em mente que a morte do de cujus, que equivale a abertura da sucessão, difere da abertura do inventádo de cujus.Pelo princípio da saisine, o artigo 1.784 dispõe: “aberta a sucessão , a herança transmite-se, desde logo, aos herdeirlegítimos e testamentários”, ou seja, com a morte do de cujus a posse é adquirida de maneira imediata pelos herdeiros, semesmo saber serem herdeiros.A herança transmitida com a morte é um patrimônio, uma universalidade, ou seja, um complexo de direitos economicamenapreciáveis, que se mantêm indivisível até a partilha.Com efeito, desde a abertura do inventário, os herdeiros chamados simultaneamente à herança, detêm a posse e o domínindivisível (artigo 1.791 CC) - princípio do condomínio (artigo 1.314 CC).Os herdeiros serão compossuidores de parte indivisa e poderão valer-se dos remédios possessórios (interditos) para a defeda herança, inclusive podendo continuar ações propostas pelo de cujus. Nesse caso, um único herdeiro, reivindicando qualqu

coisa da herança antes da partilha, não a reivindica para si, mas para a comunhão. Ele demanda como mandatário tácito doutros co-herdeiros, defendendo a herança no interesse de todos.Nomeado o inventariante pelo juiz, a ele caberá a administração dos bens da herança, representando o espólio ativapassivamente (artigo 986 CC), trata-se de um encargo público, um munus. Antes disso, administra o bem quem está na sposse (art.1.797 do CC).Apesar da aparência, não há incompatibilidade entre a função do inventariante e dos herdeiros. Ambos possuem a posse dherança, o inventariante a posse direta e os herdeiros a posse indireta. O primeiro, contudo, possui o deverdefender a posse.Mas antes da partilha, que pode ser demorada, pode ocorrer de algum herdeiro querer renunciar a seus direitos, cedendo-os pcerto valor negociado para outra pessoa, coisa que o Código permite (art. 1.793, caput , CC), preservando o campo autonomia da vontade, estabelecendo, como única restrição, de caráter lógico, a preferência aos co-herdeiros, que deverexercer o direito de preferência no prazo de 180 dias (art. 1.794 e 1.795).Outra questão colocada pelo Professor é a de um terceiro se interessar por um bem determinado antes da partilha: é possívnegociá-lo? Sim, tendo em vista que o campo da autonomia da vontade permite o negócio condicional, assim, como não como garantir que o bem ficará no quinhão do herdeiro-negociante, a eficácia do negócio ficará sujeita ao adimplemento dcondição. E sem condição, é possível? Sim, é o mesmo caso da venda a non domino, não é negócio nulo, porém exige póeficacização. O negócio, até o adimplemento da partilha, é ineficaz (art. 1.793, §2º, CC).Quanto ao legatário, este deverá, assim que abrir o inventário, pedir o bem ao inventariante. A partir da morte do autor herança, surge o “direito de pedir”, já que ele não tem a posse da coisa legada (artigo 1.923 CC).O legatário, não sucede em uma universalidade, mas a título singular, não se pode dizer que seja um continuador na titularidaddo patrimônio do de cujus. Essa a razão principal da diferença de tratamento. Não tem a posse do bem legado com a mortembora a coisa já lhe pertença (artigo 1.923 do CC).O momento ideal para o legatário entrar na posse é a partilha (artigo 1.022 do CPC).Finalmente, conforme dispõe o artigo 2.020 do CC, os herdeiros, o cônjuge sobrevivente e o inventariante são obrigados a trazao acervo os frutos que perceberam desde a abertura da sucessão. O possuidor responderá, perante o espólio, pela perda deterioração da coisa, se por dolo ou culpa, sendo o prejuízo imputado ao quinhão do herdeiro causador. No entanto, tem esspossuidores direito ao reembolso das despesas úteis e necessárias feitas na coisa, inclusive com direito de retenção quanpresentes os pressupostos.O herdeiro tem direito aos frutos só a partir da partilha, pois até lá a herança é um todo indivisível. Já o legatário, mesmo sereceber imediatamente o bem deixado em legado, tem direito aos seus frutos desde a abertura da sucessão (morte do de cujuOs herdeiros respondem pelas dívidas do de cujus até o limite da herança. Se não houver inventário que demonstre o valor d

bens, o herdeiro deverá comprovar o excesso (art. 1.792).

9. A liberdade de testar. Como se calcula a legítima? A parte disponível: histórico e exposição de seu cálculhoje. É possível a co-existência de sucessão legítima e testamentária? Em que situações?A faculdade de testar encontra-se no campo da autonomia da vontade: um indivíduo pode dispor de seus bens, por disposiçãde última vontade, como melhor lhe aprouver. Tal liberdade de testar encontra, porém, certas restrições no direito brasileiro:artigo 1.789 do Código Civil determina que, em havendo herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge),testador só poderá dispor da metade dos seus bens. É que a outra metade cabe àqueles herdeiros, constituindo o que denomina legítima ou reserva.Nos primeiros tempos do direito romano, o princípio da liberdade de testar não encontrava limites. As limitações surgirampartir da República, quando se admitiu a querela inofficiosi testamenti – ação concedida tanto a descendentes e a ascendent

5 Prof. Junqueira considera teimosia do Ministro e não vê lógica na tese segundo a qual é caso de nulidade.

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injustamente afastados ou preteridos na sucessão, quanto a irmãos preteridos por pessoas de conduta vergonhosa, visandorescisão de liberalidades.As Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 82) consagravam o princípio da relativa liberdade de testar, ao estabelecer que o testadnão poderia dispor de mais do que a terça parte dos seus bens, se tivesse descendentes ou ascendentes vivos, pois dois terçde seu patrimônio constituiriam a herança dos descendentes, e na ausência destes, a herança dos ascendentes. No Brasil, a LFeliciano Penna (Decreto nº 1.839/07) reduziu a legítima de dois terços para a metade do patrimônio do testador, soluçmantida pelo Código Civil de 1916 e o atual diploma civil. Em alguns países, leva-se em conta o número de filhos ou o grau dparentesco dos herdeiros para determinar a parte disponível, solução que parece mais acertada para o Prof. Junqueira.O Código Beviláqua (artigo 1.722, parágrafo único) mandava calcular a legítima adicionando-se à metade dos bens do faleci(abatidas as dívidas e despesas com o funeral) a importância das “doações por ele feitas aos seus descendentes”. O AnteprojeOrlando Gomes, diferentemente, ordenava a adição à metade dos bens do testador “do valor dos bens sujeitos a colação”. Tredação é mais adequada, à medida que se o testador dispensar o beneficiário da colação, seja em testamento, seja no própato da liberalidade, o valor da doação não se computa no cálculo da legítima. Assim, esta redação foi mantida no Anteprojeto d1972, no Projeto de 1975 e, finalmente foi adotada no Código Civil de 2002 (artigo 1.847).Em síntese, quanto ao cálculo da legítima, temos que: morto o de cujus, pagas as despesas de funeral e as dívidas do finaddivide-se o seu patrimônio em duas partes iguais. Uma delas constitui a parte disponível. À outra, adicionam-se o valor ddoações recebidas do de cujus pelos seus descendentes, e que estes não tenham sido dispensados de conferir, e ter-se-álegítima dos herdeiros necessários. É o que se depreende do artigo 1.847 do diploma civil.A sucessão pode decorrer de disposição legal, hipótese em que se denomina legítima, ou pode dar-se por disposição de últimvontade, quando é chamada de testamentária. No direito brasileiro é possível a existência simultânea dos dois meios transmitir bens causa mortis em uma única sucessão, de modo que, falecendo uma pessoa com testamento que não abrantodos os seus bens, a parte de seu patrimônio não referida no ato de última vontade passa a seus herdeiros legítimos. Nessentido, o direito positivo vigente difere do direito romano, em que vigorava o princípio Nemo pro parte testatus et pro parintestatus decere potest (Institutas, Liv. 2, Tít. 14, §5º), pelo qual ou a sucessão era legítima ou era testamentária. Enquan

aqui prevalece entendimento de que se o testador não disse expressamente a quem cabe certo bem, subentende-se que qque seguissem a ordem normal das coisas, em Roma, a idéia era de que bens pequenos seguiam destino do principal, de formque caberiam aos herdeiros testamentários. Frise-se ainda que temos princípio da meação disponível, pelo qual metade dos bedo de cujus são reservados para os herdeiros necessários; quanto aos herdeiros legítimos, no entanto, basta disposiçtestamentária em sentido diverso da lei, para que sejam excluídos da sucessão, por vontade do testador.

10. Como se calculam as colações? Redução das doações: ¿qual o valor a ser atribuído à parte a maior ndoações inoficiosas, se os bens já não estão com o donatário?Primeiramente, é preciso distinguir as figuras. Por colação, tem-se o ato dos descendentes, e agora também dos cônjuges, quconcorrem à sucessão, de conferir o valor das doações que receberam do de cujus em vida, a fim de igualar as legítim(conforme a vontade presumida do testador), segundo o artigo 2.002 do Código Civil. É que o artigo 544 do referido diplomlegal, estabelece que as doações de ascendente a descendente e de um cônjuge a outro configuram adiantamento de legítimatingindo a parte não disponível do patrimônio do testador. Frise-se que tais doações podem sair da parte disponível, desde qo testador expressamente estabeleça em testamento ou no documento da liberalidade, de maneira que tal bem não deve slevado à colação (artigo 2.006).Por outro lado, a doação inoficiosa caracteriza-se por exceder a quota que o sujeito poderia dispor em testamento, naque

momento. O artigo 549 do Código Civil determina a nulidade parcial do montante que ultrapassou a parte disponível patrimônio, cabendo a ação de redução de doação inoficiosa (a redução é determinada pelos artigos 1.967 e 2.007 do CódiCivil). Assim, se o testador fizer uma doação a seu descendente, declarando que não deve ser levada à colação, tal disposição será válida à medida que não ultrapassar o disponível. Eventual parte a maior é culminada por nulidade. A doação inoficiosa nãpode ser anulada durante a vida do de cujus – a pretensão dos herdeiros só nasce (e fica sujeita à prescrição) com a morte doador.Em relação ao cálculo das colações, a primeira observação a ser feita é que, pela colação, não se traz o bem para o espólio neaumenta a parte disponível do testador. É que as liberalidades já produziram seus efeitos legais, constituindo negócios jurídicperfeitos. O artigo 2.002 estabelece que, na colação, deve ser conferido o valor das doações; este valor, certo ou estimativdeve ser aquele atribuído pelo ato de liberalidade (artigo 2.004, caput ). Retoma-se, assim o dispositivo do Código de 1916, qconsiderava o valor no momento da liberalidade, para definir o valor da colação, e revoga-se o preceito do Código de ProcesCivil que optava pelo momento da abertura da sucessão. Neste caso, coloca-se o problema da má-administração pelo donatárque dilapida patrimônio dos herdeiros, de modo que, ao tempo da morte, o bem tem seu valor bem reduzido, se comparado amomento da liberalidade. Por outro lado, o donatário é beneficiado, no caso de levar-se em conta o momento da liberalidade, existe inflação.

O valor das benfeitorias acrescidas aos bens doados não entra na colação (artigo 2.004, § 2º). Observa-se, pelo parágrafo únido artigo 2.003, que, se não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os beserão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade, acrescide correção monetária, de modo a manter a relação liberalidade/ patrimônio do de cujus.A redução das doações inoficiosas, pela ação correspondente, far-se-á pela restituição ao monte do excesso, conforme o § 2º artigo 2.007. Assim, a restituição deve ser em espécie; entretanto, se não mais existir o bem em poder do donatário, deve sem dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão. É importante destacar, que a apuração do excesso tomaem conta o valor dos bens doados no momento da liberalidade (consoante § 1º do artigo citado). Sujeita-se a redução, a parda doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima mais a quota disponível (§3º).

11. Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. A legítima pode ser clausulada?possível a extinção dos vínculos?

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

O art. 1723 do CC16 conferia ao testador o direito de clausular a legítima dos herdeiros necessários. A possibilidade imposição de cláusulas à legitima foi mantida no CC02, com algumas limitações. De acordo com o art. 1848 6 do CC02, “salvo houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidadede incomunicabilidade, sobre os bens da legítima”. O § 1º desse artigo não permite que o testador estabeleça a conversão dbens da legítima em outros de outra espécie, o que era admitido no CC16 (art. 1723). Ademais, o dispositivo vigente exige qhaja justa causa, e que esta seja declarada no testamento. A necessidade de motivação é uma vitória daqueles que criticavaessas restrições na medida em que poderiam ser utilizadas pelo testador para prejudicar o herdeiro. O Prof. Junqueira ressaltadiferença entre motivo (fato que justifica) e motivação (expressão do motivo), afirmando que não basta que o motivo esteexpresso, mas também a motivação.As restrições legais para a imposição das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade só dizem respeiaos bens da legítima, tanto é assim que o artigo que a elas se refere está situado no capítulo dos herdeiros necessários. No cade o testador não ter herdeiros necessários, ele poderá dispor livremente de todos os seus bens, impondo cláusulas selimitação alguma. Quanto à metade disponível o mesmo pode ser feito. Não há necessidade de motivação. Analisemos agora cláusulas referidas no art. 1848 do CC02:Cláusula de incomunicabilidade: é a disposição pela qual o testador determina que a legítima do herdeiro necessárqualquer que seja o regime de bens convencionado, não entrará na comunhão em virtude de casamento. Objetiva-se garantirherdeiro contra a incerteza do futuro e proteger a prole.Cláusula de impenhorabilidade, temporária ou vitalícia: objetiva impedir que os bens clausulados sejam levados à penhopor dívidas contraídas pelo herdeiro, restringindo e gravemente a atuação dos credores. O testador pode estenderimpenhorabilidade aos frutos e rendimentos do bem gravado. Discute-se qual a solução que deve ser dada no caso dele nãfazer essa previsão. Há 2 correntes: 1) a impenhorabilidade do bem implica a dos frutos e rendimentos, pois o acessório segueprincipal; 2) o direito dos credores e princípios de ordem pública devem ser garantidos, não sendo possível assim estabelecerimpenhorabilidade dos frutos e rendimentos como regra.Cláusula de inalienabilidade temporária ou vitalícia: por meio dela, o bem não pode ser vendido, doado ou dado e

pagamento. Visa a proteger o herdeiro contra sua própria imprevidência ou imprudência ou de seu consorte, impedindo que bens sejam dissipados. A experiência tem mostrado que a inserção dessa cláusula mais prejudica que ajuda o herdeiro. Um forargumento contra a cláusula de inalienabilidade é o fato de sua retirada de circulação em prol de um interesse meramenindividual, e em prejuízo do interesse social. O CC02 consagrou o entendimento da doutrina e da jurisprudência (Sum 49 STde que a cláusula de inalienabilidade implica incomunicabilidade e impenhorabilidade (art. 1911). Caso contrário, o ônus sefacilmente removível. Bastaria que o proprietário da coisa a oferecesse em penhora ou que o dono dos bens se casasse eregime de comunhão (metade do bem estaria sendo alienado). O inverso não é verdadeiro, mas, como estamos no terreno dautonomia da vontade, nada impede que se disponha que a incomunicabilidade e/ou a impenhorabilidade incluaminalienabilidade. Questiona-se também se a inalienabilidade abrangeria também os frutos da coisa. A questão foi superada peregra do art. 943 do antigo CPC, o qual possibilitava a penhora dos frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, à falta de outrbens, salvo quando se destinarem a alimento de incapazes ou de mulheres viúvas e solteiras.Subrogação dos vínculos: O art. 1848, §2º do CC02 permite a alienação de bens gravados, mediante autorização judiciahavendo justa causa. A alienação não implica a extinção da restrição, pois ocorre subrogação real do vínculo, transferindo-se aproduto da alienação os ônus dos primeiros. Um bom exemplo é o caso da desapropriação de terreno clausulado. O valor dindenização vai ficar bloqueado. O herdeiro poderá indicar um imóvel à venda para que o juiz avalie se o valor corresponde avalor da desapropriação. Pode-se também pedir ao juiz que sejam comprados títulos da dívida pública ou ações, que també

serão clausuladas.

12. Exclusão por indignidade. Casos de indignidade. ¿O perdão do indigno é negócio jurídico?

Na definição de Clovis Beviláqua, indignidade é a privação do direito, cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivospessoa ou ao interesse do hereditando. A indignidade se distingue da deserdação porque, enquanto esta representa instituexclusivo da sucessão testamentária, aquela atinge tanto a sucessão legítima como a derivada da última vontade. Além dissenquanto a deserdação é instrumento a que recorre o testador para afastar de sua sucessão os seus herdeiros necessári(descendentes e ascendentes somente), a indignidade resulta de mandamento legal e priva da herança não apenas sucessores necessários como todos os legítimos e ainda os testamentários.Embora de pouca utilidade a distinção, vale ressaltar que a indignidade se diferencia da incapacidade para suceder, uma vez qo incapaz não adquire a herança em qualquer tempo, enquanto no caso da indignidade, o indigno adquire a herança econserva até que passe em julgado a sentença que o exclui da sucessão.Como a indignidade é uma pena imposta ao herdeiro, o legislador é extremamente preciso e só admite a exclusão pindignidade nos casos estritos que relaciona. As hipóteses de indignidade estão previstas no art. 1.814 do Código Civil, o qu

dispõe que ficam excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários:I - que houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cu

sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

Nesta hipótese, a lei qualifica o homicídio de doloso, isto é, voluntário, excluindo, desse modo, do alcance da norma, o homicídculposo. Ademais, importante notar que a lei brasileira não exige, para a exclusão por indignidade, que tenha havidocondenação do culpado. Para o professor, não se exige processo crime, caso contrário se chegaria a uma solução iníqua, pois s

6 Sobre esse artigo, conferir disposição transitória do art. 2042.

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o herdeiro assassino morresse antes do fim do processo crime, ele receberia a herança e passaria, porque nunca havercondenação uma vez que a morte extinguiria o processo.II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de se

cônjuge ou companheiro;

A primeira parte do dispositivo refere-se ao caso figurado pelo art. 339 do Código Penal (“CP”), onde se caracteriza o crimcontra a administração da justiça, por dar causa o herdeiro à abertura de processo judicial contra o autor da heranç

imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Já a segunda parte do dispositivo contempla a prática dos crimes previstos noarts. 138 a 140 do CP, quais sejam, a calúnia, a injúria e a difamação.Para Silvio Rodrigues, é obvio que o crime só ficará apurado se houver prévia condenação do indigno no juízo criminal. entanto, segundo o professor Junqueira, embora a expressão crime dê a impressão de que é necessária a condenação, ele tedúvidas quanto a esta necessidade pelas mesmas razões já expostas na explicação do inciso anterior.III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens p

ato de última vontade;

Com essa regra, visa o legislador obstar a liberdade de testar do hereditando.Com relação ao procedimento para obter a exclusão, vale ressaltar que esta não deriva apenas do ato de ingratidão. Com efeito art. 1815 do C.C. determina que a exclusão deverá ser feita por meio de ação, só se caracterizando a indignidade se sentença final a proclamar. Além disso, extingue-se em quatro anos, contados da abertura da sucessão, o direito de demandaexclusão do herdeiro ou legatário. Ao contrário do que fazia o C.C. de 16, o atual C.C. não menciona expressamente que a açde exclusão por indignidade deve ser movida por quem tenha interesse na sucessão. No caso, aplicam-se as regras do CP

relativas à legitimidade e interesse processual.No tocante ao perdão do indigno, a lei brasileira permite que a vítima perdoe o autor da ingratidão, assim evitando que os outro excluam da sucessão, após a abertura desta. Para Silvio Rodrigues, o perdão é ato jurídico solene, pois a lei só lhe dá eficácse efetuado mediante ato autêntico, ou de testamento, e a reabilitação deve ser expressa. Pode ocorrer, todavia, de não havreabilitação expressa, e ser o indigno contemplado em testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conheciacausa de indignidade. Neste caso, conforme disposição do parágrafo único do art. 1.818 do C.C., o indigno sucederá no limite disposição testamentária.O professor não expressou em aula a sua opinião sobre a conceituação do perdão do indigno como negócio jurídico. Todaviamesma explicação utilizada para a aceitação da herança parece válida no caso do perdão do indigno. Segundo o professor,aceitação da herança não cria direitos e deveres porque a pessoa já é dona da herança desde a abertura da sucessão. Portanta aceitação deveria ser considerada negócio jurídico meramente declaratório, pois se sobrepõe a uma realidade já existente. Nentanto, pode ser considerada em parte constitutiva na medida em que cria uma certeza, torna indiscutível que foi aceitaherança. Da mesma forma, poder-se-ia considerar o perdão negócio jurídico declaratório, uma vez que, mesmo com o ato ingratidão, o herdeiro indigno é herdeiro até o trânsito em julgado da sentença que reconheça esta situação e, portanto,perdão na cria situação jurídica nova, mas apenas declara uma situação já existente.Com relação aos efeitos da exclusão por indignidade, importante notar que estes efeitos são pessoais e, portanto, descendentes do excluído não ficam prejudicados pela sentença de indignidade e o sucedem, por representação, como seindigno fosse morto. Além disso, o fato de o legislador proclamar que o excluído é considerado como se morto fosse justificaafirmativa de serem retroativos os efeitos da sentença. Assim, embora se reconheça a aquisição da herança pelo indigno, momento da abertura da sucessão, o que se sustenta é que, por ficção legal, o legislador faz retroagirem os efeitos da sentençpara considerar o indigno como pré-morto ao hereditando. Com efeito, o parágrafo único do art. 1.817 do C.C. impõe aexcluído o dever de restituir os frutos e rendimentos produzidos pelos bens da herança.Finalmente, vale ressaltar que os atos de disposição e de administração praticados pelo herdeiro excluído não deveriam valuma vez que a sentença de exclusão retroage a data da abertura da sucessão. No entanto, esta solução colide com o principde respeito à boa-fé dos adquirentes que, inspirados em erro comum e invencível, acreditaram na condição de herdeiro dexcluído. Essa é a razão pela qual o legislador brasileiro preferiu dar validade aos atos de alienação efetuados pelo herdeexcluído, antes da sentença de exclusão, quando se tratar de adquirente de boa-fé. Ao herdeiro efetivo só cabe a prerrogativa demandar perdas e danos do excluído, não lhe restando nenhum direito contra o adquirente de boa-fé. Para que isso sepossível, além da boa-fé do adquirente, é preciso que o ato de disposição seja oneroso.Ademais, a exclusão opera efeitos subsidiários como o reembolso dos gastos feitos pelo excluído e a sua perda do usufruto e direito à sucessão de tais bens.

 13. Herdeiro aparente. Diferença de herdeiro indigno. Pressupostos de eficácia dos atos do herdeiro aparente.

Segundo Silvio Rodrigues, o herdeiro aparente é aquele que, embora não tenha tal condição, apresenta-se aos olhos de todcomo herdeiro, criando a impressão generalizada de ser o sucessor do de cujus. Ainda segundo este autor, o excluído pindignidade pode ser considerado uma espécie de herdeiro aparente, uma vez que a sentença de exclusão retroage à data abertura da sucessão e só não invalida os atos de disposição praticados pelo indigno, não porque este seja legítimo proprietármas sim em respeito à boa-fé dos adquirentes.

No entanto, reconhece Silvio Rodrigues haver uma parte da doutrina que entende que o excluído por indignidade não pode sconsiderado herdeiro aparente, pois, antes da sentença de exclusão, é herdeiro e, por conseguinte, proprietário dos bens de qporventura dispõe, de sorte que as alienações que por acaso efetua não constituem transferência a non domino.

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Neste sentido, o professor Junqueira explicou em sala que as situações do indigno e do herdeiro aparente não são idênticaCom efeito, para o professor, o indigno era herdeiro e pode continuar sendo, enquanto que o herdeiro aparente nunca herdeiro, pelo menos não da parte que couber a outro herdeiro quando, por exemplo, surge um filho havido fora do casamento

Além disso, o dispositivo que rege a validade dos atos praticados pelo indigno é o art. 1.817 do C.C., o qual, segundoprofessor, admite a validade das alienações feitas pelo indigno porque o sujeito era dono. Já no caso do herdeiro aparente, cusituação está regulada no art. 1827 do C.C., a alienação é eficaz se feita a terceiro de boa-fé, o qual não a adquire a títuderivado, mas sim originário, o que foi chamado pelos franceses de usucapião instantâneo.

Esta solução do art. 1827 supra-citado decorre da chamada teoria da aparência, que tem como pressupostos: error commu(erro comum capaz de enganar qualquer homem normal); boa-fé subjetiva (ou seja, ignorância da situação); necessidade que o sujeito tenha investido economicamente e; “culpa da situação” do herdeiro verdadeiro, que de certa forma foi negligentepermitiu que a aparência perdurasse.

Finalmente, outros casos em que se verifica a aplicação da teoria da aparência no direito civil são, por exemplo, (i) (mandato)caso do mandante que revoga a procuração e não avisa; (ii) (credor putativo) quando o devedor é quitado mesmo tendo pagaerrado, uma vez que todos achavam que aquele era o credor; (iii) (casamento putativo) e; (iv) (propriedade aparente) o cadaquele que adquire a non domino, de quem não é dono mas engana a todos.

14. Petição de herança. Natureza da ação. O prazo do exercício.O Código Civil de 1916 não tratava da petição de herança. Já o novo Código passa a fazê-lo nos artigos 1824 a 1828 do CapítuVII (Da petição de herança), do Título I (Da sucessão em geral), do Livro V (Do direito das sucessões).Tendo em vista que o herdeiro adquire a propriedade dos bens da herança com a morte do de cujus, ao tomar ciência processo de inventário, poderá habilitar-se em qualquer fase e reclamar a parte que lhe cabe. Se não comparecespontaneamente, deverá o inventariante providenciar sua citação.

Ainda que o herdeiro não participe do processo de inventário, justificada ou injustificadamente, e ocorram o encerramento dese a homologação da partilha, poderá pleitear o reconhecimento do seu direito sucessório contra qualquer possuidor ilegítimo dherança que tenha ou não a qualidade de herdeiro.Para tanto, deverá propor a ação de petição de herança, cuja natureza é de ação real universal. Poderá obter, desse modorestituição da herança ou de parte dela, conforme o direito refira-se ao todo ou a somente uma cota. Embora possa a ação sajuizada por apenas um herdeiro, poderá compreender todos os bens hereditários.O possuidor da herança está obrigado à restituição dos bens do acervo, fixando-se a responsabilidade dele segundo a sua possobservadas as regras referentes aos possuidores de boa ou má-fé, previstas nos artigos 1214 a 1222. A partir da citação possuidor, contudo, sua responsabilidade se aferirá pelas regras concernentes à posse de má-fé e à mora. Destarte, deverestituir os frutos percebidos desde então.O herdeiro pode demandar os bens da herança que estejam em poder de terceiros, sem prejuízo da responsabilidade possuidor originário pelo valor dos bens alienados. A despeito disso, serão eficazes as alienações feitas, a título oneroso, peherdeiro aparente a terceiro de boa-fé.Nesse caso, a caracterização do herdeiro aparente depende da análise dos seguintes aspectos: 1. Erro comum (critéobjetivo); 2. Boa-fé subjetiva; 3. Investimento econômico (aquisição a título oneroso); e 4. Culpa pela situação (que

foi mais negligente será prejudicado).Se o herdeiro aparente houver, de boa-fé, pago um legado, não estará obrigado a prestar o equivalente ao verdadeiro sucessoressalvado o este o direito de proceder contra quem o recebeu.Impende ressaltar que pode haver cumulação objetiva entre a petição de herança e a investigação de paternidade. É o caso filho natural não reconhecido em vida que intenta ação contra os herdeiros do seu pai, e requer, com a declaração do seu statfamiliae, a devolução do seu quinhão hereditário.De acordo com o prof. Junqueira, o filho ainda não reconhecido já havia herdado os bens com a morte do genitor. Isso coaduna com o fato de que o reconhecimento de paternidade tem natureza preponderantemente declaratória.No tocante ao prazo para o exercício do direito de petição de herança, cabe salientar que se trata de prazo prescricional 10 anos, conforme disposto no art. 205 do Código Civil de 2003. Findo esse prazo, poderá ainda ser proposta açreivindicatória, pois a propriedade dos bens já havia sido transferida na ocasião do falecimento do de cujus. O possuidcontudo, poderá vir a adquirir a propriedade dos bens mediante usucapião, uma vez preenchidos os requisitos legalmenprevistos.Finalmente, vale lembrar que a ação de investigação de paternidade, que pode ser cumulada com a petição de herança,imprescritível.

15. Herança jacente. Vacância.Herança jacente é aquela cujos herdeiros ainda não são conhecidos. A herança é jacente quando não há herdeiro certodeterminado, ou se não sabe da existência dele, ou quando a herança é repudiada.Denomina-se jacente a herança sempre que os beneficiários não sejam conhecidos. Naturalmente alguém é herdeiro, mas nse sabe ainda quem seja. Considera-se jacente a herança cujos herdeiros não são conhecidos, ou, sendo-o, expressam srenúncia.Pode-se dizer, em outras palavras, que a herança jacente é a herança que jaz , que está, sem que se conheçam os herdeiros, os conhecidos a tenham renunciado, ou dela sido excluídos, por indignidade ou deserdação (sem que existam outros herdeirque recebam a herança por representação do indigno ou substituto para o deserdado).Falecido o autor da herança e não se apresentando, pra recebe-la, herdeiros legítimos, ou testamentários, ou legatários, tendo eles renunciado à herança, ela é arrecadada como jacente, iniciando-se o processo para proclama-la vacanteassim, entregá-la ao Poder Público.

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Jacência e vacância não se confundem. A jacência é apenas uma fase no processo que vida a declaração da vacância da herançÀ falta de herdeiros que se apresentem para receber a herança, o Estado a arrecada para preserva-la e evitar a sua ruína, qupara entregar os bens aos herdeiros legítimos ou testamentários, se eles se apresentarem e comprovarem essa condição, qupara declara-los vacantes, se for o caso, hipóteses que em que serão transferidos para o domínio do Poder Púbilco Municipa l7.Jacência é situação efêmera que encontra seu termo ou na entrega dos bens aos herdeiros que provarem tal condição ou decretação de vacância da herança.Trata-se apenas de massa de bens despersonalizada8, que não convém deixar ao abandono (Silvio Rodrigues).A herança jacente constitui, realmente, distinta massa de bens que formam uma unidade, para fim certo. Assim, para que nse dissipem os bens, o Estado os arrecada como herança jacente, é nomeado um curador que a representa, incumbido guarda, conservação e administração dos bens, até que possam ser entregues aos herdeiros que se habilitarem e comprovareo seu direito, ou se não aparecerem herdeiros, até que seja a herança proclamada vacante e transferida para o domínio Poder Público Municipal.Serão declarados vacantes os bens da herança jacente, se, praticadas todas as diligências legais, não aparecerem herdeiroEsta declaração não se fará senão um ano depois de concluído o inventário (art. 1820). Entenda-se um ano da primepublicação do edital de convocação dos sucessores (nos termos do art. 1.157 do Cód. de Processo Civil).Concluída a arrecadação dos bens da herança jacente e, tomadas todas as providências legais para localização de sucessores dmorto, eles não se apresentarem para reclamar a herança, é ela proclamada vacante, sem dono, para que possa, atendida condições estabelecidas na lei, passar ao domínio do ente público.Herança vacante é a que não foi disputada, com êxito, por qualquer herdeiro e que,  judicialmente, foi proclamada de ninguéAssim, vaga é a herança que não tem herdeiro. Será declarada a vacância se um ano após a sentença do inventário naparecerem herdeiros do de cujos.A vacância é o estado da herança depois de transitar a fase intermediária de jacência, sem que tenham aparecido herdeirodelcara-se vaga.Os efeitos da sentença de vacância são: (i) a exclusão do herdeiro colateral não notoriamente conhecido; (ii) impossibilidade

novas habilitações9

; (iii) transferência da posse dos bens vacantes, do curador para o ente público.Quarto efeito da sentença de vacância é que ela é condição para que os bens possam passar ao domínio do Município, DistrFederal ou União, desde que decorridos cinco anos da abertura da sucessão. A sentença de vacância não confere o domínio dobens ao Poder Público, o que somente ocorre passados cinco anos da abertura da sucessão.Proferida a sentença de vacância e passados cinco anos da morte do de cujos, o ente público beneficiado adquire o domínio herança vacante, não mais podendo os herdeiros reivindicar os seus direitos sucessórios, nem o cônjuge meeiro a sua meaçãnem o companheiro a meação ou herança, nem o legatário o bem objeto do legado.10

16. A sucessão legítima. Sucessão do descendente. Direito de representação. Sucessão do ascendente.Sucessão legítima é aquela que opera por força de lei e ocorre quando o de cujus faleceu sem deixar testamento, ou quaneste caducou. Não se deve confundir sucessão legítima com a legítima. Esta é a quota de 50% da herança garantida aherdeiros necessários.Alguns usam a expressão sucessão legal tanto para a sucessão legítima quanto para a legítima. Entretanto, esta expressão nãotécnica. No direito português, chama-se sucessão legitimária aquela referente aos herdeiros necessários. Seria uma espécie sucessão legítima.Como a sucessão se rege pela lei em vigor na data da morte do de cujus, é neste momento que se verificará quais são

legitimados para suceder de acordo com aquela lei.A sucessão legítima ocorre de acordo com a ordem de vocação hereditária fixada na lei, que determina a relação de preferênentre as pessoas da família do finado para sucedê-lo.11 No CC16, havia quatro classes de herdeiros estanques, isto é,existência de herdeiros de uma classe excluía os da outro. Além disso, dentro de cada classe os graus mais próximos excluem omais remotos (exceção é o direito de representação que será pormenorizado adiante). Contudo, foi introduzida uma alteração nNCC quanto às classes, pois o cônjuge, apesar de ser a terceira classe prevista, pode concorrer com os herdeiros de primeirasegunda classe de maneira tumultuada12. 

7 Os bens podem, nos termos do art. 1822, ser incorporados ao domínio da União quando situados em território federal.8 Lembre-se que, em nosso direito, a personalidade jurídica não se adquire senão quando legalmente admitida. Dado que a lnão a admitiu, provavelmente por não julgar necessária a personalização da herança jacente, pessoa jurídica não é, nem po

ser.9 Com o trânsito em julgado da sentença de vacância, o cônjuge, o companheiro, os herdeiros (menos os colaterais n

notoriamente reconhecidos), o legatário e os credores só poderão reclamar seu direito por ação direta (CPC, art. 1.158). Quan

ao cônjuge meeiro a ação é de petição de direitos de meação dos bens. Antes do trânsito em julgado, basta peticionar nos autda arrecadação da herança jacente e, se credores, por petição autuada em apenso.10 Embora a lei nada mencione a respeito, é aceitável a tese de Orlando Gomes de que a declaração judicial de vacância defere

domínio resolúvel da herança ao ente público, que será  pleno somente após o decurso do prazo de cinco anos da abertura sucessão, e desde que não reclamada, com êxito, por qualquer herdeiro ou sucessor antes de consumar-se esse prazo. Essa tes

acrescento, só faz sentido se a sentença de vacância é proferida antes dos cinco anos da abertura da sucessão, pois, se proferi

depois, o Poder Público já recebe o domínio pleno dos bens vacantes.11 Essa ordem de vocação pode ser alterada no caso de bens de estrangeiro situados no Brasil quando o de cujus tiver cônju

ou filhos brasileiros e a lei pessoal do de cujus for favorável ao cônjuge ou filos brasileiros (art. 10, §1º LICC).12 Outra exceção a que herdeiros de uma classe excluem os da subsequente é o art. 17 do Decreto-lei 3.200/41, o qual estabele

que a mulher casada com estrangeiro por regime que não seja o de comunhão universal de bens tem direito ao usufruto vitalíc

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Os descendentes são os primeiros a serem chamados a suceder. No sistema anterior ao NCC, havia diferença entre os filhlegítimos, naturais, adotivos, espúrios, mas o art. 1834 consolidou que todos os filhos têm os mesmos direitos. Eles concorrercom o cônjuge, com exceção das hipóteses do artigo 1829, I (será tratado no ponto 17). Neste caso, a sucessão pode se dar pdireito próprio ou por representação.Quando todos os descendentes estão no mesmo grau, sucedem por direito próprio, e a sucessão ocorre por cabeça, ou seja,herança se divide igualmente para todos os herdeiros desta classe. Há direito de representação quando, no lugar de uherdeiro pré-morto ou indigno (como pena, a indignidade não deve passar da pessoa do indigno, de modo que seus filhsucedem por representação, o que não ocorre no caso de renúncia13), seu descendente é chamado a suceder em seu lugdesde que seja legitimado para tanto, ou seja, não pode ter sido excluído. Exemplificando, se o de cujus tinha três filhos e udeles já estava morto à época de sua morte, os filhos deste herdeiro pré-morto substituem-no na sucessão. Neste caso, sãherdeiros do avô e não do pai, e herdam por estirpe.Se todos os descendentes forem do mesmo grau, herdam por cabeça, mas se houver herdeiros de graus diferentes, herda-por estirpe. Havendo descendentes de graus diversos, a herança se dividirá em tantas estirpes quantos forem os ramos (nº descendentes de grau mais próximo) e o quinhão que couber à estirpe será divido igualmente entre aqueles que estivereexercendo a representação.14 Por fim, se todos os filhos do de cujus forem pré-mortos, não haverá direito de representação, de forma que seus netherdarão por direito próprio. Neste caso, a sucessão será por cabeça, e a herança se dividirá em partes iguais para todos.Para o professor Junqueira, a palavra representação não é adequada porque não há representação dos interesses do morto. Ofilhos apenas tomam o lugar do pai, mas estão lá em seus próprios interesses. Ressalte-se que o direito de representação existe na linha reta descendente e eventualmente na colateral, mas nunca na linha ascendente.Não havendo herdeiros na primeira classe, os ascendentes são chamados a suceder, também em concorrência com o cônju(será explicada a seguir). Neste caso, não há possibilidade de representação, de modo que a regra de que o grau mais próximexclui o mais remoto se aplica sem exceções. Se os ascendentes são de 1º grau, a herança se divide entre os dois se amboforem vivos ou fica toda com um deles se um for pré-morto. Se houver apenas ascendentes de 2º grau, a herança se divid

entre as linhas materna e paterna, ficando 50% para cada lado, não importando se há dois avós na linha materna e apenas una materna, o que é uma exceção de que os herdeiros de mesmo grau herdam por cabeça e ficam com partes iguais.

17. Sucessão do cônjuge. Concorrência com descendente e regime de bens. Concorrência com ascendente. ¿direito real de habitação termina, se o cônjuge viúvo se remarida?O NCC inovou ao determinar a concorrência do cônjuge com os herdeiros necessários de primeiro e segundo gr(descendentes e ascendentes) em seu artigo 1.829.A concorrência com os descendentes depende do regime matrimonial, de acordo com o inciso I do art. 1829. Não concorrência no caso de comunhão universal, separação obrigatória e comunhão parcial se não houver bens particulares.O direito sucessório do cônjuge só é reconhecido se, ao tempo da morte, não estavam separados judicialmente ou separados dfato há mais de dois anos. Entretanto, se o cônjuge provar que a separação de fato não decorreu de sua culpa, será chamadosuceder (1830). Para o professor essa ressalva é inconcebível, pois a perquirição da culpa vem sendo excluída por todos ordenamentos.A viúva é meeira no caso dos bens comuns, por isso há a exclusão no caso de comunhão universal. A mesma razão justificaexclusão da comunhão parcial se não houver bens particulares, porque a viúva será meeira dos bens adquiridos na constância casamento. Entretanto, mesmo que não houvesse bens particulares, a viúva é meeira dos bens comuns, e isso não foi previs

pelo legislador. Assim, há quem sustente que a concorrência no caso da comunhão parcial ocorre apenas no que concerne abens particulares, mas como o legislador não especifica a incidência da concorrência, deveria-se entender que concorre em tudPara o Professor, o legislador “trocou as bolas” no que tange à concorrência na separação convencional e não concorrência separação obrigatória. Para ele, a separação obrigatória é que deveria ter concorrência, e a separação convencional não, pnesse caso, a separação dos bens decorre da vontade dos nubentes. Além disso, se for o segundo casamento de quem casou pseparação convencional, haverá discrepância entre os filhos do 1º e 2º casamento, porque a herança da 2ª mulher serfuturamente, do filho do 2º casamento. Mas como há a Súmula 377 do STF, segundo a qual os bens adquiridos na constância dcasamento com separação obrigatória são comuns, temos que a mens legis é a mesma dos demais casos, pois há meação, bens são comuns.Concorrendo com os descendentes, o cônjuge terá direito a quinhão igual ao deles. Contudo, sua quota não pode ser inferior à da herança se for ascendente dos herdeiros com quem concorrer (1832).Na concorrência com os ascendentes, o Código não apresenta limitações no que concerne ao regime de bens no casamententendendo-se que sempre há concorrência. No caso de ascendentes de 1º grau, caberá ao cônjuge 1/3 da herança. Se houvapenas um ascendente, caberá a ele metade da herança, o mesmo ocorrendo se os ascendentes forem de 2º ou maior gra(1837).

Qualquer que seja o regime de bens, o artigo 1831 assegura ao cônjuge o direito real de habitação com relação ao imóvdestinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar. O defeito desde dispositivo é não tprevisto a extinção deste direito no caso de o cônjuge constituir nova família, como ocorre em outros ordenamentos. Assimentende-se que o direito real de habitação não termina se o cônjuge viúvo se remarida.

18. Sucessão do convivente. ¿O convivente é herdeiro necessário?

de um quarto dos bens do estrangeiro se houver filhos brasileiros do casal ou do marido e de metade se não houver. Isso s

estende a homens casados com estrangeiras pela igualdade entre homem e mulher na CF/88.13 Todavia, de acordo como artigo 1856, quem renuncia a herança de uma pessoa poderá representa-la na sucessão de outra.14 João tinha 2 filhos, um deles era pré morto e também tinha dois filhos. A herança se dividiu em duas estirpes, uma ficou pa

o filho vivo, e a outra foi dividida entre os dois netos.

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

As leis 8.971/94 e 9.278/96 haviam praticamente equiparado a união estável e o casamento no que tange a direitos sucessórioContudo, o NCC, ao regular a sucessão entre companheiros, deixou os conviventes numa posição bastante inferior aos cônjugePrimeiramente, cumpre anotar que a matéria encontra-se inteiramente deslocada, situando-se nas disposições gerais, quandoadequado teria sido tratar desse tema no artigo 1.829, em conjunto com os demais herdeiros. Isso porque a união estávetendo sido reconhecida apenas em 1988 com a CF, não existia no projeto original de 1975. Além disso, o caput do artigo 17estabelece que o companheiro só participa da sucessão do outro quanto aos bens adquiridos onerosamente durante a unestável. Se nada for adquirido, nada será herdado.Ao contrário do cônjuge, que concorre apenas com descendentes e ascendentes, os companheiros também concorrem com colaterais. Até o NCC e após a edição das leis supra mencionadas, o companheiro ocupava a terceira classe com o cônjugAgora é uma espécie de classe móvel, e só recebe tudo se não houver mais nenhum herdeiro legal.A concorrência se dá de forma diversa se os filhos forem de ambos os conviventes ou apenas do de cujus. O inciso I do arti1790 regula a concorrência com os filhos comuns, e dita que o companheiro terá uma quota equivalente à do filho. Para ficar econsonância com o caput do artigo, deve-se entender que essa cota se refere aos bens adquiridos na constância da união estávonerosamente.O inciso II não trata apenas de filhos, mas da concorrência com qualquer descendente só do autor da herança. Neste caso,companheiro fica com metade do que couber a cada um dos descendentes não comuns, também com relação aos beadquiridos onerosamente na união estável. Essa previsão visa a evitar a derivação da herança. Isso porque quando o filhocomum, o que a companheira recebe volta para os filhos depois, mas se o filho não é comum, não volta para ele, vai paeventuais herdeiros da companheira. O mais correto para evitar que a herança tome um destino diferente, como é feito eoutros países, é conceder usufruto, porque depois os bens retomam a linha hereditária. Esse usufruto chama-se vidual (dviúvo) e existia no Brasil. Da forma como está no NCC não protege os conviventes, pois não mantém seu nível de vida.O inciso III trata da concorrência com os demais parentes sucessíveis, entenda-se ascendentes e colaterais até quarto grau. caso de concorrer com qualquer deles, o convivente ficará com um terço da herança.O inciso IV enuncia que se não houver parentes sucessíveis, o convivente fica com a totalidade da herança.

Neste ponto cumpre tecer alguns comentários sobre outras impropriedades do artigo.O legislador esqueceu de prever o caso em que houver filhos comuns e não comuns. Há uma grande polêmica sobre o temCaio Mário e Barbosa Moreira entendem que deve-se resolver de forma favorável à companheira. Todos os filhos recebemmesmo. O legislador não poderia ter feito essa diferença com relação à companheira, sendo apropriado atribuir a esta quinhigual ao de cada um dos filhos.Também esqueceu de prever os netos comuns, uma vez que fala de filhos comuns no inciso I e descendentes não comuns no ISem a previsão, o neto comum cai no inciso III, o que é uma grande impropriedade.O Professor Junqueira observou que, no caso dos incisos III e IV há menção à totalidade da herança,de modo que há contradiçcom o caput, pelo qual os companheiros só herdam os bens adquiridos onerosamente na união estável. Para ele, o entendimenmais lógico é admitir o que está disposto no caput para os incisos I e II e ignora-lo no caso dos incisos III e IV, sob pena de sadmitir que, no caso de não haver outros herdeiros, os bens anteriores irem para o Estado.Segundo o Professor, o legislador fez muita confusão, e com certeza haverá reforma.Ressalte-se que quando há impedimento para o matrimônio não há união estável, mas concubinato, de maneira que não sucessão entre eles. Por exemplo, genro e sogra.O NCC não fez qualquer previsão sobre o direito de habitação dos conviventes, de modo que, numa interpretação literal, se dirque não há tal direito. Entretanto, havia essa previsão nas leis de 94 e de 1996.

O NCC não revogou qualquer uma dessas de maneira expressa. Para alguns leis autores, de acordo com a LICC, como o NCtratou da matéria de união estável, as leis anteriores estariam revogadas. Contudo, para outros, o direito real de habitação né incompatível com o NCC, que não tratou a matéria de forma completa, e estando previsto em lei especial, deveria subsisAlém disso, a natureza alimentar desse direito autorizaria sua concessão. Essa parece ser a opinião do professor.Por fim, cumpre responder a indagação: o companheiro é herdeiro necessário? O artigo 1845 diz que são herdeiros necessários descendentes, ascendentes e o cônjuge, não incluindo o companheiro. Daí se depreende que não foi atribuído tal status aconviventes. Silvio Venosa observa que há quem possa achar que pelo inciso I do artigo 1790 igualar o companheiro aos filhopoder-se-ia dizer que seria herdeiro necessário, mas ele mesmo reconhece ser essa posição insustentável.

19. Sucessão dos colaterais. ¿Os colaterais de 3° grau (tios e sobrinhos do de cujus) tem os mesmos direitos? Hrepresentação na linha colateral? A sucessão pelo Estado.Se não houver descendentes, nem ascendentes, nem cônjuge sobrevivente, serão chamados à sucessão os colaterais atéquarto grau. No CC16 era até o sexto grau.Dentro da classe dos colaterais os mais próximos excluem os mais remotos, de modo que os irmãos excluem os tios. Em gernão há exceção a esssa regra, porque não há direito de representação na linha colateral. O único caso em que há o dire

de representação é expresso na lei: se um dos irmãos do de cujus for pré-morto, seus filhos representam-no. Em outrpalavras, os sobrinhos concorrem com os tios. Sobrinho neto já não tem direito de representação.A lei faz distinção entre o irmão bilateral (mesmo pai e mesma mãe) e o unilateral. Este receberá apenas metade do que aquereceberá. Como conseqüência disso temos as previsões dos §§ do artigo 1843.  Se concorrem filhos de irmãos bilaterais cofilhos de irmãos unilaterais, cada um destes herdará a metade do que herdar cada um daqueles. Se todos forem filhos de irmãbilaterais, ou todos de irmãos unilaterais, herdarão por igual.Os colaterais de 3° grau (tios e sobrinhos do de cujus) não têm os mesmos direitos. O princípio segundo o qual os herdeiros dmesmo grau devem suceder por igual é afastado neste caso, pois a lei prefere os sobrinhos em caso de haver tanto tcomo sobrinhos sobrevivente ao decujo. O caput do artigo 1843 diz expressamente que os tios só são chamados à sucessão não houver sobrinhos. Essa preferência decorre do fato de que as sucessões devem ser mais favorecidas quando descem do qquando sobem, sendo regra a maior afeição pelos sobrinhos do que pelos tios.Os colaterais são herdeiros legítimos, mas não necessários, podendo ser excluídos por disposição de todo o patrimônio ptestamento.

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

Não se apresentando herdeiros da classe de descendentes, ascendentes, cônjuge e colaterais, e não havendo testamento,herança é arrecadada como jacente e inicia-se o processo para proclamá-la vacante. Após o trânsito em julgado dsentença de vacância, os bens são incorporados ao patrimônio do município em que estiverem localizados (ou DistrFederal), ou da União se estiverem em território federal (maiores detalhes vide ponto 15).

20. Testamento. ¿Por que é negócio jurídico? O direito como sistema de 2ª ordem. O negócio jurídico e seus trêmomentos de exame, ou três planos de ciclo vital. O testamento como ato inexistente. Invalidade e ineficácia.A fórmula do testamento ("eu, fulano de tal, na qualidade de proprietário e testador, atribuo a ciclano...") faz com que certautores o entendam como um PODER JURÍDICO de quem realiza o testamento. FERRI chega a comparar o "poder" do testadcom o poder que a lei atribui ao Legislativo / Executivo /Judiciário.Entretanto, no campo do direito privado, não se concebe tal relação hierárquica típica de direito público. No Direito Privado, uma multiplicidade de focos de autonomia, igualmente considerados, não podendo ser aceita a definição de testamento comPoder Jurídico e descartando-se essas "teorias autoritárias". Há apenas autodeterminação no testamento (não heterodeterminação).Dessa forma, o testamento é uma fórmula jurídica de auto-determinação as pessoas. Entretanto, há diversas concepções sobreque seja a AUTONOMIA DA VONTADE: (a) autorização jurídica de agir, dada pela lei; (b) liberdade individual; (c) liberdasocial.Apenas a 3a visão toma como pressuposto que o Direito seja um sistema de 2a Ordem, INSTRUMENTAL à realidade social.E essa visão permite que superemos a idéia equivocada de que é o próprio Direito que cria as relações sociais. A definiçãteórica do negócio jurídico só apareceu em 1874 (?) porém a realidade social do negócio jurídico é bem anterior, existinmesmo nas organizações sociais primitivas (ex. das tribos inimigas que fazem acordos de paz).O Direito é mesmo um sistema de segunda ordem, instrumental ao Sistema Social: reconhece a realidade social (plano existência) e a regula (planos da validade e eficácia). Assim, não é necessário que uma organização estatal atribua podnegocial ao testador; o fundamento de sua autonomia está na própria sociedade e não no Direito. Nesse sentido, concluímos q

o testamento é um negócio jurídico com criação social.Por conseqüência, a existência do testamento é social, independente do Direito. O Direito apenas a capta pela verificação ddois elementos constitutivos de um negócio jurídico: (1) declaração de vontade; (2) reconhecimento social da destinaçãoprodução de efeitos jurídicos - daquela declaração havida. Na ausência de qualquer um desses elementos, o negócio inexistP.ex., o testamento é inexistente quando feito por indivíduo já morto (não houve declaração).Os planos da validade e da eficácia, por outro lado, são conseqüências direta da determinação legal acerca do negócio equestão: na análise da validade, verifica-se a regularidade do ato, ou seja, perquire-se acerca da presença dos requisitos legado ato; já a eficácia é uma verificação ainda posterior, em que verifico se fatores de eficácia exteriores ao negócio em si reconhecidos pela lei) barram a produção dos efeitos jurídicos.

21. Natureza jurídica do testamento sob o ponto de vista do agente; explicar. ¿É ato unilateral receptício?Em poucas linhas, testamento é o instrumento jurídico personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual alguémsegundo norma jurídica, dispõe no todo ou em parte, de seu patrimônio, para depois de sua morte, ou determina providêncide caráter pessoal ou familiar. Quanto a sua natureza jurídica, sob o aspecto do agente, temos que o testamento é negóc

 jurídico: i) unilateral; ii) unipessoal e iii) personalíssimo.Primeiramente, trata-se de negócio jurídico unilateral por estarmos diante de um único centro de interesses: o negócio

perfaz com a declaração de vontade de uma só parte. O ato de aceitação da herança ou do legado não desconfigura snatureza unilateral, pois os elementos de existência, os requisitos de validade e os fatores de eficácia de um e de outro sãintegralmente independentes.Unipessoal porque deve ser efetuado pelo testador isoladamente. Expliquemos. No negócio unilateral, a declaração de vontaprovém de uma só parte, embora esta possa se constituir de várias pessoas. No entanto, para o testamento, a lei brasilerequer que a vontade seja emanada de uma só pessoa, daí a nomenclatura unipessoal . Está proibido pelo nosso ordenamentotestamento de mão comum ou conjuntivo, realizado com a participação de mais de uma pessoa (art. 1863). O testamento feem quatro mãos era permitido durante o período colonial, mas já não mais com a proclamação da República. Além disso, nestá autorizado o testamento que estabelecer um sinalagma, ou seja, será nulo o testamento de “A”, caso deixe seus bens pa

 “B”, com a condição que este também deixe seus bens para “A” (ainda art.1863).Ademais, cuida-se de negócio jurídico personalíssimo porque somente pode ser realizado pelo testador. O testamento npoderá ser composto por procuração, ainda que todas as últimas vontades estejam expressas no instrumento de procuração. artigo 1858 afasta a possibilidade de sua realização por representante legal ou convencional, embora seja possível a participaçde terceiro na sua elaboração, com o auxílio na sua redação ou o com um parecer jurídico, por exemplo. Tampouco hpossibilidade de declaração pelo núncio. Ressalte-se que o Direito Romano, ao contrário do Direito Brasileiro, autorizava

representação de um filho enfermo pelo seu pai, com fins de declaração testamentária.Conforme o art.1860 e seu parágrafo único, a capacidade para testar se dá aos 16 anos, independentemente de assistêncTampouco se exige assistente para o pródigo. Segundo o Junqueira, o legislador não se mostrou tão rigoroso com o testamendeixado pelo incapaz porque este negócio apenas produzirá efeitos com sua morte e, a partir de então, o testador não seimportunado pelo capaz.Dito isso, tratemos do aspecto da recepção. Os negócios unilaterais receptícios são aqueles que só produzem efeitos quandodeclaração de vontade é recebida pelo destinatário. A vontade do destinatário não influi na formação do negócio: comrecepção quer-se dizer que os efeitos do negócio apenas serão provocados com o conhecimento do seu destinatário. Dito isso testamento é ato não-receptício , visto que seus efeitos se produzem com o falecimento do testador, mas não comconhecimento do beneficiário sobre o testamento.

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22. O testamento e outros atos de última vontade; o “living will ”. Os atos causa mortis como atos de eficácia pomortem. ¿O testamento é ato de disposição? Como podem ser os atos dob o ponto de vista dos efeitos jurídicoproduzidos?Atos de última vontade não se confundem com atos com efeitos post mortem – a morte funciona apenas como momento a pardo qual se dá os efeitos (Ex: atos de disposição do próprio corpo, seguro de vida, compra venda da casa própria no SistemFinanceiro Nacional- se o indivíduo morre, a casa é considerada quitada ). Já os atos de última vontade têm uma permanênccontínua até o momento da morte. Nesse fluxo de tempo, o indivíduo pode revogar a vontade. A vontade ambula até o últimminuto O testamento é um ato de última vontade com efeitos  post mortem . Ressalta-se que esta eficácia citada refere-seeficácia própria do testamento, mas, antes mesmo da morte, existe uma eficácia jurídica mínima, evidenciada, por exemppela exigência da revogação. Se ela é exigida é porque algum efeito mínimo é produzido. O seguro de vida é um exemplo dnegócio jurídico causa mortis, mas não de última vontade. Temos outras figuras afins ao testamento, classificadas como atde última vontade, com efeito  post mortem: O codicilo – trata negócio jurídico que trata apenas de assuntos menores, pexemplo, quem ficará com o álbum de fotografias, determinação de esmolas, doação à igreja. No testamento, há a nomeaçdo testamenteiro que zela pelo cumprimento do testamento, este pode ser nomeado no Codicilo. Deve ser feito por instrumenparticular. Além dos atos de disposição do próprio corpo.Outra figura afim é o Living will, denominado pelo Profº como ato de penúltima vontade, não sendo classificado como caumortis. são atos que prevêem momentos terminais. Por exemplo, a Jaqueline Kenedy determinou que não queria morrer hospital, mas em seu apartamento.De acordo com o disposto pelo artigo 1857 do CC, que expressamente elenca a disposição dos bens, para após a morte

pessoa capaz e por haver a transferência da propriedade dos bens, conclui-se que o testamento é um ato de disposiçãRessalta-se que este é o conteúdo típico do testamento.

Os atos jurídicos, sob o ponto de vista dos efeitos, podem ser classificados da seguinte forma:Atos de criação de estatuto : através de uma declaração, não ocorre a tranferência de bens, nem a criação de obrigaçõ(casamento, instituição de sociedade)

Autorizações: confere um direito potestativo ao autorizado (procuração)Atos de disposição: atos em que ocorre a trsferência da propriedade do bem. Muitas vezes, não temos na declaração de vontao ato de disposição. Por exemplo, a disposição de um bem móvel ocorre com a traditioAtos criadores de obrigação (vocábulo obrigatórios poderia ser utilizado, mas não o é para que confusões não sejam observada

23. Questões de validade: a capacidade para testar. A incapacidade acidental. Prazos de nulidade e anulabilidadNão há no Código Civil uma disposição agrupada a respeito da existência, validade e eficácia dos testamentos. Há algumparticularidades em relação ao testamento, como o problema da captação da vontade do testador por alguém mais malicioshipótese de dolo, como defeito da vontade.Os autores costumam tratar do tema com certa impropriedade. Repetem sempre que “o que é nulo não produz nenhum efeitoDizem que o inexistente é um caso de nulo mais grave, estabelecendo uma graduação no âmbito da nulidade. Sílvio Rodrigunessa matéria usa ora a palavra nulo, ora a palavra ineficaz , de forma promíscua. O nulo não se opõe ao existente e, portantnão pode ser considerado como inexistente. O professor Junqueira atenta para essa impropriedade e analisa os negóc

 jurídicos a partir dos planos de existência, validade e eficácia.Segundo Junqueira, os elementos de existência são a declaração de vontade e reconhecimento social. Nesse sentido, define-senegócio jurídico como uma declaração de vontade vista socialmente como destinada a produzir efeitos jurídicos. Os negóci

 jurídicos são, pois, uma criação do povo. Todos os povos em todas as épocas o fizeram, pois onde há sociedade há negó jurídico. Isso desloca o problema da mente do agente para uma visão de ordem coletiva.Há negócios inexistentes ou porque falta declaração ou porque o mesmo não é visto socialmente como destinado a produzefeitos jurídicos. Embora seja inexistente, há uma aparência de existência que o faz entrar no sistema jurídico e é esaparência que precisa ser destruída. No caso do testamento isso pode acontecer, como no caso do morto que teve sua mãcolocada no livro como se fosse analfabeto – é um caso de falta de declaração de vontade, sendo o testamento inexistentNesse caso, a sentença será declaratória.Só depois de já se ter constatado a presença dos elementos de existência, é que se passa à verificação dos requisitos validade. Analisa-se, então, se o negócio jurídico é ou não regular, de acordo com as previsões da lei. Não sendo regular, a impõe uma sanção, que pode ser a nulidade ou a anulabilidade. Em alguns casos a lei admite até que, mediante o pagamento multa, o negócio jurídico irregular produza efeitos. O plano da validade é o plano das qualificações, dos adjetivos, senrequisitos de validade: objeto lícito, forma prescrita ou não defesa em lei e agente capaz . Nesse plano, em síntese, faz-severificação da regularidade do ato perante a norma. Nulidade e anulabilidade para alguns seriam qualificações ontológicapróprias do ser (no caso, do ato). Mas, de acordo com Junqueira o que é ontológico é a irregularidade, não a nulidade, queuma sanção. Sendo a nulidade e a anulabilidade sanções que a lei atribui à irregularidade, pode a lei num dado tipo de ato n

aplicar todas as notas características do nulo e do anulável, pois se trata de política legislativa. Isso pode ser observado ndispositivos que tratam dos testamentos e do casamento. Em teoria geral diz-se que o nulo não precisaria de ação e sentença, e que pode ser alegado a qualquer tempo, sem prazo. O prazo existiria, normalmente, para ato anulável e serportanto, de decadência. No art. 1.859, entretanto, o NCC fez previsão peculiar, estatuindo que, passado o prazo de cinco anoo nulo pode convalidar.Tanto a nulidade quanto a anulabilidade podem ser totais ou parciais. O Código Civil trata da questão no artigo 184 da ParGeral e consagra tal orientação de maneira de maneira específica no artigo 1.910, o qual prevê que a ineficácia de umdisposição testamentária importa a das outras que, sem aquelas, não teriam sido determinadas pelo testador . Trata-se ineficácia lato sensu. No tocante aos testamentos, o problema a ser enfrentado é saber se o testador admitiria esse corte, escisão do ato. É preciso atentar para a vontade do testador, pois pode ocorrer de uma disposição só existir em função de outrasO testamento, negócio jurídico que é, obedece a regra geral que abrange todos os negócios jurídicos, segundo a qual svalidade requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Portanto, para que o testamento seja válidmister se faz que o testador tenha capacidade testamentária. Segundo Sílvio Rodrigues, a capacidade testamentária ati

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constitui regra, e a incapacidade, a exceção, o que vale dizer que, afora as pessoas que a lei expressamente proíbe, todas demais podem fazer testamento válido – omnes testamentum facere possunt qui no prohibentur. Assim, só não podem testar pessoas não enquadráveis no art. 1860.A incapacidade do agente é causa de nulidade total do testamento, devendo ser analisada com maior acuidade em função existência de peculiaridades A incapacidade pode ser absoluta ou relativa. O CC trata da capacidade de testar nos arts. 1.8601.861. O art. 1.860 prevê que além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem plendiscernimento. O parágrafo único desse artigo explicita que podem testar os maiores de 16 anos.Assim, os maiores de 16 anos, relativamente incapazes segundo o artigo 4º do CC, possuem capacidade testamentária. Podetestar os que completaram 16 anos. Junqueira ressalta que o Código não foi bem claro quanto às outras hipóteses incapacidade relativa (toxicômanos, alcoólatras, pródigos, indígenas) e interpreta o dispositivo no sentido de que apenas absolutamente incapazes não podem testar, os relativamente incapazes podem.A razão da maior tolerância do Código no caso da capacidade para testar encontra-se em que, devendo o testamento produefeitos após a morte do testador, tal ato, em rigor, não lhe pode ser prejudicial, não havendo, portanto, razão para incidirregra sobre a incapacidade, cujo sentido protetivo constitui a única justificativa.A segunda hipótese de nulidade total do testamento é a hipótese daqueles que no ato de testar não estiverem com plendiscernimento. Tradicionalmente, no direito romano germânico, essa é uma espécie de incapacidade que vem com o adjetivacidental, momentânea. A incapacidade acidental difere das demais hipóteses porque não se refere a condições permanentdo sujeito. Como exemplo citam-se os casos daqueles que, ao testar, não estivessem em seu juízo perfeito, ou por lhes alterareflexão a ira desmedida, ou o álcool, ou a emoção, ou mesmo o hipnotismo, e outras causas semelhantes. Em síntese, o a1.860 nega capacidade testamentária ativa aos incapazes, assim como aos que, no ato de faze-lo não tiverem plediscernimento.De acordo com Silvio Rodrigues, o art. 1860 quis dizer que, além dos absolutamente incapazes, não podem testar os que, momento em que fazem o testamento, não possuem pleno discernimento, o que pode decorrer de uma causa permanente otransitória. Fundamentalmente, no tema da capacidade testamentária ativa, deve-se exigir que o testador não esteja com o s

 juízo comprometido, enfim, que tenha discernimento, que possa exprimir livremente a sua vontade, apresentando compreense entendimento necessário para perceber, assimilar, alcançar, numa palavra, o saber do que está fazendo e qual o significado oa extensão do ato que pratica.Além disso, deve-se ressaltar que a capacidade para testar deve ser aferida no momento em que o testamento é elaboradpois, de acordo com o art. 1.861 a incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o testamento dincapaz se valida com a superveniência da capacidade. Assim, se após a feitura do testamento o testador foi vítima de ummoléstia que lhe roubou a razão, seu testamento continua válido e eficaz, não podendo ser descumprido com base incapacidade posterior. Se, por outro lado, um menor com menos de 16 anos faz testamento e morre 80 anos depois, nem pisso o seu testamento, que era nulo, chega a convalescer.Os demais requisitos de validade do testamento, concernentes à forma e ao objeto, deverão ser analisados nos pontsubseqüentes (24 e 25). Quanto ao objeto lícito, trata-se, geralmente, de caso de nulidade parcial. A inobservância drequisitos de forma implica nulidade total do testamento.Prazos de nulidade e de anulabilidade:De acordo com o art. 1859 extingue-se em 5 anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data dseu registro. Já o art. 1909 prevê que são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação. Paúnico: extingue-se em 4 anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício .

Quanto à nulidade, o artigo 1.859 quebra a regra geral que vem expressa no artigo 169 do Código Civil, o qual prescreve quenegócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Tratando-se de nulidade dtestamento, o ato não pode mais ser atacado se a ação não for intentada em 5 anos, contados da data em que o testamento fregistrado. O registro do testamento será feito por mandado do juiz, observados os requisitos processuais (CPC, arts. 1.1251.127). Como o testamento feito por agente incapaz é totalmente nulo, aplica-se, pois, o art. 1.859.Cabe, entretanto, ressaltar que o art. 1859, ao prever prazo de 5 anos, cria um segundo problema de direito positivo. Perguntse se no caso do testamento anulável seria também este o prazo. Há, pois, uma dificuldade de conciliação do art. 1.909 comartigo 1.859 (que fala em impugnar a validade, expressão mais genérica, que incluiria também essa última hipótese, testamento anulável). O dies a quo é também diferente.Na opinião de Junqueira, o art. 1859 quando faz a previsão de impugnação genérica está prevendo o testamento como um to(é o terceiro artigo do testamento em geral). O prazo seria de cinco anos para a impugnação do testamento em geral, contandse esse prazo a partir do registro. Por outro lado o artigo 1909 vem num capítulo sobre disposições testamentárias. Assim, pao professor ele se refere ao problema de anulação de uma cláusula, não do testamento como um todo. Esse prazo de quatanos é de decadência, nos casos de anulação por erro, dolo, coação. Ressalta-se que essa questão ainda está em aberto e nãfoi definitivamente resolvida.

Há quem pense que o art. 1859 é genérico e relativo a casos de nulidade e de anulabilidade e que o art. 1909 é específicvoltando-se para os casos de erro, dolo ou coação, devendo prevalecer nessas hipóteses pela sua especificidade.Da captação da vontade como causa de anulação do testamento – o testamento é anulável por vício de consentimento: errdolo e coação. Ora a captação de vontade só vicia o testamento como uma espécie de dolo. Bevilácqua define captação comoemprego de artifícios para conquistar a benevolência de alguém, com o intuito interessado de obter liberalidades de sua paem favor do captante ou de terceiros. De fato, a captação de vontade em si não é um defeito, nem o direito a poderia condenquando jejuna de fraude. O vício de consentimento só aparece quando a captação se perfaz por meio de recursos menos lícitoEx: mentiras e calúnias levantadas contra herdeiros legítimos, a interceptação de cartas, o abuso de influência ou de autoridado afastamento propositado de membros da família e dos amigos do testador, a despedida de seus criados, a ingerência assídem seus negócios. Ademais, para que a captação de vontade seja causa de anulação do testamento, mister que tenha sidogeratriz da disposição combatida, pois como dito a captação é uma espécie do gênero dolo, e este, para anular o negóc

 jurídico, há de ser a sua causa.

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

24. Questões de validade: objeto lícito. Conteúdo típico e atípico do testamento. Pactos sobre a herança. partilha em vida.O plano da validade é próprio do negócio jurídico. O papel maior ou menor da vontade, a causa, os limites da autonomia privaquanto à forma e quanto ao objeto são algumas das questões que se põem, quando se trata da validade do negócio.Quanto ao objeto, este deverá ser lícito, possível e determinado ou determinável. No caso de ausência de um desses elementodeve-se observar na lei qual sanção lhe é atribuída (nulo ou anulável).O conteúdo do testamento pode ser típico, isto é, conter declarações correspondentes à disposição de bens (conteúdo materiacomo por exemplo, herdeiros ou legatários, caso em que possui semelhança com o direito romano, ou atípico (artigo 1.8572º, do CC) que também é válido, e pode se referir a disposições variadas, não coincidindo com o testamento no direito romancomo por exemplo, dispor sobre quem será curador ou tutor do filho, ou deixar recomendações de ordem moral.A partilha em vida é uma figura afim aos atos de última vontade, sendo, portanto, revogável. O CC no seu artigo 2.018, admque se faça a partilha em vida, nos seguintes termos:

 “É  válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de última vontade, contanto que não prejudique a legítima doherdeiros necessários”.Assim, são duas as modalidades de partilha em vida: (i) por ato entre vivos, que adquire forma de doação (equivaleadiantamento da legítima), e (ii) por ato de última vontade, inserta dentro de um testamento.Os herdeiros devem anuir e, então, já podem receber os bens.Por qualquer das formas, a partilha em vida não pode prejudicar direito dos herdeiros necessários, caso contrário será ineficaficando os bens indivisos após a morte, aguardando as formas ordinárias de partilha.O princípio geral que vige em relação aos pactos sobre a herança de pessoa viva, está disposto no artigo 426 do CC: “Não poser objeto de contrato a herança de pessoa viva”. Existem três figuras:

(i) Pacto de non sucedendo, proibido, abdicativo: o herdeiro declara, em escritura pública, qnão vai receber herança de pessoa viva, não importa se a pessoa dá ou não anuência. O aexiste, mas é nulo (plano da validade);

(ii) Pacto de sucedendo, proibido, é institutivo e nulo;

(iii) Pactos sob sucessão de terceiro, proibido, também nulo.

25. Questões de validade: formas testamentárias. Expor as formas ordinárias. Situação dos cegos, mudosanalfabetos nas formas ordinárias.O testamento é ato de forma prescrita, solene. Pela forma, visa o legislador não apenas garantir a autenticidade do ato dliberalidade do testador, como também chamar a sua atenção para a seriedade do passo que está dando. No caso do testameno legislador permite que a manifestação de vontade se exteriorize por meio de várias formas ordinárias de testar excepcionalmente, faculta ao testador, quando as condições o impuseram o recurso às formas especiais de testar: testamenmarítimo, aeronáutico e militar. A legislação é faz previsão de modelos que procuram atender às diferentes necessidades dpessoas. Fora dessas formas a nenhuma outra é licito recorrer para dispor dos bens por última vontade, pois o CC só dá validadao testamento se se revestir das formalidades que a lei enumera ao caracterizar os testamentos ordinários ou, em configurando as hipóteses excepcionais, se se externar através de testamentos especiais. A declaração de alguém dispondo seus bens para depois de sua morte por modo diverso do prescrito em lei será nula. Tal nulidade de acordo com Sílvio Rodrigué absoluta na forma do artigo 166, IV, podendo, portanto, de acordo com o estabelecido no parágrafo único do art. 168 decretada de ofício pelo juiz quando conhecer do negócio jurídico e a encontrar provada. Entretanto, em alguns casos tribunais têm sido menos severos no decidir a respeito da inobservância das formalidades testamentárias. O código ciproclama não se admitirem outros testamentos especiais além dos nele contemplados, o que também se aplica aos testamentordinários, sendo válidos apenas os testamentos disciplinados pela lei. Além disso, no intuito de evitar qualquer dúvida, decidproibir expressamente o testamento conjuntivo, fosse ele simultâneo, recíproco ou co-respectivo (art. 1.863).Há 3 espécies de testamento ordinário: o público, feito perante o tabelião, o cerrado, também chamado de místico, que é fesigilosamente pelo testador, que o submete à aprovação do tabelião, e o particular, que é escrito pelo testador e deve ser lidoassinado na presença de três testemunhas, que após a morte daquele, devem reconhecer em juízo o instrumento e confirmarseu conteúdo. Ao lado das formas ordinárias (1.862), admitem-se três testamentos especiais, o marítimo, o aeronáutico emilitar.Cada um desses testamentos oferece algum aspecto vantajoso para o testador e apresenta, igualmente, uinconveniente.Testamento público – o art. 1.864 enumera os requisitos essenciais desse testamento, que é escrito pelo tabelião ou por ssubstituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, feitas em língua nacional, podendo este servse de minuta, notas ou apontamentos, na presença de 2 testemunhas, que devem assistir a todo o ato. Depois de escritoinstrumento será lido em voz alta pelo tabelião ou pelo testador a fim de que tanto este quanto as testemunhas verifiquem

coincidência entre a vontade do testador e o que foi lançado no livro. A seguir o testamento será assinado pelo testador, peltestemunhas e pelo tabelião. O CC de 16 no art. 1.632 dizia que esse testamento devia ser escrito por oficial público epresença de 5 testemunhas, que deveriam assistir a todo o ato. O NCC no art. 1.864, I, ao mencionar que o testamento públdeve ser escrito por tabelião ou seu substituto legal, de acordo com as declarações do testador, não exige neste momentopresença de testemunhas. Só vai requerer que as testemunhas ouçam a leitura do instrumento, e que o assinem (incs. II e IIIHá também inovação no par único desse artigo, que prevê que o tabelião pode escrever o testamento público manualmente omecanicamente (máquina de escrever, computador, etc.).O legislador, sem descurar da segurança jurídica, procurou simplificar o testamento, facilitar a sua elaboração. Pode testar forma pública aquele que puder fazer de viva voz as suas declarações e verificar, pela leitura posterior, haverem sido fielmenexaradas. Entretanto, a surdez, a cegueira ou o fato de ser o testador analfabeto não impedem o recurso a essa espécie dtestamento. O surdo, sabendo ler, lerá seu testamento, e, se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, na presendas testemunhas, para a verificação de fidelidade (art. 1.866). Quanto ao cego – e ele só pode testar por testamento públicoseu testamento, para o mesmo efeito, lhe será lido, em voz alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal

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outra por uma das testemunhas por ele designada, fazendo-se de tudo circunstanciada menção no instrumento (art; 1.867).analfabeto pedirá que uma das testemunhas assina a seu rogo, declarando-se a circunstância no testamento (art. 1.865).mesma solenidade é exigida para o que sabe, mas não pode assinar, como o que se apresenta com tremor nas mãos ou esextremamente debilitado. O descumprimento dessas formalidades implica nulidade do negócio causa mortis.Observa-se que o CC de 16 exagerava na referência a solenidades e requisitos essenciais do testamento público (ex. art. 1.634Verdade que a esse rigor da lei nem sempre correspondeu igual rigor por parte dos juízes, e muitos julgados entenderam nserem absolutas as exigências. O que talvez justificassem tais decisões é o fato de que o excessivo formalismo imposto pela lese cegamente obedecido, iria conduzir a uma solução por vezes iníqua, por proporcionar a nulidade de um ato que efetivamencorrespondia à vontade do testador. O legislador de 2002 regulou o testamento com economia de solenidades. Vantagens desforma testamentária: com a experiência do tabelião, o instrumento em regra apresenta-se isento de vícios, capaz portanto gerar os efeitos almejados pelo testador; o fato de constar das notas de um tabelião torna o testamento indestrutível, no sentide que lá remanescerá, no alcance de todos, que poderão a qualquer tempo obter certidão. O defeito que apresenta épublicidade, pois os livros de notas são públicos e qualquer pessoa pode obter certidão de seu conteúdo. Por ser feito ntabelião, há também menor probabilidade de anulação É o único que pode ser feito por analfabeto e cegos. O surdo mudo podrealizar também as outras formas de testamento.O testamento cerrado – o artigo 1.868 enumera as formalidades essenciais do testamento cerrado. O testamento é escrito petestador, ou por outra pessoa a seu rogo, e por aquele assinado. O art. 1.868 estabelece que o testamento cerrado deve sassinado pelo testador, quer ele mesmo escreva o documento, quer outra pessoa o faça a rogo do testador. A escrita pode aser feita por outrem, mas assinatura tem de ser sempre do próprio testador. Em tese, trata-se de instrumento cujo conteúdo o testador conhece, e essa a vantagem que apresenta. Para assegurar a autenticidade a lei só assegurará a eficácia após o aude aprovação. Feito o testamento, o testador deve entrega-lo ao tabelião, na presença de duas testemunhas, declarando saquele o seu testamento que deseja ver aprovado. Na presença das testemunhas o tabelião lançará o auto de aprovação. Esato, que se inicia imediatamente depois da última palavra do testamento, a menos que isso seja impossível, - hipótese em quetabelião porá nele o seu sinal público, proclamando tal circunstância no instrumento – declara que o testador, na presença d

testemunhas, entregou-lhe aquele testamento para ser aprovado. O instrumento de aprovação, lido pelo tabelião, será assinapor este, pelas testemunhas e pelo legislador. Feito isso, o tabelião cerra e cose o instrumento aprovado, entregando-o testador, ao mesmo tempo que lança, em seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entreguSeguindo um velho costume, os tabeliães colocam pingos de lacre sobre os nós da linha que utilizaram para coser o testamentÉ mera praxe notarial, não havendo exigência legal para essa providência.O legislador aqui também diminuiu as solenidades para simplificar a elaboração dessa forma de testamento. No parágrafo úndo art. 1.868 o CC admite expressamente que o testamento cerrado seja escrito mecanicamente. O testador, nesse caso, devnumerar e autenticar, com a sua assinatura, todas as páginas. Pode o testador pedir para que o tabelião escreva o testamenEmbora tenha escrito o testamento, o tabelião está autorizado a aprova-lo atuando neste segundo momento como notário. Poser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo próprio testador ou por outrem, a seu rogo (art. 1.872). Quem não sabe não pode ler está proibido de dispor de seus bens em testamento cerrado (art. 1.872). O analfabeto e o cego, p. ex., não podetestar dessa forma, o que se justifica porque se o testador não sabe ler, ou não pode ler, não teria meios de certificar-se, cosegurança, se o escrito corresponde à sua vontade. Mas o surdo-mudo (e, portanto, o que somente é surdo) pode faztestamento cerrado, contanto que o escreva todo, e o assine de sua não. Não está autorizada, no caso, a utilização de meimecânicos. Ao entregar o testamento ao tabelião, ante as 2 testemunhas, escreverá que aquele é o seu testamento na faexterna do papel ou do envoltório, pedindo a sua aprovação. Anteriormente havia o costume de os clientes entregarem

testamento cerrado aos advogados. Hoje, a relação advogado-cliente não costuma ser tão próxima e de confiança.Esse testamento, velharia que é, só apresenta a vantagem de ser secreto, de modo que o testador, e só ele, conhece o sconteúdo, o que o poupa da inimizade dos herdeiros afastados e do assédio dos que gostariam de vê-lo dispor de seus bens modo diverso. Apresenta, porém, o inconveniente de facilmente se extraviar. Ademais, apresentando-se aberto ou dilaceradotestamento, nem sempre é fácil demonstrar que não foi aberto ou dilacerado pelo testador, ou com seu consentimentresultando daí sua revogação (art. 1.972).Falecido o testador o seu testamento será apresentado ao juiz para a abertura. O juiz, na presença do apresentante e descrivão, examinará o instrumento para verificar se está intato e se não apresenta vício extrínseco. Nessa hipótese, ordenarásua abertura (CC, art. 1.875, CPC, arts. 1.225 a 1.227). Se o testamento apresentar sinais que provoquem suspeita de havsido aberto, tais como cortes na costura, por exemplo, o juiz poderá ordenar que se faça perícia para que, apensa ao termo dabertura, se registre o estado do testamento. Se não houver fundada persuasão de que o testador quis revogar o testamento,se for o caso, após a providência apontada, o juiz abrirá o testamento, ordenado que se lavre o auto em que fará constaestado em que se encontrava o instrumento, apensando-se o laudo do perito caso ocorra a hipótese. Este termo servirá de bapara os debates futuros sobre a violação do testamento e sua autoria, com assento no art. 1.872 do CC.Aberto e publicado o testamento, serão os autos conclusos ao juiz, depois de ouvido o MP, que o mandará registra, inscrever

cumprir, se revestido das formalidades legais. Desses autos extrair-se-á cópia autêntica do testamento, que será entregue testamenteiro, para juntada ao processo de inventário.A terceira forma de testamento é o testamento particular. O artigo 1.876 do CC menciona que o testamento particular, també

chamado de hológrafo, pode ser escrito de próprio punho ou mediante procedimento mecânico, prevendo em dois parágrafos respectivas formalidades. Se escrito de próprio punho, diz o §1ºdo art. 1.876, são requisitos essenciais à sua validade que selido e assinado por quem o escreveu (que é o próprio testador, pois a lei não admite a escrita a rogo), na presença de pemenos três testemunhas, que o devem subscrever. No caso de o testamento ter sido elaborado por processo mecânic(utilizando-se máquina de escrever, computador, p. ex.) edita o § 2º do art. 1.876 que não pode conter rasuras ou espaços ebranco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, quesubscreverão. O testamento particular, manuscrito ou elaborado por processo mecânico, pode ser redigido em língestrangeira, contanto que as testemunhas a compreendam (art. 1.880). É requisito essencial dessa forma de testamento queescrito seja lido na presença de pelo menos três testemunhas.

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A vantagem desse meio de testar consiste na desnecessidade da presença do tabelião, pois o ato ganha validade desde qocorrentes aqueles requisitos e presentes testador e testemunhas. Esse testamento, entretanto, é ainda mais suscetível de extraviar, porque, contrariamente ao que ocorre com aquele, de sua existência não há qualquer registro em ofício público, e esó será atestada pela memória das testemunhas. Mas se o testamento não for encontrado, obviamente não pode ser cumpridainda que todas as testemunhas confirmem o fato de sua elaboração e atestem qual o seu conteúdo.Morto o testador, publica-se em juízo o seu testamento, ordinariamente apresentado pelo herdeiro instituído, pelo legatário, pelo testamenteiro. Estes devem requer a notificação das pessoas a quem caberia a sucessão legítima para virem, em dia, lugae hora designados, assistir à inquirição das testemunhas instrumentais, que deverão ser intimadas a depor (CC, art. 1.877CPC, arts. 1.130 a 1.132). Presentes as pessoas notificadas, ou à sua revelia, proceder-se-á à inquirição das testemunhas sobrautenticidade de suas assinaturas, teor das disposições testamentárias, gato de o testamento lhes haver sido lido, por ocasda sua elaboração, encontrar-se o testador em perfeito juízo, no momento de testar. Se pelo menos uma das testemunhestiver viva e comparecer para depor, e se o seu depoimento confirmar a autenticidade do instrumento, o juiz mandará cumplo. O CC admite que haja uma certa penumbra na memória das testemunhas. Vejam art. 1.878.O inconveniente do testamento particular é que se as testemunhas houverem falecido ou se o seu domicílio for incerto desconhecido, de modo que elas não possam ser encontradas, o testamento não será nem poderá ser cumprido. Isso ainda qnão haja impugnação, porque a autenticidade do instrumento, que no testamento público e no cerrado deriva da fé pública notário, decorre do depoimento conteste das três testemunhas, ou de pelo menos uma delas. Ademais, enquanto naqueltestamentos a autenticidade é proclamada por ocasião do ato de testar, neste é verificada após a abertura da sucessão e atravda audiência das testemunhas. Havendo impugnação baseada em elementos adequados, o juiz remeterá as partes às viordinárias, para que apurem a procedência do embargo. Aliás, isso é verdadeiro inclusive para os outros tipos de testamento.Testamento particular feito em circunstâncias excepcionais – o art. 1.879 apresenta uma importante inovação. Facilita-se máximo a facção testamentária. O testador precisa apenas escrever do seu próprio punho e assinar o testamento. Não se requa presença de testemunhas. Mas esse testamento só pode ser utilizado em circunstâncias excepcionais, que precisam sdeclarados no documento. Por circunstancias excepcionais pode-se considerar por ex, estar o testador em lugar isolado, perdid

sem comunicação, ou achar-se em risco eminente de vida. O testamento assim feito poderá ser confirmado, a critério do juJunqueira afirmou que há dificuldade de se precisar quais seriam essas circunstâncias.

26. Formas testamentárias especiais; explicar. O codicilo.15

Ao contrário do que ocorre no direito das obrigações, no direito das sucessões o princípio que vigora é o da forma especial.solenidade faz parte da substância do ato.Os testamentos especiais são aqueles utilizados em determinadas circunstâncias, diante de eventos extraordinários, em atença situação excepcional em que se encontra o que pretende manifestar a sua última vontade. Na ordem jurídica brasileira, strês: o marítimo, o aeronáutico e o militar (numerus clausus).O testamento aeronáutico não era reconhecido pelo CC 1916. Trata-se de uma forma especial nova.

As características dos testamentos especiais são o fato de serem marcados pela facilidade na elaboração, a menor quantidade dformalidades, a economia de solenidades e sujeitam-se a prazos de eficácia, ou seja, caducam se passar determinado tempcom exceção do testamento feito de acordo com a segunda parte do art.1895. Entretanto, aos testamentos especiais se aplicaas normas de direito das sucessões gerais, como em relação à capacidade testamentária ativa. Os benefícios e privilégios ssomente relativos à forma.

Testamento marítimo: pode ser feito por qualquer pessoa, tripulante ou passageiro em viagem, e pode ser mercante ou guerra. Basta estar a bordo, e o navio “ em viagem”. O que importa é que a pessoa não pode fazer um testamento pela vordinária, existindo também um caráter de urgência.Testamento aeronáutico: É cabível também nos casos de sequestro. em ambos os casos, se o interessado preferir, pode fazer testamento particular, observando o art. 1876.As diposições do CC são comuns aos dois tipos, e por isso serão tratados em conjunto.O comandante age como se tabelião fosse. Se for ele que quiser fazer o testamento, o CC não é expresso na maneira como proceder. Os CC estrangeiros são expressos, determinando que o substituto do comandante fica encarregado. No Brasil, deve-adotar posição similar.As formas dos testamentos marítimo e aeronáutico são semelhantes aos do testamento público e do cerrado. Entretanto o Cnão deixa claro quais requisitos dos testamentos ordinários devem estar presentes, o que gera certa insegurança.Conforme determina o art.1890, o comandante, provisoriamente, guarda o testamento, e o entrega as autoridadadministrativas, contra recibo averbado no diário de bordo.O art.1891 determina que o testamento especial se encontra sujeito à prescrição, e perdem a eficácia se o testador não morna viagem ou no prazo de 90 dias da data de desembarque, se lhe for possível testar da maneira ordinária. Ele possui eficácemergencial. É importante notar que, conforme determina o art.1892 do CC, não basta o desembarque do navio ou aeronav

mas é necessário que possa a pessoa testar na forma ordinária neste local. Ex.: encontra-se enfermo, ou desconhece a língfalada no local.Testamento militar: diferentemente dos anteriores, o CC menciona os requisitos necessários, admitindo-se que pode ser fede três modos: o correspondente ao testamento público (art.1893), ao cerrado (art.1894) e o nuncupativo (art.1896, únihipótese de admissibilidade do testamento nuncupativo).A doutrina costuma interpretar o termo “militares” de forma extensiva, abrangendo a todos que estejam em campanhasubmetidos aos mesmos riscos e perigos (desde Forças Armadas, Exército, Aviação, PM). O prof., em aula, mencionou apenas pessoas que servem ao Exército e estão em campanha.

15 O ponto foi feito com o dado em aula (que não foi muito) e o seguinte livro: VELOSO, Zeno, Comentários ao CC 21, par

especial do direito das sucessões, da sucessão testamentária, do inventário e da partilha (arts.1857 a 2027) , São Paulo, Saraiv

2003.

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O equivalente ao testamento público está regulado pelo art.1893. É lavrado por autoridade militar, ante duas testemunhas (trse o testador não puder ou não souber assinar).O equivalente ao testamento cerrado está regulado pelo art.1894, sendo mais simplificado. É necessário que a pessoa saibapossa escrever, de próprio punho, e que coloque a data.O art. 1895 determina que se o testador chega a um local seguro e poderia fazer um testamento pela via ordinária, mas nãofaz, no prazo de 90 dias o testamento caduca. Este prazo é contado ininterruptamente, ou seja, a partir do momento quepessoa encontra-se em situação segura para testar pela via ordinária mas não o faz, ainda que vá para outro local. Em outrpalavras, o prazo não começa de novo se a pessoa sair de um local seguro e for para outro.O art.1896 trata do testamento militar nuncupativo. É a única exceção à regra que o testamento deve ser feito por escrito.É necessário que a pessoa esteja exposta a risco de vida e impossibilitada de se utilizar da forma escrita. O CPC, no art.113III, determina que se aplique as regras do testamento particular. É recomendável, portanto, que as partes reduzam por escritoque o testador disse.O parágrafo do art.1896 não é muito claro. Surge a questão se morrer de outro ferimento, sofrido imediatamente, após tconvalescido do primeiro. Ou mesmo se convalesce do primeiro, mas morre em decorrência dele (este é o exemplo do autor, nsei muito bem como é possível convalescer de um ferimento e mesmo assim morrer dele). Silvio Rodrigues entende que estipo de testamento leva a um absurdo de insegurança, e não deveria existir.CODICILOÉ um pequeno testamento, porque trata de coisas menores. Já era visto assim no Direito Romano. O objeto do codicilolimitado, e as disposições tratam sobre coisas de menor valor. O CC não fixou critério quantitativo rígido, e para determinar quvalor pode ser considerado como “considerável” deve-se analisar o disposto no codicilo e o montante de bens deixado pefalecido.O conteúdo do codicilo é restrito. Não se pode instituir herdeiros, nem deserdar pessoas, Também não se pode fazer disposiçõpatrimoniais de valor considerável. Pode-se substituir o testamenteiro sem que seja necessário realizar novo testamento,realizar disposições para sua “alma” (missa, funeral, etc.).

Não é necessário que haja um testamento. O codicilo é autônomo e independe de testamento.O objeto do codicilo é determinado pelo art.1883. O autor ainda aponta a hipótese de reconhecimento de paternidade codicilo, dentro de uma interpretação sistemática, pois o reconhecimento pode ser feito por instrumento particular, e o codicserá um quando, depois da morte, registro for feito.A forma do codicilo é a hológrafa simplificada. São requisitos essenciais que seja escrito, datado e assinado pelo autor. Nãopermitida a alografia, mas não é necessário que seja redigido de próprio punho (pode digitar, por exemplo).O art.1881 determina que o codicilo pode ser revogado por outro codicilo ou por testamento posterior. É importante notar qpodem dois codicilos co-existirem, desde que não haja antinomia entre eles.Em relação a testamento posterior, duas interpretações são possíveis O autor entende que se o testamento não fizer referêncao codicilo, então este foi tacitamente revogado, ainda que versem sobre assuntos diversos. Pontes de Miranda, por sua veentende que se tratam de matéria diferente, há uma confirmação tácita. O prof. não se pronunciou a esse respeito.O autor entende ainda, que um codicilo posterior revoga disposição testamentária, desde que haja antinomia.O art.1885 determina que a abertura do codicilo se dá como a do testamento cerrado, e este é cumprido se não houver nenhuvício extrínseco (vide art.1875).

27. Nulidade total e nulidade parcial (art. 184, primeira parte, do Código Civil). Explicar as nulidades do ar

1900. As anulabilidades parciais do art. 1909 e a aparente contradição com o art. 1859.O assunto das nulidades, em matéria de testamento, apresenta particularidades, mas não é tratado integralmente em ucapítulo específico. Por isso, faz-se necessário um estudo da teoria geral das nulidades dos negócios jurídicos conectado com normas testamentárias.Na doutrina, observa-se, normalmente, como sanção para as irregularidades, a dicotomia padrão nulo e anulável; é preciso, entanto, notar que a idéia é mais complexa, havendo nulidade total, nulidade parcial e, também, anulabilidade total e parcial.Quanto à nulidade total, destaca-se, pela sua particularidade, o requisito capacidade. O art. 1860 impõe que não poderão testos incapazes e aqueles que não estiverem com o pleno discernimento no momento do ato. No parágrafo único, observa-se quemaior de 16 anos poderá testar. O código admite, portanto, em disposição específica, que o relativamente incapaz façatestamento mesmo sem assistência. A dúvida surge em relação aos pródigos ou índios, pois o código não esclarece se o ar1860 estaria se referindo somente aos absolutamente incapazes ou também aos relativamente incapazes. Na segunda parte,artigo refere-se à incapacidade acidental ou momentânea; são os casos, por exemplo, do sujeito tomado de raiva, paixãemoção ou embriagues momentânea. Nessas hipóteses, anula-se o testamento como um todo.

Quanto à nulidade parcial, a primeira parte do art. 184 do Código Civil estabelece que “a invalidade parcial de unegócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável”. Trata-se da aplicação do princípio “utile per inutile n

vitiatur”. Tome-se o exemplo: um testador estipula a indicação de herdeiro a um terceiro e, ao mesmo tempo, dispõe uma pade seus bens para a Faculdade de Direito. Aquela primeira disposição é nula, conforme se verá adiante, ao passo que essegunda não será prejudicada.Além dessa nulidade, o art. 1900 estabelece outros casos:O inciso I estabelece nulidade para a disposição que “institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que esdisponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro”. (te nomeio legatário se você também me nomeaTal captação de vontade vicia o ato porque restringe a liberdade de testar do herdeiro ou legatário.Pelo inciso II, é nula a cláusula que se refira a “pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar”. Proíbe-seindeterminável, porque não há como cumprir a vontade do testador; veja-se que o incerto, mas determinável é permitido, v.o melhor aluno de determinada turma.Considera-se viciada a cláusula que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro (inc III)a que deixe a arbítrio do herdeiro ou de outrem o valor do legado (inc IV). Justificam-se os incisos por ser o testamen

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Antonio Junqueira de AzevedoProfessor Titular da Faculdade de Direito da USP

personalíssimo. Exceção ( art. 1901 inc I e II ): delimitação do universo, v.g., X vai nomear alguém da sala; serviço prestadao testador por ocasião de moléstia, pode o herdeiro ou terceiro determinar o valor.Pelo inc V, é nula a disposição que favoreça as pessoas a que se referem os art. 1.801 e 1.802. Tratam-se das pessoas que nãpodem ser nomeadas herdeiro nem legatário, e.g., a testemunha do testamento.Por fim, o art. 1909 dispõe que “são anuláveis as disposições testamentárias inquinadas em erro, dolo ou coação”. A aparencontradição diz respeito ao prazo. No parágrafo único do artigo citado, o direito de anular a disposição é de 4 anos desdeconhecimento do vício. Acontece que, no capítulo do testamento em geral, o art. 1859 estipula que é de 5 anos o direito dimpugnar a validade do testamento desde o registro.A solução é a de que o art. 1909, por estar no capítulo do testamento em geral, se aplicaria para a anulação do testamencomo um todo; ao passo que o art. 1859, por se localizar no capítulo das disposições testamentárias, estaria se referindo apenàs cláusulas testamentárias.

28. Ineficácia do testamento: os vários casos (pré-morte do herdeiro, indignidade, etc). A revogação: nature jurídica e espécies.De início, vale destacar que não há que qualificar existência, validade e eficácia em gradações de gravidade. Assim, não se dque a inexistência seja mais grave que a nulidade, nem que esta seja mais grave que a ineficácia.A questão é que cada um dos três planos apresenta suas características próprias. No plano da existência fala-se em elementoEstes correspondem a uma declaração de vontade e a uma circunstância social (coerente com a posição de que o direito é usistema de segunda ordem, sendo que a ordem social vem em primeiro lugar). Assim, será inexistente se não houver declaraçãou se socialmente o negócio não é visto como apto a produzir efeitos jurídicos.Na validade verifica-se o que a lei exige como requisito para que haja regularidade. Validade exige requisitos, não elementoSão eles: capacidade do agente, licitude do objeto, prescrição da forma.No plano da eficácia, por último, há efeitos jurídicos: direitos, obrigações, faculdades, ônus etc. Windscheid – pandectistadescobriu a categoria da ineficácia como distinta da validade. No Brasil, foi Pontes de Miranda quem introduziu a idéia d

ineficácia. Todavia, observa o prof. Junqueira, Pontes tratou de maneira muito esparsa a questão e, ademais, ideologicamenele não era muito claro. Quem sistematizou a questão foi, de fato, o Junqueira.Se para a existência fala-se em elementos e se para a validade fala-se em requisitos, no plano da eficácia há fatores de eficácFatores são fatos extrínsecos à declaração. São fatores, por exemplo, a renúncia do beneficiário, sua pré-morte (nomeações spersonalíssimas, de modo que se morre o herdeiro, o bem não vai aos herdeiros deste), a indignidade do herdeiro etOcorrendo um desse fatos, a disposição torna-se ineficaz.Acerca da indignidade: o legislador cria uma pena civil ao sucessor, consistente na perda da herança, pela conduta ofensivapessoa ou honra do de cujus, ou atentatória contra sua liberdade de testar, representando este reprovável comportamentoindignidade. Vide art. 1.814.Aspecto de maior relevo nessa questão da ineficácia diz respeito a revogação. Revogar é tirar a voz, é manifestação de vontaddo autor em virtude do que, através de outro testamento, resta antiquado o testamento anterior.A faculdade de revogar conferida ao testador está de pleno acordo com o princípio da autonomia da vontade. Vontade esta qpode infirmar a vontade antes manifestada tanto de forma total quanto parcial. Será total a revogação nas hipóteses em quetestamento posterior retirar completamente a eficácia das disposições daquele anterior. Discute a doutrina acerca da eficácquanto às disposições de caráter não-patrimonial (ex: reconhecimento do filho no testamento). Para Sílvio Rodrigues, revogação total retira os efeitos até mesmo não patrimoniais. De outra parte, contudo, a maioria da doutrina leciona no senti

contrário, ou seja, subsistem tais disposições.Será parcial quando o testamento revogatório atinge apenas em parte o testamento anterior. O juiz verifica a compatibilidade novo testamento com o anterior. No que forem incompatíveis, prevalece a disposição do último, tal qual se procede com as leNão há efeito repristinatório.A revogação pode ainda ser expressa ou tácita. De forma expressa revoga-se o testamento ao fazer declaração inequívoca nessentido. A revogação tácita dá-se de 2 formas: a) dilaceração do testamento cerrado (embora o legislador fale apenas testamento cerrado, pode também dilacerar o testamento particular, conduzindo aos mesmo efeitos); b) elaboração de um notestamento, sem menção expressa de revogação do primeiro.Ao revogar também é necessário seguir as formas testamentárias previstas. Revogar, portanto, também é ato solene enegócio jurídico. Reza o artigo 1.746 do CC que o instrumento revogatório deve ser um outro testamento, cuja facção se dê pqualquer das formas legalmente previstas. Todavia, lembra o professor, é claro que pode revogar sem que faça outtestamento. Num testamento cerrado, por exemplo, se dilacera, ele está revogado.

29. Um caso de ineficácia: o rompimento do testamento. Explicar os arts. 1973 e 1974. Quid se o testador, depodo testamento feito, adota uma criança? Quid  se a ação de investigação de paternidade, proposta depois d

feitura do testamento e ainda em curso por ocasião da morte do testador, vem a ser considerada procedente?Além da revogação, há outra hipótese clássica que leva à ineficácia de um testamento: o rompimento. A revogação, ressalvadahipótese de alteração do testamento cerrado, enquadra-se no contexto da autonomia da vontade concedida ao testador palivre disposição de parte de seus bens (vide o parágrafo primeiro do artigo 1.857 do NCC). O rompimento (revogação legal nodizeres de Silvio Rodrigues e Caio Mario), ao contrário do que possa parecer em uma análise mais superficial, não fere o referiprincípio comezinho do direito civil. Afinal de contas, só se aplica na ocorrência de fatos desconhecidos pelo testador momento da elaboração do testamento e capazes de sugerir que sua verificação anterior à facção testamentária obstariatestifacção. Superada essa parte introdutória, passa-se à análise das hipóteses em que se configura o rompimento testamento.Segundo Silvio Rodrigues, são três as situações, quais sejam: i) superveniência de descendente ao testador que não o tinha;descoberta da existência de um descendente após a elaboração do testamento e iii) descoberta, após a disposição de últimvontade, que um descendente ou ascend21nte do testador, cuidado morto, está vivo. Já na visão de Caio Mario, as hipóteses restringiriam a duas: a) superveniência de descendente suscessível ao testador, que o não tinha, ou não o conhecia quan

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testou (art. 1.973 do CC) e b) rompimento do testamento feito na ignorância de existirem outros herdeiros necessários (a1974 do CC). Por sua maior semelhança com o CC, que rege as hipóteses de ocorrência em dois artigos, será utilizada a últimclassificação.A primeira ocorre quando há nascimento de descendente ou promoção de uma adoção por testador que não possdescendente. Outrossim, o reconhecimento ulterior de filho natural está nesse caso, ainda que o nascimento preexistissefeitura do testamento, pois é o reconhecimento que lhe atribui status, como ato declaratório que é, equivalendo, portantosuperveniência de descendente. A mesma força deve atribuir-se à sentença proferida em ação de investigação de paternidade que o testador não teve conhecimento em vida. Essa discussão envolvendo o rompimento e a ação de paternidade por não sunânime na doutrina merece alguns comentários.Washington de Barros Monteiro e Caio Mario entendem, sem fazer qualquer diferenciação no momento da propositura da açde investigação de paternidade, que o testamento se rompe em caso de sentença que julga procedente a ação. O último autacrescenta que a conseqüência sucessória da sentença encontrar-se-ia frustrada se valesse a disposição testamentária queaniquilasse.Já Silvio Rodrigues, após realizar interpretação considerando a finalidade da norma, defende uma posição intermediária, que mparece ser a mais sensata. Para ele, quando a ação investigatória é proposta em vida do investigado, o que evidencia não ter equerido recorrer ao reconhecimento voluntário, a vitória do investigante não pode romper o testamento que não o contempNesse caso, só teria direito à legítima. Se, entretanto, a ação é posterior à morte do investigado e se ficar comprovada signorância da existência daquele filho, o testamento se rompe, pois pode-se presumir, com grande possibilidade de a presunçcorresponder à verdade, que o testador teria revogado o testamento se conhecesse a verdade.Com relação ao posicionamento do professor Junqueira com relação a essa questão, no caderno do Flávio, não há nada. Umdado encontrado que reputo relevante é o posicionamento do professor no sentido de que é possível colocar uma cláusula ntestamento afastando a presunção e dizendo que o testamento deve produzir efeitos ainda que sobrevenham herdeirnecessários. Já no caderno da Vanessa, consta que se antes de morrer o testador tiver sido instaurada uma ação de investigaçde paternidade não decidida até a data da morte, o professor entende que é caso de rompimento.

A segunda hipótese proposta por Caio Mario é bem mais simples. Tal se dá com o surgimento de um filho ou outro herdeinecessário que o disponente acreditasse já falecido ou o nascimento de um filho ainda que póstumo.Por fim, cabe discutir duas outras situações relacionadas com o tema do rompimento: i) admissão de rompimento se o herdesuperveniente ou ignorado, embora faleça antes do testador, deixe, contudo, descendente que possa representá-lo e superveniência de filhos após o testamento a quem já os tem. Na primeira, Eduardo de Oliveira Leite, entende que é possíverompimento; na segunda, Zeno Veloso e Silvio Rodrigues, entendem que não é caso de rompimento.

30. Interpretação do testamento: o que é interpretar? Diferenças entre “interpretar” e “explicar”. Espécies dinterpretação em geral. O que é pré-compreensão? Interpretação jurídica. O que é qualificação? Quais oscânones para a interpretação jurídica (= de leis, negócios jurídicos, sentenças, tratados, atos administrativoetc)?A palavra interpretação possui dois sentidos. O primeiro deles diz respeito ao processo de entendimento de algo (é a definiçdo modus procedendi de alguém que interpreta), diferente do outro sentido, que diz respeito ao resultado do processo dentendimento.O objeto da interpretação é a forma representativa, que é a unidade de material que traz o sinal do humano em si. O homedeixa algo de seu espírito objetivado e representado na forma representativa. Nesse ponto, é importante fazer uma prime

diferenciação, entre interpretar e explicar. A interpretação é própria das ciências humanas, enquanto a explicação é própria dciências exatas. Quem interpreta deve verificar o espírito humano, não apenas explicar o objeto. Assim, quando o objeto é ummesa, p. ex., o intérprete busca saber quem fez a mesa, buscando descobrir como quem fez a mesa pensou em faze-la, ou sejbuscando o espírito humano. Já nas ciências exatas, campo da explicação, dizer-se-ia qual foi a madeira usada na fabricaçãopeso da mesa, etc. Uma outra diferença entre esses dois campos é a de que na interpretação a atividade humana se guia peintuição e pelo raciocínio (ou racionalização), enquanto na explicação só está presente a racionalização, não há intuição. Aindentende-se que na interpretação há um processo triádico: há objeto, intérprete e autor. Já na explicação o processo é diádichavendo apenas intérprete e objeto, sem haver a busca pelo que o autor tentou passar através do objeto. Junqueira, a pardisso, diz que a diferença quanto às ciências humanas e exatsa está no objeto formal a ser interpretado, e não no objematerial.Segundo Betti, há 3 espécies de interpretação em geral: a interpretação para reconstruir o que foi pensado pelo autor (exHistória), sendo nessa caso uma interpretação recognitiva; a interpretação com a finalidade de  prazer  (ex.: música); einterpretação para agir , onde se enquadram o Direito e a religião.Betti pretendeu dar as regras a serem seguidas para interpretar (são os 4 cânones). Gadamer, por outro lado, dizia que nãdevia haver regras para interpretar, pois a interpretação é jogo permanente de ir e vir do fato para a norma e vice-versa (é

círculo hermenêutico de Gadamer), não sendo processo linear. Gadamer falou, ainda, da pré-compreensão, que seria tudo o q já foi aprendido no Direito, carregado na hora de interpretar. A pré-compreensão, segundo ele, não é do texto específico, msim de toda a bagagem jurídica. No processo interpretativo, Gadamer atribuiu grande importância também à qualificação, qnada mais é do que a colocação do objeto a ser interpretado em uma categoria jurídica, a fim de se saber quais as regra

 jurídicas a ele aplicáveis. Vale ressaltar que a qualificação pode ser corrigida posteriormente, no meio do processo interpretativComo dito, Betti expôs 4 cânones interpretativos, que deveriam ser sempre utilizados no processo de interpretação. O primedeles é a captação da vontade do autor (mens legis no caso da lei, vontade comum no contrato, vontade do testador testamento, etc.). Como se nota não há pré-compreensão, sendo apenas a captação do significado do objeto (as teorias Gadamer e Betti não são, porém, incompatíveis nesse ponto, pois Betti diz apenas que não deve haver pré-conceitos em relaçao objeto específico, não em relação à bagagem jurídica geral). Um exemplo do 1o cânone quanto ao testamento está no arti1899, que manda o intérprete buscar a vontade do testador. O segundo cânone diz respeito à colocação do significado contexto. Nesse ponto, passa-se do texto para o contexto, sendo este o círculo hermenêutico de Betti, diferente do de GadameO terceiro cânone diz respeito à atualização (é o arco hermenêutico). Por fim, há o cânone finalístico, que atenta para sere

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levadas em conta as conseqüências da interpretação. Assim, se uma interpretação leva à produção de efeitos e outra leva à nãprodução, deve-se optar, no caso do testamento p. ex., pela primeira opção.Essas são as teorias de Gadamer e Betti sobre a interpretação jurídica. Há ainda alguns autores, como Eros Grau, que entendeque o texto da lei não contém norma, contém apenas palavras. A norma será dada pelo juiz, quando ele fizer a interpretação.

 juiz, portanto, é o intérprete autêntico, pois é ele quem dá a norma. Junqueira discorda, dizendo que, na verdade, interpretação jurídica, todos interpretam (as partes, o povo, etc.), sabendo que quando lêem o texto estão diante de umnorma. O texto, portanto, já vem carregado de um comando, já é norma. Ainda, segundo Junqueira o intérprete autênticoaquele que fez o texto. Assim, num contrato serão as partes contratantes, e não o juiz ou o advogado. O juiz só é intérpreautêntico quanto a sentenças por ele redigidas.

31. Quais as “escolas” sobre interpretação do negócio jurídico? (Teoria da Vontade, Teoria da Declaração, Teorda Responsabilidade e Teoria da Confiança). ¿O que é “ponto de vista hermenêutico”? Qual é o ponto de visthermenêutico no testamento? (dar os artigos do Código Civil). O favor testamenti .Teoria da vontade X teoria da declaração. Há conflito entre elas. A primeira tem forte conteúdo individualista. É posta eprimazia a individualidade do ser humano, que é dotado de autodeterminação, que tem autonomia. Distingue-se heteronomia. Na teoria da vontade, havendo conflito com a declaração, por que não foi claro no que disse, o intérprete devealém das palavras para captar a vontade. A palavra é apenas um veículo no qual a vontade é inserida para ser transmitidadeclaração é secundária em relação à vontade. É a teoria do indivíduo. Por outro lado, a teoria da declaração vem imbuída forte teor estatal ou social. Ora, ressalta a teoria, o direito não é problema apenas da vontade do indivíduo, mas sim do círcusocial em que a declaração da vontade se projeta. Essa declaração sim é o negócio jurídico. O que vai ser recebidointerpretado é aquilo que é declarado, não uma vontade interna não declarada. Os terceiros não podem ser frustrados no sentendimento. A teoria da vontade vem do século XVIII, momento em que surge a idéia de negócio jurídico. A teoria declaração, de cunho mais coletivista, é do final do século XIX.Teoria da responsabilidade (teoria da vontade atenuada). Quando há erro, diz a doutrina que ele tem que ser escusáv

Só irá responder se agiu sem qualquer diligência. Ora, é a teoria da vontade, mas atenuada, porque prevalece a sua vontadmas não em absoluto. Se não houve nenhum cuidado ao exprimir a vontade, dando a entender outra coisa que não a svontade verdadeira, então, nesse caso, não vale a vontade do indivíduo descuidado. Art. 86 (CC 16): são anuláveis os at

 jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial . Portanto, é a perspectiva do indivíduo, que declaravontade.Teoria da confiança (teoria da declaração atenuada). Na nova redação do artigo, agora artigo 138, dispõe-se: sanuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido p

 pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negóci o. Ora, o Código mudou a perspectiva do indivíduo para umperspectiva social => importa aqui se o homem médio perceberia ou não o erro. Observa-se que é uma teoria da declaraçãporém não absoluta. Vale o que está declarado, a menos que o homem médio pudesse ver que aquilo não corresponderealidade. Pois, a teoria da declaração está atenuada.Posição do Junqueira. Nem a teoria da vontade, nem a teoria da declaração, nem suas formas atenuadas. O ponto de vishermenêutico irá variar conforme o negócio jurídico. O ponto de relevância hermenêutico é o ponto central para o entendimende cada tipo de negócio. Numa oferta ao público toma o ponto de vista hermenêutico do declaratário médio. Se é declaraçreceptícia, o ponto de vista daquele indivíduo determinado. Se tratar de contrato bilateral, a vontade comum. Se for consumidé o ponto de vista do consumidor. No testamento segue a vontade do testador. Art. 1.666: quando a cláusula testamentária f

suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador .O favor testamenti remete-se ao quarto cânome bettiano.Dentre a interpretação dos negócios jurídicos, distinguem-se as normas de caráter subjetivo daquelas de caráter objetivo. Quefaz a distinção é Messineo, ao analisar os dispositivos do Código italiano na matéria de interpretação dos contratos.A interpretação subjetiva é voltada à verificação da efetiva vontade das partes. Reflete, pois, o preceito fundamental de qu

deve prevalecer a intenção dos contratantes sobre o sentido literal da linguagem (art. 112 NCC). Por exemplo, investiga-secomportamento anterior e posterior ao negócio para verificar qual a real intenção dos contratantes ou do testador.No tocante ao caráter objetivo, a busca agora não é mais pela vontade das partes ou do testador, mas sim faz-se o exame dcláusulas em si mesmas. Um exame in abstracto, portanto. A interpretação objetiva existirá quando não forem suficientes regras subjetivas de busca da verdadeira intenção. Como exemplo de aplicação de interpretação objetiva observa-se o princípda conservação do contrato ou, em matéria de testamento, o favor testamenti . Por este, em havendo cláusula com dupsentido, a interpretação jamais deverá ser feita de modo que o testamento não produza efeitos. Trata-se, portanto, do cânomfinalista de Betti, pelo qual a interpretação correta é aquela que leva à produção de efeitos.

32. Legados: espécies. Efeitos dos legaods. Caducidade dos legados.

Em relação ao tema dos legados, disposto no Código Civil nos arts. 1912 a 1940, deve-se verificar, primeiramente, a sorigem histórica. O legado, definido com a entrega de uma coisa a uma pessoa indicada no testamento, mesmo que não seherdeiro necessário, possuía, no Direito Romano, quatro formas:  per vincationem, per damnationem, sinendi modo e  p

 praeciptionem.O legado per vindicationem consistia no legado de coisa determinada, na qual o legatário se tornava proprietário desta, a pardo momento da morte do testador. Desta forma, a fim de reivindicar a coisa, caberia ação real contra terceiros, pois o legatá

 já possuía o domínio.No caso do per damnationem, o legado não é de coisa determinada e, portanto, o legatário não adquire o domínio de prontAqui, o testador nomeia um herdeiro, por exemplo, incumbindo-lhe de entregar a coisa ao legatário. Assim, a coisa é retirada patrimônio do herdeiro. Gera-se uma relação pessoal entre o herdeiro e o legatário, tendo o primeiro o dever de entregarcoisa. A fim de reivindicá-la, pois, o legatário possui ação pessoal.

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Os casos sinendi modo e per praeciptionem não se incluem entre os principais casos de legado, sendo respectivamente, o legano qual o legatário poderia procurar a coisa por conta própria e, o último, uma variação dos casos  per vindicationem e  pdamnationem. Assim, sua análise não é muito importante para o referido tema.Assim, no nosso direito, são as principais formas de legado os  per vindicationem e os  per  damnationem e sua diferenciaçãoimportante devido às hipóteses e efeitos que surgem dessas espécies.Em relação ao per vindicationem, temos que, o legatário possui a propriedade da coisa e, no inventário, deverá ser lavradoauto de entrega de legado, o qual lhe confere a posse (art. 1923, CC). Ademais, sendo proprietário, o legatário terá direito afrutos que estiverem sendo administrados pelo inventariante. Este terá a obrigação de entregá-los ao legatário. Uma dúvisurge nos casos em que se fez legado de um terreno, e, posteriormente, o testador anexa a ele outro terreno, porém deixanas matrículas de ambos separadas. Este novo terreno faria parte do legado, uma vez que o testador quis fundi-los? A resposseria não, apesar de que as benfeitorias posteriores realizadas na coisa objeto do legado são incluídas no legado. Contudpoder-se-ia argumentar que a vontade do testador era inclui também o novo terreno e não apenas realizar a interpretação litedo legislador de que o que não consta no testamento não poderá fazer parte do legado (art. 1922,CC). Vale salientar ainda que outra forma de legado  per vindicationem é o legado de usufruto, pois este constitui direito reconstituído no direito das sucessões e deve ser registrado por escritura pública lavrada pelo juiz ou por determinação ninventário. No caso de usufruto conjunto, aquele no qual se deixa para mais de uma pessoa, morrendo uma delas, as demtem direito de acrescer a sua parte a de quem morreu. O usufruto, numa linguagem errônea, já que usufruto nãotransmissível, “passa” para os demais.No que concerne ao legado per damnationem, as questões mais comuns são referentes ao caso do herdeiro não querer retirar sua herança o legado que o testador deixou para o legatário. Caso se recuse a cumprir a disposição testamentária, o herdeperde o direito à herança, já que o recebimento desta estava sob condição (art. 1913, CC) e o legatário fica prejudicado eseu direito. Nos casos de legado de alimentos sem especificação, também caso de legado per damnationem, o art. 1920, CCdefine e estes são devidos desde a morte do testador (art. 1926, CC). Ademais, os legados per damnationem podem contum crédito devido ao legatário ou a quitação de um débito (art. 1918, CC). A realização de legado por gênero também

permitida. Aqui, a qualidade do produto segue as regras das obrigações alternativas: a escolha deve ser média e é feita peherdeiro devedor, caso o testador não tenha especificado (art. 1929 a 1931, CC).Os efeitos dos legados são bem simples: em relação aos per vindicationem, conforme já salientado, os frutos são devidos desa morte do testador e devem ser pedidos no inventário. Já nos  per damnationem, se for dinheiro, só a partir da mora é qpoderá ocorrer a incidência de juros (art. 1925, CC).Por último, temos a caducidade, que consiste em problema de eficácia e está regulada no art. 1939, CC. Ela pode contquestões relativas tanto à pessoa (subjetivas) quanto ao objeto (objetivas) e essa classificação não está sistematizada referido artigo. As subjetivas compreendem os casos de premoriência do legatário em relação ao testador bem como indgnidade e não aceitação da herança (incs. IV e V). As objetivas envolvem a questão do bem estar no patrimônio do testadno momento da morte, (não importando se quando da realização do testamento ela estava lá ou não), alienação, perecimenou modificação da coisa legada (incs. I a III). Os problemas surgem se a coisa, ao tempo da morte foi alienada desapropriada. Na desapropriação, sendo ato forçado, poder-se-ia entender que cabe subrogação real do dinheiro depositado e

 juízo (se tiver processo em curso) ou recebido pela coisa, não sendo um caso próprio de caducidade, como nos casos alienação, estrago da coisa ou roubo da mesma. É importante dizer que, nos casos de caducidade objetiva, deve-se aplicarprincípio da conservação ou favor testamenti : se der para manter a intenção do testador, que assim o seja. O CC2002 foi mumais técnico que o CC16, ao admitir a legitimação de legado nos casos que aquisição da coisa é posterior ao testamento (a

1912, CC), o que era vedado no CC16. Hoje, o legado com encargo tem seus efeitos equiparados à doação com encargContudo, ambos possuem natureza jurídica diversa, uma vez que a doação é contrato e o legado, ato unilateral.

33. Substituição vulgar. O direito de acrescer. Substituição fideicomissária.Substituição: fenômeno pelo qual uma pessoa (substituto ou instituído em segundo grau) sucede outra (substituído instituído em primeiro grau) nas vantagens e nos encargos em sua falta ou depois dela. Pode ser direta (vulgar e recíproca) oindireta (fideicomisso).Na substituição vulgar, não podendo ou não querendo o herdeiro ou legatário aceitar a herança ou o legado, passa um ou outao substituto nomeado, presumindo a substituição, nas duas alternativas, ainda que o testador a uma delas apenas se refi(art. 1947). Pode tal espécie de substituição favorecer qualquer estranho, um parente sucessível ou um herdeiro legítimo. Npode o testador designar substituto em relação à legítima, para não haver prejuízo aos herdeiros necessários.Há de serem distinguidos dois momentos na substituição: o da abertura da sucessão e o da abertura da substituição. Eles podecoincidir quando o instituído pré-morre ao testador. Entretanto, poderão estar destacados como no caso de ocorrer a recusa exclusão do instituído em data posterior ao falecimento do de cujus. Sendo, porém, o substituto sucessor do testador e não substituído, os requisitos de sua legitimação sucessória apuram-se no momento da morte do testador, a quem vem a sucede

salvo no caso de instituição condicional, em que o momento a considerar é o implemento da condição. No caso do substitufalecer após a abertura da sucessão, porém antes de se positivar que o instituído em primeiro lugar deixa de adir à herançpassa esta aos herdeiros do substituto. A substituição caducará: (a) pela aceitação do instituído; (b) pelo falecimento substituto antes do substituído; (c) pela ausência de legitimação do substituto para suceder por testamento. Por fim, vale dizque não há limite para substituição vulgar, de modo que o testador pode designar um beneficiário no lugar de outro in infinitumSubstituição recíproca: ocorre quando o testador designa uma pluralidade de herdeiros ou legatários determinando que eles substituam reciprocamente. Nesse caso, não pode o substituto ser um estranho, como na substituição vulgar, mas sim próprios herdeiros ou legatários, que herdarão parte da quota do substituído na proporção de suas quotas (art. 1950).Fideicomisso: consiste na instituição por parte do testador de herdeiro ou legatário (fideicomitente, fiduciário ou gravado), coo encargo de transmitir os bens a uma outra pessoa (fideicomissário) a certo tempo, por morte, ou sob condiçpreestabelecida. Iniciou-se no direito romano, sendo baseado na fidúcia e largamente utilizado para contornar alguns casos de incapacidasucessória (ex: o testador transmite o bem para “A” para que o mesmo, conforme combinação prévia, transmita para a aman

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do primeiro). Como muitas vezes o fiduciário ficava tentado a não transmitir a coisa, o negócio fiduciário foi perdendo sua forçde forma que se tornou necessário permitir que o fideicomissário exigisse do fiduciário o cumprimento do encargo a ele impostoNa Idade Média o fideicomisso foi muito utilizado com o propósito de conservação dos bens nas famílias nobres. Com a chegadas revoluções burguesas, a figura perdeu prestígio devido à larga utilização com intuito de burlar dispositivos legais, de moque foi restringido a uma única possibilidade de uso: a instituída pelos pais, ou irmãos sem filhos, em favor dos filhos do gravad(fiduciário), para assegurar a transmissão dos bens àqueles, aos quais seriam normalmente destinados.O CC 1916 disciplinava o fideicomisso concedendo ao testador ampla liberdade na escolha do fideicomissário que tanto poderser uma pessoa já existente ao tempo do testamento, quanto o nascituro, ou até mesmo o filho eventual de pessoas designadpelo testador e existentes ao abrir-se a sucessão (arts. 1718 e 1733 do Código Civil de 1916).Já o Código Civil de 2002 somente admite o fideicomisso em favor daqueles ainda não concebidos (concepturos) ao tempo morte do testador (art. 1952), pouco importando, todavia, sejam ou não seus descendentes. Caso, porém, não estiver ainconcebido ao se abrir a sucessão fideicomissária (pela morte do fiduciário, advento do termo ou implemento da condição fixadno testamento), os bens serão confiados a um curador nomeado pelo juiz pelo prazo máximo de 02 anos. Na hipótese fideicomisso beneficiar pessoa já nascida, opera-se a sua conversão de pleno direito em usufruto, ocupando o fideicomissárqualidade de nu-proprietário e o fiduciário de usufrutuário. Tal usufruto será, dependendo do caso, vitalício, a termo ou scondição.O fideicomisso pode assumir aspecto de um legado quando incide em bens determinados, ou de uma herança quando abrangetotalidade ou uma quota parte do espólio. Não é lícita sua instituição além do segundo grau (art. 1959), o que significa que nãpoderá o fideicomissário ter o encargo de transmitir os bens a outrem. Nada obsta, todavia, a nomeação plúrima fideicomissários conjuntos, caso em que vigora entre eles direito de acrescer. É possível conciliar o fideicomisso comsubstituição vulgar, designando um substituto para o caso do fideicomissário não poder ou querer aceitar.Para receber o fideicomisso, é necessário o requisito da legitimação, que é apurada no momento da abertura da sucessão para

fiduciário e ao tempo da substituição para o fideicomissário.Há duas causas determinantes da extinção do fideicomisso: a nulidade e a caducidade. Será nulo o fideicomisso instituído alé

do 2° grau, ou seja, ele é válido até o 2° grau (princípio da conservação) sendo o restante (3°, 4° .... graus) nulo.fideicomisso caducará: a) pelo perecimento do objeto, sem culpa do fiduciário, desde que não ocorra sub-rogação no valor seguro estipulado sobre os bens; b) pela renúncia do fideicomissário, caso em que a propriedade e a posse dos befideicometidos se consolidam no fiduciário, desaparecendo o encargo; c) pela renúncia ou não aceitação da herança pefiduciário, caso também considerado obstativo, porque o bem passa diretamente ao fideicomissário; d) nascendofideicomissário antes da morte do testador, não chega a constituir o fideicomisso, convertido em usufruto ao fiduciário. Mas sefideicomissário pré-morrer ao fiduciário, ou antes de se realizar a condição, consolida-se neste a propriedade (art.1958); e) sefideicomissário não tiver legitimação para suceder, ou, antes de suceder, for condenado por indignidade. Nesse caso, a heranconsolida-se no fiduciário.Fideicomisso e usufruto. Teixeira de Freitas elaborou um parecer afirmando que, enquanto no usufruto há dois beneficiárisimultâneos (usufrutuário e nu-proprietário) no fideicomisso os beneficiários são sucessivos (fiduciário e fideicomissário). Aindque é vedado instituir usufruto tendo como nu-proprietário pessoa ainda não nascida (ex. deixo como usufrutuário de um be

 “A” e como nu-proprietário o seu filho que ainda irá nascer) nesse caso, deverá ser instituído fideicomisso.Direito de acrescer: pode ser entendido, sob certo aspecto, como uma substituição presumida na lei que só tem lugar disposição conjunta. A disposição conjunta se define como aquela em que vários herdeiros ou legatários são convocadcoletivamente para a fruição dos bens ou de uma quota-parte deles. Se um dos herdeiros nomeados pré-morrer ao testado

renunciar à herança ou dela for excluído, ou ainda se se não verificar a condição imposta, acrescerá o seu quinhão à parte dco-herdeiros conjuntos, os quais ficam sujeitos às obrigações e encargos que o oneravam (art.1943 e parágrafo único). Entre co-legatários também se dá o acrescimento, seja total, seja parcial a caducidade do legado.O direito de acrescer ocorrerá entre co-herdeiros somente quando presentes os seguintes requisitos (art.1941): a) nomeação mesma cláusula; b)incidência na mesma herança; c) ausência de determinação das partes de cada um. Entre legatári(art.1942), quando são estes nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa; ou quando essa npuder ser dividida sem risco de desvalorização.Inexistindo ius accrescendi  entre herdeiros (ausência dos requisitos), transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga nomeado (art.1944). Se o não houver entre co-legatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou legatário incumbido satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos quinhões, se o legado for tirado do monte (art.1944 parágraúnico).

34. Deserdação: casos, efeitos.Deserdação é o ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão herdeiro necessário, mediante disposição testamentáque indique uma das causas legais.

Não se confunde com a indignidade, pois esta decorre automaticamente da lei (ex lege), dispensando qualquer manifestação vontade do testador.Pressupostos: a) existência de herdeiro necessário; b) testamento válido; c) expressa declaração da causa prevista em lei.O Novo Código Civil procura conciliar as vontades do testador e do herdeiro que visa a receber a legítima – assim, explica-senecessidade de motivação do ato de vontade.Casos de deserdação:1- os três da indignidade – tentativa de homicídio, crime contra a honra e obstáculo ao exercício da liberdade de testar.2- Lesão física.3- Injúria grave não criminosa (plano civil).4- Relações sexuais ilícitas entre: descendente e madrasta ou cônjuge do testador; ascendente e companheira ou cônjuge

testador – lembrando-se, aqui, que o filho também pode deserdar o pai.5- Desamparo de testador gravemente ferido ou alienado mental.

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Tanto o herdeiro necessário como o indigno, se excluídos, saem da sucessão do de cujos como se pré-mortos fossem, ppredomina o entendimento que os efeitos da exclusão são pessoais.Exclui-se em quatro anos o direito (decadencial) de ação para provar a causa da deserdação

35. Inventário e partilha. [nota do compilador: ¡não cai!]

36. Testamenteiro. Sonegados.TestamenteiroTestamenteiro (ou executor testamentário) é a pessoa encarregada de cumprir as disposições de última vontade de testador.lei faculta ao testador indicar uma pessoa de sua confiança para defender a validade do ato e fiscalizar a sua execução, p. exquando o testamento não for do interesse dos sucessores e o testador quiser garantir sua execução. A testamentária é pessoaindelegável, por ser cargo de confiança (fidúcia), ou seja, não passa aos sucessores do testamenteiro (art. 1.985). No entantotestamenteiro pode se fazer representar por procurador com poderes especiais. Ainda, o testador pode instituir + detestamenteiro, sendo conjuntos (cumulando as funções) ou separados (sucessivos).A maioria da doutrina vê na testamentária uma “espécie peculiar” de mandato, pois, não se extingue com a morte do mandane só se constitui por testamento ou codicilo, diferentemente do mandato comum. O interesse que prevalece na testamentária éparticular, não é um munus público.O legislador dispôs que se o testador não nomeou testamenteiro, deve o juiz fazê-lo, preferindo em 1º lugar o cônjusobrevivente (art. 1.984). SILVIO RODRIGUES critica essa disposição, pois não há interesse de ordem pública em que sejacumpridas as últimas vontades do defunto. Dois argumentos: além de contrariar a vontade do testador, que preferiu não institutestamenteiro, talvez por confiar nos seus sucessores; onera a sucessão, já que a testamentária não é gratuita.Testamenteiro instituído e dativo: o 1º é nomeado pelo testador e o 2º pelo juiz. Testamenteiro universal e  particular : o desfruta da posse e administração da herança, o 2º não. A faculdade do testador de conferir ao testamenteiro a posse administração da herança, não é ilimitada, pois essa cabe, preferencialmente, aos herdeiros necessários (art. 1.977).

entanto, qualquer herdeiro pode requisitar a imediata partilha ou a devolução dos bens, desde que habilite o testamenteiro coos meios necessários para o cumprimento dos legados. O Testamenteiro também será inventariante quando desfrutar da posseda administração dos bens (art. 1.978)Deveres do testamenteiro:(i) propugnar pela validade do testamento (art. 1.981);(ii) fiscalizar o cumprimento das disposições testamentárias;(iii) cumprir as disposições no prazo marcado pelo testador, ou se este foi omisso, dentro de 180 dias da aceitação dtestamentária (pode haver prorrogação por motivo suficiente) (arts. 1.980 e 1.983);(iv) prestar contas do que houver recebido e despendido (art. 1.980);(v) defender a posse da herança (CPC 1.137, III); e(vi) requerer ao juiz que o detentor do testamento leve a registro (art. 1.979).A testamentária é ofício remunerado. Se o testamenteiro não for herdeiro instituído ou legatário terá direito a um prêm(vintena), de 1% a 5% da herança líquida (depois de deduzidos o seu passivo e as despesas com a sucessão). A maioria ddoutrina e jurisprudência entende que o herdeiro legítimo tem direito à vintena quando exerce a testamentária, pois aquilo qurecebe na sucessão resulta da sua qualidade de herdeiro legítimo e não da sua condição de testador. Ainda, o herdeiro oulegatário nomeado testamenteiro poderá preferir o prêmio à herança ou ao legado (art. 1.988).

SonegadosSonegados são os bens que deviam entrar na partilha, porém foram dolosamente dela desviados, quer por não terem siddescritos ou restituídos pelo inventariante ou por herdeiro, quer por este último não os haver trazido à colação, quando esdever se lhe impunha. Para caracterizar a figura da sonegação, se faz necessário a presença de 2 elementos: (i) objetivoomissão de conferir, declarar ou restituir bens ao espólio; e (ii) subjetivo – intenção maliciosa (dolo). No entanto, se houomissão de conferir, declarar ou restituir bens ao espólio, presumi-se, iuris tantun, ter havido malícia.Pena a ser imposta (além dessas, dependendo do caso, pode ocorrer delito de apropriação indébita):(i) Herdeiro – perde o direito sobre o bem sonegado (art. 1.992). Se for impossível a restituição dos bens sonegados, pagarávalor do bem que ocultou + perdas e danos (art. 1.995);(ii) Inventariante não herdeiro – remoção do cargo (art. 1.993);(iii) Inventariante-herdeiro – remoção do cargo e perda do direito sobre o bem sonegado (arts. 1.992 e 1.993); e(iv) Testamenteiro – destituição da testamentária e perda do direito à vintena.A lei ordena que a pena de sonegados só seja imposta em sentença proferida em ação movida pelos herdeiros, ou pelos credorda herança (art. 1.994). Acontece que, em regra, toda essa questão dos sonegados corre no próprio inventário, onde o juiz, ca

se convença da sonegação, remove o inventariante do cargo, faz o testamenteiro perder o prêmio, etc.

 Apotegma sublime: “Ame e faça o que quiser” (“ama et quod vis, fac”).

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